Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
UMA LEI DE MEDIAÇÃO PARA O BRASIL: DESAFIOS E
REFLEXÕES SOBRE A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA
MEDIAÇÃO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Autor: Felipe de Oliveira Medeiros
Orientador: Daniel Domingos de Souza Paes Scott
Brasília - DF
2011
FELIPE DE OLIVEIRA MEDEIROS
UMA LEI DE MEDIAÇÃO PARA O BRASIL: DESAFIOS E REFLEXÕES SOBRE A
INSTITUCIONALIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Daniel Domingos de Souza Paes
Scott
BRASÍLIA
2011
Monografia de autoria de Felipe de Oliveira Medeiros, intitulada ‘Uma Lei de
Mediação Para o Brasil: Desafios e Reflexões Sobre a Institucionalização da Mediação
no Processo Civil Brasileiro‟, apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de
Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em 2011, defendida e aprovada
pela banca examinadora abaixo assinada:
___________________________________________
Professor Daniel Domingos de Souza Paes Scott
Orientador
Curso de Direito – UCB
_____________________________________________
Professor Membro(a) da Banca Examinadora
_____________________________________________
Professor Membro(a) da Banca Examinadora
BRASÍLIA
2011
O esforço deste trabalho é dedicado ao meu
Senhor, Jesus, que me vê e acompanha em
todas as minhas estações, inclusive nesta; seria
injusto citar nomes, por isso, dedico também à
minha família preciosa, sempre me apoiando;
aos meus amigos que acreditaram comigo; e
por fim, àqueles que não acreditaram, que
indiretamente fizeram valer todo o empenho.
“Bem aventurados os pacificadores, porque
eles serão chamados filhos de Deus”.
Mateus 5:9
RESUMO
MEDEIROS, Felipe de Oliveira. Uma lei de mediação para o Brasil: desafios e reflexões
sobre a institucionalização da mediação no processo civil. 2011. Monografia (Direito) –
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2011.
O presente trabalho aborda o projeto de lei PL 94/2002 (4.827/1998 em sua origem) que visa
institucionalizar o procedimento da mediação no processo civil brasileiro, inserindo em
audiência preliminar a obrigatoriedade da tentativa de mediação na intenção de consolidar o
instituto assim como os demais meios não adversariais de prevenção e solução de conflitos, ao
mesmo tempo em que conceitua e delimita o procedimento da mediação, explana sobre os
pontos controvertidos de ordem formal e material do projeto, sua viabilidade e comparação
com a experiência estrangeira, além de trazer uma reflexão crítica sobre os rumos deste na
realidade brasileira.
Palavras-chave: Mediação. Institucionalização. Projeto de lei. Pontos controvertidos. Processo
civil.
ABSTRACT
MEDEIROS, Felipe de Oliveira. Uma lei de mediação para o Brasil: desafios e reflexões
sobre a institucionalização da mediação no processo civil. 2011. Monografia (Direito) –
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2011.
This paper discusses the bill PL 94/2002 (4.827/1998 in origin) which aims to institutionalize
the mediation procedure in the Brazilian proceedings Law by inserting in the preliminary
hearing an obligatory mediation attempt in order to consolidate the institute as well as other
nonadversarial means of preventing and resolving conflicts, at the same time that
conceptualizes and defines the mediation procedure, explains about the controversy of formal
and material aspects of the project, its feasibility and comparison with the foreign experience,
also bringing a critical reflection of its trends in the Brazilian reality.
Keywords: Mediation. Institutionalization. Bill. Controversial aspects. Civil suit.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 9
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS DE
SOLUÇÃO DE CONFLITOS. .............................................................................................. 11
1.1 CONCEITUAÇÃO DA MEDIAÇÃO E HISTÓRICO DO PROCESSO DE
INSTITUCIONALIZAÇÃO NO BRASIL. ............................................................................. 20
1.1.1 O que é Mediação .......................................................................................................... 20
1.1.1.1 Noções Introdutórias..................................................................................................... 20
1.1.1.2 A Psicologia Aplicada à Mediação ............................................................................... 26
1.1.1.3 Modelos de Mediação ................................................................................................... 27
1.1.1.4 Etapas do Procedimento de Mediação .......................................................................... 28
1.1.2 A Institucionalização da Mediação no Brasil .............................................................. 31
2 QUESTIONAMENTOS SOBRE A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO NO
ORDENAMENTO BRASILEIRO........................................................................................ 35
2.1 OS PRINCIPAIS PONTOS CONTROVERTIDOS DE ORDEM MATERIAL OU
SUBSTANCIAL. ...................................................................................................................... 40
2.1.1 A Questão da Obrigatoriedade da Mediação Incidental como Ponto Controvertido.
.................................................................................................................................................. 41
2.1.2 Outros Pontos Controvertidos Sobre o Atual Projeto. .............................................. 44
3 INTITUCIONALIZAÇÃO X FACULTATIVIDADE: DESAFIOS PARA A
MEDIAÇÃO NO BRASIL..................................................................................................... 47
3.1 A EXPERIÊNCIA ARGENTINA COMO PARADIGMA FORMAL E MATERIAL. .... 50
3.2 A EXPERIÊNCIA AMERICANA COMO PARADIGMA FORMAL E MATERIAL .... 53
3.3 ANÁLISE CRÍTICA SOBRE A VIABILIDADE DA INSTITUIÇÃO DO PROJETO DE
LEI DE MEDIAÇÃO NO BRASIL ......................................................................................... 55
3.3.1 Análise Crítica Formal .................................................................................................. 55
3.3.2 Análise Crítica Material ................................................................................................ 62
3.3.3 Análise Crítica Pontual ................................................................................................. 68
3.4 REFLEXÕES SOBRE OS RUMOS DO PROJETO DE LEI ............................................ 73
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 75
ANEXO – PL 94/2002 (VERSÃO MAIS RECENTE) ........................................................ 77
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................... 86
9
INTRODUÇÃO
A turma já havia chegado, sendo recebida com uma grande saudação no quadro-negro
e uma sutil, porém agradável música ambiente. Logo que o deu o horário, o encontro
presencial foi iniciado e um novo mundo começou a ser apresentado aos alunos. A
esmagadora maioria dos policiais que ali estavam, porém, tinham lá suas desconfianças e
muitos sequer acreditavam no objeto daquela lição. Seriam apenas três encontros para
apresentar a nova ferramenta e convencê-los de sua utilidade e benefício.
Dois encontros se passaram, com muitas aulas, dinâmicas e uma evolução na
percepção de todos sobre aquelas lições, mas o terceiro encontro era o mais aguardado, pois
antes do encerramento, seria iniciado um trabalho em grupos de simulação de casos, como
uma apresentação teatral. Ao final da aula, unânime foi a consolidação da mudança na visão
dos alunos sobre a verdadeira importância do objeto que estudavam, pois puderam
experimentar na prática como ele se opera, em que situações pode ser usado e, mais
importante, a responsabilidade deles não apenas como policiais, mas como cidadãos, na
transformação social do país.
O quadro pode parecer estranho, composto de aulas, policiais, nova ferramenta e
mudança social, mas na verdade, se tratam dos encontros presenciais do curso de Tecnologia
em Segurança Pública, ministrado na Universidade Católica de Brasília para policiais, para as
turmas de 3º semestre, na disciplina Prevenção, Mediação e Resolução de Conflitos. A
ministração dessa matéria no curso apresenta a mediação como um método eficaz e eficiente
na resolução da grande parte dos conflitos com os quais os policiais devem lidar no exercício
de sua profissão e também fora dela, pois os conflitos não existem apenas na espera policial,
mas é inerente à convivência humana. Um dos pontos mais importantes mostra como a
mediação já está inserida no cotidiano das pessoas, mesmo que elas não percebem, e como o
uso de meios não violentos pode fazer grande diferença nas relações sociais.
O exemplo serve para ilustrar a finalidade de se tratar de um tema como a mediação,
revelando sua importância e argumentando sobre seu papel na sociedade. Apesar do termo
não ser muito conhecido, é de grande valor mostrar que na verdade desde tempos remotos o
homem utiliza este meio para resolução de conflitos em que as partes envolvidas já não
tinham mais condições de manter um diálogo entre si e chamam um terceiro, imparcial, para
se interpor entre elas e criar condições de conversação e tentativas de acordo.
10
No Brasil, assim como ocorreu em diversas partes do mundo, o procedimento parece
estar ganhando um espaço considerável, sobretudo em função da situação de desconfiança e
descrédito por parte da população em entregar seus conflitos nas mãos do poder Judiciário
para que este os resolva, em que pese atraso excessivo na prestação jurisdicional, custos muito
elevados e incertezas quanto à entrega do direito justo às partes.
As vias intermediárias surgem, então, neste contexto, para suprir a necessidade latente
da população em ter seus anseios atendidos de forma devida, justa e célere. A essência destas
vias, porém, é questionada no momento em que suprem uma lacuna, quando na verdade
deveriam ser uma opção disponível às pessoas, paralelamente à via judicial. Os legisladores,
não inertes ao clamor social, tentam preencher esta brecha deixada pela Justiça, elaborando
medidas diversas e surge então um projeto de lei que deseja instituir a mediação como uma
nova fase no processo civil, de forma obrigatória. Tal intento foi alvo de inúmeras críticas,
tanto positivas como negativas, e mudou muito até chegar a uma forma final. Atualmente,
apesar de estar relativamente concluído, ainda não se tornou lei efetiva e sua recente condição
remete ao pensamento que ainda há muito a ser discutido e revisto antes que o projeto possa
tomar um rumo adequado.
Justamente este rumo é visto e revisto, debatido e questionado, para se saber se a
institucionalização da mediação realmente tem sentido de ser, se o projeto é viável em sua
forma atual e ainda a oportunidade de se conhecer mais profundamente o próprio
procedimento mediático, suas vantagens e benesses.
Desta maneira, o assunto é dividido e apresentado em três capítulos, o primeiro
trazendo uma conceituação e delimitação do que seja a mediação e o grupo de métodos de
resolução de conflitos do qual faz parte, o conjunto de métodos não adversariais, o segundo
introduzindo e já questionando a institucionalização da mediação na realidade processual civil
brasileira e o terceiro, debatendo os principais pontos controvertidos através de comparações
com a experiência internacional e nacional, além dos rumos que se esperar sobre a aventura
de se estabelecer uma lei de influência tão abrangente e densa na realidade brasileira.
11
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS DE
SOLUÇÃO DE CONFLITOS.
Hoje, quando se menciona na sociedade brasileira sobre o poder Judiciário ou sobre
assuntos correlatos como processos ou conflitos, uma visão em comum é notada: descrédito
com relação à prevenção e solução dos conflitos. Claro que não se trata de uma visão absoluta
e não pode ser generalizada e estendida a todos os cidadãos, como também aos diferentes
estados da federação. Contudo, não é possível negar, até mesmo por provas estatísticas, que o
sistema judicial brasileiro apresenta sérios problemas, culminado por formar uma consciência
coletiva de aviltamento com relação à resolução dos conflitos, em face, principalmente, da
morosidade no andamento dos processos. Um volume vultoso de ações é proposto a cada ano
e ainda falta estrutura funcional de diversos órgãos que não conseguem atender, portanto, à
crescente demanda de batalhas judiciais que surgem.
O jornal Gazeta do Povo, veiculado no estado do Paraná, trouxe no dia 03 de junho de
2009 uma notícia intitulada „Processos judiciais crescem mais do que a população brasileira‟,
que comprova que a preocupação da sociedade não está apenas no imaginário popular:
“País já tem 70,1 milhões de ações no Judiciário, mais do que uma para cada
três habitantes. Justiça do Paraná é a 4.ª mais congestionada.
O crescimento do número de processos judiciais no Brasil tem superado o
aumento da população. De 2007 para 2008 „nasceram‟ 2,4 milhões novas ações no
país contra menos de 2 milhões de brasileiros. Os dados sobre a situação do sistema
Judiciário foram divulgados ontem pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em
Brasília.
O levantamento Justiça em Números mostrou que, no ano passado, a
quantidade de processos aumentou 3,4% em relação a 2007, saltando de 67,7
milhões para um total de 70,1 milhões ações em todo o país. No mesmo período, a
estimativa do IBGE indica que a população subiu 1,03%, de 187,64 milhões para
189,61 milhões. ”1
Mais recentemente, em 03 de outubro de 2010, o mesmo levantamento „Justiça em
Números‟ atualizou os dados e a realidade, como se vê, se torna cada vez mais enredada:
A quantidade de processos em tramitação dificulta a celeridade da Justiça. No país,
há, atualmente, 86,6 milhões de processos tramitando em todas as esferas do Poder
Judiciário. A Justiça trabalhista é a que dá respostas mais rápidas às demandas
recebidas, segundo o CNJ (Conselho Nacional de Justiça). Mesmo assim, ainda há
1
GAZETA DO POVO. Processos judiciais crescem mais do que a população brasileira. Vida Pública. Paraná,
2009. Disponível em: <
http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/conteudo.phtml?tl=1&id=892878&tit=ProcesPrP-judiciaiscrescem-mais-do-que-a-populacao-brasileira>. Acesso em: 5 mai 2010.
12
processos que tramitam durante anos sem serem solucionados. De acordo com o
relatório da pesquisa Justiça em Números do CNJ, que traz uma radiografia do
sistema Judiciário nacional, foram recebidos, no ano passado, 25,5 milhões de novos
processos, 1,28% a mais do que em 2008.
O Judiciário tem 16,1 mil magistrados e 312,5 mil servidores e 71% dos
processos ainda não foram solucionados. A situação é mais grave na Justiça
estadual, com taxa de 73%, embora seja o único segmento com ganho de
produtividade por magistrado. Na Justiça do Trabalho, a taxa cai para 49%.
A maior demanda, registrada pela pesquisa, recai sobre a Justiça Estadual,
que recebeu 18,7 milhões de processos, o que equivale a 74%. A Justiça Federal e a
Justiça do Trabalho respondem pelos 26% restantes. No ano passado, a taxa era de
3.993 processos por 100 mil habitantes, taxa que sobe para 8.944 na Justiça comum.
Na Justiça Federal são 1.613 processos por 100 mil habitantes, e na do Trabalho,
1.422.
Em 2009, o Judiciário custou R$ 37,3 bilhões à União, montante 9% superior
ao de 2008. Na Justiça Federal, a arrecadação em ações de execução e custas supera
em 51% as despesas. A Justiça Estadual foi responsável por 56% do total das
despesas. Os gastos com o Poder Judiciário chegam a 1,2% do PIB (Produto Interno
Bruto) nacional.
No entanto, o Judiciário também é responsável por significativas receitas para
o Estado. Segundo o CNJ, em 2009 foram arrecadados R$ 19,3 bilhões em receitas
de execuções. A Justiça Federal aparece em primeiro lugar com R$ 9,2 bilhões, que
representam 48% do total arrecadado. Em média, 51,8% dos valores gastos pela
Justiça são devolvidos aos cofres públicos por meio das arrecadações feitas durante
o ano.
Segundo o relatório do CNJ, em 2009 os três ramos da Justiça tinham em
média oito magistrados para cada grupo de 100 mil habitantes. A maior
concentração está na Justiça Estadual, com cerca de seis magistrados por 100 mil
habitantes. Em média, cada magistrado julgou 1.439 processos, registrando um
aumento de 3,6% em relação aos dados de 2008. ”2
Diante dessa situação alarmante, tanto a sociedade civil como os legisladores têm
procurado tomar medidas que possam transformar esta realidade e trazer não apenas uma
prestação jurisdicional com mais qualidade e agilidade, mas também alcançar uma
pacificação social, isto é, formar nos cidadãos uma mentalidade baseada em uma cultura de
paz.
Um conjunto de métodos alternativos tem ganhado amplo espaço no contexto da
resolução dos conflitos de uma forma geral. São os chamados Métodos Não Adversariais de
Solução de Conflitos, os MASCs, ou como também são conhecidos por sua sigla na língua
inglesa, ADRS (Alternative Disputes Resolution System ou Amicable Disputes Resolution
System). Esse conjunto de métodos é chamado alternativo no sentido de ser uma nova opção
em relação ao regular processo judicial. É também denominado não adversarial, pois sua base
é a busca tanto pela solução do problema como também pela colaboração das partes
envolvidas, de forma que as relações entre elas permaneçam inalteradas ou pelo menos não
2
ÚLTIMA INSTANCIA. Justiça brasileira tem quase 90 milhões de processos em tramitação. Agência Brasil.
2010. Disponível em <
http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/JUSTICA+BRASILEIRA+TEM+QUASE+90+MILHOES+DE+PROC
ESSOS+EM+TRAMITACAO_71408.shtml> Acesso em 15 mai 2011.
13
sofram tanto desgaste, como aquele que muitas vezes é sofrido em uma demanda judicial
comum.
O autor e advogado José Maria Rossani Garcez (2003, p.1) comenta sobre o assunto
que “nas novas formulações negociadas há uma combinação de vasto arsenal de meios
psicológicos, indutivos e persuasivos e novas formulações jurídicas utilizando a criatividade e
a combinação de métodos não adversariais.” 3
O ADRS é um gênero do qual fazem parte espécies como a negociação, a conciliação,
a reconciliação, a mediação, a arbitragem, a avaliação neutra de terceiro, entre outras opções
que têm surgido de acordo com a evolução dinâmica da sociedade, do cenário e das
necessidades envolvidas.
A essência dessas técnicas alternativas consiste basicamente na negociação exercida
entre as partes envolvidas em um conflito. Segundo Garcez (2003), dentre esses métodos, o
primeiro é a negociação direta entre as partes, considerado o mais eficaz e radical para
solução de quaisquer problemas, pois preserva a autoria e a autenticidade dos negociadores,
isto é, das próprias partes, na negociação de seus próprios conflitos, não existindo nada mais
adequado e duradouro do que uma solução auto negociada. Em seguida surgem os métodos
que embora tenham a negociação como base, aproveitam a participação de terceiros,
facilitadores, que auxiliam as partes a atingir o estágio produtivo das negociações e a
chegarem a um acordo e que são a mediação, a conciliação e as diversas combinações desses
procedimentos4.
Quanto à arbitragem, o autor explica que os franceses, em especial, a consideram
como um método fora das alternâncias extrajudiciárias para a solução de conflitos, um
método ainda adversarial a ser empregado na solução dos conflitos, no qual a função da
emissão das sentenças arbitrais é delegada pelas partes a um ou mais árbitros, que exercem
essa função sem estarem investidos pelo Estado, mas que as emitem envolvidas por uma
porção de jurisdicionalidade, pois tais sentenças são equiparadas às judiciais e podem ser
executadas como títulos executivos judiciais. Contudo, por se basear amplamente na
autonomia de vontades, a arbitragem participa do grupo dos meios extrajudiciais alternativos,
tendo o mérito por isto de atingir, em todo o mundo, um nível sem precedentes de
3
GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2ª Ed. Revista e
ampliada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 1.
4
GARCEZ, loc. Cit.
14
cumprimento espontâneo de suas sentenças. Ainda que processo, a arbitragem observa uma
estruturação de contrato privado, dando margem à grande flexibilidade de escolha das partes5.
O alcance das técnicas alternativas tem ultrapassado barreiras conceituais e físicas.
Garcez (2003) comenta que a realização das avaliações preliminares das controvérsias e os
procedimentos de mediação e arbitragem começaram a ser feitos via E-resolution, isto é, em
tempo real através da Internet, representando uma revolução para o futuro destes
procedimentos. Além disso, alguns conceitos como força, poder e autoridade têm cedido lugar
aos métodos não adversariais por meio da mudança dos paradigmas, passando-se da
metodologia do confronto e da manipulação para a teoria dos métodos cooperativos6.
Na obra de dois professores integrantes do Harvard Negociation Project, Roger Fisher
e Willian Ury, o manual Getting to Yes Negociation Agreement, os autores esclarecem que a
negociação de uma forma geral permeia a vida cotidiana, pois é exercida a todo o momento,
embora muitos não a percebam. Em seu manual, eles indicam que qualquer método de
negociação pode ser avaliado segundo três critérios objetivos: deve produzir um acordo
ponderado, se for possível chegar a um acordo; deve ser eficiente; e deve melhorar ou pelo
menos não comprometer o relacionamento entre as partes. O método que recomendam
desdobra-se em alguns princípios:
“1. não negociar sobre posições: ao negociarem acerca de posições as partes
tendem a fechar-se nessas posições. Ao esclarecer sua posição e defendê-la contra
ataques, o negociador estará mais comprometido em relação a ela e quanto mais ele
tentar convencer a outra parte da impossibilidade de mudá-la mais dificuldades terá.
Seu ego ficará identificado com a posição, dificultando o acordo. Um exemplo
citado refere-se à negociação, durante a Guerra Fria, ente os Estados Unidos e a
União Soviética sobre a limitação dos testes nucleares. Uma questão crítica surgiu
quanto ao numero de inspeções que o EEUU e a União Soviética estariam dispostos
a permitir anualmente em seus territórios a investigar abalos sísmicos suspeitos. A
União Soviética finalmente aceitou três, mas os Estados Unidos insistia em um
numero não menor que dez, ficando emperrada a negociação, sobre posições,
embora ninguém definisse se „uma inspeção‟ consistiria numa pessoa trabalhando
por um dia ou cem pessoas empenhadas no mesmo trabalho por um mês.
2. Separar as pessoas dos problemas: nas negociações devemos lembrar que
as pessoas têm emoções, podem estar ou permanecer confiantes, deprimidas,
raivosas, hostis, frustradas e ofendidas, sendo que, evidentemente, elas desejam
sentirem-se bem em relação a si mesmas. Suas impressões sobre o que os outros
pensam delas podem também torná-las mais reativas ou sensitivas em relação aos
interesses das outras partes negociadoras e influir, decisivamente, na negociação.
Assim, um relacionamento produtivo em que a confiança, entendimento, respeito e
amizade puderam estar presentes facilitará a negociação.
3. Fixar-se nos interesses e não nas posições: o problema das negociações não
repousa nas posições conflitantes, mas sim nos conflitos entre as necessidades,
5
6
GARCEZ, op. Cit., p. 2
GARCEZ, op. Cit., p. 4
15
desejos, preocupações e medos das partes. Esses desejos e preocupações constituem
os reais interesses das partes e o negociador deve trabalhar sobre eles.
4. Imaginar opções para ganho mútuo: na maioria das negociações existem
obstáculos que inibem a criação de opções e que são: a) o julgamento prematuro; b)
a procura apenas de uma solução individual; c) a idéia de que o que está em jogo é
indivisível ou irrenunciável, ou se ganha 100 ou se perde 100; d) pensar que resolver
o problema dos outros é problema deles. Deve-se separar a criação de opções para a
negociação da seleção entre elas, a fim de possibilitar uma decisão. A idéia presente
nesse conselho é a de que devem ser criadas as opções primeiro, para que se possa
decidir depois.”7
A negociação, como base dos MASCs, vem sendo reconhecida como um processo
psicológico. Este aspecto se vê ainda mais claramente na mediação e na conciliação que,
segundo Garcez (2003), nada mais são do que táticas psicológicas destinadas a minimizar
conflitos desnecessários ao corrigir percepções unilaterais e desproporcionais em relação ao
conflito, reduzir medos e aflições irrazoáveis e expandir o diálogo entre as partes, de forma a
permitir uma troca positiva de opiniões e discussões entre elas, que tornem o acordo possível.
Há muitas obras que descrevem e ensinam técnicas de negociação, algumas partindo de
elementos que compõem a Psicologia e as demais ciências comportamentais, outros das
chamadas técnicas de „manipulação‟, outros, ainda, de princípios, estatísticas e dados que
compõem as ciências da administração. Nenhuma delas, porém, pode por si mesma ser
apontada como contendo todos os elementos da ciência da negociação, pois a cada dia surgem
novas concepções sobre essas técnicas8.
O autor continua sua explanação destacando que para que haja efetiva produtividade
na negociação, as partes precisam, por um lado, criar por sua própria habilidade métodos
cooperativos e eficazes para a solução dos conflitos, além da necessidade de superação de
desconfianças e animosidades recíprocas, enquanto trabalham na solução do problema. Por
outro lado, devem estar dispostas a aceitar soluções que satisfaçam ao menos parcialmente
seus interesses. O motivo disso deve-se ao fato de que muitas vezes as próprias partes não
conseguem desenvolver processos eficazes ou mesmo superar barreiras psicológicas que
impedem o acordo ou o desenvolvimento de soluções integradas, necessitando ajuda para
solucionar harmonicamente essas diferenças.
Tal ajuda vai desde a informação e o treinamento prévios nas técnicas de negociação,
passando pela participação neutra de um terceiro, que atua como organizador e facilitador
para as partes chegarem, elas mesmas, a um acordo negociado (como é o caso da mediação),
ou no auxílio de peritos ou especialistas neutros na avaliação do problema e a sugestão de
7
8
FISHER, Roger; URY, Willian. Getting to Yes negociation Agreement. New York: Penguin Books, 1995, p. 4
GARCEZ, 2003, passim.
16
rumos para a composição (caso da avaliação neutra) e na delegação pelas partes a um ou mais
árbitros da responsabilidade pela emissão de uma sentença que as partes se obrigam a cumprir
fielmente (caracterizando a arbitragem) 9.
De acordo com a visão do advogado e autor Luiz Antunes Caetano (2002), os meios
alternativos de solução de conflitos são, por sua própria natureza, ágeis, informais, céleres,
sigilosos, econômicos e eficazes. Sua agilidade se deve ao fato de serem facilmente
provocados. A celeridade se dá porque rapidamente atinge a solução do conflito. A
confidencialidade das manifestações das partes e do próprio acordo faz com que sejam
sigilosos. O baixo custo permite que sejam econômicos e a eficácia, apesar de não ser
característica absoluta, é amplamente alcançada na maioria dos casos10.
