PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS
Janaína Machado Sturza
O DIREITO À SAÚDE NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA: A FIGURA
JURÍDICA DO DANO BIOLÓGICO NA ITÁLIA E A PROTEÇÃO À SAÚDE NO
BRASIL
Santa Cruz do Sul, dezembro de 2008
Janaína Machado Sturza
O DIREITO À SAÚDE NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA: A FIGURA
JURÍDICA DO DANO BIOLÓGICO NA ITÁLIA E A PROTEÇÃO À SAÚDE NO
BRASIL
Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito – Mestrado, Área de
Concentração em Direitos Sociais e Políticas
Públicas, da Universidade de Santa Cruz do Sul –
UNISC, como requisito parcial para a obtenção do
título de Mestre em Direito.
Orientadora: Profª. Dra. Sandra Regina Martini Vial
Santa Cruz do Sul, dezembro de 2008
A todos aqueles que buscam na seiva do direito a possibilidade de um espaço mais
justo e igualitário.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente, agradeço à profª Dra. Sandra Regina Martini Vial, minha
orientadora de longa data, com a qual iniciei minha caminhada no mundo da
pesquisa jurídica no ano de 2004. Sua sabedoria e encorajamento foram
imprescindíveis nesta jornada, bem como a confiança que sempre depositastes no
meu trabalho. Professoressa, grazie mille!!!
Agradeço ao Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado, nas
pessoas do Coordenador prof. Dr. Jorge Renato dos Reis e da secretária Rosana
Maria Fabra, pela compreensão e atenção incondicional durante todo o curso.
Agradeço, em especial, aos meus grandes pais-heróis Nelody e Cleusa e ao
meu
amado
irmão
Rafael,
três
pessoas
singulares,
grandes
exemplos
imprescindíveis na minha vida. Agradeço pelo incentivo e amor ilimitado,
certamente eu não chegaria a lugar algum sem o apoio constante de cada um de
vocês. Credito aos três, grande parte do que sou hoje!
E, por fim, agradeço ao Luciano pela paciência nos momentos de ausência.
Tua compreensão, tranqüilidade e carinho me proporcionaram a segurança
necessária para que eu seguisse em frente, sempre.
Toda convivência humana é direta ou indiretamente cunhada pelo direito.
[...] o direito é um fato social que em tudo se insinua, e do qual é impossível se
abstrair. Sem o direito, nenhuma esfera da vida encontra um ordenamento social
duradouro; [...]
(LUHMANN, 1983, p. 45)
RESUMO
Este estudo tem como foco central o direito à saúde e a figura jurídica do Dano
Biológico na Itália, no sentido de vislumbrar possibilidades de instrumentalizar a
proteção à saúde no Brasil. Desta forma, inicialmente é abordado o direito
fundamental social à saúde em uma perspectiva sóciojurídica, perpassando por
importantes marcos sócio-históricos e constitucionais deste direito, tanto no Brasil
quanto na Itália. Logo depois, é apresentado o Dano Biológico e seus pressupostos
de configuração e legitimação, sendo que para isto faz-se necessário apresentar
uma breve noção normativa da responsabilidade civil no Brasil e na Itália, uma vez
que esta figura jurídica do ordenamento italiano, por tratar-se de um dano, está
inserida justamente no contexto da responsabilidade civil. Finalmente, são
analisados casos jurisprudenciais provindos do Tribunal de Justiça do RS e do
Supremo Tribunal Federal, sendo utilizadas as expressões políticas públicas de
saúde, direito à saúde e dano à saúde como argumentos de busca nos respectivos
sites de cada tribunal, tendo como delimitação temporal o período compreendido
entre 20.09.2003 à 20.09.2008, ou seja, os últimos cinco anos. Neste sentido, é
possível utilizar-se da figura jurídica italiana do Dano Biológico como um argumento
em direção à proteção do direito à saúde nas suas várias acepções, uma vez que a
essência desta figura reside justamente na tutela da saúde. Assim, tem-se que o
direito fundamental social à saúde está relacionado diretamente a uma garantia
imprescindível ao pleno desenvolvimento e satisfação da qualidade de vida das
pessoas, pois ao centro de cada justo viver civil deve estar o respeito pelo homem,
por sua dignidade e por seus inalienáveis direitos. Desta forma, os direitos sociais
implicam em distintos níveis de obrigações: obrigação de respeitar, de proteger e
de satisfazer esses direitos, não só através de instrumentos jurídicos legitimados,
mas essencialmente através de políticas públicas eficazes. Não basta que o direito
à saúde tenha sido reconhecido e declarado, é necessário também que seja
garantido de forma eficaz. Somente desta forma será possível à sociedade reduzir
os excessos de desigualdade, garantindo o bem-estar a todos e ressaltando,
primordialmente, a idéia de justiça social, uma vez que o direito fundamental social
à saúde não é apenas uma norma programática, mas sim um “direito de todos e
um dever do Estado.”
PALAVRAS CHAVE: Direito à Saúde; Dano Biológico; Políticas Públicas; Estudo
Comparativo.
RIASSUNTO
Questo studio c’è come fuoco centrale il Diritto alla Salute e la figura giuridica del
danno biologico in Italia, nel senso di intravvedere le possibilità di strumentalizzare
la protezione al Diritto alla salute in Brasile. Pertanto, è inizialmente affrontato il
diritto fondamentale sociale alla salute in una prospettiva giurídico-sociale,
permeata dai principali marchi storici e costituzionali di questo diritto, sia in Brasile
che in Italia. Poi è presentato Danno Biologico e i suoi presupposti di configurazione
e legittimazione, per questo che è necessario presentare un breve concetto di
legislazione in materia di responsabilità civile in Brasile, una volta che questa figura
nell’ordinamento giuridico italiano, perché si tratta di un danno, si inserisce proprio
nel contesto della responsabilità civile. Infine, sono esaminati i casi
giurisprudenziali del Tribunale di Giustizia del RS e il Supremo Tribunale Federale,
essendo utilizzate le parole politiche di sanità pubblica, diritto alla salute e danno
alla salute, come argomenti di ricerca nei siti per ciascun tribunale, avendo come
delimitazione temporale il periodo dal 20.09.2003 al 20.09.2008, vale a dire degli
ultimi cinque anni. In questo senso, è possibile utilizzare della figura giuridica
italiana del Danno Biologico come un argomento verso la tutela del Diritto alla
Salute nei suoi vari significati, dal momento che l'essenza di questa figura si trova
nella tutela della salute. Pertanto, si c’è che il diritto fondamentale sociale alla salute
è legato direttamente ad una garanzia essenziale al pieno sviluppo e soddisfazione
della qualità di vita delle persone, perché al centro di ogni giusto vivere civile deve
essere il rispetto per l'uomo, per la sua dignità e per i loro diritti inalienabili. Così, i
diritti sociali coinvolgono distinti livelli di obblighi: l'obbligo di rispettare, proteggere e
soddisfare tali diritti, non solo attraverso gli strumenti giuridici legitimati, ma
soprattutto attraverso efficaci politiche pubbliche. Non è sufficiente che il Diritto alla
Salute sia stato riconosciuto e dichiarato, è anche necessario che sia garantito di
modo efficace. Questo è l'unico modo per la società a ridurre gli eccessi di
disuguaglianza, garantendo il benessere per tutti e sottolineando, in primo luogo,
l'idea di giustizia sociale, una volta che il diritto fondamentale sociale alla salute
non è solo una norma pragmatica, ma un "Diritto di tutti e un dovere dello Stato".
PAROLE CHIAVE: Diritto alla Salute, Danno Biologico; Politiche Pubbliche; Studio
Comparativo.
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. – Artigo
CC – Código Civil
CC – Corte de Cassação
CERS – Constituição do Estado do Rio Grande do Sul
CF – Constituição Federal
CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil
CPP – Código de Processo Penal
DL – Decreto Lei
INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli infortuni sul Lavoro (Instituto
Nacional para Asseguração contra os infortunios no trabalho)
ISVAP – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo
(Intituto para a vigilância sobre assiguração privada e interesse coletivo)
MERCOSUL – Mercado Comum do Sul
OMS – Organização Mundial de Saúde
ONU – Organização das Nações Unidas
OPS – Organização Pan-americana de Saúde
SC – Suprema Corte
SSN – Serviço Sanitário Nacional
STF – Supremo Tribunal Federal
SUS – Sistema Único de Saúde
TJ/RS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
SUMÁRIO
CONSIDERAÇÕES INICIAIS...................................................................................11
1
DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIAS SOCIAIS: A SAÚDE COMO UM
DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL...................................................................17
1.1 Dos primórdios à contemporaneidade: o conceito de saúde.............................20
1.2 O direito à saúde na contextualização da realidade brasileira: frustrações e
conquistas..........................................................................................................27
1.2.1 A saúde e seu (não) reconhecimento como direito nas Constituições
brasileiras......................................................................................................28
1.2.2 A Constituição Federal de 1988 e o Estado Democrático de Direito: a saúde
como um direito fundamental social..............................................................36
1.3 O direito à saúde na contextualização da realidade italiana: saúde como uma
condição fundamental para o pleno desenvolvimento do indivíduo...................42
1.3.1 O
perfil
constitucional
do
direito
à
saúde
na
Itália:
tendências
universalistas.................................................................................................43
1.3.2 A Constituição Italiana de 1948: a saúde como um direito fundamental
inviolável........................................................................................................49
1.4 O direito à saúde no cenário internacional: ditames legais de proteção e
legitimação.........................................................................................................55
2
O DIREITO À SAÚDE NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA: LIMITES E
POSSIBILIDADES DE PROTEÇÃO...................................................................68
2.1 Noções normativas na esfera do ordenamento jurídico brasileiro.....................70
2.1.1 A responsabilidade civil na contextualização jurídica brasileira....................71
2.1.2 Considerações acerca do dano: uma releitura a partir da doutrina jurídica
brasileira........................................................................................................77
2.1.3 O dano patrimonial – material na visão jurídica brasileira.............................83
2.1.4 O dano extrapatrimonial – moral na visão jurídica brasileira.........................85
2.2 Noções normativas na esfera do ordenamento jurídico italiano.........................88
2.2.1 A responsabilidade civil na contextualização jurídica italiana.......................91
2.2.2 Considerações acerca do dano: uma releitura a partir da doutrina jurídica
italiana...........................................................................................................93
2.2.3 O dano patrimonial e o dano não patrimonial: uma visão a partir do
posicionamento jurídico italiano....................................................................96
2.2.4 O dano biológico: uma possibilidade para instrumentalizar a proteção à
saúde...........................................................................................................101
2.2.4.1
O art. 32 da Constituição Italiana frente à tutela da saúde....................105
2.2.4.2
A origem da figura jurídica do dano biológico na Itália..........................108
2.2.4.3
As definições do dano biológico no ordenamento jurídico italiano........109
2.2.4.4
Genova e Pisa: duas jurisprudências em discussão..............................112
2.2.4.5
Pronunciamentos da Corte Constitucional acerca do dano biológico....114
3
AS DIMENSÕES DO DIREITO À SAÚDE NO ESPAÇO DO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: ESTUDO DE CASOS JURISPRUDENCIAIS.........116
3.1 Julgamentos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.............................125
3.2 Precedentes do Supremo Tribunal Federal......................................................144
CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................164
REFERÊNCIAS......................................................................................................172
ANEXO A – Íntegra da Sentença nº 88 de 03/05/1979..........................................187
ANEXO B – Íntegra da Sentença nº 184 de 14/07/1986........................................189
ANEXO C – Casos “políticas públicas de saúde” TJ/RS.......................................198
ANEXO D – Casos “direito à saúde” TJ/RS...........................................................199
ANEXO E – Casos “dano à saúde” TJ/RS.............................................................203
ANEXO F – Íntegra Apelação Cível Nº 70019513431 – TJ/RS.............................205
ANEXO G – Íntegra Apelação Cível Nº 70014109482 – TJ/RS.............................211
ANEXO H – Íntegra Agravo Nº70026057083 – TJ/RS...........................................216
ANEXO I – Íntegra Apelação e Reexame Necessário Nº 70025650169 –
TJ/RS.....................................................................................................................221
ANEXO J – Íntegra Apelação Cível Nº 70026082545 – TJ/RS..............................229
ANEXO K – Íntegra Apelação Cível Nº70026057083 – TJ/RS..............................232
ANEXO L – Íntegra Apelação e Reexame Necessário Nº 70019007434 –
TJ/RS.....................................................................................................................237
ANEXO M – Íntegra Agravo Nº 70010133742 – TJ/RS.........................................243
ANEXO N – Íntegra Apelação Cível Nº 70005333398 – TJ/RS.............................249
ANEXO O – Casos “políticas públicas de saúde” STF..........................................254
ANEXO P – Casos “direito à saúde” STF..............................................................255
ANEXO Q – Casos “dano à saúde” STF..............................................................257
ANEXO R – Íntegra Suspensão de Segurança Nº 3183/SC – STF.......................258
ANEXO S – Íntegra Ag. Reg. no Recurso Extraordinário Nº 393175/RS –
STF.........................................................................................................................261
ANEXO T – Íntegra Recurso Extraordinário Nº 584652/RJ – STF........................275
ANEXO U – Íntegra Medida Cautelar em Ação Cautelar Nº 2020/PR – STF........277
ANEXO V – Íntegra Recurso Extraordinário Nº 394820/SP – STF........................279
ANEXO W – Íntegra Agravo de Instrumento Nº 562561/RS – STF.......................280
ANEXO X – Íntegra Agravo de Instrumento Nº 655660/SP – STF .......................281
ANEXO Y – Íntegra Suspensão de Liminar Nº 188/SC – STF ..............................282
ANEXO Z – Íntegra Suspensão de Segurança Nº 3158/RN – STF ......................284
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
La salute è sempre stata preoccupazione primaria degli individui, elemento
fondamentale del bisogno di sicurezza espresso in vari modi dalle
comunità umane. La complessità degli apparati costruiti per dare una
risposta a tale preoccupazione è cresciuta con la articolazione degli stati
moderni, talora in forme devianti rispetto all’obiettivo originario. Le
soluzione date alla domanda di cura sono diventate una parte rilevante
delle politiche economiche e sociali, e al contempo sottile indicattore dello
1
stato della democrazia nella società, cartina delle ideologie dominanti.
A saúde, na sociedade contemporânea, apresenta-se como uma prerrogativa
essencial à vida do homem, ao mesmo tempo em que, nas muitas situações da
vida diária, acaba sendo ameaçada. A saúde é primordial ao ser humano que, na
sua individualidade, necessita de uma garantia a este direito fundamental à sua
sobrevivência, uma vez que, em sociedades ditas democráticas, as dificuldades
residem justamente em permitir a manutenção da saúde em um mundo onde os
riscos também são globalizados.
Estudar, escrever e discutir sobre a saúde e principalmente sobre a sua
efetividade, a partir de uma ordem sóciojurídica, representa um desafio na
sociedade contemporânea, tendo em vista que esta é fundamentalmente
caracterizada pela contingência e complexidade, que a tornam ilimitadamente
1
ROSSANDA, Marina; PERETTI, Isabella. Il bene salute tra política e società. Roma: Editori Riuniti,
2000, p. 07: A saúde foi sempre uma preocupação primária dos indivíduos, elemento fundamental
da necessidade de segurança expressa de vários modos pela comunidade humana. A
complexidade dos aparatos construídos para dar uma resposta a tal preocupação é acrescida com a
articulação dos estados modernos, às vezes de forma desviante do objetivo originário. As soluções
dadas às questões de cura transformam-se em parte relevante das políticas econômicas e sociais, e
ao mesmo tempo delicado indicador do Estado da democracia na sociedade, carta da ideologia
dominante.
mutável.2 Se limites podem ser evidenciados, as possibilidades de superá-los
também são constantemente apresentadas, através de instrumentos oferecidos
não só pelo direito, mas também pela própria sociedade.
Hoje, a saúde é indiscutivelmente um fundamental direito humano, além de
ser também um importante investimento social. Na medida em que os governos
têm o objetivo de melhorar as condições de saúde de todos os cidadãos, é
necessário que invistam recursos em políticas públicas de saúde, capazes de
garantirem programas efetivos para a sua promoção. Nesta perspectiva, surge um
espaço onde o direito moderno pode ser estudado, aplicado e refletido, não apenas
como tradicionalmente vem ocorrendo, a partir da ótica dogmática e formalista,
mas sim através de uma proposta comparada entre dois ordenamentos jurídicos
distintos – Brasil e Itália.
Assim, o Direito à Saúde no Brasil, como aponta a nossa Constituição Federal
de 1988, é um direito de todos e um dever do Estado, calcado no art. 196 da
Constituição e garantido mediante políticas sociais e econômicas que visam à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Através deste
dispositivo legal o termo saúde se constituiu como um direito reconhecido
igualmente a todo o povo, além de ser um meio de preservação e de qualidade de
vida.
Já na Itália, o Direito à Saúde, através da Constituição da República Italiana
de 1948, se constituiu como direito fundamental do homem, sendo elevado ao
status de um dos direitos de solidariedade inviolável, consagrado no art. 32 da
Constituição. Por conseguinte, trata-se de um direito absoluto, com tutela erga
omnes, ao qual corresponde o dever de promover e garantir o bem estar de cada
indivíduo, enquanto membro do Estado Social. Ressalta-se aqui o fato de ter sido a
Constituição italiana a primeira a reconhecer a Saúde como um direito e portanto,
2
LUHMANN, Niklas; GEORGE, Raffaele De. Teoría de la sociedad. Guadalajara, Jalisco México:
Universidad de Guadalajara, 1993, p. 27: [...] é o sistema social da sociedade moderna. Assim, temse que a Sociedade está diretamente relacionada à comunicação: A sociedade não é um termo que
tem uma única significação, nem mesmo o social o tem. A sociedade somente pode ser descrita
dentro da própria sociedade e assim somente pode ser observada mediante a comunicação e as
relações sociais. Ela se descreve a si mesma.
em se tratando de um estudo acerca do Direito à Saúde, nada mais pertinente que
utilizar-se de mecanismos do ordenamento jurídico italiano.