O autor explica ainda que embora consagrada a expressão „métodos alternativos‟,
alguns estudiosos preferem o uso da expressão „meios adequados‟ de solução extrajudicial de
conflitos, pois a alternatividade pode ser entendida em contra posição ao poder Judiciário,
quando na realidade tem sentido de concorrência e não de oposição11.
Cumpre ressaltar que uma das maiores dificuldades no entendimento destes métodos é
justamente sua posição concorrente em relação ao caminho judicial, pois geralmente são
percebidos meramente como substitutos eficazes do processo formal ou pelo menos a solução
mais que perfeita para a crise judicial no Brasil. Como ressalta Garcez (2003), há situações
em que não cabe a aplicação destas técnicas sobre certas matérias objetos de um litígio, por
dependerem, em termos legais, exclusivamente de sentença judicial, por tratar-se de direitos
indisponíveis, irrenunciáveis ou não passíveis de transação, como matérias envolvendo
interesses de menores, questões de Estado, ou relativas à insolvência, à falência, além de
outras hipóteses12.
O autor continua, explicando que as partes podem também optar pela via judicial
porque, avaliando as opções, os custos de uma abordagem extrajudicial, como por exemplo,
as taxas de administração de um litígio por alguma entidade especializada em arbitragem,
viagens a outros países se for o caso, ou mesmo a assessoria a ser utilizada e da expertise
necessária da parte de consultores, advogados e árbitros, cujos honorários devem ser pagos,
podem se tornar muito elevados, o que faz com que os envolvidos confiem a decisão do
conflito a um juiz inserido na estrutura do Estado, por considerá-la, eventualmente, uma via
mais econômica ou mais segura em termos de resultado.
9
GARCEZ, op.cit., p. 3.
CAETANO, Luis Antunes. Arbitragem e mediação: rudimentos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 104.
11
CAETANO, loc. cit.
12
Ibidem, p. 30.
10
17
Pode ocorrer ainda a preferência pelo poder Judiciário em função da indisponibilidade
dos direitos do objeto do litígio, em termos internacionais, que pode não verificar-se na
legislação de um país, em que é domiciliada uma das partes, mas é perfeitamente constatada
no domicilio da outra parte, podendo a decisão extrajudicial resultar inválida quando for
executada neste último país13.
Desta maneira, a via judicial não é descartada, mas mantém-se como uma opção
dentre um grupo maior de alternativas. Como exemplifica Garcez (2003), alguns centros
administradores dos MASCs passaram modernamente a tratar estes métodos como um
conjunto colocado à opção da parte, segundo a natureza das questões, seguindo a forma de
uma análise preliminar que permita a escolha, conforme as conveniências estratégicas,
multidoor, do melhor mecanismo de solução de controvérsias aplicável ao caso. O termo em
inglês, cujo significado aproxima-se de „multi-portas‟, deriva na verdade da expressão
multidoor settlement system (sistema de solução multi-portas), um sistema criativo de
métodos não adversariais de conflitos criados e oferecidos pela American Arbitrations
Association, AAA, a London Court of Internacional Arbitrations, LCIA e a Câmara de
Comércio Internacional de Paris, CCI, em que a negociação, a mediação, a arbitragem e
outras fórmulas derivadas são utilizadas de forma alternativa ou, ainda de forma sucessiva. A
partir dos métodos já consagrados, novas abordagens são criadas conforme o caso concreto14.
13
14
GARCEZ, loc.it.
Ibidem, p. 4
18
Apesar das diversas saídas disponíveis e viáveis atualmente na resolução e prevenção
de controvérsias, os MASCs encontram uma forte barreira na sua disseminação conceitual,
que é a própria cultura dos negociadores ou, mais abrangente ainda, a cultura adversarial
própria do ocidente.
Como exemplifica Garcez (2003), é difícil imaginar como pessoas fortemente
envolvidas com a cultura do litígio judicial, em uma primeira análise, poderiam optar pela
possibilidade de iniciar um diálogo com uma tentativa de acordo com a outra parte15.
A autora Alessandra Gomes do Nascimento Silva (2002), ao tratar da questão na visão
da classe advocatícia, argumenta que por um lado, os advogados possuem certa insegurança
em desempenhar seu papel fora da esfera contenciosa, pois longe dos tribunais parecem faltar
ferramentas para uma boa atuação, o que se acredita poder ser suprido perante o Judiciário
através da farta doutrina ou pela jurisprudência crescente e cada vez mais acessível. Mas por
outro lado, há o caso em que mesmo dominando o campo de informações que se presta à
indução para a negociação, alguns profissionais não fazem uso desse conhecimento e elegem
preferencialmente a via litigiosa16.
É necessário reconhecer, como esclarece Garcez (2003), que em muitos casos, a
conduta da desconsideração dos meios alternativos, até inconscientemente, pode advir da
impressão de que a prática do litígio judicial é um meio profissional de subsistência e que os
procedimentos extrajudiciais poderiam enfraquecer a prática da advocacia tradicional, o que
na realidade não se constata, pois a metodologia não adversarial representa um campo
propício também ao oferecimento e contratação dos serviços dessa classe17.
O autor cita ainda as diferentes abordagens dos meios alternativos das disputas dentro
das culturas ocidental e oriental, remetendo a um artigo escrito por uma estudante australiana
que analisa as vantagens da arbitragem e outros métodos alternativos.
A tradição da cultura oriental prefere as consultas mútuas e negociações em
contraposição ao litígio, pois as relações comerciais orientais baseiam-se na boa-fé das partes,
com forte ênfase no consenso social e na busca da harmonia nas relações humanas.
O sistema jurídico dos países orientais não é tão inflexível quanto os do hemisfério
ocidental, como se nota em sua percepção sobre o contrato, pois no Oriente, normalmente um
contrato não tem a mesma autoridade e importância que tem no Ocidente, representando uma
mera formalidade.
15
GARCEZ, op. cit., p. 8.
SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para Advogados. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 12.
17
GARCEZ, op. cit., p. 9.
16
19
A cultura ocidental, em outra mão, concede maior ênfase ao aspecto adversarial
porque as relações comerciais nessa cultura se baseiam na precisão da documentação e na
aplicação do princípio da legalidade18.
Nos últimos anos, a sociedade civil brasileira se aproximou muito dos métodos
alternativos extrajudiciais e desenvolveu diversas instituições especializadas no assunto. Não
obstante, os legisladores de uma forma geral, como também doutrinadores, estudiosos e
instituições especializadas em direito processual têm entendido esse clamor social e
desenvolvido diversos projetos e até mesmo leis no sentido de institucionalizar estes métodos
e trazê-los para dentro da conjuntura jurídica. É o que se vê, por exemplo, com a edição de
algumas leis como a Lei 7.244/84, que implantava os Juizados Especiais de Pequenas Causas,
injetando com novidade e grande importância à conciliação, a Lei 8.952/94 que alterou entre
outros artigos, os de número 125 e 331 do Código de Processo Civil, ampliando ao juiz o
papel conciliatório no curso do processo, a Lei 9.099/95 que, substituindo a Lei 7.244/84,
instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, dilatando ainda mais a influência da
conciliação e por fim a Lei 9.307/96, que dispôs detalhadamente sobre a arbitragem. Também
não se pode olvidar dos trabalhos desenvolvidos pelos Tribunais de Justiça estaduais dentro
dos Fóruns, como os projetos de justiça comunitária e justiça restaurativa19.
É inegável o avanço que a edição dessas leis trouxe no plano nacional em curto prazo,
porém, mesmo com o aparente sucesso, essas medidas acabaram barradas por empecilhos que
surgiram ao longo do tempo, quando de sua aplicação. A conciliação é o exemplo mais claro
disto, pois mesmo a lei tendo concedido amplos poderes conciliatórios ao juiz, o volume de
trabalho do magistrado ainda é demais para que ele possa dispor de tempo e até mesmo
paciência, elementos essenciais à conciliação, na tentativa de resolução da lide. Além disso,
em alguns casos, a obrigatoriedade de uma audiência prévia que promova a conciliação antes
da instrução acaba sendo apenas mais uma fase processual no longo e demorado curso do
processo, amargando, assim, morosidade logo no início da prestação jurisdicional.
Uma das medidas mais recentes é a tentativa de institucionalização da mediação como
um método paraprocessual de prevenção e resolução de lides, isto é, um método que, segundo
as palavras dos advogados Ana Tereza Palhares Basílio e Joaquim de Paiva Muniz (2007, p.
43), “(...) tem como finalidade evitar ou encurtar o processo judicial, o que justifica sua
18
19
GARCEZ, op. cit., p. 10.
ANTEPROJETO de Lei sobre a Mediação no Processo Civil apud GARCEZ, op.cit., p. 253 e 254.
20
denominação (para = ao lado de, elemento acessório ou subsidiário)”20. A institucionalização
ainda não foi concluída, mas como se verá, já suscita diversos questionamentos que serão
abordados com mais ênfase posteriormente.
1.1
CONCEITUAÇÃO
DA
MEDIAÇÃO
E
HISTÓRICO
DO
PROCESSO
DE
INSTITUCIONALIZAÇÃO NO BRASIL.
1.1.1 O que é Mediação
1.1.1.1 Noções Introdutórias
Dentro do conjunto de métodos não adversariais, a mediação possui uma
importância ímpar, restando atrás apenas da negociação, conforme a conceituação de Garcez
(2003). No contexto da prevenção ou resolução de conflitos de forma amigável, não há uma
hierarquia sobre a importância de cada método utilizado, pois a aplicação de cada um depende
do caso concreto. O emprego destas técnicas, apesar de poderem ser aplicadas de forma
sucessiva, não precisa, necessariamente, ser aplicada em uma escala. O autor continua,
explicando que quanto mais o caso prático se aproxima da resolução pela via judicial, mais
elevados serão os custos, tanto financeiros como emocionais. Dessa maneira, surge uma
ordem crescente dos custos na relação conflituosa, em que a mediação ocupa uma posição
privilegiada, atrás apenas da negociação, fato que tem permitido sua aplicação em diversas
partes do mundo: Negociação > Mediação > Arbitragem > Processo Judicial21.
Faz-se necessário esclarecer que a escala apresentada é apenas exemplificativa, pois
não aborda todos os métodos preventivos e resolutivos dos conflitos, até mesmo porque com a
constante criação de novos métodos através da mescla daqueles já existentes, não seria
possível abarcar todos de uma vez.
Ainda segundo o autor, no contexto prático, a ordem crescente é vista quando, devido
à natureza do impasse entre as partes, quer seja por suas características ou pelo nível de
envolvimento emocional dos conflitantes, fica bloqueada a negociação direta, que assim
permanece inibida ou impedida de realizar-se, surgindo em primeiro lugar a mediação como
20
BASÍLIO, Ana Tereza Palhares; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Projeto de lei de mediação obrigatória e a busca
da pacificação social. 2007. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 4, n.
13, p. 38-57, jun. 2007.
21
GARCEZ, op.cit., p. 35.
21
fórmula adequada de solução do conflito22. A adequação da mediação, porém, não impede a
adoção de outras medidas que as partes considerem mais interessantes, mas representa o
caminho lógico mais apropriado a ser seguido.
O autor e mestre em Ciência Política pela UnB Daniel Seidel corrobora com a visão
citada, esclarecendo que quando as partes perdem a capacidade de resolver diretamente seus
conflitos por meio de uma negociação (ou consenso direto), podem qualquer uma delas buscar
um mediador23.
O autor explica que mediar um conflito não significa fazer calar a parte mais fraca,
mas, ao contrário, garantir o direito à palavra, criando condições objetivas de igualdade para
que ocorra uma interação humana construtiva.
Para que a mediação ocorra, faz-se necessário a adesão das partes em conflito, fato
que, segundo o autor, constitui sua grande potência e fragilidade. A potência se dá pelo fato
de que as pessoas deixam de ser peças no conflito e passam a atuar como protagonistas na
busca de soluções que sejam satisfatórias para ambos os lados. A fragilidade, por outro lado,
se constitui porque a mediação não pode ser imposta, por mais legítima que seja a autoridade
que a propõe, negando sua própria essência quando forçada24.
Seidel (2007) elucida a conceituação da mediação de uma forma diferente,
contrapondo-a com outros conceitos que são comumente considerados semelhantes, mas que
possuem significativas distinções:
“Para compreensão do que seja mediação é importante diferenciá-la de outros
conceitos mais conhecidos:
Mediação não é arbitragem: arbitragem requer uma terceira pessoa com
poder de „dar o apito final‟. Ou seja, é este terceiro que opta e „bate o martelo‟ na
solução que ele (a) acredita ser mais justa para resolução do conflito.
Mediação não é advocacia em favor da parte mais fraca: o advogado defende
com convicção uma das partes. Num processo de mediação o (a) mediador (a)
facilita a comunicação entre e garante equilíbrio para que cada parte se coloque de
forma a satisfazer sua necessidade de expressão. Se na pré-mediação identificar que
um dos lados tem muita dificuldade em expressar-se, pode despender o tempo
necessário para „treinar‟ a fim de que a pessoa aprenda a falar, mas nunca falar por
ela!
Mediação não é conformação ou negação de direitos: o que se deseja na
mediação é promover a justiça de modo mais rápido e menos formal. Porém, o
mediador deve esclarecer às partes os direitos e deveres que cabem a cada uma
delas.
Mediação não é conciliação: a conciliação é uma parte do processo formal,
onde as partes, assistidas por uma autoridade constituída, procuram uma solução
22
GARCEZ, loc. Cit.
SEIDEL, Daniel. Mediação de conflitos: a solução de muitos problemas pode estar em suas mãos. Brasília:
Vida e Juventude, 2007, p. 5
24
SEIDEL, loc. cit.
23
22
para abreviar o processo, porém, não se encontrando uma solução livremente
aceitável entre as partes, segue-se o processo litigioso.
Mediação de Conflitos não é „remédio para todos os males‟. Ela tem
limitações que precisam ser observadas. Por exemplo: não pode ser realizada com
pessoas tomadas por sentimentos extremos („sangue quente‟ – é preciso que as
pessoas envolvidas recuperem a capacidade de pensar); não pode ser realizada se
uma das partes está embriagada (ou tomada por qualquer substância que
comprometa a capacidade de raciocínio); não pode ser realizada se uma das partes
em conflito está portando arma de fogo ou qualquer arma que ameace a vida das
pessoas, entre outros.
Partimos da compreensão que quando algum conflito vira „caso de polícia‟ é
porque outros mecanismos de políticas públicas, principalmente, as políticas sociais
falharam. A necessidade de políticas de geração de trabalho e renda; lazer e cultura
são urgentes e necessárias. A principal política pública, porém, é construir um
projeto de lei brasileiro onde haja perspectiva de vida para todos (as). ”25
Quando se fala em mediação de conflitos, antes mesmo de se definir o que seja este
método, destaca-se outro conceito paralelo que, juntamente com o procedimento da mediação,
precisa ser bem compreendido: o que é o conflito. O bom entendimento deste termo aclara a
idéia da mediação na medida em que se define o campo de sua atuação.
Como bem destaca Seidel (2007), há uma tendência geral de se ter uma visão negativa
dos conflitos. Contudo, são normais e não são em si mesmos positivos ou negativos, bons ou
ruins. Não são sinônimos de intolerância ou desentendimento, nem se confundem com briga.
Na realidade, é a resposta que se dá aos conflitos que os torna negativos ou positivos,
construtivos ou destrutivos. A briga, por exemplo, já é uma resposta ao conflito. A questão
geral é como se resolvem os conflitos, se por meios violentos ou através do diálogo, pois
devem ser compreendidos como parte da vida humana, sendo seu problema transferido para a
forma com que são enfrentados e resolvidos.
O autor continua, explicando que os conflitos podem ser definidos como a diferença
entre duas metas sustentadas por agentes de um sistema social. Podem ser organizados em três
níveis: pessoais, grupais ou entre nações. Além disso, geram três atitudes básicas nos
envolvidos: ignoram os conflitos da vida, respondem de forma violenta ou lidam com eles de
forma não-violenta, por meio do diálogo.
Quando a postura adotada é a de não aceitação do conflito, o resultado em geral é a
violência, pois esta procura resolver a controvérsia negando a existência da outra parte.
Apenas quando se aprende a lidar com o conflito de forma não-violenta é que ele deixa de ser
encarado como o oposto da paz para, então, ser visto como um dos modos de existir em
sociedade. Esta percepção positiva do conflito traz diversas vantagens, como por exemplo:
a) o estímulo ao pensamento crítico e criativo;
25
Ibid. p. 6.
23
b) a melhora da capacidade de tomar decisões;
c) reforça a consciência da possibilidade de opções;
d) incentiva diferentes formas de encarar problemas e situações;
e) melhora relacionamentos e a apreciação das diferenças;
f) promove a auto-compreensão26.
No intuito de elucidar ainda mais a solução dos conflitos de forma não-violenta, Seidel
(2007) se aprofunda mais no tema, delimitando conceitualmente a estratégia de não-violência
em si, como tática de mudança social.
A não violência não pode ser confundida com a passividade diante da injustiça ou do
mal, restando conceitos bem diferentes a passividade e o pacifismo. Passividade significa
fechamento voluntário dos olhos diante de uma situação injusta, pois o medo das
conseqüências de se opor à injustiça torna a pessoa inerte. Assim, ela acaba se tornando um
pilar de injustiça, menor ou maior. Outra razão da passividade deve-se à complexidade de
situações injustas que cercam o indivíduo, criando um sentimento de fraqueza e impotência
para mudar a realidade, o que não deve ser nutrido, pois assim a injustiça apenas é reforçada e
aumenta.
Além da passividade, a não-violência opõe-se firmemente à contra-violência, isto é, a
atitude de vencer o mal assumindo meios violentos. Geralmente a atitude de contra-violência
assumida por uma pessoa, um grupo ou mesmo um povo, revela que esta é a única maneira de
lutar contra a injustiça que eles conhecem. Quando se assume essa postura, sempre é
necessário ser um pouco mais forte que o adversário, usando meios cada vez mais agressivos
de pressão ou de destruição. Dessa maneira, entra-se no espiral da violência, criando um
ambiente que impede a paz e permitindo ao agressor que dite os meios de luta. Ocorre então
uma contaminação por atitudes de desprezo e falta de respeito pela pessoa humana,
diminuindo e destruindo o outro.
Na contra-violência, o adversário é identificado com a injustiça que cometeu e, por
isso, precisa ser eliminado para que a injustiça também desapareça. Contudo, a atitude nãoviolenta ativa separa a pessoa ou grupo do próprio mal praticado. A luta contra a injustiça
permanece, mas há também o compromisso de transformar as atitudes dos adversários,
incluindo-os no processo de libertação. Promove-se, assim, uma mudança dos conceitos nas
mentes das pessoas, criando novas atitudes e possibilitando a transformação de uma situação e
a reconciliação entre as partes27.
26
27
Ibid., p. 11.
Ibid., p. 14.
24
O objetivo básico da resolução não-violenta de conflitos é a transformação das pessoas
de peças a sujeitos da controvérsia, pois os conflitos possuem uma lógica a qual a resolução
não-violenta pode tratar com racionalidade. O que a resolução consensual proporciona é o
resgate de cada envolvido, como alguém capaz de obter acordos, de estabelecer pontes, de
compreender. Trata-se de construir um acordo em que as partes envolvidas sejam
beneficiadas, em um esquema vitória-vitória ou ganha-ganha. Longe de escamotear ou fugir
do conflito, a resolução não-violenta visa uma compreensão e uma aplicação correta de meios
democráticos que estimulam a responsabilidade social e a resposta criativa à mudança. Seu
processo supõe, ao menos, os seguintes elementos:
a) a possibilidade de cada parte expor seus sentimentos através de frases tipo “eu sinto
isso”;
b) uma avaliação racional do processo através de frases tipo “eu penso que isso é a
melhor solução por causa daquilo” ou “eu penso que isso não é a melhor opção por
causa daquilo”;
c) o empenho na busca de soluções para o conflito28.
Após o entendimento mais profundo do que é o conflito, ou seja, na visão da
mediação, o seu campo de atuação, delimitar o próprio conceito de mediação se torna mais
fácil, na medida em que, como sendo modelo de resolução não-violenta de conflitos, possui a
maior parte das características desta modalidade de resolução consensual de controvérsias.
Segundo o Instituto MEDIARE, instituição privada especializada em mediação, esta
vem se constituindo recurso importante para a resolução de conflitos nas situações que
envolvem diferentes interesses aliados à necessidade de negociá-los. É um processo
confidencial e voluntário em que a responsabilidade pela construção das decisões cabe às
partes envolvidas. Diferentemente da arbitragem e da resolução judicial, que são situações
que transferem a decisão a um terceiro, a mediação mantém o poder decisório com as partes29.
A diferenciação da mediação de outros métodos consensuais reside no papel exercido
pelo terceiro que, juntamente com as partes, proporciona a aplicação do procedimento. Este
terceiro é chamado medidor. É imparcial e sua função é facilitar a comunicação entre as
pessoas sem, contudo, se constituir interventor ativo nas decisões, pois as partes envolvidas
permanecem autoras da solução de seu desacordo. Ele atua com o objetivo de identificar
interesses comuns e divergentes entre partes e ampliar as alternativas para a resolução de
28
Ibid., p. 19.
INSTITUTO MEDIARE. A Mediação. O Instrumento. Rio de Janeiro, 2010. Disponível em: <
http://www.mediare.com.br/05mediac_instrum.htm> Acesso em: 16 mai 2010.
29
25
impasses. Suas intervenções auxiliam na transformação positiva das relações, possibilitando
reduzir o conflito a níveis manejáveis e construir acordos mutuamente satisfatórios30.
Garcez (2003) confirma o papel do mediador, explicando que este apenas aproxima as
partes e faz com que possam melhor compreender as circunstâncias do problema existente e
aliviar-se das pressões irracionais e do nível emocional elevado que lhes embaraça a visão
realista do conflito, impossibilitando uma análise equilibrada e afastando a possibilidade de
acordo31.
Seidel (2007) afirma que ao mediador cabe conduzir o processo, adotando uma
posição equilibrada e estabelecendo as principais regras das negociações, abrindo canais de
comunicação, moderando o processo. A ação do mediador tem em vista capacitar os
disputantes a controlar seus futuros, ajudando-os a assumir responsabilidades de suas próprias
ações e tomar decisões de forma que possam suportá-las. Uma das habilidades do mediador é
o uso da paráfrase, isto é, a habilidade de reproduzir fielmente a mensagem emitida pela
pessoa que está dando sua versão dos fatos32.
Quanto à aplicação da mediação, como explica Caetano (2002), “(...) aplica-se, em
sentido estrito, ao próprio indivíduo de modo amplo, para sua prática e enriquecimento
pessoal.” 33
Em sentido amplo, o autor menciona que há um grande leque de aplicações da
mediação, podendo ser utilizada na solução de conflitos de família, nas empresas, na área da
saúde, do consumidor, ambiental, urbana, vizinhança, condominial, comunitária etc.34
A professora Lília Almeida de Souza (2004) esclarece que na mediação os conflitos só
podem envolver direitos patrimoniais disponíveis ou relativamente indisponíveis, pois apenas
esses direitos podem ser objeto de acordo extrajudicial. Feito um acordo, este pode ou não ser
homologado pelo Judiciário, a critério das partes. Paralelamente, a mediação familiar é um
procedimento extrajudicial de caráter voluntário, econômico, rápido, consensual, que
possibilita a manutenção do vínculo parental e gera alternativas criativas para a solução do
litígio, pois o mediador busca proporcionar o equilíbrio entre as partes envolvidas no conflito
e possibilitar a comunicação interativa a fim de solucionar a disputa da maneira mais
adequada, na visão dos disputantes35.
30
INSTITUTO MEDIARE, loc. Cit.
GARCEZ, op. cit., p. 35.
32
SEIDEL, op. cit., p. 22.
33
CAETANO, op. cit., p. 108.
34
CAETANO, loc. cit.
35
SOUZA, Lília de Almeida. A utilização da mediação de conflitos no processo judicial. 2004. Disponível em:
<
31
26
Caetano (2002) traz um exemplo de aplicação da mediação em âmbito escolar, citando
que o seu aprendizado e emprego em cidades norte-americanas como meio de alcance da
diminuição do índice de violência e criminalidade trouxe resultados muito positivos36.
1.1.1.2 A Psicologia Aplicada à Mediação
De acordo com a conceituação de Garcez (2003), “a mediação representa uma fusão
das práticas das disciplinas da Psicologia, Assessoria, Direito e outros serviços do campo das
relações humanas.” 37
Os autores Jay Folberg e Alison Taylor abordam os aspectos psicológicos relacionados
à mediação, citando que os estudos de Freud e Berne representaram grandes contribuições à
prática da mediação, mas atualmente, para se compreender certos conceitos relacionados,
como os de motivação e personalidade, estudos menos extensos como os de Maslow e
Glasser, são mais acessíveis e podem ser dominados com maior facilidade38.
Os autores explicam que segundo os conceitos de Maslow, as necessidades das
pessoas repousam em uma hierarquia onde as necessidades biológicas básicas de
sobrevivência, como a de alimentos e água, formam a base da pirâmide, enquanto as
necessidades psicológicas, como a de amar, constituem um nível superior. Uma pessoa que
não tenha preenchido suas necessidades físicas básicas e de segurança não pode alcançar o
estágio superior. A pessoa que pode satisfazer todas as suas necessidades possíveis
simultaneamente, se auto-realiza.
Os autores afirmam que o referido conceito de hierarquia atende as necessidades dos
mediadores porque a maioria dos usuários procura os mediadores ante a ameaça de perder os
bens que representam suas necessidades básicas. Quase todos os participantes em mediações
têm o temor de que sua vida privada, bem estar e segurança possam ser atingidos e destruídos
por ameaças legais ou pessoais. Essas ameaças obrigam as pessoas a buscar ajuda profissional
ao focalizar sua atenção quase exclusivamente nessas angústias39.
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:fnPrGa6RnIkJ:jus2.uol.com.br/DOUTRINA/texto.asp%
3Fid%3D6199+media%C3%A7%C3%A3o+conceito&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em 16 mai
2010.
36
CAETANO, loc. cit.
37
GARCEZ, op. cit., p. 36.
38
FOLBERG, Jay; TAYLOR, Alison. Mediation – A comprehensive guide to resolving conflicts without
litigation. In: GARCEZ, op. cit., p. 37.
39
FOLBERG, Jay; TAYLOR, Alison.____ In: GARCEZ, loc. Cit.
27
Garcez (2003) complementa a abordagem, explicando que quando as partes procuram
os mediadores, em geral se encontram em uma situação anômala, submetidas a tensões de
variados níveis. Nessas situações, suas posturas são representadas por uma série de condutas
reativas com que pretendem, nas palavras de Garcez, “modificar o mundo”, aliviando-se da
ira, das ameaças conhecidas ou generalizadas, dos temores e da ansiedade e angústia. Existe
nesses casos um verdadeiro bloqueio nas metas pessoais das pessoas que buscam auxílio e
que, em geral, acham-se afetadas por sentimentos de rejeição e indignação, com que
objetivam deter ou dissipar o conflito.
O autor esclarece que nesses casos, cabe ao mediador fazer sentir às partes, em
primeiro lugar, que o que estão passando não é incomum e que quase sempre estas situações
se modificarão e serão aliviadas com o tempo. As técnicas para aliviar as tensões e preparar a
parte para a participação na mediação são várias e objetivam fazer as partes perderem ou
modificarem o sentimento de aflição e perda, que as faz ver os problemas que as afligem sob
dimensões e enfoques totalmente irreais40.
1.1.1.3 Modelos de Mediação
Distinguem-se dois amplos objetivos que norteiam e diferenciam as principais
correntes da mediação: o primeiro visa o acordo como principal resultado do processo e o
segundo visa a transformação das partes envolvidas, nos sentido de auto-valorização e
reconhecimento do outro.
Como relata Caetano (2002), há um primeiro modelo tido como tradicional,
denominado modelo de “Harvard”. Este modelo tem como fundamento a comunicação,
entendida em sentido linear. Os mediados, cada um por vez, expressam verbalmente o
conflito ou suas razões, enquanto o outro o escuta „atentamente‟, diante do mediador, para a
consecução do objetivo que é o acordo encontrado pelos próprios mediados.
Um segundo modelo, denominado Transformativo de Bush e Folger, centra-se na
modificação do relacionamento dos mediados, alcançando ou não a solução do conflito, pois o
que vale é a transformação comportamental das relações dos mediados.
Há ainda um terceiro modelo, mais sofisticado, chamado Circular-Narrativo de Sara
Cobb, cujas raízes são complexas e multidisciplinares e tem por método:
a) a exteriorização do conflito com todas as emoções dos mediados;
40
GARCEZ, op. cit., p. 38.
28
b) a total neutralidade, isto é, a alienação do mediador;
c) estabelecido o “caos” entre os mediados, o mediador restabelece a ordem e;
d) pela diminuição da diferença entre os mediados, devido o conseqüente alívio do
conflito, tem por meta lograr acordo.
O modelo de Sara Cobb considera indispensável transformar a dinâmica da narrativa
com que os mediandos chegam à mediação, cabendo ao mediador tentar ajudar as partes a
falar de forma diferente, para que atuem conjuntamente e de forma distinta de quando
chegaram e assim sejam produzidas trocas que possibilitem o acordo41.
O modelo mais utilizado é o de Harvard, considerado o modelo tradicional, mas há
outros modelos que se adéquam às situações particulares de conflitos. Não há hierarquia de
importância entre os modelos, pois são muitas e várias as áreas de aplicação da mediação.
Além disso, a partir dos modelos existentes, novas formas híbridas podem e são criadas
constantemente de acordo com os casos práticos.
1.1.1.4 Etapas do Procedimento de Mediação
Antes mesmo de iniciar um procedimento de mediação, ressaltando-se suas fases,
Caetano (2002) observa que os mediados deverão, por óbvio, considerar a figura do mediador
como também o local onde será realizado o procedimento, afinal o local deve ser apropriado
para o fim a que se destina. Para tanto, deverá ser um ambiente cuja disposição do mobiliário,
se houver, bem como seu aspecto, propiciem, ao mesmo tempo, a comodidade para que as
partes se sintam à vontade como também a predisposição para um bom diálogo.
Adicionalmente, o mediador deverá estabelecer a melhor empatia com os mediados, pois se
ele passar credibilidade, os próprios conflitantes estarão confiantes, francos e abertos para a
exposição de suas controvérsias. Se houver atitude recíproca, o êxito da mediação estará, em
princípio, garantido42.
O autor explana que, conferidas estas preliminares, pode-se avançar para as etapas da
mediação em si. O autor aborda o modelo de Harvard, por ser tradicional e o mais utilizado.
Primeiramente, o mediador deverá fazer sua apresentação pessoal de forma breve e clara,
agradecendo aos mediados pela escolha da solução, não adversarial, da controvérsia, e logo
41
42
CAETANO, ob cit., p. 109.
CAETANO, ob cit., p.110.
29
após, passar a explicar como são e transcorrem as etapas da mediação, para infundir maior
confiabilidade em sua qualificação como mediador.
A segunda etapa, continua o autor, refere-se à exposição do conflito que cada uma das
partes deve fazer. Cada um faz sua exposição, conforme decidam entre si quem fala primeiro,
sob escuta atenta e sem interrupções. Esta „escuta atenta‟, ou como também é conhecida
„escuta ativa‟, do mediado deve ser feita com bastante atenção, procurando-se inferir os
“porquês” da atitude ou ação contrária. Neste ponto, os mediados já atentaram para a
observação de respeito mútuo e de que devem falar com sinceridade. O mediador, também em
escuta ativa, deve ter sua atenção voltada não só para a história que cada um contou, mas
também para os sinais exteriores feitos pelos mediados, como inflexões de voz, reações, a fala
gestual de cada um, etc.
Na terceira etapa, o mediador deve fazer um resumo da exposição de cada um dos
mediados para externar que as compreendeu, ordenando o conflito de forma a centrá-lo. Nesse
mesmo resumo e centrando o conflito, o mediador já apresenta aos mediados os pontos
convergentes, separando as posições de cada um dos interesses em discussão. 43
Importante ressaltar a diferenciação entre a posição das partes dos reais interesses que
elas muitas vezes possuem, mas não puderam externar devido às circunstâncias do conflito.
Muitos autores contam uma história ilustrativa semelhante entre si, mudando-se apenas alguns
elementos do roteiro, mas que exemplificam muito bem a diferenciação entre os dois
conceitos.
Seidel (2007), ao se referir a esta história ilustrativa, aborda a figura de Dr. Paulo,
cientista pesquisador, e da Dra. Sandra, química de uma multinacional. O autor relata que
ambas as personagens desenvolvem funções de alta relevância científica e social, pois o Dr.
Paulo inventou uma vacina experimental contra o vírus da AIDS e a Dra. Sandra, após um
desastre ecológico de derramamento de petróleo em uma área de reconhecida produtividade
agropecuária, considerada a despensa do país, desenvolveu um produto capaz de neutralizar
os efeitos do petróleo derramado. As duas invenções possuem algo em comum, pois são
produzidas a partir da banana azul, um produto muito raro. O problema surge quando é
passada a informação de que a colheita da banana azul daquele ano foi muito reduzida devido
a uma praga. Contudo, as personagens descobrem que um exportador latino-americano possui
um número considerável de bananas azuis e as venderá a quem oferecer a melhor oferta,
sendo que ambos possuem autorização de suas respectivas empresas para negociarem a
43
CAETANO, loc. cit.
30
compra do produto até certo limite de pagamento que é igual para ambos. Por fim, os dois
decidem conversar entre si no intuito de que um não atrapalhe o outro na hora da compra,
mostrando cada um seu ponto de vista. Aparentemente, há um conflito de difícil resolução no
caso apresentado, pois ambas as partes possuem motivos mais que relevantes para a compra
da matéria-prima de suas invenções. Porém, uma informação valiosa que é passada esclarece
que a vacina do Dr. Paulo é feita da casca da banana azul e o produto anti-petrolífero é
confeccionado com a sua polpa44.
Pelo exemplo, é possível perceber a nítida diferença entre a posição assumida pelas
partes, no episódio relatado, comprar a qualquer custo o carregamento de bananas azuis, e o
verdadeiro interesse delas, no caso do Dr. Paulo a utilização das cascas das bananas e no da
Dra. Sandra, a utilização das poupas.
Dessa maneira, Caetano (2002) continua explicando que o mediador deve decompor
os aspectos do problema, ensejando a ampliação dos pontos em discussão para que surjam os
interesses reais, pois só assim decomposto podem os mediados retomar suas razões,
aprofundando-as, deixando transparecer as diferenças, o que já caracteriza a quarta etapa.
Nesse momento é que o mediador aplica todo o conhecimento e a técnica para, com perguntas
pertinentes e próprias, estimular a reflexão dos mediados sobre os pontos convergentes,
divergentes ou ainda ocultos. É interessante que os mediados constatem as convergências,
pois assim estarão avançando parcialmente da solução45.
O conflito estará dissecado pelas partes, cabendo ao mediador, como quinta etapa, e
sempre conduzindo o processo, voltar ou deixar voltar às etapas anteriores, se for o caso.
Deve, porém, provocar os mediados a revelarem situações, até mesmo que sejam hipotéticas,
que seriam passíveis de eventual acordo. Dentro dessas situações expostas, o mediador deve
estimular a criatividade dos mediados para que eles mesmos encontrem a solução do conflito.
A última etapa poderá ocorrer ou não, pois se trata da resolução do conflito através da
elaboração de um acordo. Caso isso ocorra, resta redigir os termos do acordo em uma
linguagem simples, direta e objetiva, a ser assinado pelas partes e, conforme a legislação
pátria, por duas testemunhas. Cabe também, nesse ponto, que o mediador agradeça as partes,
dando-lhes os parabéns por terem a inteligência e o bom senso de resolver suas controvérsias
sem a necessidade de um confronto adversarial46.
44
SEIDEL, op.cit., p. 37 e 38.
CAETANO, loc. cit.
46
CAETANO, loc. cit.
45
31
O processo da mediação, apesar de seguir uma estruturação básica, não é rígido, até
mesmo por causa da variedade de modelos de aplicação e técnicas as mais distintas. Há,
também, durante a mediação, a possibilidade de ocorrerem diversas situações que podem
modificar e até mesmo por termo ao processo sem que este chegue ao final, como a
desistência de uma das partes logo no início. Logo, a máxima „cada caso é um caso‟ torna-se
perfeitamente aplicável no caso do processo de mediação.
1.1.2 A Institucionalização da Mediação no Brasil
A partir dos anos 90 iniciaram-se no Brasil diversas discussões jurídico-sociais sobre a
implantação dos métodos não adversariais na rotina do poder Judiciário. Entre essas
discussões, a Deputada Zulaiê Cobra, com a ajuda de alguns colaboradores, criou um projeto
de lei que dispunha sobre o instituto da mediação, tratando, segundo as palavras de Michelle
Tonon Barbado (2004), da:
“(...) institucionalização de um procedimento não-obrigatório, que pode ser
instaurado antes ou no curso do processo judicial (art. 3º), desde que a matéria
versada admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem,
segundo dispõe o parágrafo único do art. 1º.” 47
Esse projeto de Lei foi apresentado à Câmara dos Deputados e recebeu o número
4.827/1998. Apesar de ser novidade, o texto do projeto era bem sucinto, pois continha apenas
sete artigos. Além disso, como bem destaca Barbado (2004), verifica-se que não houve
intenção de regular o procedimento com muitos detalhes, visto que foi baseado justamente na
facultatividade do uso e flexibilidade das formas, características próprias do referido
procedimento48.
Desde os diversos incursos dos legisladores no impulso de regulamentar alguns dos
diversos MASCs, a conceituação de mediação já existia e era erigida, sobretudo, pelas
instituições privadas e especializadas no assunto. A partir da edição desse projeto de lei, as
discussões e interpretações do que seria o instituto passaram a ser mais significativas,
surgindo então diversas considerações que, em geral, são homogêneas.
O artigo 1º do projeto já traz em seu bojo uma conceituação aberta:
47
BARBADO, Michele Tonon. Reflexões sobre a institucionalização da mediação no direito positivo brasileiro.
Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. Disponível em: < http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragemmediacao-e-negociacao-vol3/parte-ii-doutrina-parte-especial/reflexoes-sobre-a-institucionalizacao-da-mediacaono-direito-positivo-brasileiro>. Acesso em: 06 mai 2010.
48
BARBADO, loc. cit.
32
“Art. 1º Para os fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceira
pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o
propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem
conflitos”.49
O relator do projeto na Câmara, o Deputado Iedio Rosa do PFL-RJ, cita também em
seu relatório a conceituação muito bem elaborada e proposta pelo Conselho Nacional das
Instituições de Mediação e Arbitragem, CONIMA:
“(...) a atividade da mediação nada mais é do que procedimento nãoadversarial por excelência, totalmente voluntário, no qual um terceiro facilitador da
comunicação entre as partes as auxilia a identificar seus reais interesses em uma
negociação cooperativa, o que lhes permite atingir soluções mutuamente aceitáveis e
criativas. Constitui-se num esforço estruturado de discussão sobre a conveniência
harmônica e pacífica a futuro, dentro de um ambiente de respeito mútuo, onde o
sigilo é preservado como um atributo imprescindível ao procedimento”.50
Outra delimitação interessante é a trazida pelo Instituto Pró-Mediação, que além de
definir o assunto, destaca sua origem em outras culturas:
“A Mediação é um método muito antigo de resolução pacífica de conflitos.
Na cultura oriental, por exemplo, a mediação sempre fez parte da cultura dos judeus,
chineses e japoneses, arraigada nos costumes e nos rituais religiosos:
No judaísmo há um ritual milenar que guia os rabinos nos casos de divórcios,
uma prática que corresponde à mediação.
Na China, a mediação comunitária atravessa gerações e a mediação
institucional é instância obrigatória de acesso à justiça.
No Japão existe o chotei, uma espécie de mediação prévia, também milenar,
utilizada tradicionalmente nos conflitos de direito de família.
Seguindo essa cultura milenar, concebemos a Mediação como uma prática
social por meio da qual uma terceira pessoa - mediador - imparcial e especialmente
formada, colabora para que as pessoas envolvidas em conflitos - mediandos possam lidar com eles de forma dialogal, autônoma, pacífica e cooperativa.
Mais do que resolver conflitos, a Mediação é capaz de restaurar laços
afetivos, familiares e sociais ao promover o reconhecimento do outro e a visão
positiva do conflito”.51
Após a proposta do PL 4.827/1998 à Câmara, o relator, Dep. Iedio Rosa concedeu
parecer favorável e no dia 30 de outubro de 2002, o projeto foi votado positivamente na
Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, de onde seguiu
para o Senado Federal e recebeu nova numeração, a saber, PLC 94/2002, sob relatoria do
49
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL – IBDP. Projeto de Lei 4.827-b/1998.2010.
Disponível em: < http://www.direitoprocessual.gov.br >. Acesso em: 06 mai 2010.
50
IBDP, loc. cit.
51
INSTITUTO PRÓ-MEDIAÇÃO. Mediação. O que é? Disponível em: <http://www.promediacao.com.br/oquee.htm>. Acesso em: 06 mai 2010
33
Senador Pedro Simon, do PMDB-RS. A exceção foi o voto do Deputado Jarbas Lima do
PPB-RS, que em separado votou em desfavor do Projeto52.
Desde o ano de 1999, o Instituto Brasileiro de Direito Processual, IBDP, juntamente
com a Escola Nacional de Magistratura, realizaram diversos debates públicos sobre o tema da
mediação junto à sociedade civil, o que culminou na elaboração de um anteprojeto de lei que
versava detalhadamente sobre a matéria. Como relata Barbado (2004):
“O trabalho foi desenvolvido por personalidades ilustres do meio
jurídicoacadêmico (sic.) nacional, a saber, Ada Pellegrini Grinover (coordenadora),
Kazuo Watanabe, Fátima Nancy Andrighi, Carlos Alberto Carmona, José Roberto
Cruz Tucci, Sidnei Beneti, José Manuel de Arruda Alvim, dentre outros.
Após uma exposição de motivos fundamentada, o projeto é apresentado em
duas partes: a primeira cuida da mediação extrajudicial, definida como mediação
prévia, enquanto a segunda regula a mediação incidental, a qual ocorre depois de
ajuizada a ação”.53
Como o projeto da Deputada Zulaiê Cobra já havia sido aprovado na Câmara, o
Ministério da Justiça realizou uma audiência pública convidando a parlamentar e seus
colaboradores, o IBDP, a Escola Nacional de Magistratura e demais instituições envolvidas
com mediação para trabalharem juntos em um texto consensual, o que resultou na Versão
Consensuada do Projeto no dia 17 de setembro de 2003 e que foi encaminhada ao relator,
Senador Pedro Simon, da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal. Essa nova
variante era mais complexa que a versão da Deputada Zulaiê, pois continha a maior parte do
texto elaborado pelo IBDP, com vinte e oito artigos, o que gerou muitas discussões sobre
matérias que seriam controversas. Aliás, sua maior inovação tenha sido talvez o ponto mais
debatido, pois se trata da obrigatoriedade da mediação incidental, que, segundo a
conceituação de Basílio e Muniz (2007), se consubstancia fase inicial do processo de
conhecimento e, por essa razão, será procedimento obrigatório a ser seguido pelas partes. Essa
modalidade passou a ser tratada em capítulo próprio que a rege, sendo instaurada logo após a
distribuição da ação judicial pelo autor, salvo se houver pedido de liminar, em que a mediação
só terá curso após a respectiva decisão54.
Após encaminhamento da Nova Versão ao relator, durante muito tempo diversas
análises e discussões surgiram, bem como idas e vindas do texto entre a CCJ do Senado e o
relator e intervenções do governo, mas no ano de 2006 finalmente ele manifestou seu voto,
conforme relatam a conciliadora e especialista Joyce de Matos Barbosa e o juiz substituto
52
IBDP, loc. cit.
BARBADO, loc. cit.
54
BASÍLIO; MUNIZ, op.cit., p. 52 e 53.
53
34
Rogério Roberto Gonçalves de Abreu (2009, p. 143), apresentando conjuntamente um
relatório detalhado e um Substitutivo que alterava os principais aspectos da versão anterior,
sobretudo a modalidade de mediação incidental55.
Nesse mesmo ano de 2006, o projeto de lei transcorreu seu curso regular, mas voltou à
Comissão de Constituição e Justiça e da Cidadania – CCJC – da Câmara dos Deputados, após
a aprovação do Substitutivo, devido às significativas alterações no texto do projeto, sendo
designado para tanto o Deputado José Eduardo Cardozo, do PT-SP. Desde 2007 a matéria
aguarda tramitação na Casa, o que não ocorreu até a atualidade.
55
BARBOSA, Joyce de Matos; ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O instituto da mediação (parte I).
2009. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 6, n. 21, p. 133-155, jun.
2009.
35
2 QUESTIONAMENTOS SOBRE A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO NO
ORDENAMENTO BRASILEIRO.
O processo de institucionalização da mediação surge no contexto de uma verdadeira
crise no Judiciário nacional, em que os meios de resolução extrajudicial dos conflitos tornamse uma alternativa viável e vantajosa na tentativa de superação desta crise. Grande parte dos
juristas que abordam o assunto reconhece facilmente que diante de uma situação cada vez
mais caótica do poder jurisdicional, no qual a letargia e o elevado custo do processo (esse de
diferentes ordens como financeira, pessoal, emocional etc.) emperram a máquina judicial e
causam sérios problemas de ordem social, precisam de soluções que não resolvam apenas as
controvérsias que se avolumam nos fóruns e tribunais, mas que transformem a mentalidade
social de forma que a sociedade participe também da resolução de seus próprios embates.
Basílio e Muniz (2007, p. 39) trazem estas considerações:
“A crescente sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos e a
burocratização da justiça trazem relevantes limitações ao exercício da função
jurisdicional do Poder Judiciário e acabam por incentivar a litigiosidade latente, que
pode explodir em conflitos sociais. Esse fenômeno vem sendo denominado pela
doutrina de „crise do processo civil‟, e a ela tem se atribuído não só a perda de
confiança no Poder Judiciário e no processo judicial como os instrumentos mais
adequados para solução de controvérsias. (...)
(...) Mas em um país de dimensões continentais, grande população e
quantidade imensa de ações, não basta agilizar o processo judicial, pois se estaria
tentando esvaziar o mar com um balde. Há que se implementar medidas mais
profundas de redução de causas. Por isso, tem-se buscado, outrossim, popularizar
meios alternativos de solução de conflitos, inspirados muitas vezes em experiências
bem sucedidas no exterior, visando desafogar o Poder Judiciário”.56
O autor, ex-juiz e atualmente advogado João Baptista de Mello e Souza (2000) retrata
com detalhes a situação crítica do Judiciário, sobretudo dentro do processo civil, tendo como
referência sua experiência pessoal ao longo dos anos em que atua como militante do Direito.
Em primeiro lugar, destaca que os custos do processo são diversos, como taxas judiciais,
despesas diversas (perícia etc.), além do tempo e preparação de teses, via encontro com
advogados, busca de documentos, comparecimentos das partes às audiências, etc. Noutro
plano, aponta a o inconveniente das incertezas sobre os rumos do processo, pois, se por um
56
BASÍLIO, Ana Tereza Palhares; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Projeto de lei de mediação obrigatória e a busca
da pacificação social. 2007. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 4, n.
13, p. 38-57, jun. 2007.
36
lado o “quando” é desconhecido, uma vez que não se sabe quanto tempo vai demorar o
processo, por outro, igualmente, o resultado da demanda é sempre incerto57.
Quanto às partes envolvidas em um processo, ponderáveis são o estresse e desperdício
de energias. Nas palavras do próprio autor: “Nada mais frustrante para o juiz do que perceber
que a parte que detém a razão não consegue implementá-la; idem para o advogado. Imaginem
o próprio litigante o que não sente encontrando-se nesta situação.” (SOUZA NETO, 2000, p.
23)58. Para os advogados, o grande momento processual é, em regra, a elaboração da petição
inicial ou da peça de defesa. Neste momento, as energias são concentradas e adequadamente
despendidas. Os outros momentos processuais, porém, com exceção de alguns recursos
eventualmente necessários e o acompanhamento da instrução, são um período que o autor cita
como via crucis de caminhadas a cartórios repletos de pessoas nos balcões, ansiedade no
acompanhamento das intimações pelo Diário Oficial (com os riscos processuais inerentes à
eventual perda de um prazo), elaboração de petições de menos importância e atendimento ao
cliente, que, ansioso, diariamente quer saber a evolução do caso. Muito dispêndio de energia
para pouco retorno financeiro. No pertinente aos juízes, o desenvolvimento processual os põe
face a face com inúmeros despachos ditos “de mero expediente” que, embora de menor
relevância para o desfecho da ação (comparados estes com as decisões interlocutórias e as
sentenças), gastam suas energias (posto que embora simples, necessitam ser proferidos via
conferência do que consta nas quase sempre várias dezenas de folhas dos autos) e já de certa
forma exauridos se encaminham para as decisões e sentenças. Além disso, considerável
parcela do dia de trabalho é despendida no atendimento aos advogados que, pressionados por
seus clientes, tentam envidar esforços para mais ágil andamento dos feitos. O resultado é a
diminuição do tempo útil para prolação das sentenças, gerando acúmulo de feitos59.
O autor faz referência ainda ao grande dispêndio de energia material e psíquica das
partes litigantes, que têm de paralisar suas atividades-fim e se dirigir ao fórum, levam consigo
testemunhas que, embora sem interesses pessoais na questão, igualmente perdem o dia de
trabalho, além de desgastarem-se pensando em como será a audiência, o encontro com a parte
contrária e qual será o veredito. Associadas a esses dissabores vêm a noção de descrédito nas
instituições, a sensação de, mesmo ganhando, ser injustiçado, dado o tempo em que tudo
transcorreu, e a óbvia preocupação sobre se será possível implementar a demanda, mesmo
57
SOUZA NETO, João Baptista de Mello e. Mediação em juízo: abordagem prática para a obtenção de um
acordo justo. São Paulo: Atlas, 2000, p. 25.
58
SOUZA NETO, op.cit.
59
Ibid. p, 26
37
tendo vencido, pois como a responsabilidade civil é patrimonial, corre-se o risco do
patrimônio do devedor ser neutro ou negativo60.
Dentro dessa mesma visão, Barbosa e Abreu (2009) explicam que a origem desses
problemas advém do fato de que o Estado, na tentativa de abarcar sozinho com a criação total
das normas de Direito, acabou por entrar em uma busca frenética pela forma perfeita e técnica
jurídica exata, distanciando-se, assim, do ideal de Justiça, além de sua função social que prevê
a verificação da verdade na sua aplicação, a busca incessante da resolução da lide, a
pacificação entre os conflitantes e a celeridade, ficando cada vez mais distante do homem.