Desta forma, tal abordagem consolida-se no sentido de estudar o direito a
partir de uma visão social e humanizada, construindo um novo referencial para a
própria ciência do direito, capaz de tangenciar alternativas que forneçam os limites
e as possibilidades de proteção à Saúde no Brasil a partir de uma importante figura
jurídica italiana denominada Dano Biológico, o qual tem como pressuposto
essencial a proteção da saúde.
Esta figura jurídica, também denominada de Dano à Saúde, consiste, pois, na
valorização de um estado de saúde claramente atribuído à vítima que sofreu lesão
ao seu Direito à Saúde e desta forma encontra o seu fundamento na própria
intangibilidade da pessoa humana, ou seja, nos pilares que informam os direitos da
personalidade. Logo, o Dano Biológico emerge neste estudo como uma
possibilidade para instrumentalizar a proteção ao Direito à Saúde, salientando-se,
sobretudo, quando da existência de uma eminente lesão à saúde que irá resultar
na diminuição da integridade psicofísica das pessoas. É justamente neste contexto
de lesão, violação e desrespeito ao Direito à Saúde, evidenciados através dos
casos jurisprudenciais provindos do TJ/RS e STF, que o Dano Biológico encontrará
a sua validade enquanto argumentação de tutela à saúde.
Nesta esfera, a saúde representa uma preocupação constante na vida de
cada cidadão, enquanto elemento fundamental para as necessidades de segurança
em vários aspectos do bem viver em comunidade. A complexidade dos aparatos
necessários para dar uma resposta a tal preocupação é acrescida com a
articulação dos Estados Modernos, muitas vezes de forma desviante em relação ao
objetivo originário. A solução para o acesso igualitário ao Direito à Saúde, em
parte, é atribuída a políticas públicas provindas de setores da política econômica e
social de cada país, aliando a isto o esforço conjunto de toda a coletividade
representada pela sociedade.
Neste sentido, garantir o acesso igualitário a condições de vida saudável e
satisfatória a cada ser humano constitui um princípio fundamental de justiça social
e, portanto, exige também uma grande produtividade complexa por parte da
sociedade e do Estado, sendo necessária a intensificação dos esforços para
coordenar as intervenções econômicas, sociais e sanitárias através de uma ação
integrada com o fim primordial de proteção à saúde e, conseqüentemente, de
efetivação do Direito à Saúde.
Para a realização deste estudo, portanto, utiliza-se o método científico
sistêmico-crítico, tendo em vista que os problemas a serem abordados nesta
pesquisa são de natureza complexa e plural, além de serem elementos fundantes
da sociedade moderna. Assim, é de se esperar que uma observação global revele
mais informações do que a simples análise das partes. Portanto, pretende-se
construir, desta forma, os elementos fundamentais deste estudo, dentre eles o
Direito à Saúde e a figura jurídica do Dano Biológico na Itália, para, ao final,
enfrentar especificamente a matéria do estudo acerca da possibilidade de tal figura
jurídica italiana constituir-se como um elemento de fundamentação na proteção à
saúde no Brasil.
Logo, utiliza-se também o método comparativo, o qual representa a
possibilidade de uma gama de informações que podem ser traduzidas em termos
de concepções mais amplas e generalizadas. No que tange ao método de
procedimento, utiliza-se o monográfico,3 investigando-se o objeto em estudo tanto
nos seus aspectos fundamentais, quanto nos demais elementos e ângulos
instituidores, definindo-o para os fins a que se destina.
Quanto à técnica de pesquisa utilizada para o desenvolvimento do conteúdo,
utiliza-se a exploratória, valendo-se, em termos de fontes de investigação,
documentação de referência à pesquisa como documentos bibliográficos e
doutrinários, publicações pertinentes à matéria, sites, especificamente os do TJ/RS
e STF, boletins, jornais, revistas e livros, salientando-se que, por tratar-se de um
estudo acerca de um ordenamento jurídico distinto do brasileiro, são exploradas as
3
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. São Paulo: Editora Perspectiva, 1997, p. 10. “[...] Uma
monografia é a abordagem de um só tema, como tal se opondo a uma ‘história de’, a um manual, a
uma enciclopédia. [...] quanto mais se restringe o campo, melhor e com mais segurança se trabalha.
Uma tese monográfica é preferível a uma tese panorâmica. É melhor que a tese se assemelhe a um
ensaio do que a uma história ou a uma enciclopédia.”
fontes de investigação italiana in loco. Assim, este estudo constitui-se em dois
momentos distintos, sendo que um deles diz respeito à coleta de materiais no
Brasil e o outro à coleta de materiais na Itália, destacando-se que um primeiro
levantamento da bibliografia italiana foi realizado no ano de 2007 e sua
complementação ocorreu no início do ano de 2008, acontecendo sempre in loco.
A partir desta abordagem, a dissertação está dividida em três capítulos
distintos, sendo que o primeiro trata das características que envolvem o Direito à
Saúde na sociedade contemporânea, traçando-se inicialmente o conceito do termo
saúde através de uma breve explanação evolutiva no campo social, histórico e
jurídico. Seguindo, aborda-se sobre o Direito à Saúde na contextualização da
realidade brasileira, tratando-se especificamente sobre a trajetória constitucional
deste direito, até chegar a Constituição de 1988. Nesse sentido, aborda-se também
o Direito à Saúde na contextualização da realidade italiana, delimitando-se o perfil
deste direito na Itália e, em especial, a consolidação do Direito à Saúde na
Constituição Italiana de 1948. Finalmente, neste primeiro capítulo, mostra-se o
Direito à Saúde no cenário internacional, a partir de seus mecanismos de
legitimação.
Já no segundo capítulo trata-se das noções normativas na esfera do
ordenamento jurídico brasileiro, em especial a responsabilidade civil, o dano, o
dano patrimonial – material e extrapatrimonial – moral. Seguindo, aborda-se
também as noções normativas na esfera do ordenamento jurídico italiano, mais
especificamente a responsabilidade civil, o dano, o dano patrimonial e o dano não
patrimonial e, em especial, o Dano Biológico enquanto possibilidade para
instrumentalizar a proteção à saúde. Nesta abordagem do Dano Biológico, trata-se
em específico do art. 32 da Constituição Italiana frente à tutela da saúde, bem
como da origem desta figura jurídica e suas definições no ordenamento jurídico
italiano, além das duas posições jurisprudenciais de destaque - Genova e Pisa,
finalizando-se com os pronunciamentos da Corte Constitucional acerca do Dano
Biológico.
Finalmente, no terceiro capítulo, faz-se um estudo de casos jurisprudenciais
provenientes de julgamentos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e de
precedentes do Supremo Tribunal Federal. Tenta-se, a partir destes casos, utilizarse da figura do Dano Biológico como uma forma de instrumento complementar na
argumentação em direção à proteção da saúde, especialmente na garantia e
efetividade do Direito à Saúde no que tange às políticas públicas de saúde e ao
dano à saúde.
Neste sentido, portanto, a pesquisa parte do pressuposto que, ao indagar-se
sobre um determinado assunto, está-se indagando a si mesmo, no sentido de
buscar desvelar questões ainda não resolvidas. Portanto, se está construindo e
preceituando conhecimento, o qual além de identificar novas descobertas também
tem uma importante função educativa.4 Logo, o processo de evolução da
humanidade está diretamente vinculado à qualidade do conhecimento adquirido,
onde, inicialmente, é necessário que o conhecimento se elabore e reelabore
enquanto processo educativo, entendido como um processo puramente dinâmico e
jamais estático, sendo estas as premissas que nortearão este estudo.
4
DEMO, Pedro. Metodologia do conhecimento científico. São Paulo: Atlas, 2000, p. 20: “[...]
Reconstruir conhecimento significa, portanto, pesquisar e elaborar, impreterivelmente. Pesquisa é
entendida tanto como procedimento de fabricação do conhecimento, quanto procedimento de
aprendizagem (princípio científico e educativo), sendo parte integrante de todo o processo
reconstrutivo de conhecimento.”
1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIAS SOCIAIS: A SAÚDE COMO UM
DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL
As questões de saúde são, em verdade, como todas as questões
humanas, de natureza ética e política, porque se referem à opção entre
5
respeito democrático pelo ser humano, ou o desrespeito por eles.
O presente capítulo objetiva fazer uma análise do Direito Fundamental Social
à Saúde, considerando-se que os Direitos Sociais são Direitos Humanos
Fundamentais no senso jurídico, uma vez que são direitos que tem como escopo a
índole social do ser humano, além de serem exigências que brotam da condição de
ser membro ativo e solidário de um grupo social. Assim, os direitos sociais são,
sem dúvida alguma, direitos fundamentais e por esta razão exigem não só o seu
cumprimento por parte do Estado, mas também a sua ampla e irrestrita proteção.
Logo, na sociedade contemporânea, a saúde pode ser considerada como um
bem comum6 a todos, como um direito fundamental social7 necessário à
5
DIAS, Hélio Pereira. A responsabilidade pela saúde – Aspectos jurídicos. Rio de Janeiro: Fiocruz,
1995, p. 5.