Não se levou em consideração que tanto o homem como suas relações interpessoais foram
evoluindo e se desenvolvendo com o passar do tempo, tornando-se muito mais complexas e
subjetivas61.
Nesse contexto, a institucionalização tem sido alvo de inúmeras críticas tanto no seu
aspecto material, em que alguns dispositivos normativos são amplamente debatidos, mas
principalmente por seu aspecto formal, sobretudo na conservação de seus princípios e de sua
base essencialmente pautada na autonomia de vontades. É certo que tal procedimento
indubitavelmente despertaria discussões as mais diversas, afinal a técnica legislativa, por mais
precisa que seja, não está isenta do alcance hermenêutico dos leitores do texto do projeto. Em
se tratando de discussões no campo formal, cuja própria essência da proposta é colocada em
xeque, a atenção deve ser muito maior, pois o desvirtuamento neste campo ensejaria o
nascimento de uma lei morta de significado e que logo se tornaria obsoleta, um mero ritual
que jamais alcançaria seus objetivos.
A mediação é um procedimento muito peculiar quanto à sua estruturação e aplicação,
assim como os demais meios alternativos. Esta peculiaridade é o que a define e, sem dúvida,
mudanças nesta área, mesmo que moderadas, poderiam trazer prejuízo na sua identificação.
Caetano (2002) explica, com propriedade, estas distinções próprias da seara mediática:
“Repare que a mediação é um instituto de Direito material. Concreto. Existe,
é estudada, exercida e praticada independentemente da existência de uma lei. Até
mesmo seria desnecessária, fosse nosso regime jurídico do sistema da commom law.
(O Direito é construído com base nas decisões judiciais). Mas não é. Nosso regime
jurídico pertence ao sistema denominado de civil Law. De tal sorte, se não houver
uma lei de Direito positivo albergando o instituto da mediação, ela não existe em
nosso mundo jurídico. (Haja lei..., e por isso a „fúria legiferante‟)”.62
60
SOUZA NETO, loc. cit.
BARBOSA, Joyce de Matos; ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O instituto da mediação (parte I).
2009. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 6, n. 21, p. 133-155, jun.
2009, p. 135.
62
CAETANO, Luis Antunes. Arbitragem e mediação: rudimentos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 106.
61
38
Não se pode de forma alguma esconder o fato que a mediação já é exercida no Brasil,
mesmo que não o seja pelas vias judiciais. Ela contém, portanto, uma técnica própria
elaborada e princípios norteadores, como a imparcialidade, a independência, a aptidão, a
diligência e a confidencialidade, previstos inclusive no art. 13 do projeto de lei atual.
Apresentando, assim, tantas características particulares, não seria correto ouvir efetivamente
as críticas e debates suscitados pelos juristas, acadêmicos e a própria sociedade quando
discutem sobre a relativização do procedimento mediático frente a sua codificação? Até onde
essas críticas não passam de exageros preocupados apenas com formalidades e adentra em
uma discussão coerente sobre fatos que podem trazer insucesso à implantação da mediação na
esfera judicial?
A própria institucionalização é questionada em função da natureza da mediação,
gerando a partir desse questionamento muitos outros, como um „efeito dominó‟. E isto na
verdade não ocorre somente com a mediação, mas com todos os meios de solução alternativa
de autocomposição, como a conciliação e a negociação. A arbitragem não pode entrar nesse
rol, afinal possui estrutura de heterocomposição semelhante ao procedimento judicial. Isto
acontece porque esses métodos têm como elemento comum a autonomia de vontades, isto é, a
adesão a qualquer um deles depende exclusivamente dos envolvidos, que também possuem
total liberdade de recusarem-se a participar ou deles se retirar a qualquer momento. Seus
principais objetivos não deságuam puramente na elaboração de um acordo entre os
conflitantes, mas sim na possibilidade de haver um diálogo que conduza a um entendimento
consensual. Na mediação isto é ainda mais claro, como se vê nas palavras de Barbosa e Abreu
(2009, p. 138):
“O que se visa no momento da resolução de um problema através da
mediação é exatamente a paz entre os conflitantes. É a vontade que eles saiam do
estado letárgico e conflituoso que se encontram para que possam, eles mesmos,
acharem a solução e o entendimento para o problema, contando com a ajuda da
figura do mediador que intermediará todas as falas e induzirá os mesmos a pensarem
sobre o conflito sem, necessariamente, delimitar o que é certo ou errado, quem tem
razão e quem não possui nenhuma. (...)
(...) O que se leva em consideração na mediação é realmente o diálogo puro e
simples. A conversa, a troca de palavras entre as pessoas que não estão se
entendendo, a argumentação, o reforço de acontecimentos e histórias do caso através
da oralidade clara etc. Tudo isto contando com a presença do mediador, (...) para
suscitar os mais relevantes questionamentos acerca do fato, levando as próprias
partes a se auto-interrogarem sobre o problema e reavaliarem seus
posicionamentos”.63
63
BARBOSA; ABREU, op. cit.
39
Corroborando e explicitando ainda mais a colocação acima, tem-se a acertada
colocação e conceituação da autora Maria Helena Dias Michelon (2001):
“A mediação é um processo extrajudicial de resolução de conflitos, no qual
um terceiro, imparcial, dá assistência às pessoas em conflito, com a finalidade de
que possam manter uma comunicação produtiva à procura de um acordo possível
para elas.
É um processo – porque tem um desenvolvimento lógico e organizado;
É extrajudicial – porque está fora do Judiciário, isto é, as partes é que
escolhem o Mediador. Mas, frise-se, não colide, nem compete com o processo
judicial. É mais um meio de resolução de conflitos;
Terceiro imparcial – é aquela pessoa ou aquelas pessoas que, de maneira
neutra, auxiliam as partes em conflito a buscar uma solução que seja do interesse de
ambas;
Comunicação produtiva – o mediador deve levar as partes a se expressarem
de forma clara. A explicitarem o conflito. O mediador abre o canal de comunicação
entre as pessoas envolvidas.
Em muitos casos, tem-se observado que aquilo que ocasionou o conflito é a
impossibilidade de conversar ou a errônea interpretação do que foi dito, por isso, a
tarefa primeira do mediador é fazer com que as partes restabeleçam a comunicação.
Que apareça o real interesse das partes.
É necessário, outrossim, que o mediador faça com que as partes entendam
que uma deve ESCUTAR a outra.
Acordo possível – O objetivo da mediação é que as partes cheguem a um
acordo. Que esse acordo seja produtivo para as partes, isto é, que suas
NECESSIDADES e INTERESSES fiquem satisfeitos”.64
Discute-se se a codificação do procedimento mediático não estaria ferindo o que seria
sua própria alma, pois a liberdade inata à mediação estaria se perdendo ao permanecer
enjaulada em um processo jurídico-formal. Cabe ressaltar a crítica mais aguda do jurista
André Camerlingo Alves (2006):
“Como forma de solução alternativa de controvérsia (ADR – alternative
dispute resolution) o método da mediação deve ser escolhido pelas partes em
conflito (e não imposto). A mediação costuma ser bastante interessante e eficaz
quando as partes, muitas vezes já desguarnecidas de beligerância excessiva, elegem
por vontade própria um mediador que as auxilia, mediante um procedimento
apropriado (não uma mera “audiência”), na obtenção do almejado acordo”.65
Nas palavras já citadas de Caetano (2002), a mediação é um instituto que independente
de previsão legal, pois antes mesmo de haver projeto de lei sobre o assunto, já existia e é
64
MICHELON, Maria Helena Dias. Mediação e Arbitragem – Aspectos Fundamentais. Porto Alegre, 2001.
Disponível em:
<http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/mariahelenamichelonmediacaoearbitragem.hht#_Toc524945712
>. Acesso em: 07 mai 2010.
65
ALVES, André Camerlingo. Mediação obrigatória. 2006. Disponível em: <
http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=7253& >. Acesso em 07 mai 2010
40
exercida em quase todo país. Se for assim, pergunta-se se realmente é necessária sua
institucionalização.
2.1 OS PRINCIPAIS PONTOS CONTROVERTIDOS DE ORDEM MATERIAL OU
SUBSTANCIAL.
O questionamento sobre a institucionalização da mediação acabou trazendo outras
controvérsias fora do campo formal, sobretudo de ordem material ou substancial, isto é,
referente ao conteúdo trazido no projeto de lei.
A última versão apresentada à CCJC da Câmara dos Deputados contém quarenta e sete
artigos, organizados em seis capítulos. O advogado Alencar Frederico (2006) traz a
organização desses capítulos e os assuntos tratados:
“Capítulo I – As disposições gerais (define a atividade de mediação e
estabelece suas modalidades – prévia ou incidental e judicial ou extrajudicial);
Capítulo II – Dos mediadores (esclarece quem pode ser mediador judicial e
extrajudicial e co-mediador);
Capítulo III – Do registro de mediadores e da fiscalização e controle da
atividade de mediação (trata do registro dos mediadores e ainda descreve a forma de
fiscalização e o controle da atividade de mediação);
Capítulo IV – Da mediação prévia (neste capítulo é disciplinada a mediação
prévia);
Capítulo V – Da mediação incidental (trata da mediação incidental e tem o
sentido de tornar obrigatória a tentativa de mediação incidental);
Capítulo VI – As disposições finais (traz as disposições finais em caráter
geral, prelata (sic.) que a atividade do mediador será sempre remunerada e
estabelece ainda, o prazo de cento e oitenta dias para os Tribunais expedirem normas
regulamentadoras que viabilizem o início das atividades)”.66
Um dos grandes destaques desta versão do projeto é a instituição de quatro tipos de
mediação, duas de acordo com a qualidade do mediador, judicial ou extrajudicial, e duas de
acordo com o processo, prévia ou incidental.
Quanto às modalidades em função do tipo de mediador, a mediação judicial é aquela
cujos mediadores fazem parte de um quadro administrado pelo Tribunal de Justiça de cada
estado, ou, nas palavras do advogado André Camerlingo Alves, “mediadores oficiais”,
enquanto a mediação extrajudicial é aquela exercida por mediadores independentes ou por
66
FREDERICO, Alencar. Notas ao projeto de lei que institui a mediação paraprocessual na esfera civil.
Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 189, 2006. Disponível em: <
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1447> Acesso em: 07 mai. 2010.
41
instituições especializadas em mediação. Em todo caso, esta última classe mediadora também
seria regulamentada pelos Tribunais de Justiça estaduais com o auxílio da Ordem dos
Advogados do Brasil, OAB.
Além dessas modalidades, há ainda aquelas de acordo com o processo. Conforme
explicam Barbosa e Abreu (2009), segundo o projeto, a modalidade prévia se dá antes da
propositura da ação em si, ou seja, a parte ainda não acionou a Justiça, não havendo, portanto,
nenhum trâmite processual, enquanto que a incidental ocorre no curso do processo, incidindo
diretamente no mesmo, ou seja, as partes já se encontram em juízo. Além disso, pela
inteligência dos artigos 30 e 32, a mediação prévia será facultativa, porém o mesmo não se dá
com a modalidade incidental, conforme o art. 3467.
2.1.1 A Questão da Obrigatoriedade da Mediação Incidental como Ponto Controvertido.
A obrigatoriedade da mediação incidental é uma das principais polêmicas dentro do
processo de institucionalização da mediação, pois muitos críticos acreditam que mesmo
havendo facultatividade na mediação prévia, o procedimento se torna obrigatório como um
todo, na medida em que se não houver acordo na primeira tentativa, nova mediação poderá ser
realizada durante o curso do processo, resguardando-se o disposto no inciso IX do art. 34:
“Art. 34. A mediação incidental será obrigatória no processo de conhecimento, salvo
nos seguintes casos:
(...)
IX – quando na mediação prévia, realizada na forma da seção anterior, tiver ocorrido
sem acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ação”. 68
O advogado André Camerlingo Alves (2006) esclarece o entendimento sobre o
dispositivo, explicando que:
“Encerrada a mediação prévia (judicial ou extrajudicial) sem obtenção de
êxito, a parte interessada em propor ação de conhecimento de natureza civil terá 180
dias para tanto, sob pena de, excedendo esse prazo, ter que se sujeitar a nova
mediação paraprocessual”.69
Por outro lado, um argumento muito interessante que incentiva essa obrigatoriedade
refere-se à própria realidade da sociedade brasileira, cuja mentalidade sobre resolução de
67
BARBOSA; ABREU, op.cit., p.140.
cf. Anexo.
69
ALVES, op.cit.
68
42
conflitos é tipicamente heterocompositiva, como mostram indiscutivelmente os dados
estatísticos de crescimento do número de processos a cada ano. Tanto é que quando se fala em
meios alternativos, essa alternatividade se contrapõe justamente à ordem vigente, que é
processualista judicial. Interessante se faz perceber que em diferentes culturas, essa
alternatividade depende do contexto social. Barbosa e Abreu (2009, p. 149) trazem uma
exemplificação adequada sobre esse tema:
“Para os americanos, segundo o estudo de Kazuo Watanabe, a via alternativa
é toda aquela que não leva o conflito ao Judiciário. Exemplo: mediação, arbitragem
etc. Já para alguns cientistas europeus o meio alternativo é a solução do conflito pelo
Judiciário, pelo fato de que antigamente não existia a força coercitiva e
intervencionista do Estado para solucionar os pontos controversos em uma relação,
sendo a própria sociedade responsável pela desconstituição dos problemas através
do diálogo, logo se utilizando de métodos como a mediação, negociação etc”.70
A cultura brasileira, tão acostumada a buscar a justiça através do Estado, pode ter
dificuldades em aderir à outra abordagem dos conflitos, pois seria uma grande novidade no
sistema judicial pátrio. Dessa forma, a obrigatoriedade do instituto entraria como uma forma
de incentivo em sua inserção no ordenamento jurídico, gerando maior conhecimento por toda
a população que adentra na esfera judiciária.
A professora Lília Maia (2005) expõe que “a existência da mediação mandatória tem a
simples idéia de fortificar o instituto para consolidar na mente dos cidadãos a importância do
debate do diálogo para a harmonização social”.71
Outra colocação de Barbosa e Abreu, citando inclusive Juan Carlos Vezzula (2009, p.
148):
“Não há que se falar em trauma ao princípio da liberdade das partes no caso
da obrigatoriedade da tentativa de mediação incidental, pois o que é obrigatório é a
tentativa, e não o acordo.
Juan Carlos Vezzula explica que até mesmo onde a mediação é obrigatória
essa obrigatoriedade não excede a primeira sessão, podendo as partes
encaminharem-se [sic] a mediação e lá não acordarem e voltarem por vontade
própria ao estado anterior, não ferindo o princípio acima referido”.72
Importante também citar um item do texto da Exposição de Motivos do Anteprojeto
elaborado pelo IBDP em 2001 (apud GARCEZ, 2003, p. 256), antes, portanto, de chegar à
70
BARBOSA; ABREU, op.cit.
SOUSA, Lília Almeida. A utilização da mediação de conflitos no processo judicial. Jus Navigandi, Teresina,
ano 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6199>. Acesso em: 07
maio 2010.
72
BARBOSA; ABREU, op.cit.
71
43
atual versão do projeto de lei sobre a mediação, que explica a necessidade do procedimento
ser mandatório e ainda abre a possibilidade de se tornar facultativo no futuro:
“Ainda com relação à tentativa obrigatória de mediação, vale outra
observação: a facultatividade tem sido sublinhada como um dos princípios
fundamentais da mediação. No entanto, também tem sido apontada a necessidade de
se operar uma mudança de mentalidade, para que a via consensual seja mais
cultivada do que a litigiosa, o que é um dado essencial para o êxito das vias
conciliativas, que compreendem a mediação. Assentado que os chamados meios
alternativos de solução das controvérsias, mais do que uma alternativa ao processo,
configuram instrumentos complementares, mais idôneos do que o processo para a
pacificação, é preciso estimular a sedimentação de uma cultura que permita seu
vicejar. E, para tanto, a tentativa obrigatória parece constituir o único caminho, não
se descartando que, no futuro, a mediação paraprocessual se torne facultativo.
Aliás, justamente para impulsionar esta mudança de cultura, é evidente que a
mediação proposta pelo Projeto não prejudica as demais oportunidades de
conciliação judicial estabelecidas em lei”.73
Dentro desse contexto, a comparação com o instituto da conciliação é amplamente
utilizado como referência na defesa desse posicionamento. A falta de sucesso, ou pelo menos
o sucesso reduzido da sua instituição, é mostrada como o resultado de sua facultatividade no
curso do processo, porém não como única razão evidentemente. Soma-se a isso a falta de
tempo e a meta da celeridade no processo pelos juízes, a falta de estrutura funcional para
auxiliar o magistrado e muitas vezes o próprio desconhecimento e até descrédito das partes
envolvidas, que sem as devidas informações e orientações sobre o procedimento, acabam
ignorando e passando por cima a fim de logo serem atendidas.
Outro argumento utilizado é a comparação com as experiências estrangeiras, em países
cuja institucionalização da mediação já é uma realidade.
O modelo de mediação brasileiro baseia-se na experiência norte-americana, que
inclusive nasceu o conceito de mediação como é conhecido modernamente. Como relata
Régis Fernandes de Oliveira (2002 apud BASÍLIO; MUNIZ, 2007, p. 42), o procedimento
iníciou-se lá através dos Comissioners of Conciliation do Departamento do Trabalho, no
âmbito do direito trabalhista, e acabou infiltrando-se em diversas áreas do direito, em especial
no direito de família. Basílio e Muniz descrevem também que além da regulamentação da
mediação na esfera federal, alguns estados norte-americanos também criaram regras deste
instituto dentro de suas competências e um modelo de Lei Uniforme de Mediação tem sido
adotado pela maioria deles.74
73
74
GARCEZ, op.cit.
BASÍLIO; MUNIZ, op.cit.
44
Os autores citam ainda o exemplo do Distrito Central da Califórnia, cuja Regra Local
16-14 torna a tentativa de solução do conflito por meios alternativos uma fase mandatória no
início do processo judicial, apesar de a obrigatoriedade não prevalecer nas disposições
federais e demais estados. Depois de adotada tal medida, afirmam que 90% dos processos
passaram a ser resolvidos antes da audiência de julgamento. Além disso, só no ano 2000, o
instituto de mediação mais popular do país, denominado JAMS, realizou mais de vinte mil
mediações, das quais mais de 90% delas resultaram em acordo.
Apesar de baseado no modelo norte-americano, a maior influência sofrida na
elaboração do projeto de lei brasileiro se deu através da Lei Federal Argentina 24.573/1995,
que instituiu a mediação prévia obrigatória na província de Buenos Aires. Salvo algumas
exceções como ações penais, trabalhistas e direito de família, todos os processos judiciais
desta província passaram a contar com uma fase prévia e obrigatória de mediação. Novamente
Basílio e Muniz (2007, p. 42), em suas considerações, expõem que no contexto judicial
argentino, especificamente na Província de Buenos Aires, a mediação obrigatória foi
responsável, desde sua instituição, por considerável redução do número de processos novos
instaurados75.
2.1.2 Outros Pontos Controvertidos Sobre o Atual Projeto.
Os dispositivos delineadores do processamento da mediação não podem escapar do
olhar hermenêutico, sobretudo dos críticos. Não escapou também deles debates que vão além
da mediação obrigatória. Outro tema levantado em discussão é o art. 10 do Projeto atual, cujo
texto diz: “Art. 11. São mediadores judiciais os advogados com pelo menos três anos de
efetivo exercício de atividades jurídicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de
Mediadores, na forma desta Lei.” 76
Essa discussão vem desde o início da concepção do projeto de lei, quando da criação
da versão elaborada pelo IBDP e posteriormente de sua agregação à versão consensuada com
o projeto da Deputada Zulaiê Cobra. A maior crítica suscitada sobre esta matéria refere-se a
uma característica da mediação que, ao lado da voluntariedade das partes e da
confidencialidade, é um dos pilares deste instituto, a interdisciplinaridade.
O procedimento da mediação é bem específico e suas características são bem
definidas. As partes envolvidas têm liberdade de trazerem os mais variados assuntos para uma
75
76
BASÍLIO; MUNIZ, loc.cit.
cf. Anexo.
45
tentativa de acordo, assuntos que podem ter implicação no mundo jurídico ou não. Além
disso, o mediador, como agente de integração entre as partes, também funciona como um
ampliador das visões e concepções dos próprios envolvidos, no intuito de estimular que eles
tenham liberdade de manifestarem interesses ocultos ou sentimentos que podem elucidar
ainda mais o conflito, suas causas e, conseqüentemente, facilitar o diálogo. Assim, a
interdisciplinaridade não possui critérios objetivos, mas possui caráter subjetivo na medida de
cada caso específico e de acordo com o progresso de cada processo de mediação. A essência
desta crítica, por conseguinte, reside no fato de que a obrigatoriedade de se limitar a profissão
do mediador apenas aos advogados parece incompatível com a abertura que a função permite
a diversos outros profissionais, de acordo com cada caso passível de mediação e de acordo
com cada assunto a ser negociado entre as partes. O fato de ser uma mediação judicial, no
sentido mais específico do termo, parece não ser fator suficiente que justifique a limitação do
exercício da função mediadora à classe advocatícia, segundo esta visão77.
Além desse assunto, questionam-se as responsabilidades atribuídas aos Tribunais de
Justiça estaduais juntamente com a OAB de forma subsidiária, a quem ficaram subscritas
tarefas como a de treinamento, seleção, gestão, registro e fiscalização de mediadores judiciais,
assim como manutenção e fiscalização de co-mediadores, mediadores independentes e
instituições especializadas em mediação, regulamentação de alguns dispositivos, além do
encargo do art. 42 em seu §1º (que, aliás, é o único deste artigo, restando em erro técnico de
redação):
“Art. 39. Os serviços do mediador serão sempre remunerados, nos termos e segundo
os critérios fixados pela norma local.
§ 1º Nas hipóteses em que for concedido o benefício da assistência judiciária, estará
a parte dispensada do recolhimento dos honorários, correndo as despesas às
expensas de dotação orçamentária do respectivo Tribunal de Justiça”.78
Uma das grandes preocupações levantadas sobre esse tema refere-se aos art. 45 e 47
do projeto de lei, cujo tema trata sobre o prazo de vacância da lei e o início de sua vigência:
“Art. 45. Os Tribunais de Justiça dos Estados, no prazo de cento e oitenta dias,
expedirão as normas indispensáveis à efetivação do disposto nesta Lei.
(...)
Art. 47. Esta Lei entra em vigor quatro meses após a data de sua publicação”.79
77
cf. BARBADO, Michele Tonon. Reflexões sobre a institucionalização da mediação no direito positivo
brasileiro. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. Disponível em: < http://www.arcos.org.br/livros/estudos-dearbitragem-mediacao-e-negociacao-vol3/parte-ii-doutrina-parte-especial/reflexoes-sobre-a-institucionalizacaoda-mediacao-no-direito-positivo-brasileiro>. Acesso em: 25 mai 2011.
78
cf. Anexo.
46
É possível ver no texto do projeto que diversos dispositivos se tornarão
responsabilidade dos Tribunais de Justiça estaduais e a OAB, além das instituições
especializadas em mediação, em um prazo que a crítica considera não razoável, por diversas
razões como a falta de proporcionalidade entre o tempo para a aprovação da lei e o tempo
disponível para a aplicação de alguns dispositivos, por exemplo, toda a parte de treinamento e
gestão do quadro de mediadores, a inviabilidade funcional no sentido de criar regras sobre o
espaço físico destinado ao processo de mediação, além da dificuldade em se alocar estes
espaços logo que a lei entrar em vigor, e, principalmente, a inviabilidade orçamentária, pois
os mediadores judiciais, segundo a lei, serão remunerados independentemente do sucesso da
mediação e mesmo que haja o benefício da assistência jurídica gratuita para alguns casos.
Todas estas controvérsias argüidas durante os anos em que o projeto de lei tramita no
Legislativo têm importância fundamental no sucesso ou insucesso da institucionalização da
mediação no Brasil. Cada questionamento levantado possui uma lógica muito acertada sobre
pontos que podem ter gerado algum tipo de obscuridade, interpretação dúbia ou até mesmo
incompatibilidades fatais que podem gerar uma lei de aplicação nula. O que resta é saber até
que ponto essas críticas, esses apontamentos de uma forma geral, seguem uma coerência ou
têm uma visão preconceituosa sobre um assunto que ainda não possui nacionalmente uma
relevância significativa se comparado com outras nações, pois a cultura pátria não está
acostumada com métodos de resolução de conflitos tão diferentes do modelo litigioso regular,
isto é, a heterocompositivo.
79
cf. Anexo.
47
3
INTITUCIONALIZAÇÃO
X
FACULTATIVIDADE:
DESAFIOS
PARA
A
MEDIAÇÃO NO BRASIL
Uma pergunta inicial que pode ser feita sobre o processo de institucionalização da
mediação no Brasil é se de fato este procedimento já é conhecido nacionalmente para que
venha a ser codificado e sedimentado na legislação pátria. Seria correto impor através da
normatização uma idéia que ainda não é bem conhecida dos cidadãos brasileiros e que, por
conseguinte, corre o risco de não ser bem recepcionada?
Apesar de talvez não parecer, há no Brasil uma divulgação relativamente forte dos
MASCs, no sentido de transpor a idéia rígida da justiça corporativa litigiosa instaurada na
sociedade e apresentar alternativas que componham um conjunto de soluções jurídicas e
sociais, como o desembargo do poder Judiciário e a pacificação social através de uma cultura
da paz80. A mediação, como parte deste grupo de métodos, também tem sido divulgada com
certa amplitude e o próprio posicionamento de juristas na tentativa de institucionalizá-la já
mostra que é uma prática cujas virtudes são reconhecidas o suficiente para se tornarem
oficiais.
Barbosa e Abreu (2009) esclarecem que em 1997, o Conselho Nacional de Instituições
de Mediação e Arbitragem, CONIMA, foi criado no intuito de divulgar a mediação e a
arbitragem e atualmente, segundo dados do Professor Walsir Edson Rodrigues Araújo, conta
com vinte e nove instituições associadas em todo Brasil, crescimento que se deu, sobretudo,
pela aprovação de um projeto de financiamento para o desenvolvimento da mediação e da
arbitragem no Brasil pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, BID81.
Os mesmo autores continuam explicando que a partir desta iniciativa, novas
discussões surgiram sobre como estes institutos alternativos poderiam ser mantidos e
desenvolvidos na conjuntura nacional, o que resultou no surgimento do Instituto de Mediação
e Arbitragem, Imab, que, complementando a função exercida pelo CONIMA, passou a
oferecer cursos de capacitação e treinamento para árbitros e mediadores. Além disso, em 1999
é publicado o primeiro exemplar da revista Mediação – Métodos de Resolução de
80
BARBOSA, Joyce de Matos; ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O instituto da mediação (parte II).
2009. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 68-93, set. 2009,
p.78.
81
Idem, p. 75.
48
Controvérsias pelo Centro Latino-americano de Mediação e Arbitragem no Brasil, o que
representou mais um grande auxílio na divulgação destes procedimentos82.
Dentro das faculdades começam a surgir grupos de pesquisa e extensão sobre o
assunto, dentro de uma idéia de fortalecer os conceitos nos alunos que serão os futuros
agentes do Direito. Barbosa e Abreu (2009, p. 81) ressaltam a importância de tal iniciativa:
“A importância dada a introdução dessas formas de alcançar o direito e
dirimir os problemas dentro das faculdades é de altíssimo nível, pois, à medida que
se estabelece e ganha respeito dentro das universidades, do lado de fora ela é
trabalhada e desenvolvida por meio da instituições privadas, pelas câmaras, centros
e cortes que ganham mais adeptos, proporcionando aos que desconhecem esse
caminho a possibilidade de fazer uso dele. Exercendo, juntos, um trabalho em
uníssono que colaborará com a instituição da mediação no processo civil, sem contar
que auxiliará no desafogamento dos órgãos Judiciários.
(...) Dessa forma as modalidades alternativas de apaziguar ou solucionar
controvérsias vão sendo difundidas e, aos poucos, inseridas na mentalidade dos
brasileiros como formas tão efetivas e interessantes quanto qualquer outra, só que
sem a necessidade de desgaste físico ou psicológico”.83
Não se pode olvidar da constante divulgação do instituto da mediação no Brasil, não
apenas no contexto extrajudicial dos centros especializados, mas também em diversas
medidas e projetos vistos em diferentes tribunais do país que reconhecem não apenas a
mediação, mas oferecem em suas cortes outros modelos de solução de conflitos. A doutora
Lília Maia (2003, p. 141) apresenta um exemplo:
“Em Santa Catarina, o Tribunal de Justiça implantou o projeto Casa de
Cidadania como meio de popularizar o Judiciário. A Justiça na Casa de Cidadania é
realizada por „juízes leigos‟ garimpados nas comunidades junto às associações de
moradores, igrejas movimentos populares. Os cursos de capacitação realizam-se sob
a responsabilidade do Tribunal de Justiça e envolvem, além de noções de Direito,
técnicas de conciliação e mediação de conflitos. Serão resolvidos os conflitos da
comunidade na própria base”.84
O autor Souza Neto (2000, p. 24) aponta que medidas assim não são ocorrem apenas
em contextos específicos e isolados, mas também a nível legislativo nacional:
Uma das críticas que se faz é ao arcabouço legislativo/ processual, que
permite muitos recursos aos litigantes, suspendendo indefinidamente decisões e
dificultando sua execução. É um panorama que está em mutação.
A preocupação com as regras do processo civil tem feito com que um notável
grupo de juristas tenha formulado alterações substanciais, implantadas sem o alarde
que mereciam pela sociedade, aumentando a eficácia do instrumento processual
82
BARBOSA; ABREU, loc. cit.
BARBOSA; ABREU, loc. cit.
84
SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Del Rey: Belo Horizonte, 2003.
83
49
sobremaneira: (a) antecipação de tutela (em que o interessado que preencha
determinados requisitos obtém, no início da ação, o resultado que normalmente só
adviria depois de anos de litígio); (b) ação monitória (aumentando a eficácia das
notificações que, se não respondidas, constituem títulos executivos judiciais e, caso
atendidas, isentam o devedor das custas e honorária advocatícia); (c) tutela
específica das obrigações de fazer (algo semelhante ao efeito de a, supra); (d)
consignação extrajudicial (abreviadora do litígio, se aquele a quem é oferecido o
pagamento o levanta ou , não o fazendo, antecipa a prova de recusa e diminui a
necessidade de instrução deste fato nesses feitos); (e) fim da liquidação por cálculo
do contador (atribuindo a responsabilidade dos cálculos ao exeqüente, antecipando a
penhora de bens do devedor e onerando, com justiça, aquele que exorbitar na
execução ou nos embargos que se lhe seguem, via condenação em custas e honorária
advocatícia); (f) recebimento de recursos no efeito meramente devolutivo
(permitindo a execução imediata da sentença Essa medida operou milagres, por
exemplo, nas questões de locação, esvaziando a litigância nesta área, que se
restringe, no mais das vezes, ao primeiro grau de jurisdição).” 85
Um dos apontamentos realizados em desfavor da institucionalização da mediação
reside na possibilidade de não haver uma compatibilidade e uma aceitação pela sociedade de
uma forma geral, o que acarretaria em um atraso processual com prejuízos imensuráveis, além
de chocar-se de frente com o movimento renovatório trazido pelos MASCs. Contudo, este
argumento não pode persistir diante de uma realidade tão clara como é a da prática da
mediação no Brasil, que, aliás, vem crescendo no decorrer do tempo. Os resultados trazidos
pelo instituto, apesar de não poderem ser verificados oficialmente em termos quantitativos,
revelam uma qualidade muito superior à maior parte da prestação jurisdicional86.
O ponto-chave que deve ser discutido não é a validade e a eficácia do procedimento
mediático, mas sim a sua institucionalização no contexto brasileiro, no qual ainda prevalece a
cultura heterocompositiva de natureza judicial da prevenção e resolução de conflitos. O
verdadeiro questionamento não atinge o método consensual em si, mas vai de encontro à
necessidade ou não de uma codificação da mediação.
Quando se desenvolve um objetivo ou uma meta de uma forma geral, é imprescindível
conhecer os paradigmas a que está relacionado o caminho para aquele objetivo, isto é, saber
sob quais parâmetros os meios conduzem aos fins. No caso da implantação de uma idéia que
não pertence à realidade de um determinado ambiente, o conhecimento das referências dessa
idéia é ainda mais essencial para que se possa não apenas entender a nova concepção que se
tenta trazer, mas também definir se há compatibilidade com o novo espaço que essa idéia será
inserida.
85
SOUZA NETO, João Baptista de Mello e. Mediação em juízo: abordagem prática para a obtenção de um
acordo justo. São Paulo: Atlas, 2000.
86
cf. CAETANO, op.cit., p. 105; BARBOSA; ABREU, op.cit., p. 89.
50
Dentro da conjuntura nacional, a mediação é uma exceção à regra no que tange à
solução de disputas, pois prevalece ainda a “cultura da sentença”, na expressão do
desembargador Kazuo Watanabe, ou seja, o poder Judiciário ainda é o meio tradicionalmente
utilizado pelos conflitantes. Contudo, em outras nações, como nos Estados Unidos, apesar de
não ser o meio convencional, a mediação tem um espaço de aceitação infinitamente mais
significativo do que no Brasil. O que se deve levar em consideração, portanto, é o referencial
utilizado para definir o sucesso ou não da implantação do procedimento no país.
3.1 A EXPERIÊNCIA ARGENTINA COMO PARADIGMA FORMAL E MATERIAL.
Tomando como referencia o que efetivamente ocorreu no vizinho do Brasil, a
experiência argentina oferece um ponto base sobre os riscos, sucessos e fracassos da
institucionalização da mediação no contexto do processo civil.
A Lei Argentina n.º 24.573, de 04 de outubro de 1995, tornou obrigatória a mediação
na Província de Buenos Aires, a ser realizada sempre antes da propositura da ação. O caráter
compulsório da mediação é a principal característica da lei, uma vez que o autor, ao ajuizar a
demanda perante o Judiciário, deverá demonstrar que a tentativa de resolução pela mediação
foi feita. Se a mediação restar fracassada pelo não comparecimento de qualquer das partes à
primeira audiência, cada um dos ausentes pagará uma multa, cujo valor será equivalente ao
dobro dos honorários a que tenha direito o mediador. Ainda no mesmo sentido, tem-se que os
terceiros chamados pelo mediador à sessão, caso não compareçam, estarão também sujeitos à
sanção de natureza pecuniária. A institucionalização da mediação na Argentina teve a
finalidade precípua de amenizar a grave crise do sistema judicial, marcado pela morosidade e
pela sobrecarga de demandas87. A mediação foi pensada, assim, como um instrumento para
desafogar os tribunais, o que não é diferente do que ocorre no Brasil. Entretanto, há sutis
diferenças, como o fato de no Brasil a mediação possuir um caráter muito mais pacificador
que solucionador e esse fator ser amplamente discutido durante toda a elaboração do projeto
nacional e as características ínsitas à mediação não se coadunarem com a presença forçada
das partes à sessão, sob pena de aplicação de multa. Em verdade, as partes devem comparecer
perante o mediador com o objetivo precípuo de dialogar e resolver as pendências da forma
que melhor atenda aos interesses de ambas.
87
BARBADO, op. cit.
51
Para exemplificação prática dessa experiência, se faz muito interessante a análise
realizada pelo jurista argentino Juan Carlos G. Dupuis (2000), que após quatro anos de
vigência do instituto mediático no diploma processual argentino, traz em dados estatísticos os
resultados efetivos.
“El crecimiento de la litigiosidad, que se encontraba en una curva ascendente
al início de la vigencia de la ley, se estima en los tres últimos años (1996/99) en un
10,46%, contra el 26,77% de los tres años previos (1993/95).
(…)
De las mediaciones sin acuerdo, según cruce de datos del Centro de
Informática judicial y el Registro de Mediadores, se llega a que de los conflictos
mediados sin acuerdo en los cuatro primeros años de funcionamiento del sistema (23
de abril de 1996 al 25 de abril de 2.000) hubo 45.021 conflictos mediados sin
acuerdo, lo que representa un 43.81% del total. Y de ellos sólo volvieron al circuito
judicial un 51.60%. Ello indica que aproximadamente la mitad de los conflictos
estadísticamente más relevantes no vuelve a la vía judicial, lo que es significativo,
puesto que podría sugerir que una gran parte de la comunidad, se conforma con el
procedimiento de la mediación para sus reclamos, aún en el supuesto de que no
logre éxito en él.
Las estadísticas indican que el mayor porcentaje de acuerdos se logran en
conflictos cuyos montos van de 1 a 5.000$, según acuerdos denunciados ante el
Ministerio de Justicia. Y a medida que el monto aumenta, éstos disminuyen. El
acceso a justicia se produce para casos que antes no llegaban a ella, por ser de escasa
importancia. La ampliación del margen contribuye a la paz social.
(…)
Para concluir, si se efectúa un análisis comparativo de los primeros cuatro
años de mediación dentro del ámbito del fuero civil, computando un total de muestra
de 102.756 conflictos, se solucionó mediante acuerdo un 29,67%; no hubo acuerdo
en un 43,81%; no se realizó la mediación por diversas causas, en un 26.51%.
Pero lo verdaderamente llamativo es que sólo volvió al circuito judicial un
35,31%. Ello indica que casi un 65% de los conflictos, por diversas causas, quedó
fuera del sistema, por lo que hubo una real y efectiva descarga de los tribunales.” 88
Estatisticamente, o jurista apresenta uma realidade muito positiva em relação à
institucionalização, com resultados significativos que revelam que o instituto realmente foi
bem aceito (baseado em conceitos numéricos). Contudo, não deixa de analisar os casos
concretos e a efetividade prática das situações vivenciadas pelos juristas e sociedade nos
primeiros anos do diploma legal da mediação, começando com o surgimento de um
sentimento de desconfiança generalizado acerca da eficácia do que foi considerado um
suposto substitutivo da jurisdição estatal, que resultou em uma avalanche no ajuizamento de
ações nos dias que precederam a entrada em vigor da lei.
No plano normativo, o autor aponta alguns problemas vivenciados no contexto
argentino de institucionalização da mediação, relatando que, inicialmente, a Lei n.º 24.573 foi
88
DUPUIS, Juan Carlos G. La reforma judicial en argentina justicia inmediata. Menor cuantia y sistemas
alternativos de resolucion de conflictos. "A cuatro años de la mediacion". 2000. Disponível em <
http://www.foresjusticia.org.ar/eventos/mendoza/trabajos/jcarlosdupuis.htm> Acesso em 15 mai 2011.
52
objeto de rápidas e profundas regulamentações, por via de decretos, os quais provocaram
insegurança e perda de credibilidade na lei e no próprio instituto da mediação. Para esse
aspecto explica que é preciso que a experiência prática consolide o tratamento dado à
mediação, na medida em que mudanças regulamentares abruptas no sistema não são
acompanhadas no plano empírico. Nessa seara, o aspecto mais relevante mencionado diz
respeito à complexidade do sistema normativo que conspira contra a expansão do instituto,
dado que não permite uma fácil difusão e implementação. Por outro lado, embora com
dificuldades, o sistema se tornou operacional. No início, foi necessário agir de forma
executiva, posto que tinha que se decidir situações que não podiam esperar e estavam ligadas
à execução do sistema, em casos específicos. Houve muitas consultas em escritórios
especializados, o que se tornou essencial para se agir com rapidez, mas com cautela. Diante
da situação duvidosa, foi necessário tomar providências em diversas áreas, como o autor
relata: (a) informativa, na medida em que vários juízes de diversas instâncias, vendo os
benefícios do novo instrumento, começaram a informar-se, buscar bibliografias, conhecer o
assunto; (b) formativa, pois através da Asociación de Magistrados y Funcionarios de La
Justicia Nacional, foram realizados seminários, conferências e debates, que foram concebidos
para educar os juízes, os funcionários e os colaboradores sobre várias questões relacionadas
tanto ao aprofundamento dos aspectos teóricos quanto à interpretação da lei 24.573 e sua
regulamentação. Várias reuniões foram organizadas para esta finalidade. Algumas instituições
de prestígio, dedicadas à mediação, abriram suas portas para o Judiciário, oferecendo
treinamento gratuito na mediação e outros métodos alternativos de resolução de conflitos; (c)
decisão acelerada, quando na área da justiça civil é criada uma comissão de três membros - os
Drs. Gladys Alvarez, Elena Highton de Nolasco e Juan Carlos G. Dupuis, para servir como
suporte para o Tribunal de Superintendencia, que dirigiu às primeiras sessões, solucionando
vários problemas rapidamente. Às vezes, a Comissão decidiu de forma prática situações de
emergência, em reuniões informais ou por telefone. As consultas eram constantes e vinham de
diversas áreas. Litigantes não estavam esclarecidos se certos tipos de litígio deviam ou não
passar pela mediação. Este trabalho foi reservado, mas firme; (d) convicção, pois só foi
possível lidar com a mudança porque o movimento para o instituto foi concebido a partir do
interior do fórum. Foram muitos juízes que, convencidos dos benefícios do instituto,
juntamente com vários advogados que também foram favoráveis, ignorando a estrutura de
litígio, concordaram em se submeter ao piloto que teve lugar em dez julgados e depois se
espalhou para outros mais. E houve outros que, em diversas instancias, de aprendizes se
tornaram treinadores, gerando uma opinião positiva; (e) união, visto que a mudança não
53
poderia ser realizada sem o apoio de muitos advogados, ávidos por melhorar a justiça e na
convicção de que melhor é que se resolvam os conflitos entre as próprias partes.89
Apesar da argumentação positiva, o autor continua a análise, sem, contudo, esconder
problemas estruturais que dificultam a ampliação do instituto, como por exemplo, a falta de
treinamento adequado para os mediadores, somada à falta de incentivo para os mesmos,
decorrente de honorários fixados por lei em patamares muito baixos. Tem-se notícia da
atitude de certos advogados argentinos que, para se desvencilharem do trâmite tido como
incômodo da mediação prévia ao processo preferem ajuizar as demandas de seus clientes fora
dos limites da Província de Buenos Aires. Em alguns casos, são as instituições que não têm
estrutura suficiente para fornecer um suporte para a mediação, o que desestimula as partes
interessadas para continuar as sessões. Além disso, não há nenhuma disposição para viabilizar
para as pessoas com recursos econômicos limitados o serviço de mediação. Embora seja mais
barato, para quem nada tem, importa em um obstáculo ao acesso à justiça. Não é possível que
os carentes dependam da decisão ou boa vontade de algumas instituições governamentais ou
privadas, para terem representação legal e um mediador, que irá fornecer o serviço. A
resolução de conflitos em todos os segmentos da sociedade é boa para um país, pois gera a
paz social.
A conclusão do estudioso argentino reconhece a insuficiente e inadequada cultura de
negociação em seu país, advertindo sobre parte dos advogados que preferem litigar, porque
foram educados na cultura do litígio, alguns juízes e funcionários judiciais, que não aceitaram
como um bom método e grande parte da comunidade, os potenciais utilizadores do sistema de
justiça, que não são educados nestes princípios. Todavia, acredita que a mediação obrigatória
deverá ser mantida, contando especialmente com os esforços daqueles que conhecem as
vantagens do procedimento, desde que bem empregado. Como o próprio autor diz, “não é
hora de deixar as muletas e andar sozinho, pois se pode começar a cair” (DUPUIS, 2000)
90
.
3.2 A EXPERIÊNCIA AMERICANA COMO PARADIGMA FORMAL E MATERIAL
Se graças à proximidade com a vizinha Argentina, o Brasil pode tomar como
referência o modelo de mediação para a sua institucionalização, o próprio conceito de
mediação como é conhecido modernamente tem sua origem nos Estados Unidos. Barbado
(2004), afirma que a resolução de disputa fora do ambiente judicial tem um longo histórico de
89
90
DUPUIS, Juan Carlos G. loc. Cit.
DUPUIS, Juan Carlos G. loc. Cit.
54
desenvolvimento nos Estados Unidos, algo em torno de cinqüenta anos de pesquisa
doutrinária e progresso empírico. Nesse período, verificou-se a crescente popularização dos
termos e do uso em si das resoluções alternativas de disputas. Devido aos enormes progressos
verificados e a receptividade das novas tendências pela sociedade norte-americana, os
estudiosos contemporâneos estão a abandonar a terminologia método alternativo até então
associada a processos como a mediação e a arbitragem, substituindo-a por método
complementar, adicional, mais adequado, ou, simplesmente, método de resolução de disputa.
Apesar de não ser novidade para os cidadãos norte-americanos, a institucionalização dos
processos complementares junto às Cortes de Justiça é tema de estudos e gera grandes
preocupações para a comunidade jurídica, mormente no que toca às conseqüências advindas
da institucionalização. A jurista cita que nos EUA não há lei federal que institua a mediação,
pois os estados da federação possuem competência para editar as leis que regulamentam os
procedimentos judiciais e as demais formas de solução de conflitos.91
Em outro artigo, a pesquisadora e professora americana Sharon Press (1997) relata que
nos últimos quinze anos intensificou-se nos Estados Unidos a institucionalização dos métodos
de resolução de disputas, especialmente a mediação, sendo sua institucionalização em terras
norte-americanas pensada, assim, justamente pelo fato de ser muito utilizada e popularizada
fora do ambiente judicial. Contudo, alerta para o impacto de uma regulamentação minuciosa
do processo de mediação, dada a sua característica essencialmente flexível, pois a partir do
momento em que se decide estabelecer uma legislação acerca do instituto e seu procedimento,
a autora enfatiza a necessidade de revisão contínua dos dispositivos, sob pena de se ossificar o
processo, sendo necessária uma revisão intensa e constante sobre o regulamento em si.92
Materialmente, em relação à preparação de mediadores e advogados, a professora
destaca que a correta inserção destes no procedimento tem o efeito positivo de estimular as
partes e dar credibilidade ao processo, o que tem sido amplamente verificado na prática.
Exemplifica que no estado da Flórida, chegou-se ao interessante patamar de extensão das
garantias próprias dos juízes aos mediadores, como forma de fortalecer a noção de carreira e
estimular a especialização nessa atividade.
Arrematando a experiência estadunidense, a autora informa ainda que nos Estados
Unidos, a institucionalização das formas de resolução de disputa tem se mostrado uma
91
BARBADO, Michele Tonon. Reflexões sobre a institucionalização da mediação no direito positivo brasileiro.
Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. Disponível em: < http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragemmediacao-e-negociacao-vol3/parte-ii-doutrina-parte-especial/reflexoes-sobre-a-institucionalizacao-da-mediacaono-direito-positivo-brasileiro>. Acesso em: 06 mai 2010.
92
PRESS, Sharon. Institucionalization: Savior or Saboteur of Mediation? In: Florida State University Law
Review, n. º 24, p. 903, Verão de 1997.
55
experiência de sucesso, mas destaca que este advém, em grande parte, devido ao alto grau de
informação de que os usuários do sistema judicial dispõem, uma vez que o processo de
integração da mediação e demais formas de resolução de disputa ao meio jurídico tem, no
mínimo, ciqüenta anos de evolução. Ainda assim, os estudiosos e profissionais mostram-se
preocupados com a possibilidade de engessamento do processo, que se desenvolve de forma
espontânea e que é buscado voluntariamente pelas partes interessadas. Além disso, tem-se o
receio de que o procedimento obrigatório não atenda aos interesses das partes, mas sim, única
e exclusivamente, corresponda aos interesses dos tribunais em reduzir seu volume de
trabalho93.
3.3 ANÁLISE CRÍTICA SOBRE A VIABILIDADE DA INSTITUIÇÃO DO PROJETO DE
LEI DE MEDIAÇÃO NO BRASIL
Diante de inúmeros apontamentos, apresentação de algumas realidades, pontos
contestados e pontos positivos, uma análise mais profunda se faz necessária para se chegar a
uma conclusão, ou pelo menos, um razoável consenso sobre o assunto que é explorado.
Podem-se destacar três perguntas principais e através de suas respostas, aprofundar-se em um
exame mais crítico sobre a institucionalização da mediação no Brasil. As perguntas são: (a) há
necessidade efetiva de legiferar o instituto ou mesmo condições para que isso seja feito? (b)
caso haja a codificação, o projeto de lei apresentado propõe uma estrutura adequada à
instauração da mediação na realidade processual civil brasileira? (c) a mediação incidental,
ponto dos mais controvertidos, deve ser obrigatória ou facultativa, no caso da
institucionalização?
3.3.1 Análise Crítica Formal
Não está mais oculta a importância da mediação como excelente ferramenta na
resolução de conflitos de forma autocompositiva, como método não adversarial por
excelência, assim como os demais MASCs. Tampouco é cerrada a conceituação e delimitação
fática sobre o que é e como funciona este instituto. Quando se verifica a primeira pergunta
elaborada a partir dos dados apresentados, e se cruza a estrutura da mediação com o objetivo
93
PRESS, loc. cit.
56
precípuo de auxiliar e desafogar o poder Judiciário, a incompatibilidade, ainda que parcial,
fica explícita.
Dentro da conjuntura legislativa nacional, pode-se observar que as diversas áreas do
conhecimento jurídico possuem princípios que não apenas as definem e regulamentam, mas
transferem aquele conhecimento do campo meramente intelectual para o campo científico,
real, porque lida com ocorrências ou fatos, isto é, com toda forma de existência que se
manifesta de algum modo. Eva Maria Lakatos e Marina de Almeida Marconi (1991, p. 17)
explicam o conceito do conhecimento científico:
“Constitui um conhecimento contingente, pois suas preposições ou hipóteses
têm a sua veracidade ou falsidade conhecida através da experimentação e não apenas
pela razão, como ocorre no conhecimento filosófico.
É sistemático, já que se trata de um saber ordenado logicamente, formando
um sistema de idéias (teoria) e não conhecimentos dispersos e desconexos.
Possui a característica da verificabilidade, a tal ponto que as afirmações
(hipóteses) que não podem ser comprovadas não pertencem ao âmbito da ciência.