6
Para a definição de bens comuns, cita-se MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Direito
Político. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 12: Bem-Comum: Diz-se dos fatores propiciados pelo
Estado com vistas ao bem-estar coletivo, formando o patrimônio social e configurando o objetivo
máximo da Nação. Valor organizador da coletividade que caracteriza seu estado ou sua condição. A
ordem social justa. O mesmo que interesse público. Oportunas também são as palavras de SILVA,
De Plácido e. Vocabulário jurídico. Edição Universitária. Volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1990, p. 304-305: O sentido de bens comuns pode ser tido em duas acepções perfeitamente
distintas. Pode ser entendido no sentido de bens inapropriáveis, isto é, que não são suscetíveis de
um apoderamento por parte da pessoa, a fim de que os particularize em proveito ou utilidade
própria. Serão os bens comuns a todos (res omnium communes) ou communia, omnium, na
linguagem romana. Mas, para os distinguir da outra espécie, dos bens comuns apropriados,
também se dizem, no primeiro sentido, bens de uso público, para indicar que são bens de uso de
todos os habitantes de um lugar. São bens que se dizem públicos, justamente, porque, mesmo
quando apreensíveis, não estão no comércio, não podendo, assim, ser objeto de apropriação ou
manutenção da vida. Entretanto, o reconhecimento de sua eficácia é um forte
argumento colocado em discussão nos dias atuais, principalmente em relação aos
“direitos sociais e as externalidades que não podem ser internalizadas na avaliação
da saúde enquanto bem econômico.”8 Portanto, pode-se afirmar que
[...] todos os direitos sociais são fundamentais, tenham sido eles expressa
ou implicitamente positivados, estejam eles sediados no Título II da CF
(dos direitos e garantias fundamentais) ou dispersos pelo restante do texto
constitucional ou mesmo que estejam (também expressa e/ou
implicitamente) localizados nos tratados internacionais regularmente
9
firmados e incorporados pelo Brasil.
Tem-se, portanto, que os direitos fundamentais sociais expressam uma ordem
de valor objetivada na e pela Constituição, pois “[...] como dimensão dos direitos
fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado
direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem
melhores condições de vida [...].”10
Por conseguinte, o Direito à Saúde apresenta-se como prestação positiva
proporcionada pelo Estado, enunciada em normas constitucionais que possibilitam
a proteção deste direito. Logo, os direitos fundamentais11 enquanto fundamento da
própria dignidade humana,12 caracterizam-se como o ponto culminante de toda a
ocupação pelo particular. No segundo sentido, bens comuns designam os bens que são possuídos
em comunhão: tem dois ou mais titulares, pertencem a todos eles em comunidade.
7
o
Art. 6 São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na
forma desta Constituição. (grifo nosso) BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
8
DALLARI, Sueli Gandolfi. A saúde do brasileiro. São Paulo Paulo: Editora Moderna, 1987, p. 15.
9
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, “mínimo existencial” e direito privado:
breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre
particulares. In: SARMENTO, D.; GALDINO, F. (Orgs.) Direitos fundamentais: estudos em
homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 560.
10
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, p.
276-277.
11
Na inesgotável discussão acerca da temática “Direitos Fundamentais”, Bobbio aponta três
correntes quanto ao fundamento destes direitos. A primeira que os considera como uma verdade
em si mesma; a segunda que enxerga a base dos direitos fundamentais na própria dignidade
humana; e a terceira para a qual seriam os direitos fundamentais produtos de um consenso geral.
12
A dignidade humana, hodiernamente definida como um princípio informador do Direito, constituese como um importante pressuposto na vida econômica e social dos indivíduos. Sabendo que a
finalidade do Direito e do Estado é de servir e resguardar o Homem, o princípio da dignidade da
pessoa humana se torna um meio de alcançar o bem-estar social e proteger o indivíduo da ação
nociva de seus semelhantes, de si mesmo e do próprio Estado. A dignidade da pessoa humana
constitui elemento basilar de qualquer instrumento jurídico democrático, fundindo-se com os
próprios conceitos de liberdade e igualdade que embasaram o surgimento dos direitos
ordem jurídica, embasando a própria existência do Estado, enquanto ordem em
contraposição ao caos de uma sociedade complexa e contingente. Por
conseguinte, os
[...] preceitos relativos aos direitos fundamentais não podem ser pensados
apenas do ponto de vista dos indivíduos, enquanto posições jurídicas de
que estes são titulares perante o Estado, designadamente para dele se
defenderem, antes valem juridicamente também do ponto de vista da
comunidade, como valores ou fins que esta se propõe prosseguir, em
grande medida através da ação estadual. Por outro lado, no âmbito de
cada um dos direitos fundamentais, em volta deles ou nas relações entre
eles, os preceitos constitucionais determinam espaços normativos,
preenchidos por valores ou interesses humanos afirmados como bases
13
objetivas de ordenação da vida social.
Todavia, sob uma fundamentação filosófica dos direitos sociais e mais ainda
sob uma perspectiva dogmático-jurídica de abordagem, os direitos fundamentais
sociais podem ser classificados tanto em direitos prestacionais (positivos), quanto
em direitos defensivos (negativos).14 Assim, os direitos fundamentais sociais “não
são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder
público certas prestações materiais,”15 uma vez que “caracterizam-se, ainda hoje,
por outorgarem ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como
assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das
liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas [...].”16
Partindo destas premissas, inicialmente abordar-se-á o sentido do termo
saúde, bem como sua evolução conceitual através do resgate de alguns fatos que
trazem consigo a necessidade de que haja uma maior compreensão da saúde e
dos direitos que a circundam. Posteriormente apresentar-se-á o resgate da
trajetória social, histórica e essencialmente jurídica do direito à saúde no Brasil e na
fundamentais. Sem a garantia e a concretização da dignidade humana, não há que se falar em
liberdade e igualdade. Nesse sentido, ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-fé no
Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 08, assinala que a dignidade da pessoa humana "é
simultaneamente valor e princípio, pois constitui elemento decisivo para a atuação de intérpretes e
aplicadores da Constituição no Estado Democrático de Direito."
13
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976.
2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 111.
14
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, “mínimo existencial” e direito privado:
breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre
particulares. In: SARMENTO, D.; GALDINO, F. (Orgs.) Direitos fundamentais: estudos em
homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 554-555, passim.
15
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, p. 19.
16
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. atual. – Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 51.
Itália, delineando importantes fatos que marcaram a historicidade da saúde, bem
como traços jurídicos distintos da Constituição de cada país. Por fim, serão
discutidas as questões de saúde no cenário internacional, posto que se vive em
uma sociedade globalizada, a qual se apresenta de forma cada vez mais complexa
e contingente, abrindo, desta forma, um espaço permanente para debates em torno
de temas tão polêmicos quanto o Direito Fundamental Social à Saúde.
1.1 Dos primórdios à contemporaneidade: o conceito de saúde
Desde os tempos mais remotos até os dias atuais, perpassando por
sociedades primitivas e mais desenvolvidas e tradicionais, destaca-se um
grandioso interesse nas discussões e tratamento da saúde enquanto direito, posto
que
[...] la salute costituisce ormai da tempo uno dei temi più ampiamente
discussi dagli studiosi delle scienze giuridiche e sociali, trovandosi
contemporaneamente sempre al centro del dibattito istituzionale tra i
17
mutevoli orientamenti politico-ideologici nei confronti dello stato sociale.
Desta forma, em uma tentativa de conceituar o termo saúde, não se pode
furtar, obrigatoriamente, de usar como ponto de partida o Preâmbulo da
Constituição da Organização Mundial da Saúde – OMS,18 erigido em 26 de julho de
1946, no qual fica instituído que a “Saúde é o completo bem-estar físico, mental e
social e não apenas a ausência de doenças ou outros agravos,” determinando que
“gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos
fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo
17
BOMPIANI, Adriano. Considerazioni in merito alla politica di sicurezza sociale nel settore
dell’assistenza e della sanità. Rimini: Maggioli, 1996, p. 04: “A saúde constitui-se já há tempo um
dos temas mais amplamente discutidos pelos estudiosos das ciências jurídicas e sociais,
encontrando-se contemporaneamente sempre ao centro dos debates institucionais entre as
mutáveis orientações político-ideológicas nos confrontos do estado social.” Tradução Livre.
18
JORIO, Ettore. Diritto sanitario. Milano: Guiffrè, 2006, p. 366: A sede da Organização Mundial da
Saúde se encontra em Genebra, mas a sua junta organizativa se vale de outros seis Ofícios
Regionais na África, América, Ásia Sul Oriental, Europa, Mediterrâneo Oriental e Pacífico Ocidental.
Esta ramificada estruturação a rende organizações sanitárias internacionais muito importantes. Isto
é provado também pelo fato que a OMS, hoje, é constituída internamente por instituições das
Nações Unidas. O objetivo declarado foi, desde o seu início, aquele de garantir um completo estado
de bem estar físico, psiquico e social, sem distinção de raça, religião, opinião política, condições
econômicas e sociais. A OMS representa, portanto, a máxima autoridade internacional no campo
sanitário, posto que a sua função institucional é aquela de assegurar a cooperação entre os
diversos Estados das Nações Unidas com todos os outros organismos e institutos empenhados nos
vários temas do campo sanitário.
político, de condição econômica ou social,” além de estabelecer que “a saúde de
todos os povos é essencial para conseguir a paz e a segurança e depende da mais
estreita cooperação dos indivíduos e dos Estados,” uma vez que “os resultados
conseguidos por cada Estado na promoção e proteção da saúde são de valor para
todos.”19
Neste sentido, em uma visão bastante avançada para a sua época de
construção, a OMS expandiu o conceito de saúde historicamente atrelado à
prevenção e principalmente à cura, abarcando, essencialmente, a promoção da
saúde. Todavia, esse conceito usado pela OMS é amplo e, praticamente,
inexeqüível, já que tem um forte componente de idealização e a importância de
associar a saúde à própria defesa da vida em sua plenitude. Assim, a saúde pode
ser entendida como um valor universal compartilhado por todos que defendem a
vida e o caráter dual da saúde se manifesta no paradoxo de que tanto ela pode ser
vista como um valor universal quanto sua realização concreta implica na
necessidade de sua politização, para que, além de uma orientação ético-normativa,
ela se transforme em uma política pública que amplie a democracia e assegure a
universalização do Direito à Saúde a toda a população.