Constitui-se em conhecimento falível, em virtude de não ser definitivo,
absoluto ou final e, por este motivo, é aproximadamente exato: novas proposições e
o desenvolvimento de técnicas podem reformular o acervo de teoria existente.”94
Sendo considerados objetos científicos, cada área jurídica pode ser estudada, teorizada
e estruturada dentro de limites de atuação. Vê-se isso, por exemplo, no princípio da
anterioridade da lei penal, dentro do processo penal, que define que não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Este princípio, consagrado como
uma garantia constitucional do direito individual do cidadão perante o poder punitivo do
Estado determina que para que uma ação ou omissão seja tida como crime, é preciso que a
norma seja anterior ao fato, de forma que por esse dispositivo, não há crime nem pena sem lei
prévia. A existência deste princípio permite que a esfera processual penal seja estudada com
minúcia, pode ser teorizada, por exemplo, sobre os casos práticos em que se aplica a norma,
se cabem exceções ou não, além de delimitar a atuação da lei, garantindo segurança jurídica
ao ordenamento brasileiro em geral. A mediação tal qual se encontra hoje, por já ser aplicada,
possui princípios que norteiam sua aplicação e atuação, garantindo ao instituto as mesmas
possibilidades elencadas anteriormente às áreas do Direito. A conclusão que se chega é que a
mediação por si só já possui autonomia científica e competência epistemológica, não se
fazendo necessária a sua institucionalização, mesmo que para sua popularização. Como
afirma Barbado (2004), em que pese o entendimento de que seria absolutamente desnecessária
uma regulamentação do processo de mediação no estágio atual de seu desenvolvimento,
94
LAKATOS, Eva M. e MARCONI, Marina A. Metodologia Científica. Atlas: São Paulo, 1991.
57
verifica-se que a institucionalização por meio de uma lei possui grandes chances de ser
concretizada, apesar da tramitação do projeto ter sido interrompida há alguns anos.95
Em relação ao objetivo principal da criação do projeto de lei em si, este é definido
muito claramente nas palavras do relator do projeto no Senado àquela época, senador Pedro
Simon: “Cabe salientar que, hoje, se vive no Brasil momento especialmente favorável às
iniciativas que buscam desafogar o Poder Judiciário, trazendo à luz mecanismos modernos de
solução alternativa de conflitos.” (IBDP, 2010) 96. Apesar de toda a discussão sobre os termos
em que a mediação é exercida, de seu objetivo primordial não estar voltado para o acordo em
si, mas na pacificação dos envolvidos independente dos resultados, o projeto de lei ainda
carrega o estigma de solucionador do problema histórico-estrutural que se instaurou no poder
Judiciário. Não que seja o único meio considerado, porém o mais representativo dentre os
métodos não adversariais. O processo mediático, quando aplicado adequadamente, dentro dos
princípios e regras inatos, realmente garante uma efetividade na solução e até prevenção de
conflitos, o que, sem dúvida, pode auxiliar a esfera judiciária, mas jamais será solução capital
para um problema de extensões tão profundas como o do campo legal. Barbosa e Abreu
(2009, p. 146), inclusive, tecem excelentes considerações sobre esta questão:
“A crise no Judiciário é real e vem causando grandes problemas ao próprio
sistema, que por sua morosidade e letargia acaba ficando desacreditado diante da
sociedade, mas não é por isso que a qualidade na resolução do conflito e a qualidade
na pacificação das partes deve ser posta depois das idéias de tentar diminuir a
pressão de justiça. A superlotação deve, sim, ser vista com olhos de preocupação,
mas não pode, em momento algum, ser colocada à frente dessas questões.
Na tentativa de tornar a justiça mais célere e „desafogar o poder Judiciário‟,
termo este que é bastante questionado, meios alternativos foram instituídos no
processo civil, como a conciliação, mas logo foram se desgastando, não porque o
método instituído é ruim ou mal estruturado, mas porque o próprio Judiciário não
estava preparado para administrar métodos tão inovadores que requerem muito mais
paciência e visão consensual sobre os litígios.
A busca em fazer cumprir essa celeridade não pode desaguar em qualquer
reforma e na criação de institutos que dentro de três ou cinco anos de existência
tornem-se obsoletos, e posteriormente empecilhos à justiça, gerando, assim,
formalidades que só atrasam o andamento processual. Não basta desenvolver estes
mecanismos e colocá-los nos códigos para que funcionem, e necessário que métodos
como a mediação sejam cultuados, praticados, analisados, respeitados mastigados
por aqueles que se propõem a trabalhar na justiça e pela justiça, como advogados,
juízes etc.”97
95
BARBADO, loc. Cit.
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL – IBDP. Projeto de Lei 4.827-b/1998.2010.
Disponível em: < http://www.direitoprocessual.gov.br >. Acesso em: 06 mai 2010.
97
BARBOSA, Joyce de Matos; ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O instituto da mediação (parte I).
2009. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 6, n. 21, p. 133-155, jun.
2009.
96
58
Os autores vão além, abordando conceitos referentes ao que seja o devido processo
legal e conseqüentemente, o que é indevido, para se visualizar a necessidade da qualidade na
prestação jurisdicional em geral, não apenas a atual preocupação quantitativa, demonstrada
pela busca nebulosa e vaga do desentrave judiciário. O justo, o equitativo, o legal e o
adequado são os pontos que orientam e acabam por determinar o que significa um processo
devido, ao mesmo tempo em que o que não se encontra na esfera destes pontos é o processo
indevido. Portanto, o devido processo legal caracteriza-se por uma parte ter uma pretensão,
defendê-la de maneira ampla e efetivamente ter acesso à justiça no intuito de obter uma
decisão fundada no direito. No entanto, o mérito não está no simples acesso, mas na qualidade
deste e em sua efetividade, pois o simples fato de ter um pedido e direcioná-lo à justiça não
caracteriza esse acesso efetivo, mas sim que o sujeito consiga obter, além de uma decisão
fundada no direito, a prestação da melhor maneira possível, com qualidade, sendo respeitado
o justo a que se presta o devido processo legal. O que importa, muitas vezes, não é o final da
resolução, mas sim o caminho que a lide percorreu até chegar ao seu fim. E é nesse ponto que
a mediação encontra espaço, na medida em que a pacificação que lhe é própria, sendo
intangível e gradativa, não nasce ou se limita em um momento processual específico, como na
sentença, por exemplo, mas é cultivada durante todo o processo98.
Um ponto muito importante é realçado e debate sobre a questão do fator social
envolvido no processo de legitimação de qualquer instituto legal. Sem o necessário debate
democrático e consagração empírica pelo seio social, não há que se falar em sucesso do
diploma mediático e nem há de se esperar que a mera codificação o faça. A partir do
momento em que for entendido que o objeto tutelado pela justiça é o bem social e não a
manutenção do próprio poder, aí então se estará chegando próximo ao objetivo do Direito: a
paz, em seu significado mais amplo. A própria estrutura funcional judiciária hoje em dia
mantém uma distância significativa dos usuários do sistema, pelas mesmas razões do seu
próprio aviltamento, como o exacerbado crescimento do número de demandas, o tempo
apertado de apreciação de resolução, algumas vezes até nulo, falta de estrutura material e
humana, lacuna esta que tem sido preenchida gradativamente pela busca aos meios
alternativos de resolução dos conflitos (o que não deixa de ser algo positivo, porém totalmente
desvirtuado do papel auxiliar e não concorrente ou substitutivo dos meios alternativos).
Porém, o verdadeiro problema se apresenta no momento que, ao invés de buscar medidas de
92
BARBOSA, Joyce de Matos; ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O instituto da mediação (parte II).
2009. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 68-93, set. 2009,
p. 69 e 70.
59
aproximação entre justiça e cidadãos, a tarefa é deixada para o alternativismo na primeira
oportunidade99.
A urgência na resolução do problema acaba atropelando uma necessária e profunda
análise sobre suas causas, suas raízes e, por conseguinte, a oportunidade de resolvê-lo por
inteiro, e não apenas remediar as conseqüências. Barbosa e Abreu (2009) explicam que é
basicamente isso que ocorre nos dias de hoje com a legislação brasileira, agir na urgência,
como um meio de tornar algo crível. Só que muitas vezes tornar algo crível não o torna algo
eficiente e duradouro, gerando expectativas após a resolução do problema, mas esperando que
ele volte novamente. A justiça tem o objetivo de medir e resolver o dano daquele que é
agredido ou injustiçado, e este espera que o dano que sofreu seja sanado através da
intervenção da justiça, gerando uma relação de aproximação ou, como citam os autores, uma
“justiça de proximidade”, que enxergue sua relação conflituosa como única. Mas para que isso
efetivamente possa ocorrer, para que a máquina judiciária possa se concentrar no problema e
na tentativa de uma resolução pacificadora entre as partes, necessário se faz revisar toda a
posição quanto à maneira de se encarar o processo como um todo, no sentido de demonstrar
às partes menos imposição e formalismo e mais uma idéia de prestação de serviço, e não
qualquer serviço, mas um bom serviço100.
O desembargador Kazuo Watanabe (2001), como participante das discussões acerca
do projeto de lei de mediação, contando também com sua ampla experiência como jurista,
noticia a verdadeira essência do debate a respeito da necessidade da institucionalização da
mediação:
“A mediação tem de ser praticada como uma forma de pacificação da
sociedade e não apenas como uma forma de solução de conflitos. Gostaria de deixar
isso bem destacado para os juízes, advogados, promotores, enfim, para os
profissionais do Direito que ainda têm aversão ou preconceito por essas formas
alternativas.
Hoje, depois de vinte anos de magistratura, é muito mais importante a
atuação do juiz, do profissional do Direito na pacificação da sociedade do que na
solução do conflito. É mais relevante para o juiz um acordo amigável, mediante uma
conciliação das partes, do que uma sentença brilhante proferida e que venha a ser
confirmada pelos tribunais superiores.
Os tribunais superiores precisam começar a aferir o mérito do juiz por uma
atitude diferente diante de sua função judicante, que não consiste apenas em proferir
sentença, dizendo qual a forma correta, se é preto ou branco, se é certo ou errado,
solucionando apenas o conflito e não trabalhando para a pacificação da sociedade.
99
cf. BARBADO, loc cit.; BARBOSA; ABREU, op. cit., p. 91.
BARBOSA, Joyce de Matos; ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O instituto da mediação (parte I).
2009. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 6, n. 21, p. 133-155, jun.
2009, p. 150 e 151.
100
60
É importante haver uma mudança da mentalidade dos profissionais do
Direito e da própria sociedade. ”101
Watanabe (2001) discorre ainda que em uma sociedade como a nossa, para se lançar
uma semente tão generosa como a da mediação, será necessário preparar muito bem o terreno
e as academias para que os futuros profissionais do Direito entrem no mundo prático com uma
mentalidade mais compromissada com a sua atuação social. Além disso, imperativo será
tentar desenvolver cada núcleo comunitário em torno das idéias da pacificação social, do
contrário todos esses projetos de mediação e de conciliação acabarão virando formalismo.102
Barbado (2004) afirma que a formação de uma nova mentalidade coletiva, segundo a qual os
conflitos podem ser resolvidos fora do âmbito dos tribunais, de maneira não litigiosa e eficaz,
e o conseqüente abandono da cultura da sentença, passa, necessariamente, por etapas
progressivas de divulgação e aceitação do procedimento no meio social, de forma a se superar
o déficit de informação hoje existente. É certo que no Brasil, as formas de resolução de
disputa ainda não possuem grande alcance social, se comparadas aos Estados Unidos, por
exemplo, podendo-se afirmar que algumas iniciativas pioneiras e inovadoras de instituições e
tribunais dão os primeiros passos de uma longa caminhada para a consagração social da
mediação ou, em outras palavras, para sua institucionalização 103.
É exatamente neste contexto que os exemplos hauridos do direito comparado
confirmam a necessária reflexão que deve preceder a institucionalização das resoluções de
disputa no ordenamento jurídico nacional, redundando na importância de se buscar junto a
outros países estudos e avaliações sobre a implantação da mediação, com o objetivo precípuo
de se visualizar e antever possíveis problemas no contexto brasileiro, evitando-se assim passar
pelas mesmas dificuldades e infortúnios vividos por outras nações. Dentro da experiência
norte-americana, mesmo havendo a institucionalização da mediação, há uma consciência
popular disseminada sobre os benefícios deste método, e não apenas este, como também um
sistema multi-portas sobre outros métodos alternativos já praticados e outros criados a partir
dos casos concretos, misturando dois ou mais métodos e gerando novos. Além disso, as idéias
e a efetivação da institucionalização são recentes, comparadas ao desenvolvimento da própria
mediação no país, que já conta mais de cinqüenta anos. Watanabe (2001) infere das
informações adquiridas por leituras diversas que a sociedade americana tem muito mais
espírito coletivo que a brasileira, extremamente individualista, talvez pela sua forma de viver
101
WATANABE, Kazuo. Modalidade de mediação. Série Cadernos do CEJ. 2001. Disponível em <
http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol22/artigo04.pdf> Acesso em 17 mai 2011.
102
WATANABE, loc.cit.
103
BARBADO, loc.cit.
61
em comunidade, sobre a qual, naqueles pequenos grupos americanos, exista o espírito
comunitário, talvez por força da religião, da liderança comunitária.104 Na prática argentina,
por outro lado, não se vê a mesma autoridade em relação ao tempo de desenvolvimento da
idéia de mediação, se assemelhando muito com a realidade brasileira, porém o contexto da
nação vizinha é diferente na abrangência, pois apenas na província de Buenos Aires é que o
instituto foi legalizado, e durante o início da vigência da nova lei, houve um apoio mais
intensificado pelas entidades especializadas nos métodos não adversariais de conflitos.
O espírito da questão sobre a viabilidade da institucionalização da mediação no Brasil
transcende o aspecto formal, pois quando a pergunta é respondida, não é possível apenas dizer
se há ou não exeqüibilidade, mas outro aspecto se expõe referente às condições culturais e o
meio onde a mediação em forma de lei será implantada. Barbosa e Abreu (2009) já diziam
que agir proporcionando aos cidadãos a melhor justiça possível é, antes de tudo, agir com
respeito e, atuar dessa forma é possibilitar que a democracia seja vista e contemplada pela
sociedade. A “melhor justiça possível” é aquela que respeita o indivíduo em suas escolhas ao
mesmo passo que garante conscientemente esse direito de escolha, solidificando os
instrumentos alternativos de justiça que, no final, são, de fato, as escolhas programadas pela
sociedade. O poder Judiciário nem sempre é a primeira opção na hora de resolver um conflito,
mas deve, sem dúvida propiciar meios diversos e efetivos – que não ele mesmo – às pessoas
que buscarem dirimir suas controvérsias. Entender que os meios alternativos de solucionar
controvérsias podem funcionar como filtros que prendem o que pode ser resolvido através de
acordos é compreender que existe uma solução para essa morosidade e para os inúmeros
processos que chegam, muitas vezes sem a necessidade de estarem lá, prejudicando,
sobretudo, o próprio Estado.105
O autor Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias (2004, p.202) analisa o assunto e traz a
conclusão valiosa que:
“(...) a eficiência da função jurisdicional, recomendação principiológica
contida na Constituição Federal (...), jamais será conseguida pelo estado com
magníficas construções doutrinárias ou reformas amiúde feitas nos códigos
processuais, como sucede em nosso País, às vezes de forma leviana. Na realidade, o
brasileiro tem fetiche por lei. Ao mudá-la, ilude-se, supondo que a modificação
introduzida no ordenamento jurídico opera, automaticamente, a transformação da
realidade. A eficiência da função jurisdicional, a ser exercida pelo estado no
processo, sem dilações indevidas, somente será conseguida, em primeiro lugar, com
104
WATANABE, loc.cit.
BARBOSA, Joyce de Matos; ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O instituto da mediação (parte II).
2009. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 68-93, set. 2009,
p. 90 e 91.
105
62
a reforma da mentalidade e com a melhoria da formação técnica dos operadores do
direito. Em segundo lugar, com a adequada infra-estrutura material e pessoal dos
órgãos jurisdicionais e da introdução de métodos racionais de trabalho.” 106
Igualmente, Barbosa e Abreu (2009, p. 92) sintetizam a essência da resposta à
pergunta inicial sobre a necessidade ou não da uma lei de mediação:
“Quando todos os participantes que constituem a Justiça: advogados, juízes,
estudantes de direito, etc. entenderem que possuem, cada um, uma parcela de
responsabilidade na necessidade de auxiliar a própria justiça em solucionar esta
questão com certeza a mediação começara a produzir os mais queridos resultados, e
todos que trabalharam em benefício de sua desocultação sairão com a convicção de
que „a mediação não é apenas uma alternativa para a justiça, uma nova técnica de
solução de conflitos: ela antevê a emergência de um novo modelo de regulação
social‟.”107
3.3.2 Análise Crítica Material
No dia 21 de junho de 2006, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJC)
do Senado aprovou o PL 94/2002 e, posteriormente, o Plenário do Senado Federal confirmou
a aprovação do texto que institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção
e solução consensual de conflitos na esfera civil. O texto atual possui quarenta e sete artigos
que definem os limites de atuação e estruturam a maior parte do instituto. Mas é justamente
em sua estruturação que o projeto apresenta a maior parte das críticas.
Para melhor entendimento, se faz válido citar um pequeno resumo sobre o projeto,
apresentado pelo advogado André Camerlingo Alves (2006):
“O projeto cria a mediação paraprocessual como requisito obrigatório ao
desenvolvimento regular de todo processo de conhecimento de natureza civil, sendo
quatro as suas modalidades: mediação prévia ou mediação incidental (quanto ao
momento da realização da mediação: antes ou no curso do processo) e mediação
judicial ou mediação extrajudicial (quanto à qualidade do mediador: “oficial” ou
“independente”). Portanto, para cumprimento desse requisito obrigatório, poderá se
optar por uma mediação prévia, que é anterior à propositura da ação, ou incidental,
que ocorre no curso do processo, devendo o juiz suspender o feito para tal fim. Pode
ser classificada em judicial, quando se utilizarem de mediadores advogados, com
três anos de experiência, aprovados para essa finalidade e integrantes do Registro de
Mediadores dos Tribunais de Justiça (serão remunerados para tal ofício) ou
extrajudicial, quando fizerem uso de instituições de mediação ou mediadores
independentes.
106
CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas. Responsabilidade do estado pela função jurisdicional. Del Rey: Belo
Horizonte, 2004, p. 202.
107
BARBOSA; ABREU, op.cit., p. 92
63
A mediação prévia judicial será apresentada ao poder Judiciário mediante
formulário padronizado, subscrito pela parte ou por seu advogado, cujo protocolo
interrompe a prescrição. Distribuído a um mediador judicial, este designará data para
a sessão de mediação e determinará a cientificação do requerido com a
recomendação de que deverá comparecer à sessão acompanhado de advogado,
quando a presença deste for indispensável. A mediação prévia deverá ser concluída
no prazo máximo de noventa dias.
Encerrada a mediação prévia (judicial ou extrajudicial) sem obtenção de
êxito, a parte interessada em propor ação de conhecimento de natureza civil terá 180
dias para tanto, sob pena de, excedendo esse prazo, ter que se sujeitar a nova
mediação paraprocessual. Se o jurisdicionado demandar em juízo sem a prévia
mediação ou após o prazo de 180 dias acima referido, será então necessária a
realização da mediação incidental, que se assemelha à prévia quanto ao
procedimento, porém, ocorrerá no curso do processo, devendo o juiz suspender o
feito para tal finalidade. Nessa hipótese, o juiz da causa remeterá cópia dos autos
processuais a um mediador, que designará data para a sessão de mediação e
determinará a intimação das partes para comparecimento à sessão, devendo também
conter na intimação a recomendação de que as partes deverão se fazer acompanhar
de advogados, quando indispensável à assistência judiciária. A mediação incidental
também deverá ser realizada no prazo máximo de noventa dias.
Cria ainda a figura do co-mediador (profissional auxiliar, especializado na
área do conhecimento subjacente ao litígio), que atuará em conjunto com o
mediador, quando recomendável em razão da natureza ou complexidade do conflito.
A co-mediação é em regra opcional, podendo ser requerida por qualquer dos
interessados ou pelo mediador. Será, porém, obrigatória nos casos que versem sobre
o estado da pessoa e Direito de Família, devendo o co-mediador ser psiquiatra,
psicólogo ou assistente social.
Por fim, traz modificações ao artigo 331 do Código de Processo Civil,
acrescentando três parágrafos e alterando a redação dos já existentes. Dentre as
novidades, merece destaque a nova redação do parágrafo 3º, onde se inseriu a
possibilidade do juiz sugerir às partes outras formas adequadas de solução de
conflito, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediação e a avaliação neutra de
terceiro”.108
O ponto de maior controvérsia, sem dúvida refere-se à própria obrigatoriedade da
tentativa da mediação incidental, porém este tema será abordado posteriormente, pois a
complexidade sobre ele exige pormenorização exclusiva. No entanto, outras questões são
trazidas à tona quando da leitura do plano legal de mediação.
Seguindo a ordem em que os artigos vão sendo tracejados, o primeiro impasse surge
no art. 11, que define que o mediador judicial deve ser necessariamente advogado com pelo
menos três anos de efetivo exercício de atividades jurídicas. O choque, na realidade, advém da
exigência com um princípio basilar da mediação, a interdisciplinaridade, definida como uma
dependência cooperativa entre diversas áreas no sentido de abarcar qualquer assunto trazido à
mediação, sobretudo a Psicologia, Serviço Social e o próprio Direito, não excluindo ou
limitando a possibilidade de atuação de outras áreas. No entanto, na interpretação do artigo,
muitas vezes não se está considerando a exigência da classe advocatícia que deseja atuar na
108
ALVES, André Camerlingo. Mediação obrigatória. 2006. Disponível em: <
http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=7253& >. Acesso em 20 mai 2011.
64
mediação de serem obrigatoriamente capacitados, selecionados e inscritos no Registro de
Mediadores, na forma determinada na lei, isto é, o advogado tem que passar necessariamente
pelo treinamento, ser aprovado e se inscrever no registro dos Tribunais de Justiça para poder
atuar como mediador, assim como qualquer outro profissional. A grande diferença que se
percebe entre o mediador considerado judicial e aquele extrajudicial é apenas em termos de
título, pois na prática, a atuação de ambos é a mesma. Além disso, o mediador chamado
judicial possui este título meramente por fazer parte do corpo Judiciário, mas assim como
qualquer outro profissional, também tem que se submeter às mesmas regras de atuação para
mediar, de forma que seu desempenho como advogado não interfere no de mediador. Quando
atuar como advogado, assim será considerado, quando como mediador, exercerá apenas essa
função, não se confundindo ou se fundindo as ocupações. Barbado (2004) afirma que “o
estabelecimento de um nicho de mercado exclusivamente dirigido aos advogados talvez não
seja a melhor opção, podendo o diploma de bacharel em Direito ser um qualificador do
mediador, e não um requisito essencial.”
109
Esta poderia ser uma boa solução para este
embate.
Novas controvérsias são encontradas em relação aos pontos omissos, ou de ampla
interpretação, como o meio de cientificação do réu à sessão de mediação, que segundo o
projeto de lei pode ser por qualquer meio eficaz ou idôneo de comunicação, e a necessidade
do advogado durante o procedimento da mediação, pois como Alves (2006) recomenda, será
necessário ser bem definido para evitar futuros dissabores, uma vez que o projeto de lei não
conseguiu determinar essa situação, pois os artigos que tratam do assunto, como o parágrafo
3º do art. 30 e parágrafo 1º do art. 37, são vagos ao usar termos como “recomendar às partes
que se façam acompanhar de advogados quando for indispensável à assistência judiciária” 110.
A técnica legislativa falhou neste ponto, pois com um texto de significado tão incerto, sua
aplicação resultará da mesma maneira precária. No caso da ciência do réu sobre a sessão de
mediação, seja prévia ou incidental, Basílio e Muniz (2007) definem que a imprecisão é
proposital, de modo a possibilitar a utilização dos mais variados métodos de comunicação,
desde os tradicionais até os mais modernos, como o correios eletrônico, exigindo-se apenas a
prova inequívoca do recebimento. Se o requerido não tiver sido citado no processo judicial, a
intimação para a sessão de mediação constituí-lo-á em mora, fará litigiosa a coisa e
interromperá a prescrição. Esses efeitos da intimação tornam ainda mais importante que ela
seja realizada de forma a promover evidência clara de seu recebimento pelo requerido, sob
109
110
BARBADO, loc. Cit.
ALVES, loc.cit.
65
pena de se gerar controvérsias futuras.111 Quanto à necessidade da presença do advogado, a
melhor solução neste caso será definir como imprescindível a presença do advogado, uma vez
que como a mediação está ocorrendo em um âmbito judicial, melhor que as partes tenham
respaldo legal caso não haja acordo, apesar do desejável objetivo profícuo de pacificação
entre elas. Basílio e Muniz (2007) sugerem que para se aferir a indispensabilidade ou não do
advogado, deve-se analisar se a presença desse profissional assistindo a parte seria obrigatória
em processo judicial que versasse sobre a mesma matéria112.
Ao longo do texto, sobretudo nos artigos finais, o projeto atribui aos Tribunais de
Justiça estaduais funções e responsabilidades diversas, que se não forem revistos e bem
aplicados, podem gerar grandes problemas para o diploma legal, pois se referem à
regulamentação da atividade da mediação no âmbito judicial. Sem a devida regulamentação, a
norma abstrata não passará de uma idéia e não chegará ao mundo real.
Tem-se, por exemplo, as funções de treinamento, seleção, registro, manutenção,
controle e estatísticas referentes aos mediadores, independente do tipo, se judicial ou
extrajudicial que exigem normatização específica. Em relação ao treinamento, critérios de
seleção e registro dos mediadores em geral, a função agrega conjuntamente a Ordem dos
Advogados do Brasil, a Defensoria Pública e as instituições especializadas em mediação
devidamente cadastradas na atuação complementar de aplicação da lei de mediação. Contudo,
o projeto determina que a lei entre em vigência quatro meses após a sua publicação e os
tribunais têm o prazo de 180 dias para expedir as normas indispensáveis à efetivação do
disposto no texto legal, prazo que não se apresenta nada razoável diante do tamanho das
responsabilidades e o período que cada demanda exige individualmente, como por exemplo, a
elaboração de treinamentos e, logo depois de treinados, o registro dos novos mediadores no
respectivo tribunal de seu estado. Na Argentina, a presença de profissionais pouco
qualificados foi um dos principais entraves no desenvolvimento do procedimento mediático.
Barbado (2004) alerta que atenção especial deve ser concentrada nesse aspecto, diante da
necessidade de cursos de formação de qualidade voltados à preparação dos mediadores e que
os Estados Unidos, nesses aspectos, são referência, dado o alto grau de organização das
entidades, tanto públicas quanto privadas, para captação de recursos, investimento em
pesquisa e formação de profissionais altamente qualificados113.
111
BASÍLIO, Ana Tereza Palhares; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Projeto de lei de mediação obrigatória e a
busca da pacificação social. 2007. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v.
4, n. 13, p. 38-57, jun. 2007, p. 54.
112
Ibid, p. 51.
113
BARBADO, op.cit.
66
O imediatismo da lei pode acabar trazendo graves prejuízos ao interesse de
consolidação do instituto junto à população e também aos próprios atores judiciais
(advogados, juízes), pois sem uma devida preparação, acabará por trazer grande perda de
tempo e recursos, trazendo rejeição generalizada ao diploma legal. A própria experiência
argentina, cujo contexto cultural e jurídico é semelhante ao brasileiro, já comprovou que não
adianta propor sem condições de exercer. O texto legal foi emendado e reformado inúmeras
vezes, o que acabou trazendo insegurança jurídica e aumentando ainda mais a desconfiança
daqueles que já não viam com bons olhos o estatuto. É certo que o aprimoramento através de
regulamentação e retificações é conseqüência do uso continuado, da experiência prática e
cotidiana, pois, sendo esta mais dinâmica, majoritariamente ultrapassa o plano normativo. No
entanto, quando muito se emenda, pouco pode se aproveitar do produto original, que está
demasiado defeituoso, e é justamente isso que deve ser evitado, resguardando-se, assim, a
publicidade dos benefícios da mediação.
Um dos pontos já abordados, neste aspecto, se refere ao perigo da institucionalização
engessar a própria mediação, devido à complexidade que se exige ao legiferar sobre um
procedimento tão aberto e alternativo. Infelizmente o imediatismo pode acabar atropelando a
análise cogente e contínua sobre o diploma. Assim, imperativo se faz realizar uma verificação
real do tempo necessário para que as condições mínimas para a vigência da lei sejam
estabelecidas após a sua promulgação, não podendo ser curto demais, para evitar um início
catastrófico, nem longo demais, para não se perder a dinâmica do processo. É o que se vê, na
experiência norte-americana, tomando-a com referência, cuja preocupação com as
conseqüências da institucionalização são constantemente verificadas. Basílio e Muniz (2007)
exemplificam, citando que a National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,
que incentiva a uniformização das leis estaduais, aprovou em agosto de 2001 um modelo de
Lei Uniforme de Mediação, que vem sendo adotada e promulgada pala maioria dos estados
norte-americanos. Os representantes de cada estado norte-americano costumam-se reunir
periodicamente nessas conferências para discutir e aprovar leis modelos sobre diversos ramos
do direito, a serem promulgadas a nível estadual, de modo a uniformizar a legislação de todos
os estados114.
Em se tratando de condições mínimas de funcionamento, outras controvérsias se
apresentam, tais como as condições físicas para a mediação previstas no artigo 41 do projeto
de lei, a remuneração dos mediadores e a situação em que se for concedido o benefício da
114
BASÍLIO; MUNIZ, op.cit., p. 44.
67
assistência judiciária, estará a parte dispensada do recolhimento dos honorários, correndo as
despesas a expensas de dotação orçamentária do respectivo Tribunal de Justiça, conforme o
artigo 42, §1º do projeto.
Algumas das exigências mínimas previstas no projeto estão a critério da
regulamentação local por parte dos tribunais estaduais, inclusive a questão dos espaços físicos
necessários à alocação das sessões de mediação. Sem um planejamento anterior, pode ocorrer
algo semelhante ao ocorrido na nação argentina, como Dupuis explica, que em alguns casos,
as instituições que não têm estrutura suficiente para fornecer um suporte para a mediação,
acabam por desestimular as partes interessadas para continuar as sessões115.
Delicado tema é a abordagem sobre custos e sem dúvida, um projeto de aplicação
abrangente como a lei de mediação gerará um gasto que deve ser levado em consideração, de
outra forma, acabará invalidando todo o esforço e energia investidos no projeto proposto. O
advogado Alves (2006) faz uma crítica afiada e em tom pessimista em ralação a lei de
mediação, porém realista quanto à questão da remuneração dos mediadores judiciais:
“Como a mediação passará a ser obrigatória em todo processo judicial de
natureza civil, haverá inúmeras mediações e, portanto, grande quantidade de
mediadores „remunerados‟. Pergunta-se: quem pagará a conta? Os jurisdicionados?
O Tribunal de Justiça, com sua dotação orçamentária?
Se hoje as taxas judiciárias (principalmente os preparos) já são elevadas, será
que o jurisdicionado vai arcar de bom grado com esses honorários de mediação,
notadamente em casos que sabe, de antemão, que não haverá acordo? Ou será que o
orçamento do Judiciário terá gordura para arcar com mais esses custos, se hoje os
Judiciários Estaduais mal conseguem honrar as despesas ordinárias (lembrem-se das
„inesquecíveis e longas‟ greves dos serventuários e dos limites da Lei de
Responsabilidade Fiscal). ”116
Não havendo uma previsão orçamentária dos próprios tribunais de justiça para abarcar
as novas despesas, novamente o imediatismo atrapalharia o caminho que se pretende com a
mediação, pois se hoje a lei fosse aprovada, dentro de 180 dias questões como essa já teriam
que caber nos orçamentos das jurisdições, do contrário, já se instauraria uma crise antes
mesmo de se iniciar eficazmente o instituto mediático. Barbado (2004) também apresenta
outro ponto criticável em relação a este custo, pois é nítido que, no atual estágio de
desenvolvimento das resoluções de disputa no Brasil, não se verifica a existência de qualquer
incentivo ou política governamental a subsidiar o desenvolvimento dos projetos que se
lançam. Nesse sentido, mostra-se fundamental a criação de linhas de financiamento a
115
DUPUIS, Juan Carlos G. La reforma judicial en argentina justicia inmediata. Menor cuantia y sistemas
alternativos de resolucion de conflictos. "A cuatro años de la mediacion". 2000. Disponível em <
http://www.foresjusticia.org.ar/eventos/mendoza/trabajos/jcarlosdupuis.htm> Acesso em 15 mai 2011.
116
ALVES, loc. Cit.
68
entidades de mediação, estímulos concretos ao voluntariado, integração dos órgãos e
instituições já existentes, maior publicidade das experiências já consagradas, dentre tantas
outras ações governamentais de fomento que são possíveis e viáveis117.
Diante de tantos pontos controvertidos referentes ao projeto de lei, somente por seu
número é possível responder ao segundo questionamento quanto à adequabilidade do atual
diploma proposto, pois, argüindo-se tantas teses controversas sobre ele, fica claro que a
realidade nacional não suportaria o que seria mais uma fase no processo civil, uma mera
formalidade, conseqüência de sua aplicação restrita em si mesma, por seu próprio
instrumento. Válidas são as palavras de Barbado (2004): “Legislar sobre o tema evidencia-se
uma responsabilidade de grande monta. A conclusão a que se chega pode ser traduzida numa
máxima aristotélica, segundo a qual a virtude está no meio.”
118
A virtude que a autora cita
talvez seja a parte mais difícil de ser alcançada e certamente uma codificação apressada do
procedimento mediático não será suficiente para que todo o seu potencial benéfico se
desenvolva.
3.3.3 Análise Crítica Pontual
Se todas as polêmicas geradas pelo projeto de mediação legal fossem colocadas em
uma pirâmide, que medisse o grau de discussão do mais controvertido para o menos, e o topo
fosse o mais dúbio, seguramente a questão pontual da obrigatoriedade da tentativa de
mediação incidental reinaria absoluta no alto.
Apenas para recapitular, Barbosa e Abreu esclarecem que a mediação prévia judicial
acontece quando uma das partes, antes de dar entrada do seu pedido no protocolo através de
seu procurador, procura os postos de mediação dentro do próprio fórum para tentar solucionar
o conflito e, se a resolução do mesmo não ocorrer, a parte pode, prontamente, entrar na justiça
tendo a sua pretensão encaminhada diretamente ao juiz competente para decidir a causa.
Sendo diversa da mediação incidental que acontece, segundo o projeto de lei, quando, em
audiência preliminar, o juiz determinar por encaminhar as partes à tentativa de mediação,
determinando o respectivo mediador. Muito embora o projeto mencione a adição da
mediação, arbitragem etc. na audiência preliminar como forma de conciliação, não seria esta a
mediação incidental.119
117
BARBADO, op.cit.
Idem.
119
BARBOSA; ABREU, op.cit., p. 83.
118
69
O fato de haver obrigatoriedade no processo de mediação acaba gerando um
desconforto para quem analisa o projeto de lei, visto que aparentemente isso vai contra o seu
alicerce, que é a voluntariedade dada às partes, a facultatividade própria deste procedimento.
Neste ínterim, o relator do projeto de lei no Senado Federal, o senador Pedro Simon, em sua
análise sobre uma versão do projeto anterior ao atual, que previa a mediação facultativa em
todas as hipóteses, tece diversas considerações sobre aos problemas acarreados por esta
obrigatoriedade:
“(...) a instituição de uma fase obrigatória de mediação incidental acarrearia
um choque drástico no sistema processual brasileiro, trazendo à luz, com ares de
coercitividade, um instituto que não se sabe ao certo se a cultura brasileira assimilará
com sucesso.
Se, de um lado, a obrigatoriedade da mediação incidental pode ter o condão
de estimular a autocomposição e desafogar as varas de primeira instância, de outro,
não podemos olvidar que a criação de mais uma fase processual atrasará em meses a
entrega da prestação jurisdicional, indo na contramão dos movimentos realizados
nos últimos anos, no sentido de tornar a justiça mais célere e efetiva.”120
Há uma preocupação muito grande sobre a questão da inclusão do que seria mais uma
fase no processo de conhecimento e uma morosidade ainda maior até a resolução da lide,
visto que com a mediação incidental, o processo poderá ficar suspenso por até noventa dias
para então poder ser retomado (art. 34, parágrafo único). A celeridade processual é colocada
em posição de risco em função do compulso da mediação incidental, além da incerteza quanto
à assimilação do procedimento pela cultura brasileira, por sua natural propensão à
heterocomposição judicial. Em outro trecho, esta preocupação é novamente externada pelo
então relator do projeto:
“(...) em um momento histórico como o que vivemos – onde o acesso a justiça e
celeridade processual são assuntos prioritários da pauta legislativa – não podemos
correr risco de, através de um instituto que o tempo revele ineficaz ou prejudicial,
comprometer toda uma onda renovatória.” 121
Fica claro que a maior preocupação se trata de um anseio legislativo de acompanhar a
evolução e popularização dos meios alternativos de resolução da lide, sem perder de vista um
dos principais objetivos que é a presteza processual. Alguns críticos são ainda mais afiados
em suas ponderações, desacreditando quase totalmente da eficácia deste instituto, como o
advogado Alves (2006), citando como exemplo do estado de São Paulo:
120
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL – IBDP. Projeto de Lei 4.827-b/1998.2010.
Disponível em: < http://www.direitoprocessual.gov.br >. Acesso em: 06 mai 2010.
121
IBDP, op. cit.
70
“O que o PL 94/2002 está de fato criando é uma mediação esdrúxula, que na
prática nada mais é que uma nova “fase” do processo judicial. E pior, uma fase que
provavelmente será muito longa e pouco produtiva.
A mediação judicial (prévia ou incidental) no Judiciário Paulista certamente
demandará muito mais que os 90 (noventa) dias idealizados pelo legislador (vide,
por exemplo, o prazo que o legislador estipulou para o procedimento sumário e
quanto tempo normalmente ele demora), e será pouco produtiva, já que a quantidade
de acordos em termos percentuais, se comparado à quantidade de demandas,
provavelmente não representará algo significativo a justificar a paralisação de todos
os processos de natureza civil (que serão atrasados no início ou suspensos durante
seu curso).”122
Cada preocupação é valida, pois esse instituto vai afetar diretamente o principio da
prestação jurisdicional e o processo civil de uma forma geral. Na análise do senador Pedro
Simon, a mediação incidental é caracterizada como mais um ato processual que deve ser
obstaculizado, pois inviabilizaria a linha processual, aumentando-a. De fato, deve-se lutar
contra procedimentos ou atos que danifiquem e maculem o correto caminhar processual, mas
a tentativa de mediação vista como “mais um ato processual” que o trava não se conceitua
como verdade, pois o que pleiteia com essa tentativa além da qualidade na conclusão
processual é devolver ao juiz ou pelo menos fazê-lo perceber que a ele foi incumbida a
responsabilidade de decidir e encaminhar o processo para a via que achar certa, mas que para
que isso ocorra, o comprometimento com o caso específico deve existir independentemente da
ausência de tempo ou qualidades gigantescas de processos. Analisar a tentativa de mediação
na sua forma obrigatória como um empecilho, sobretudo à atividade do juiz (no conceito de
sua “incidentalidade”), por se acreditar já existir inúmeros atos que atrasam a devida
prestação jurisdicional, é apenas um forma negativa de ver o instituto da mediação, que, em
várias cidades do país e do mundo, funciona produzindo resultados relevantes. Ou seja, tudo
depende da amplitude do ponto de vista daquele que se propõe solucionar uma controvérsia.
Nota-se que a rejeição com relação à mediação no processo civil pode surgir de todos os
lados, inclusive por parte dos que se encontram litigando, mas se ela aparecer primeiramente
no discernimento do legislador, não há como efetivá-la no âmbito judicial.123
Há que se filtrar muitas das opiniões emitidas, pois algumas não levam em
consideração sequer um conhecimento do que seja o procedimento da mediação e, portanto,
não se podem esperar resultados daquilo que não conhecem. No entanto, também fica
evidente a necessidade de maior divulgação das medidas que têm sido tomadas no âmbito da
justiça, sobretudo após a Emenda Constitucional nº. 45, que trouxe a possibilidade de maior
122
123
ALVES, op.cit.
BARBOSA; ABREU, passim.
71
exploração dos métodos não adversariais que qualquer medida anterior. Sem dúvida, a falta de
informação é um dos piores inimigos na consolidação de idéias e projetos inovadores.
Substancialmente, alguns pontos podem e devem ser revistos, como é o caso do
suposto choque com o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, que dispõe a respeito
da inafastabilidade do acesso aos tribunais, o que efetivamente não ocorre. Garcez (2003)
explica que diversamente do que sucede com outros diplomas legislativos, a mediação
incidental ocorrerá após o ajuizamento da demanda, com o que se pode conferir à distribuição
desta e à intimação dos litigantes efeitos que, pelo Código de Processo Civil, são próprios da
citação e ainda porque a parte interessada poderá solicitar a retomada do processo judicial
decorrido o prazo de 90 dias da data do início do procedimento da mediação.124 Cabe
relembrar também que na proposta, o que é obrigatória é a tentativa de acordo, não o próprio
acordo. Caso este não se processe durante a sessão de mediação, as partes têm a liberdade de
retomarem o processo judicial.
Dentro do contexto de desatolar o Judiciário de sua carga considerável de trabalho, o
papel do juiz na obrigatoriedade da mediação incidental também é questionado, sobretudo se
através deste diploma, não se estaria transferindo uma responsabilidade inerente ao
magistrado para terceiros, com o fim simplista de ter mais tempo e foco para lides em que o
processo judicial é essencialmente indispensável. Até mesmo há quem defenda a
obrigatoriedade da mediação incidental, mas conserva o pensamento de que realmente esta
tem o condão de liberar os juízes para processos considerados mais relevantes para a justiça.
Barbosa e Abreu (2009, p.148) esclarecem que o objetivo não é esse:
“Não há que se falar, também, em transferência de responsabilidades quando
se falar em mediação. A designação realizada pelo juiz em encaminhar as partes a
esse método não imputa a irresponsabilidade na efetivação de suas tarefas como
magistrado. Configurando-se apenas como uma alternativa diferenciada de
prestação, pois entre a não prestação e a prestação diferenciada é preferível esta
última.
Deve-se vislumbrar, portanto, essa tentativa obrigatória como mais um ato
processual designado pelo juiz, mas um ato que tentará e produzirá resultados
cumprindo sua função processual de auxílio à justiça e, principalmente, às partes.” 125
O objetivo reside não em uma permuta de responsabilidades, mas sim no papel de
instruir os magistrados em sua função pacificadora, incluindo uma estrutura de apoio formado
124
GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2ª Ed. Revista e
ampliada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 47 e 48.
125
BARBOSA; ABREU, op.cit.
72
por auxiliares técnicos que dêem este suporte. A esse respeito, Dalmo Dallari (1996, p. 157)
elucida:
“Considerando todos os aspectos do problema, deve-se observar, de início,
que qualquer ambiente de trabalho deve oferecer as condições mínimas necessárias
de conforto e adequação, para um desempenho de quem trabalha. No caso dos juízes
e das audiências judiciais, as necessidades são peculiares e de grande relevância,
pela natureza do trabalho e por se tratar de um serviço essencial para o povo. Em
respeito aos que exercem suas atividades no local, mas também em respeito aos
usuários e às exigências democráticas que envolvem a prestação jurisdicional, é
indispensável a garantia de instalações adequadas, que não projetem uma imagem
negativa do Poder Judiciário”126
Atualmente, a sociedade sofre com um grave problema de descrédito das instituições
públicas por sua falta de atenção ao social, e o Judiciário pode encontrar nesta situação a sua
remissão, a partir do momento em que os magistrados passarem a ser espelhos, refletindo o
direito e a ordem jurídica. No contexto de hipossuficiência social, somada à dependência da
justiça como entidade única na estabilização de conflitos, o poder Judiciário conhece seu
papel, mas lentamente se presta a ofertar aquilo que é devido e efetivo. Apenas caminhando
conjuntamente, juristas e mediadores extrajudiciais poderão alcançar resultados válidos de
transformação da situação processual caótica. De acordo com Cândido Rangel Dinamarco
(1987, p. 410) “(...) é preciso enfatizar que os juízes são os condutores do processo e o
sistema não lhes tolera atitudes de espectador.”
127
A mediação incidental não pode ser
acionada pelo juiz pela simples vontade de não se querer prestar a tentativa de conciliação ou
colocar a ausência de tempo como grande entrave à obrigatoriedade da devida prestação da
justiça aos que precisam dela. Do contrário, se estaria esquivando-se de sua obrigação. O
maior empecilho que a mediação incidente poderia causar em relação à celeridade dos
processos seria o juiz não cumprir com seu papel de conciliador e mediador, antes de qualquer
aspecto, designando um terceiro, nesse caso o mediador, ou até mesmo atropelando a
conciliação, prosseguindo com a instrução.
Mauro Cappelletti (1999, p. 88) revela o desafio que se propõe aos magistrados em
relação ao seu papel frente às mudanças sociais:
“Mais cedo ou mais tarde, no entanto, como confirmou a experiência italiana
e de outros países, os juízes deverão aceitar a realidade da transformadora concepção
do direito e da nova função do Estado, do qual constituem também, afinal de contas,
126
127
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Ed. RT, 1987.
73
um rumo. (...) É manifesto o caráter acentuadamente criativo da atividade judiciária,
de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos sociais.” 128
Em se tratando de dispositivos que dependem de interpretação específica para a
ocorrência concreta, não é possível argüir todas as questões pontuais, até mesmo porque
muitas delas surgem durante a experiência prática, por isso, atem-se aos temas mais
facilmente detectados na leitura da proposta legislativa e aqueles que já são amplamente
discutidos pelos legisladores, juristas e interessados no assunto.
3.4 REFLEXÕES SOBRE OS RUMOS DO PROJETO DE LEI
Diante de inúmeros questionamentos, discussões e apontamentos, muitos tópicos
parecem já trazer uma compreensão muito melhor não apenas quanto ao projeto de lei de
mediação no Brasil como também à própria conceituação sobre este instituto, porém muito
longe se está de dizer que este tema foi extenuado a ponto de uma efetiva aplicação na
legislação brasileira, pelo menos no momento e na forma atual.
As finalidades parecem ser e são apresentadas sempre como muito benéficas,
sobretudo quando o que se discute é a celeridade processual no país e verdadeira busca pela
paz social, contudo a cautela que precede a ação é tão importante quanto às intenções de
melhora do sistema.
Uma proposta de resolução de conflitos que utiliza um método tão rico como a
mediação é muito vantajosa quando serve como contrapeso sobre um sistema que pende
continuamente para meios adversariais, para um desgaste geral das partes envolvidas e
conseqüentemente, para um profundo descrédito ao poder público, incluindo o Judiciário.
Quando este método começa a ser modificado, porém, em sua essência, para caber a objetivos
limitados e individualistas, em detrimento do princípio da função social, sua utilização
começa a perder a razão de ser. Uma vez lançado mão de um meio eficaz, espera-se poder
utilizá-lo em sua integralidade, com vistas a atingir os resultados positivos próprios desse
meio, mas se ele é transformado, sofrendo significativas mutações, já não é mais o mesmo, e
sim um novo, cujos resultados também podem variar, pois são imprevisíveis.
Se o projeto de lei é realmente necessário, talvez isso até seja relativo, mas na
probabilidade de nascimento do diploma na legislação brasileira, é imperioso analisar
128
CAPPELLETTI, Marco. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris,
1999.
74
cuidadosamente sua influência e impacto dentro de uma cultura que não lhe é própria, como a
cultura brasileira do litígio e da sentença. Percebe-se com isso que a importância da discussão
não está apenas na existência positiva ou contraproducente da lei, mas na mudança da
mentalidade daqueles que vão conviver com ela constantemente. Isso significa que mesmo
que houvesse a possibilidade de instauração do projeto de lei, o que se evidenciou ainda
distante da realidade nacional, sem um trabalho paralelo de promoção e consolidação do
instituto, as bases para a sustentação da mediação no processo civil não serão firmadas.
Confirmando esse ponto de vista o professor da PUC-MG, Walsir Rodrigues Júnior (2006, p.
169), expõe:
“Sobre a Lei de Mediação Brasileira, o estudo de todos os aspectos que
envolvem seu alcance jurídico levou à conclusão de que ela deve ser promulgada
somente após a divulgação do instituto em todos os segmentos da sociedade, porque
é extremamente necessária uma atuação efetiva dos órgãos competentes, visando a
uma mudança de mentalidade da população em relação ao sistema Judiciário.
Também é preciso considerar a necessidade, antes da promulgação da Lei, de se
realizar um trabalho efetivo de capacitação de futuros mediadores e co-mediadores,
trabalho pautado na premissa de que a mediação é como um prisma que reflete
múltiplas competências profissionais.” 129
A referida mudança de mentalidade deve advir de forma interna e externa, isto é, ser
galgados nas faculdades, nas graduações e cursos de pós-graduação, a fim de que lá seja o
nascedouro dessa prática, enquanto do lado de fora, é trabalhada e desenvolvida por meio de
instituições privadas, pelas câmaras, centros de mediação e nas próprias cortes,
proporcionando aos que desconhecem este caminho a possibilidade de fazer uso dele. O fato é
que a mediação já existe no Brasil, basta agora que ela seja devidamente inserida na
sociedade. Percebe-se, assim, que para a realização da proposta legislativa no país, as
instituições especializadas, assim como próprio Estado, agentes capazes de torná-la real,
devem se manifestar no sentido de divulgar propriamente a mediação e seus devidos efeitos
no processo civil. Em relação ao problema com o descrédito quanto à prevenção e resolução
dos conflitos e disputas, cabe ao Judiciário, nas palavras de Barbosa e Abreu (2009, p. 90 e
91), “(...) compreender, também, que ao desenvolver esses meios (...), está distribuindo
melhor o que se pretende resolver, no intuito de sobreviver e restabelecer o crédito perdido
com a justiça inoperante e letárgica dos dias atuais.” 130
129
RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. A prática da mediação e acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey,
2006.
130
BARBOSA; ABREU, op. cit.
75
CONCLUSÃO
Na atualidade, é evidente a dificuldade que o Estado encontra de se relacionar com a
sociedade de uma maneira geral, de forma que até mesmo o acesso à justiça, garantido pela
Carta Magna brasileira, fica comprometido. O resultado é a busca da população e dos próprios
agentes estatais, pelo menos uma parte destes, por meios alternativos que possam suprir as
necessidades jurídicas que se avolumam. O poder Judiciário acaba perdendo sua identidade
junto ao povo, que deixa de acreditar que o Estado é capaz de solucionar seus conflitos, não
por sua capacidade técnica, mas por não conseguir atender aos anseios sociais relacionados a
um ideal de justiça como celeridade, confidencialidade e preparo em ramos específicos do
conhecimento131.
Nesse contexto, mudanças processuais são erigidas, trazendo embutida a idéia de
facilitar ao cidadão a defesa de seus direitos e ainda a reafirmação do direito em si e da
aplicação da própria justiça. O jurista Juliano Zaiden Benvindo (2001, p. 205) afirma que:
“Criar mecanismos que aproximem o homem da justiça decorre do propósito de tentar fixar
um norte na compreensão do direito e faz parte do intuito maior de realização de um projeto
do justo comum e de direção justa” 132.