Ao entender a saúde como um completo estado de bem estar físico, psíquico
e social é necessário não obscurecer as continuidades existentes entre as
condições de saúde e enfermidade, uma vez que [...] salute non è solo assenza di
malattia, ma stato di completo benessere – Questa affermazione sintetizza
efficacemente l’evoluzione del pensiero moderno che, nel giro di un periodo
relativamente breve di tempo, ha progressivamente esteso la propria attenzione, in
tema di sanità.20
A saúde e a busca incessante por ela é uma realidade que remonta aos
primórdios da humanidade, quando então os curandeiros e feiticeiros nas
sociedades mais primitivas externavam a sua preocupação com a valorização da
19
Preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) – 1946. Disponível
em: http: <//www.unifran.br/mestrado/promocaoSaude/docs/ConstituicaodaWHO1946.pdf>. Acesso
em: jul. 2008.
20
MARTIN, Alessandro; NACCARATO, Remo. Diritto alla salute e coscienza sanitária. Padova:
CEDAN, 1989, p.5: “saúde não é só ausência de doença, mas um estado de completo bem estar –
Esta afirmação sintetiza eficazmente a evolução do pensamento moderno que, em um período
vida e com o medo da morte. Assim, desde os tempos mais longínquos sempre
existiu uma grande preocupação com a saúde, seja por instituições oficiais que
sempre se preocuparam em manter os indivíduos em condições de trabalhar, no
sentido de proteção de uma determinada classe social, seja pela reação de
procurar alternativas no sentido de preservar a espécie, mesmo que em direção
somente das classes mais favorecidas economicamente.
Através dos tempos foi acontecendo, sucessivamente, a chegada da
civilização, juntando-se a este processo também a evolução da saúde.
Inicialmente, esta era pensada como uma forma de exterminar todos os males que
acometiam e ameaçavam a espécie. Tal sentença pode ser ilustrada quando se
afirma:
É perfeitamente compreensível que a humanidade tenha primeiro pensado
a saúde como uma forma de eliminação dos males que afligiam os
componentes da espécie. Ao longo do tempo os seres humanos foram
invariavelmente acometidos por doenças que ameaçaram a sua
sobrevivência. Nos tempos bíblicos, os surtos de lepra, peste e cólera
eram a grande preocupação da civilização. Na Índia e na China antigas,
foi a varíola. Na antiguidade Grego-Romana, a malária se fez presente. Na
Idade Média, ocorreu a “Peste Negra”, onda de peste bubônica que
21
assolou a Europa [...]
Portanto, a saúde e suas acepções perpassam a história da civilização
humana, sendo que o primeiro conceito de saúde, ao que tudo indica, pode ser
atribuído aos gregos de Esparta, onde o axioma Mens Sana In Corpore Sano nada
mais é que o ponto culminante da definição do que é ter saúde. Para eles, na
verdade, o ser humano ideal era uma criatura equilibrada no corpo e na mente e de
proporções definitivamente harmoniosas.22
Neste eixo destaca-se Hipócrates, que iniciou na saúde através da medicina,
desencadeando uma tradição médica que procurou fazer com objetividade o
registro dos sintomas, libertando-se das práticas mágicas da medicina egípcia e
babilônica, deixando até hoje o legado do Juramento de Hipócrates, firmado em
todo o mundo pelos profissionais da medicina.
relativamente breve de tempo, tem progressivamente estendido a própria atenção, no tema da
saúde.” Tradução Livre.
21
ROCHA, Julio César de Sá da. Direito da Saúde: direito sanitário na perspectiva dos interesses
difusos e coletivos. São Paulo: Editora LTr, 1999, p. 90-91.
A tradição clássica grega foi seguida, em grande parte, pelos romanos que
também se esforçavam na busca de uma engenharia sanitária que fosse
condizente com as necessidades da crescente demanda populacional concentrada
nas grandes cidades como Roma.23 Nesta época já existia uma super-polpulação
que trazia com ela todo o advento de doenças infecto-contagiosas provenientes de
grandes aglomerados humanos.
Com a chegada da Idade Média, considerada um período de ignorância e
superstições, tendo sido inclusive chamada de Idade das Trevas, houve um
declínio nas atividades científicas, atingindo também a esfera da saúde. A maior
parte dos estudos foi dedicado à filosofia e à teologia, deixando de lado os estudos
das ciências naturais. Neste período a igreja determinou que a saúde poderia ser
tanto uma graça quanto uma desgraça advinda dos deuses, sendo que para os
cristãos a doença poderia ser considerada a purificação dos seus pecados e a cura
e salvação seriam atribuídas somente à quem as merecesse.
Notoriamente, foi também a própria igreja quem retomou as idéias gregas,
iniciando um processo de resgate da medicina de Hipócrates. Desde então, as
acepções de saúde passaram a se expandir através dos processos de evolução da
medicina e em 1543 foi publicado o primeiro livro ilustrado sobre anatomia,
baseado, fundamentalmente, nas experiências de dissecação de cadáveres
desenvolvidas nos mosteiros.24
Já no século XVII as sociedades européias presenciaram rebeliões e
perseguições religiosas, testemunhando também o avanço do racionalismo, que
resultou em novas descobertas científicas, bem como no desenvolvimento de
22
SCLIAR, Moacyr. Do mágico ao social: a trajetória da saúde pública. Porto Alegre: L&PM, 1987,
p. 16.
23
SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva
sistêmica. Porto Alegre: 2001, p. 31.
24
SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva
sistêmica. Porto Alegre: 2001, p. 32.
alguns dos conhecimentos científicos que atingiram momentos grandiosos com
pesquisadores como Descartes, que percebeu ser a saúde a ausência de doença.25
No século XVIII aconteceu, enfim, a denominada Revolução Científica, fruto
das pesquisas e experiências de grandes cientistas, sendo que a saúde como
ausência de doenças ainda era o marco nos estudos e debates. Todavia, foi
somente na Revolução Francesa que se começou a pensar na saúde como um
bem acessível a todos, destacando-se neste período a internação dos doentes
mentais em hospícios, o que, em termos de saúde, poderia ser analisado hoje
como uma prática não acessível a todos, mas sim como um processo de exclusão
dos diferentes.
Adentrando no século XIX, século da Revolução Industrial e período em que
algumas sociedades entraram numa fase de transformação originada pelo emprego
de máquinas modernas, tem-se um novo olhar para a saúde, a qual passa a ser de
extrema importância para o capitalismo, uma vez que o trabalhador não pode
adoecer para não prejudicar a produção. A saúde, então, além de ser a ausência
de doença, tinha como função manter ou repor o indivíduo no trabalho e neste
sentido “[...] a saúde dentro dos padrões do individualismo liberal que floresceu no
século XIX é uma saúde “curativa”, ligada ao que a moderna doutrina atual chama
de aspecto negativo da saúde: a ausência de enfermidades.”26
Em verdade, prevalece a idéia de saúde no sentido estrito de cura, ou melhor,
às atividades curativas no sentido de reorganizar ou refazer as disfunções que
acometessem o organismo dos indivíduos, recolocando-os capazes no mercado de
trabalho. Nesse sentido, a preocupação com a saúde não era voltada para as
pessoas em si, mas sim com os transtornos que a ausência delas causaria para o
mercado de trabalho e conseqüentemente para o comércio.
Assim, a industrialização do século XIX trouxe consigo a urbanização,
acarretando ao Estado a obrigação de assumir a responsabilidade pela saúde da
25
DALLARI, Sueli Gandolfi. O direito à saúde. Revista de saúde pública. São Paulo, n 22, p. 57-63,
1988, p. 58.
população. Neste mesmo período, a preocupação com as questões sanitárias
ganhou força e em 1851 doze países assinaram a Primeira Conferência Sanitária
Internacional,27 elaborada com o intuito de combater as epidemias de cólera, peste
e febre amarela que acometiam os trabalhadores. Já o ano de 1864 foi marcado
pela criação da Cruz Vermelha Internacional,28 significando uma grande conquista
para a saúde.29
A chegada do século XX impulsionou marcantes transformações sociais,
juntamente com as grandes guerras ocorridas no mesmo período. Até então a
saúde era vista como algo individual, passando a ter outra conotação com a
chegada da idéia do Welfare State,30 surgida após estas grandes guerras e
26
SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva
sistêmica. Porto Alegre: 2001, p. 33.
27
No ano de 1951, depois da propagação da cólera, peste e febre amarela na Europa, responsáveis
pela morte de milhares de pessoas, realizou-se em Paris a Primeira Conferência Sanitária
Internacional, que resultou numa convenção sanitária internacional em prol do combate às
epidemias e doenças infecciosas. Informações disponíveis em:
<http://www.accaosocialista.net/98/969_09_04_1998/saude.htm>. Acesso em: jul. 2008.
28
A idéia da Cruz Vermelha nasceu em 1859, alguns anos antes de sua efetiva criação e
reconhecimento internacional. Tudo começou quando Henri Dunant, um jovem suíço, se comoveu
com o sofrimento no campo de batalha de Solferino, no Norte da Itália, onde os socorros militares
não eram suficientes. A forte impressão causada pela dor das pessoas inspirou Henri Dunant a
escrever um livro: "Recordações de Solferino", em que descrevia dramáticas cenas da guerra. A
partir dali, Dunant já percebia a necessidade de uma entidade que pudesse ajudar pessoas naquele
tipo de situação. A diferença é que, no livro, ele não se limitou a relatar as desgraças da guerra.
Mais do que isto, ele sugeria a criação de grupos nacionais e internacionais de ajuda e apontava a
necessidade de se pensar "um princípio internacional, convencional e sagrado", que inspiraria
posteriormente a Convenção de Genebra. Em 1864, também sob influência do livro, seis pessoas
se reuniram - entre elas, Henri Dunant - para tomarem providências práticas em relação à situação
exposta. Com a presença de representantes de 16 nações, o resultado foi a criação da Cruz
Vermelha Internacional. Informações disponíveis em:
<http://www.ibge.gov.br/ibgeteen/datas/cruz_vermelha/comosurgiu.html>. Acesso em: jul. 2008.
29
ROCHA, Julio César de Sá da. Direito da saúde: direito sanitário na perspectiva dos interesses
difusos e coletivos. São Paulo: Editora LTr, 1999, p. 91.
30
Aqui entendido como Estado de Bem-Estar Social ou Estado-Providência (em inglês: Welfare
State) é um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado (nação) como agente da
promoção (protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientação, o Estado é o
agente regulamentador de toda vida e saúde, política e econômica do país em parceria com
sindicatos e empresas privadas, em níveis diferentes, de acordo com a nação em questão. Cabe ao
Estado do bem-estar social garantir serviços públicos e proteção à população. Os Estados de BemEstar Social desenvolveram-se principalmente na Europa, onde seus princípios foram defendidos
pela social-democracia, tendo sido implementado com maior intensidade nos Estados Escandinavos
(ou países nórdicos) tais como a Suécia, a Dinamarca, a Noruega e a Finlandia, sob a orientação do
economista e sociólogo sueco Karl Gunnar Myrdal. Esta forma de organização político-social, que
se originou da Grande Depressão, se desenvolveu ainda mais com a ampliação do conceito de
cidadania, com o fim dos governos totalitários da Europa Ocidental (nazismo e fascismo) com a
hegemonia dos governos sociais-democratas e, secundariamente, das correntes euro-comunistas,
com base na concepção de que existem direitos sociais indissociáveis à existência de qualquer
cidadão.Pelos princípios do Estado de Bem-estar Social, todo o indivíduo teria o direito, desde seu
nascimento até sua morte, a um conjunto de bens e serviços que deveriam ter seu fornecimento
trazendo consigo a visão do Estado de Bem-Estar Social, caracterizado como um
marco nas idéias de saúde enquanto prevenção:
A prevenção complexifica o tema incorporando ao mesmo uma situação
antecipada no sentido de evitar a ocorrência da doença através de
serviços básicos garantidores da salubridade pública. Percebe-se, então,
que a saúde não se restringe mais à busca individual e passa a ter uma
feição coletiva na medida em que a saúde pública passa a ser apropriada
pelas coletividades como direito social, como direito coletivo, bem como
31
alarga-se o seu conteúdo. Tem-se a prevenção da doença.
Logo, a prevenção realmente estende-se como ponto culminante na esfera
das discussões sobre o tema saúde, uma vez que ela pode ser vista, através de
ações articuladas, como uma forma de evitar a ocorrência de doenças e a
proliferação de epidemias, antecipando e garantido uma vida saudável a todos.
Finalmente, adentra-se no século XXI, auge da expansão dos meios de
comunicação e em especial da informática. Vive-se um momento em que a
criatividade humana alcançou uma extraordinária expressividade, colocando-se em
um novo sistema de alcance global. Este século herdou fantásticas experiências
científicas e tecnológicas, que promoveram o crescimento da produção e
proporcionaram condições de bem-estar e de acesso a serviços, como nos setores
da saúde.
Pode-se perceber, assim, que o entendimento de saúde, mais precisamente o
seu conceito, passa por vários períodos da história da humanidade, alcançando em
alguns momentos o status curativo e em outros o status preventivo. Todavia, a
base para ambas as visões é a idéia de saúde enquanto ausência de doenças,
sendo esta abordagem modificada com a chegada do conceito trazido pela OMS,32
garantido seja diretamente através do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de
regulamentação sobre a sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educação em todos os níveis, a
assistência médica gratuita, o auxílio ao desempregado, a garantia de uma renda mínima e recursos
adicionais para a criação dos filhos. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Estadoprovid%C3%AAncia#_note-SCHUMPETER>. Acesso em: out. 2007.
31
MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 1997, p. 188.
32
“Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças ou
outros agravos.” Preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) –
1946. Disponível em:
http:<//www.unifran.br/mestrado/promocaoSaude/docs/ConstituicaodaWHO1946.pdf>. Acesso em:
jul. 2008.
no qual é evidenciado a importância da existência de uma qualidade para o
equilíbrio interno do homem com o meio ambiente.
Ainda sobre o conceito de saúde acordado pela OMS, temos que este
corresponde à definição de felicidade e que tal estado de completo bem-estar é
impossível de ser alcançado, posto que não é nada operacional. Muito embora este
conceito tenha grande aceitação, ele é marcado por um caráter positivo e outro
negativo. O primeiro trata da promoção do bem-estar e o segundo da ausência de
enfermidade.
A saúde, então, pode ser considerada também sob outros aspectos, tendo em
vista que abrange toda a coletividade, inserida nos direitos sociais onde o ideal
passa a ser a prevenção e não a cura estritamente. O conceito de saúde está
relacionado à questão de o cidadão ter direito a uma vida saudável, que resultará
em sua qualidade de vida. Esta, por sua vez, deve primar pelos benefícios para o
desenvolvimento do homem e sua existência, constituindo-se como “o centro de
irradiação por excelência de todos os bens ou interesses jurídicos protegidos.”33
Assim, o que se viu até aqui foi um resgate de fatos que circundam a saúde e
sua evolução conceitual, entendendo-se que a saúde, enquanto estado de bemestar físico, mental e social pode ser abarcada na esfera da concretização dos
direitos fundamentais sociais, onde “a consolidação dos direitos sociais e sua
conseqüente implementação precisa estar vinculada a uma visão sociológica e
política do jurídico, assim como a uma visão jurídica da política.”34 Desta forma, a
concretude dos direitos fundamentais sociais é princípio-condição da justiça social,
aqui em especial o direito fundamental social à saúde, o qual emerge da
Constituição e se impõem ao legislador, devendo ser concedido a toda a
coletividade.
33
DIAS, Hélio Pereira. A responsabilidade pela saúde – Aspectos jurídicos. Rio de Janeiro: Fiocruz,
1995, p. 9.
34
OLIVEIRA JR., José Alcebíades de. Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2000, p. 75.
1.2 O direito à saúde na contextualização da realidade brasileira: frustrações
e conquistas
Os aspectos sociais, históricos e especialmente jurídicos que fundamentam e
perpassam a trajetória do direito na sociedade são de extrema relevância para que
se possa compreender o direito como um instrumento válido para a consolidação
de um Estado Democrático de Direito.35 Neste sentido, Bobbio36 já dizia que todo o
Direito fundamenta-se em sua historicidade e o Direito à Saúde não seria diferente,
uma vez que sua concretização é galgada através de um longo caminho marcado
por significativas conquistas posteriores a grandes frustrações pelo seu não
reconhecimento em nossas Constituições anteriores.
Portanto, para o melhor entendimento dos fins a que se propõe este estudo,
necessário se faz resgatar a trajetória destas referidas frustrações e conquistas do
direito à saúde no Brasil, perpassando pelas diversas Constituições e seus
fundamentos, até chegar à atual Constituição Federal de 1988, ponto culminante
de legitimação dos direitos fundamentais sociais e a qual reconheceu, depois de
muitos anos de esquecimento, a saúde como um direito fundamental social
essencial a todo o povo brasileiro.
1.2.1 A saúde e seu (não) reconhecimento como direito nas Constituições
brasileiras
A longa trajetória de não reconhecimento da saúde enquanto direito constituise como fato marcante no percurso evolutivo de nossas Constituições.
35
Preâmbulo da Constituição Federal de 1988: [...] reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias
[...] (grifo nosso) BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
36
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, passim.