As reformas que têm sido desenvolvidas no Brasil em busca desse acesso equitativo à
justiça pela população e da celeridade processual, cujo destino é fortalecer institutos como a
mediação, nascem do caos e desordem social que sempre se apresentam. O que produz a real
mudança não é a estagnação, mas a própria desordem. A sociedade, sendo formada
essencialmente por seres humanos, cuja característica nas relações sociais é marcada pela
instabilidade, acabam desenvolvendo rotas alternativas que os empurram ou para a total
desintegração ou para uma nova ordem. Dessa ordem, outras ainda vão surgindo conforme a
necessidade e a complexidade das relações sociais que se desenvolvem. Do ponto de vista
jurídico, a desordem acarretada pela dificuldade no acesso à justiça e a ausência de celeridade
abrem um espaço para a geração de técnicas que visam suplantar esse caos, criando uma nova
ordem que vê o direito de uma forma diferente, modificando as estruturas básicas e
tradicionais do processo civil.
131
BARBOSA. ABREU, op.cit., p. 154.
BENVINDO, Juliano Zaiden. Crise de autocompreensão do direito e ausência de fundamento epistemológicojurídico seguro: reflexos nos métodos alternativos de resolução de controvérsias. In: AZEVEDO, André Gomma
de (org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2001.
132
76
O processo natural de desenvolvimento das técnicas alternativas deve ser guiado,
porém, por um senso de cautela não pela transformação em si, mas pelos meios que são
desenvolvidos e aplicados para se alcançar os objetivos sobre o justo e o devido. Apesar da
propensão natural pela mudança e pela ordem alternativa, nem sempre os meios empregados
são legitimados pela mera aplicação, mas sim pela aclamação popular quando atendidas suas
necessidades e não as do sistema.
O projeto de lei de mediação no Brasil possui uma memorável intenção de divulgação
e consolidação do instituto através da aplicação compulsória, o que traria maior
implementação onde ainda não é conhecida e estudos mais aprofundados, efeitos desejáveis
em função da implicação humanística em esmaecer a adversalidade do litígio. Contudo, em
seu aspecto formal, ainda a proposta legislativa está distante de objetivos tão nobres como os
que são esperados. Apesar do objetivo de promoção da idéia da mediação na própria
promulgação e aplicação da lei, sem uma estrutura que a recepcione, não é possível apostar no
seu auto-sustento, pelo menos não em uma estrutura fundamentalmente heterocompositiva de
natureza civil como a brasileira. Além disso, materialmente, a técnica legislativa utilizada
deixou lacunas críticas na aplicação da lei e a necessidade de regulamentação sem estudos
mais robustos que preencham estas lacunas. Apesar destes entraves, o maior problema está no
imediatismo da lei, cujo estreitamento de seus laços ao processo civil pode gerar a busca pela
eficiência quantitativa do processamento de casos, redundando num tratamento mais
hierarquizado, menos leigo e mais profissional, menos flexível e mais formalista do instituto.
Com isso, muitos dos aspectos que caracterizam a mediação acabariam cedendo lugar a
valores que atendem mais ao sistema judicial do que aos próprios usuários do processo de
resolução de disputas.
O esgotamento de um tema cuja dinâmica ainda está em andamento é tarefa
improvável. Contudo, o estudo do caso pode servir para que haja uma reflexão mais centrada
e menos ilusória da situação em que se encontra o sistema judicial brasileiro e os métodos não
adversariais de conflitos.
77
ANEXO – PL 94/2002 (VERSÃO MAIS RECENTE)
TEXTO DO PROJETO COM EMENDAS
A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, em Reunião Ordinária realizada
nesta data, decide pela aprovação do Projeto de Lei Câmara nº 94, de 2002, na forma da
Emenda n° 1-CCJ (Substitutivo), e das Emendas nº 1 a 3, de autoria do Senador Juvêncio da
Fonseca, e da Emenda nº 4, de autoria do Senador Aloizio Mercadante, consolidadas no
Substitutivo, conforme abaixo:
Emenda Nº 1 – CCJ (Substitutivo)
Ao Projeto de Lei Da Câmara N° 94, de 2002
Institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção e solução
consensual de conflitos na esfera civil, e dá outras providências.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º Esta Lei institui e disciplina a mediação paraprocessual nos conflitos de
natureza civil.
Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro
imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem
apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de
modo consensual.
Art. 3º A mediação paraprocessual será prévia ou incidental, em relação ao momento
de sua instauração, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores.
Art. 4º É lícita a mediação em toda matéria que admita conciliação, reconciliação,
transação ou acordo de outra ordem.
Art. 5º A mediação poderá versar sobre todo o conflito ou parte dele.
78
Art. 6º A mediação será sigilosa, salvo estipulação expressa em contrário pelas partes,
observando-se, em qualquer hipótese, o disposto nos arts. 13 e 14.
Art. 7º O acordo resultante da mediação se denominará termo de mediação e deverá
ser subscrito pelo mediador, judicial ou extrajudicial, pelas partes e advogados, constituindose título executivo extrajudicial.
Parágrafo único. A mediação prévia, desde que requerida, será reduzida a termo e
homologada por sentença, independentemente de processo.
Art. 8º A pedido de qualquer um dos interessados, o termo de mediação obtido na
mediação prévia ou incidental, poderá ser homologado pelo juiz, caso em que terá eficácia de
título executivo judicial.
CAPÍTULO II
DOS MEDIADORES
Art. 9º Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com formação
técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito, nos termos desta Lei.
Art. 10. Os mediadores serão judiciais ou extrajudiciais.
Art. 11. São mediadores judiciais os advogados com pelo menos três anos de efetivo
exercício de atividades jurídicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de
Mediadores, na forma desta Lei.
Art. 12. São mediadores extrajudiciais aqueles independentes, selecionados e inscritos
no respectivo Registro de Mediadores, na forma desta Lei.
Art. 13. Na mediação paraprocessual, os mediadores judiciais ou extrajudiciais e os
co-mediadores são considerados auxiliares da justiça, e, quando no exercício de suas funções,
e em razão delas, são equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da lei penal.
Art. 14. No desempenho de suas funções, o mediador deverá proceder com
imparcialidade, independência, aptidão, diligência e confidencialidade, salvo, no último caso,
por expressa convenção das partes.
Art. 15. Caberá, em conjunto, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Tribunal de
Justiça, à Defensoria Pública e às instituições especializadas em mediação devidamente
cadastradas na forma do Capítulo III, a formação e seleção de mediadores, para o que serão
implantados cursos apropriados, fixando-se os critérios de aprovação, com a publicação do
regulamento respectivo.
79
Art. 16. É lícita a co-mediação quando, pela natureza ou pela complexidade do
conflito, for recomendável a atuação conjunta do mediador com outro profissional
especializado na área do conhecimento subjacente ao litígio.
§ 1º A co-mediação será obrigatória nas controvérsias submetidas à mediação que versem
sobre o estado da pessoa e Direito de Família, devendo dela necessariamente participar
psiquiatra, psicólogo ou assistente social.
§ 2º A co-mediação, quando não for obrigatória, poderá ser requerida por qualquer dos
interessados ou pelo mediador.
CAPÍTULO III
DO REGISTRO DE MEDIADORES E DA FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DA
ATIVIDADE DE MEDIAÇÃO
Art. 17. O Tribunal de Justiça local manterá Registro de Mediadores, contendo
relação atualizada de todos os mediadores habilitados a atuar prévia ou incidentalmente no
âmbito do Estado.
§ 1º Os Tribunais de Justiça expedirão normas regulamentando o processo de inscrição no
Registro de Mediadores.
§ 2º A inscrição no Registro de Mediadores será requerida ao Tribunal de Justiça local, na
forma das normas expedidas para este fim, pelos que tiverem cumprido satisfatoriamente os
requisitos do art. 15 desta Lei.
§ 3º Do registro de mediadores constarão todos os dados relevantes referentes à atuação do
mediador, segundo os critérios fixados pelo Tribunal de Justiça local.
§ 4º Os dados colhidos na forma do parágrafo anterior serão classificados sistematicamente
pelo Tribunal de Justiça, que os publicará anualmente para fins estatísticos.
§ 5º No caso de atuação de defensor público como mediador, o registro, a fiscalização e o
controle da atividade serão realizados pela Defensoria Pública.
Art. 18. Na mediação extrajudicial, a fiscalização das atividades dos mediadores e comediadores competirá sempre ao Tribunal de Justiça do Estado, na forma das normas
específicas expedidas para este fim.
Art. 19. Na mediação judicial, a fiscalização e controle da atuação do mediador será
feita pela Ordem dos Advogados do Brasil, por intermédio de suas seccionais; a atuação do
co-mediador será fiscalizada e controlada pelo Tribunal de Justiça.
80
Art. 20. Se a mediação for incidental, a fiscalização também caberá ao juiz da causa,
que, verificando a atuação inadequada do mediador ou do co-mediador, poderá afastá-lo de
suas atividades relacionadas ao processo, e, em caso de urgência, tomar depoimentos e colher
provas, dando notícia, conforme o caso, à Ordem dos Advogados do Brasil ou ao Tribunal de
Justiça, para as medidas cabíveis.
Art. 21. Aplicam-se aos mediadores e co-mediadores os impedimentos previstos nos
artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil.
§ 1º No caso de impedimento, o mediador devolverá os autos ao distribuidor, que designará
novo mediador; se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento de
mediação, o mediador interromperá sua atividade, lavrando termo com o relatório do ocorrido
e solicitará designação de novo mediador ou co-mediador.
§ 2º O referido relatório conterá:



nomes e dados pessoais das partes envolvidas;
indicação da causa de impedimento ou suspeição;
razões e provas existentes pertinentes do impedimento ou suspeição.
Art. 22. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o mediador
informará o fato ao Tribunal de Justiça, para que, durante o período em que subsistir a
impossibilidade, não lhe sejam feitas novas distribuições.
Art. 23. O mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais a
qualquer das partes, em matéria correlata à mediação; o impedimento terá o prazo de dois
anos, contados do término da mediação, quando se tratar de outras matérias.
Art. 24. Considera-se conduta inadequada do mediador ou do co-mediador a sugestão
ou recomendação acerca do mérito ou quanto aos termos da resolução do conflito,
assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma explícita ou
implícita de coerção para a obtenção de acordo.
Art. 25. Será excluído do Registro de Mediadores aquele que:






I – assim o solicitar ao Tribunal de Justiça, independentemente de justificação;
II – agir com dolo ou culpa na condução da mediação sob sua responsabilidade;
III – violar os princípios de confidencialidade e imparcialidade;
IV – funcionar em procedimento de mediação mesmo sendo impedido ou sob
suspeição;
V – sofrer, em procedimento administrativo realizado pela Ordem dos Advogados do
Brasil, pena de exclusão do Registro de Mediadores;
VI – for condenado, em sentença criminal transitada em julgado.
81
§ 1º Os Tribunais de Justiça dos Estados, em cooperação, consolidarão mensalmente relação
nacional dos excluídos do Registro de Mediadores.
§ 2º Salvo no caso do inciso I, aquele que for excluído do Registro de Mediadores não poderá,
em hipótese alguma, solicitar nova inscrição em qualquer parte do território nacional ou atuar
como co-mediador.
Art. 26. O processo administrativo para averiguação de conduta inadequada do
mediador poderá ser iniciado de ofício ou mediante representação e obedecerá ao
procedimento estabelecido pelo Tribunal de Justiça local.
Art. 27. O processo administrativo conduzido pela Ordem dos Advogados do Brasil
obedecerá ao procedimento previsto no Título III da Lei nº 8.906, de 1994, podendo ser
aplicada desde a pena de advertência até a exclusão do Registro de Mediadores.
Parágrafo único. O processo administrativo a que se refere o caput será concluído em, no
máximo, noventa dias, e suas conclusões enviadas ao Tribunal de Justiça para anotação no
registro do mediador ou seu cancelamento, conforme o caso.
Art. 28. O co-mediador afastado de suas atividades nos termos do art. 19, desde que
sua conduta inadequada seja comprovada em regular procedimento administrativo, fica
impedido de atuar em novas mediações pelo prazo de dois anos.
CAPÍTULO IV
DA MEDIAÇÃO PRÉVIA
Art. 29. A mediação prévia pode ser judicial ou extrajudicial.
Parágrafo único. O requerimento de mediação prévia interrompe a prescrição e deverá ser
concluído no prazo máximo de noventa dias.
Art. 30. O interessado poderá optar pela mediação prévia judicial, caso em que o
requerimento adotará formulário padronizado, subscrito por ele ou por seu defensor público
ou advogado, sendo, no último caso, indispensável à juntada do instrumento de mandato.
§ 1º Distribuído ao mediador, o requerimento ser-lhe-á encaminhado imediatamente.
§ 2º Recebido o requerimento, o mediador designará dia, hora e local onde realizará a sessão
de mediação, dando ciência aos interessados por qualquer meio eficaz e idôneo de
comunicação.
§ 3º A cientificação ao requerido conterá a recomendação de que deverá comparecer à sessão
acompanhado de advogado, quando a presença deste for indispensável. Neste caso, não tendo
o requerido constituído advogado, o mediador solicitará à Defensoria Pública ou, na falta
82
desta, à Ordem dos Advogados do Brasil a designação de advogado dativo. Na
impossibilidade de pronto atendimento à solicitação, o mediador imediatamente remarcará a
sessão, deixando os interessados já cientificados da nova data e da indispensabilidade dos
advogados.
§ 4º Os interessados, de comum acordo, poderão escolher outro mediador, judicial ou
extrajudicial.
§ 5º Não sendo encontrado o requerido, ou não comparecendo qualquer das partes, estará
frustrada a mediação.
Art. 31. Obtido ou não o acordo, o mediador lavrará o termo de mediação,
descrevendo detalhadamente todas as cláusulas do mesmo ou consignando a sua
impossibilidade.
Parágrafo único. O mediador devolverá o requerimento ao distribuidor, acompanhado do
termo de mediação, para as devidas anotações.
Art. 32. A mediação prévia extrajudicial, a critério dos interessados, ficará a cargo de
mediador independente ou daquele ligado à instituição especializada em mediação.
Art. 33. Em razão da natureza e complexidade do conflito, o mediador judicial ou
extrajudicial, a seu critério ou a pedido de qualquer das partes, prestará seus serviços em
regime de co-mediação com profissional especializado em outra área que guarde afinidade
com a natureza do conflito.
CAPÍTULO V
DA MEDIAÇÃO INCIDENTAL
Art. 34. A mediação incidental será obrigatória no processo de conhecimento, salvo
nos seguintes casos:









I – na ação de interdição;
II – quando for autora ou ré pessoa de direito público e a controvérsia versar sobre
direitos indisponíveis;
III – na falência, na recuperação judicial e na insolvência civil;
IV – no inventário e no arrolamento;
V – nas ações de imissão de posse, reivindicatória e de usucapião de bem imóvel;
VI – na ação de retificação de registro público;
VII – quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem;
VIII – na ação cautelar;
IX – quando na mediação prévia, realizada na forma da seção anterior, tiver ocorrido
sem acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ação.
83
Parágrafo único. A mediação deverá ser realizada no prazo máximo de noventa dias e, não
sendo alcançado o acordo, dar-se-á continuidade ao processo.
Art. 35. Nos casos de mediação incidental, a distribuição da petição inicial ao juízo
interrompe a prescrição, induz litispendência e produz os demais efeitos previstos no art. 263
do Código de Processo Civil.
§ 1º Havendo pedido de liminar, a mediação terá curso após a respectiva decisão.
§ 2º A interposição de recurso contra a decisão liminar não prejudica o processo de mediação.
Art. 36. A designação inicial será de um mediador, judicial ou extrajudicial, a quem
será remetida cópia dos autos do processo judicial.
Parágrafo único. As partes, de comum acordo, poderão escolher outro mediador, judicial ou
extrajudicial.
Art. 37. Cabe ao mediador intimar as partes por qualquer meio eficaz e idôneo de
comunicação, designando dia, hora e local para seu comparecimento.
§ 1º A intimação deverá conter a recomendação de que as partes deverão se fazer acompanhar
de advogados, quando indispensável à assistência judiciária.
§ 2º Se o requerido não tiver sido citado no processo judicial, a intimação para a sessão de
mediação constitui-lo-á em mora, tornando prevento o juízo, induzindo litispendência,
fazendo litigiosa a coisa e interrompendo a prescrição.
§ 3º Se qualquer das partes não tiver advogado constituído nos autos do processo judicial, o
mediador procederá de acordo com o disposto na parte final do § 3º do art. 30.
§ 4º Não sendo encontrado o requerido, ou não comparecendo qualquer das partes, estará
frustrada a mediação.
Art. 38. Na hipótese de mediação incidental, ainda que haja pedido de liminar, a
antecipação das despesas do processo, a que alude o art. 19 do Código de Processo Civil,
somente será devida após a retomada do curso do processo, se a mediação não tiver resultado
em acordo ou conciliação.
Parágrafo único. O valor pago a títulos de honorários do mediador, na forma do art. 19 do
Código de Processo Civil, será abatido das despesas do processo.
84
Art. 39. Obtido ou frustrado o acordo, o mediador lavrará o termo de mediação
descrevendo detalhadamente todas as cláusulas do acordo ou consignando sua
impossibilidade.
§ 1º O mediador devolverá a petição inicial ao juiz da causa, acompanhada do termo, para que
seja dado prosseguimento ao processo.
§ 2º Ao receber a petição inicial acompanhada do termo de transação, o juiz determinará seu
imediato arquivamento ou, frustrada a transação, providenciará a retomada do processo
judicial.
Art. 40. Havendo acordo, o juiz da causa, após verificar o preenchimento das
formalidades legais, homologará o acordo por sentença.
Parágrafo único. Se o acordo for obtido quando o processo judicial estiver em grau de
recurso, a homologação do mesmo caberá ao relator.
CAPÍTULO VI
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 41. A mediação será sempre realizada em local de fácil acesso, com estrutura
suficiente para atendimento condigno dos interessados, disponibilizado por entidade pública
ou particular para o desenvolvimento das atividades de que trata esta Lei.
Parágrafo único. O Tribunal de Justiça local fixará as condições mínimas a que se refere este
artigo.
Art. 42. Os serviços do mediador serão sempre remunerados, nos termos e segundo os
critérios fixados pela norma local.
§ 1º Nas hipóteses em que for concedido o benefício da assistência judiciária, estará a parte
dispensada do recolhimento dos honorários, correndo as despesas às expensas de dotação
orçamentária do respectivo Tribunal de Justiça.
Art. 43. O art. 331 e parágrafos da Lei nº 5.869, de 1973, Código de Processo Civil,
passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, o juiz
designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo máximo de trinta dias, para qual serão
as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto,
com poderes para transigir.
85
§1º Na audiência preliminar, o juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da
demanda e tentará a conciliação, mesmo tendo sido realizada a tentativa de mediação prévia
ou incidental.
§2º A lei local poderá instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz
da causa na tentativa de solução amigável dos conflitos.
§3º Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de solução do conflito
poderão ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediação e a
avaliação neutra de terceiro.
§4º A avaliação neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz, é sigilosa,
inclusive para este, e não vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de
orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito.
§5º Obtido o acordo, será reduzido a termo e homologado pelo juiz.
§6º Se, por qualquer motivo, a conciliação não produzir resultados e não for adotado outro
meio de solução do conflito, o juiz, na mesma audiência, fixará os pontos controvertidos,
decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas,
designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.” (NR)
Art. 44. Fica acrescentado à Lei nº 5.869, de 1973, Código de Processo Civil, o art.
331-A, com a seguinte redação:
“Art. 331-A. Em qualquer tempo e grau de jurisdição, poderá o juiz ou tribunal adotar, no que
couber, as providências no artigo anterior.”
Art. 45. Os Tribunais de Justiça dos Estados, no prazo de cento e oitenta dias,
expedirão as normas indispensáveis à efetivação do disposto nesta Lei.
Art. 46. O termo de mediação, de qualquer natureza, frustrado ou não o acordo,
conterá expressamente a fixação dos honorários do mediador, ou do co-mediador, se for o
caso.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do mediador, no termo de mediação, este
constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o mediador requererá
ao Tribunal de Justiça que seria competente para julgar, originariamente, a causa, que os fixe
por sentença.
Art. 47. Esta Lei entra em vigor quatro meses após a data de sua publicação.
Sala das Comissões, 21 de junho de 2006.
86
BIBLIOGRAFIA
ALVES, André Camerlingo. Mediação obrigatória. 2006.
Disponível em:
<http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=7253& >. Acesso em 20
mai 2011.
BARBADO, Michele Tonon. Reflexões sobre a institucionalização da mediação no direito
positivo brasileiro. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. Disponível em: <
http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragem-mediacao-e-negociacao-vol3/parte-iidoutrina-parte-especial/reflexoes-sobre-a-institucionalizacao-da-mediacao-no-direitopositivo-brasileiro>. Acesso em: 15 mai 2011.
BARBOSA, Joyce de Matos; ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O instituto da
mediação (parte I). 2009. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São
Paulo, v. 6, n. 21, p. 133-155, jun. 2009.
BARBOSA, Joyce de Matos; ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O instituto da
mediação (parte II). 2009. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de arbitragem e mediação, São
Paulo, v. 6, n. 22, p. 68-93, set. 2009.
BASÍLIO, Ana Tereza Palhares; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Projeto de lei de mediação
obrigatória e a busca da pacificação social. 2007. In: WALD, Arnoldo (org.). Revista de
arbitragem e mediação, São Paulo, v. 4, n. 13, p. 38-57, jun. 2007.
BENVINDO, Juliano Zaiden. Crise de autocompreensão do direito e ausência de fundamento
epistemológico-jurídico seguro: reflexos nos métodos alternativos de resolução de
controvérsias. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediação e
negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2001.
CAETANO, Luis Antunes. Arbitragem e mediação: rudimentos. São Paulo: Atlas, 2002.
CAPPELLETTI, Marco. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Fabris, 1999.
CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas. Responsabilidade do estado pela função jurisdicional.
Del Rey: Belo Horizonte, 2004.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996.
DELGADO, José. Constitucionalidade da mediação. Cadernos do Centro de Estudos
Judiciários 22/ 9-20, Brasília, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Ed. RT, 1987.
DUPUIS, Juan Carlos G. La reforma judicial en argentina justicia inmediata. Menor cuantia
y sistemas alternativos de resolucion de conflictos. "A cuatro años de la mediacion". 2000.
Disponível em <http://www.foresjusticia.org.ar/eventos/mendoza/trabajos/jcarlosdupuis.htm>
Acesso em 15 mai 2011.
87
FISHER, Roger; URY, Willian. Getting to Yes negociation Agreement. New York: Penguin
Books, 1995.
FREDERICO, Alencar. Notas ao projeto de lei que institui a mediação paraprocessual na
esfera civil. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 189, 2006. Disponível em:
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1447> Acesso em: 07 mai. 2010.
GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2ª
Ed. Revista e ampliada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
GAZETA DO POVO. Processos judiciais crescem mais do que a população brasileira. Vida
Pública. Paraná, 2009.
Disponível em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/conteudo.phtml?tl=1&id=892878&tit=Proces
PrP-judiciais-crescem-mais-do-que-a-populacao-brasileira>. Acesso em: 05 mai 2010.
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL – IBDP. Projeto de Lei 4.827b/1998.2010. Disponível em: < http://www.direitoprocessual.gov.br >. Acesso em: 06 mai
2010.
INSTITUTO MEDIARE. A Mediação. O Instrumento. Rio de Janeiro, 2010. Disponível em:
< http://www.mediare.com.br/05mediac_instrum.htm> Acesso em: 16 mai 2010.
INSTITUTO PRÓ-MEDIAÇÃO. Mediação. O que é? Disponível em: <http://www.promediacao.com.br/oquee.htm>. Acesso em: 06 mai 2010.
LAKATOS, Eva Maria e MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia do trabalho
científico. Atlas: São Paulo, 2003.
MICHELON, Maria Helena Dias. Mediação e Arbitragem – Aspectos Fundamentais. Porto
Alegre, 2001. Disponível em:
<http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/mariahelenamichelonmediacaoearbitragem.hh
t#_Toc524945712>. Acesso em: 07 mai 2010.
PRESS, Sharon. Institucionalization: Savior or Saboteur of Mediation? In: Florida State
University Law Review, n. º 24, 1997.
RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. A prática da mediação e acesso à justiça. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.
SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Del Rey: Belo Horizonte,
2003.
SEIDEL, Daniel. Mediação de conflitos: a solução de muitos problemas pode estar em suas
mãos. Brasília: Vida e Juventude, 2007.
SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para Advogados. São
Paulo: Saraiva, 2002.
88
SOUZA, Lília de Almeida. A utilização da mediação de conflitos no processo judicial. 2004.
Disponível em:
<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:fnPrGa6RnIkJ:jus2.uol.com.br/DO
UTRINA/texto.asp%3Fid%3D6199+media%C3%A7%C3%A3o+conceito&cd=3&hl=ptBR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em 16 mai 2010.
SOUZA NETO, João Baptista de Mello e. Mediação em juízo: abordagem prática para a
obtenção de um acordo justo. São Paulo: Atlas, 2000.
ÚLTIMA INSTANCIA. Justiça brasileira tem quase 90 milhões de processos em tramitação.
Agência Brasil. 2010.
Disponível em:
<http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/JUSTICA+BRASILEIRA+TEM+QUASE+90+MI
LHOES+DE+PROCESSOS+EM+TRAMITACAO_71408.shtml> Acesso em 15 mai 2011.
WATANABE, Kazuo. Modalidade de mediação. Série Cadernos do CEJ. 2001. Disponível
em < http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol22/artigo04.pdf> Acesso em 17 mai 2011.