Inicialmente, tem-se a Constituição do Império ou também denominada
Constituição Política do Império do Brasil, de 25.03.1824, a qual declarou que o
Império do Brasil era a associação política de todos os cidadãos brasileiros,
formando uma nação livre e independente,37 trazendo em seu art. 17938 uma
declaração de direitos individuais e garantias que, nos seus fundamentos,
permaneceu nas constituições posteriores.39
O governo nesta época seguiu o sistema monárquico, porém constitucional,
com um forte conteúdo liberal inspirado na Revolução Francesa. Esta Constituição
foi uma Carta com algumas inovações no aspecto social, a qual claramente
sinalizou para os Direitos Humanos do século XX, que em seu título VIII, art. 17940
assegurava o direito ao socorro público como garantia de direito civil e político,
entretanto, mesmo com estas características, o texto constitucional imperial não
mencionou, normatizou, regulamentou ou sequer colocou como princípio o Direito à
Saúde.
Tal situação tinha sua justificativa focada no fato da nação estar em processo
de estruturação, principalmente das cidades, onde as reformas legislativas foram
impulsionadas pela evolução sócio-econômica. Portanto, a saúde ainda não havia
sido positivada como direito e era atribuída, essencialmente, aos deuses e ao
catolicismo exacerbado da época.
Já em 1891, mais precisamente na data de 24.02.1891, foi promulgada a
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, a qual estabeleceu que a
37
Art. 1º O IMPÉRIO do Brasil é a associação Política de todos os Cidadãos Brasileiros. Eles
formam uma Nação livre, e independente, que não admite com qualquer outra laço algum de união,
ou federação, que se oponha à sua Independência. BRASIL. Constituição (1824). Constituição
Política do Império do Brazil. Brasília, DF: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia,
2001.
38
Art. 179 A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por
base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império,
[...]. BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil. Brasília: Senado
Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, 2001.
39
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
40
Art. 179 [...] XXXI. A Constituição também garante os socorros públicos. BRASIL. Constituição
(1824). Constituição Política do Império do Brazil. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e
Tecnologia, 2001.
Nação Brasileira adotasse como forma de governo a República Federativa.41 A
sociedade continuava em processo de estruturação e a saúde ainda era uma
questão “celestial”, sendo tais fatos agravantes do retardamento em relação à
Constituição
anterior.
Todavia,
esta
constituição
representou
grandes
transformações com o surgimento da federação e da república, além do incremento
dos poderes regionais ou locais, caracterizados pela política dos governadores e
do coronelismo regionais,42 sem, contudo, delimitar à saúde a sua verdadeira
relevância.
Assim, na Constituição Republicana, marcada como fruto de um pacto liberaloligárquico, a situação não tomou forma diferenciada e perseguiu o mesmo
caminho do não reconhecimento e, portanto, da não inclusão do Direito à Saúde no
texto constitucional.43 Logo, as “grandes transformações” não atingiram o direito à
saúde, que mais uma vez ficou no esquecimento.
A segunda Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil,
promulgada em 16.07.1934, não era tão bem estruturada como a primeira, de
1891. Ela trouxe conteúdo novo e manteve da anterior, porém, os princípios
formais fundamentais. Ao lado da clássica declaração de direitos e garantias
individuais, expressa em seus artigos 113 e 114,44 inscreveu um título sobre a
ordem econômica e social e outro sobre a família, a educação e a cultura, com
normas quase todas programáticas,45 sob a influência da Constituição alemã de
Weimar.46
41
Art. 1º A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a
República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e
indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil. BRASIL. Constituição
(1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Brasília: Senado Federal e
Ministério da Ciência e Tecnologia, 2001.
42
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
43
BONAVIDES, Paulo. História constitucional do Brasil. 3. ed. São Pulo: Editora Paz e Terra, 1991.
44
Art. 113 A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à
propriedade, nos termos seguintes [...]; Art. 114 A especificação dos direitos e garantias expressos
nesta Constituição não exclui outros, resultantes do regime e dos princípios que ela adota. BRASIL.
Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Brasília: Senado
Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, 2001.
45
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
46
A Constituição de Weimar (alemão: Weimarer Verfassung) foi o documento que governou a curta
república de Weimar (1919-1933) da Alemanha. Formalmente era a Constituição do estado alemão
Desta forma, a Constituição de 1934 elevou o regime governamental à
condição de Estado Social de Direito. Esta carta inovou quando em seu artigo 10,
inciso II,47 determinou que a competência em relação à saúde e assistência pública
era de competência da União e dos Estados e em seu artigo 121, letra h,48
demonstrou clara preocupação com a saúde do trabalhador e a gestante.
Esta constituição recebeu, notadamente, algumas influências no tocante ao
tratamento dado à saúde. Ela representou não só a inauguração do Estado Social
brasileiro,49 mas também trouxe consigo algumas preocupações sanitárias de
incumbência da União, dos Estados e Municípios, referentes à infância e à higiene
social e mental, descritas em seu artigo 138.50
Ao positivar os direitos de segunda geração, a Constituição de 1934 seguiu o
percurso das demais constituições sociais do século XX, marcando o surgimento
dos direitos sociais como as normas de previdência social e associações
profissionais. Ao Estado ficou delimitada sua responsabilidade para com a
(Die Verfassung des Deutschen Reiches). A Constituição de Weimar representou o auge da crise do
Estado Liberal do séc. XVIII e a ascensão do Estado Social do séc. XX. Foi o marco do movimento
constitucionalista que consagrou direitos sociais de 2ª geração e reorganizou o Estado em função
da Sociedade e não mais do indivíduo. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_de_Weimar>. Acesso em: jul. 2008.
47
Art. 10 Compete concorrentemente à União e aos Estados: [...] II - cuidar da saúde e assistência
públicas; [...]; BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do
Brasil. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, 2001.
48
Art. 121 A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na
cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos
do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que
colimem melhorar as condições do trabalhador: [...] h) assistência médica e sanitária ao trabalhador
e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do
emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do
empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho
ou de morte; [...]. BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do
Brasil. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, 2001.
49
Preâmbulo da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil: Nós, os representantes
do povo brasileiro, pondo a nossa confiança em Deus, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para organizar um regime democrático, que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a
justiça e o bem-estar social e econômico, [...] BRASIL. Constituição (1934). Constituição da
República dos Estados Unidos do Brasil. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e
Tecnologia, 2001.
50
Art. 138 Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das leis respectivas: [...] f)
adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade
infantis; e de higiene social, que impeçam a propagação das doenças transmissíveis; g) cuidar da
higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais. BRASIL. Constituição (1934).
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Brasília: Senado Federal e Ministério da
Ciência e Tecnologia, 2001.
assistência social, à qual coube assegurar o auxílio aos desvalidados, à infância, à
maternidade, às famílias numerosas e à juventude.51
Todavia, a Constituição de 1934 foi revogada e promulgou-se então a Carta
Constitucional de 10.11.1937, a qual implementou o regime ditatorial outorgado por
Getúlio Vargas. Esta Constituição acabou com o princípio de harmonia e
independência entre os três poderes. O Executivo foi considerado "órgão supremo
do Estado" e o presidente a "autoridade suprema" do país: controlava todos os
poderes, os Estados da Federação e nomeava interventores para governá-los. Os
partidos políticos foram extintos e instalou-se o regime corporativista, sob
autoridade direta do presidente. E, mesmo com todas estas mudanças, a saúde
ainda permanecia na banalidade.
Esta Constituição, então, não se referiu ao tema da saúde, e seu principal
norteador foi o fortalecimento do Poder Executivo, ao qual foi dada atribuições do
Legislativo, concentrando o poder na figura do Presidente da República.52 Em
síntese, esta Constituição, também denominada de Constituição dos Estados
Unidos do Brasil, teve como principais preocupações o fortalecimento do Poder
Executivo; a atribuição ao Poder Executivo de uma intervenção mais direta e eficaz
na elaboração das leis; o reconhecimento e garantia dos direitos de liberdade, de
segurança e de propriedade do indivíduo,53 acentuando, porém, que devem ser
exercidos nos limites do bem público.54
51
MORAIS, J. L. B. de; SCHWARTZ, G. A.; PILAU SOBRINHO, L. L. Análise jurídico –
constitucional do direito à saúde. In: Leal, R. G.; ARAÚJO, L. E. B. de (Org.). Direitos sociais e
políticas públicas – desafios contemporâneos. Tomo 2. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p. 625641.
52
Art. 41 Exerce o Poder Executivo o Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, como
chefe eletivo da Nação. BRASIL. Constituição (1937). Constituição da República dos Estados
Unidos do Brasil. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: jul.
2008.
53
Art. 72 A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes
[...]. BRASIL. Constituição (1937). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil.
Disponível
em:<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>.
Acesso em: jul. 2008.
54
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
Encerrado o período ditatorial, surgiu a então denominada Constituição da
República dos Estados Unidos do Brasil, de 18.09.1946, a qual trouxe à tona o
liberalismo afrontado anteriormente pelas medidas ditatoriais do período de 1937 a
1945. Ao contrário das constituições anteriores, esta não foi elaborada com base
em um projeto preordenado e tentou, primeiramente, restabelecer o Estado
Democrático55 através do resgate das medidas que protegiam os direitos
individuais.
Esta constituição voltou-se para as Constituições de 1934 e 1937, declarandose indiferente à matéria que tange especificamente ao Direito à Saúde. Todavia,
ela preconizou as fontes formais do passado e nasceu de costas para o futuro, mas
mesmo desta forma não deixou de cumprir sua tarefa de redemocratização,
propiciando condições para o desenvolvimento do país durante os anos em que o
regeu.56
No período de 1964 e anos seguintes, expediram-se alguns Atos
Institucionais,57 os quais deveriam manter a ordem constitucional vigorante. O Brasil
enfrentava neste período severas modificações não só no campo político, mas
também no campo social. A população perdeu seus direitos de cidadão comum,
prevalecendo o ordenamento da ditadura militar, a qual, em sua essência,
caracterizava um período paradoxal. Mesmo sendo o Brasil um dos signatários da
Declaração Universal dos Direitos do Homem, tal fato não acarretou em grandes
modificações neste período, o qual apenas retornou à situação da Carta de 1934.
Assim, as questões de saúde ainda eram problema do executivo e necessitavam,
primordialmente, da implementação de políticas públicas.
55
Preâmbulo da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil: Nós, os representantes
do povo brasileiro, reunidos, sob a proteção de Deus, em Assembléia Constituinte para organizar
um regime democrático, decretamos e promulgamos [...]. BRASIL. Constituição (1946). Constituição
da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: jul.
2008.
56
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
57
Os atos institucionais eram mecanismos adotados pelos militares para legalizar ações políticas
não previstas e mesmo contrárias à Constituição. De 1964 à 1978 foram decretados 16 atos
institucionais e complementares que transformaram a Constituição de 1946 em uma “colcha de
retalhos”. Disponível em:
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/dhbrasil/br10.html. Acesso em: jul. 2008.
A sexta Constituição do país e a quinta da República, promulgada em
24.01.1967, traduziu a ordem estabelecida pelo Regime Militar e institucionalizou a
ditadura. Incorporou as decisões instituídas pelos atos institucionais, aumentou o
poder do Executivo, que passou a ter a iniciativa de projetos de emenda
constitucional, reduziu os poderes e prerrogativas do Congresso, instituiu uma nova
lei de imprensa e a Lei de Segurança Nacional.
A Constituição de 1967 deu mais poderes à União e ao Presidente da
República, reformulou o sistema tributário nacional e a discriminação de rendas,
ampliando a técnica do federalismo cooperativo, reduziu a autonomia individual,
permitindo suspensão de direitos e de garantias constitucionais.58 Porém, mais uma
vez, o Direito à Saúde não avançou significativamente, uma vez que é lembrado,
rapidamente, apenas em seu artigo 8º, XIV,59 deixando de conquistar lugar de
destaque no ordenamento.
Junto à Carta de 1967 criou-se a Emenda Constitucional nº 1, de 1969. Esta,
por sua vez, possuía o mesmo teor da Carta Constitucional, porém com algumas
modificações e implementações de outros Atos Institucionais. Essa carta
aprofundou o retrocesso político, se comparada a Constituição de 1967, pois
incorporou a seu texto medidas autoritárias dos Atos Institucionais anteriores,
consagrando a intervenção federal nos Estados, cassando a autonomia
administrativa das capitais e outros municípios e impondo restrições ao Poder
Legislativo, além de validar o regime dos decretos-leis e manter e ampliar as
estipulações restritivas da Constituição de 1967, quer em matéria de garantias
individuais, quer em matéria de direitos sociais, sem avançar significativamente no
que diz respeito ao Direito à Saúde.
Finalmente, em 27 de novembro de 1985, através da emenda constitucional n.
26, foi convocada a Assembléia Nacional Constituinte, com a finalidade de elaborar
um novo texto constitucional que expressasse a nova realidade social, a saber, o
58
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
59
Art. 8º Compete à União: [...] XIV - estabelecer planos nacionais de educação e de saúde;
BRASIL. Constituição (1967). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Brasília:
Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, 2001.
processo de redemocratização e término do regime ditatorial. Assim, em 05 de
outubro de 1988 foi promulgada a Constituição da Republica Federativa do Brasil,
denominada de Constituição Cidadã, a qual apresentou um texto razoavelmente
avançado e sem dúvida alguma muito moderno e com inovações de relevante
importância para o constitucionalismo brasileiro e até mesmo mundial. É uma
constituição que teve a ampla participação popular em sua elaboração, voltada
para a plena realização da cidadania.60
Através desta Carta, o Direito à Saúde, em um ato de equilíbrio e justiça, foi
deliberado que passaria a ser universal. Desta forma, somente após 40 anos da
Declaração Universal dos Direitos do Homem é que o Brasil positivou o tema do
Direito à Saúde,61 através do artigo 196 da Constituição Federal. Portanto, esta é a
primeira vez na história constitucional brasileira que o direito à saúde faz parte do
corpo da Carta Magna.
É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só
agora é elevado à condição de direito fundamental do homem,62 sendo esquecida
na maioria das nossas Constituições e, quando lembrada, sempre de forma
inconsistente e sem a devida importância. Neste sentido, vale ressaltar:
Nenhum texto constitucional se refere explicitamente à saúde como
integrante do interesse público fundante do pacto social até a
promulgação da Carta de 1988. A primeira república ignorou
completamente qualquer direito social e evitou, igualmente, referir-se à
63
saúde.
É cristalino o atraso constitucional brasileiro no que tange à colocação do
Direito à Saúde como princípio constitucional e elemento de cidadania dos
brasileiros, uma vez que nossos modelos de Estado não permitiram a efetivação
deste direito. Desta forma, o Direito à Saúde está contemplado na atual Carta
60
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
61
GOUVEIA, Roberto. Saúde pública, suprema lei – a nova legislação para a conquista da saúde.
São Paulo: Mandacaru, 2000.
62
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
63
DALLARI, Sueli Gandolfi. O Direito à Saúde. Revista de Saúde Pública. São Paulo, n.22, p.57-63,
1988, p. 23.
Magna brasileira, sendo esta carta um marco significativo na efetivação do Estado
Democrático de Direito, consolidando direitos sociais essenciais à dignidade e à
vida humana, como o Direito Fundamental Social à Saúde.
1.2.2 A Constituição Federal de 1988 e o Estado Democrático de Direito: a
saúde como um direito fundamental social
A saúde comunga como um predicado essencial à qualidade de vida do
homem e o Brasil, enquanto Estado Democrático de Direito, fundado na
dignidade da pessoa humana e cujos objetivos incluem a redução das
desigualdades sociais e a promoção do bem de todos, amparado através de sua
Constituição de 1988,64 deve também oferecer e garantir o direito à saúde de
forma igualitária para todos os cidadãos e protegendo, por conseqüência, o bem
maior que é a vida.
Todavia, o tema do Direito à Saúde não era de todo estranho ao nosso Direito
Constitucional anterior a 1988, o qual delegava competência à União para legislar
sobre defesa e proteção da saúde, ressalvando-se aqui a existência de toda uma
movimentação em direção à constitucionalização do Direito à Saúde. Porém, isso
tinha sentido de organização administrativa de combate às endemias e epidemias,
sendo isto modificado na atual conjuntura, pois com a promulgação da Constituição
64
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Art. 3º Constituem objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II
- garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (grifo nosso). BRASIL. Constituição
(1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
de 1988 a saúde passou a ser um direito do homem,65 assumindo status de grande
relevância em nosso ordenamento jurídico.
No Brasil, portanto, a saúde foi realmente reconhecida como direito em 1988,
apesar de já existirem discussões anteriores, com a promulgação da nossa
Constituição Federal. Esta Carta proclamou a existência do Direito à Saúde como
um dos direitos fundamentais da pessoa humana, além de estabelecer a saúde
como direito de todos e dever do Estado, organizando a forma e os aspectos do
atendimento a ser dado através da criação de um Sistema Único de Saúde,66
integrado por uma rede pública regionalizada e hierarquizada, descentralizado,
com direção única em cada esfera de governo, devendo oferecer atendimento e
qualidade a toda população, priorizando as atividades preventivas sem haver
prejuízo dos serviços essenciais.
Notadamente, a atual Carta Magna também submete o Direito à Saúde ao
conceito de seguridade social,67 cujas ações e meios se destinam a assegurar e
65
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
66
Em relação ao Sistema Único de Saúde – SUS, cabe ressaltar os seguintes dispositivos
constitucionais: Art. 198 As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com
prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação
da comunidade. § 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com
recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, além de outras fontes. Art. 200 Ao sistema único de saúde compete, além de outras
atribuições, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de
interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos,
hemoderivados e outros insumos; II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica,
bem como as de saúde do trabalhador; III - ordenar a formação de recursos humanos na área de
saúde; IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; VI - fiscalizar e
inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas
para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e
utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII - colaborar na proteção
do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da
República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
67
Em relação à Seguridade Social, cabe destacar os seguintes dispositivos constitucionais: Art. 194.
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos
e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência
social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor
dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de
financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
tornar eficaz o direito à saúde. Já no que tange à atividade sanitária, se
estabeleceu um novo patamar de relação entre o Estado e a sociedade do Brasil,
descobrindo-se uma nova forma de reestruturação da realidade, frente ao Estado
Democrático.
Não há dúvidas, portanto, quanto à fundamentalidade do direito à saúde,
sendo a constituição atual a primeira das nossas cartas políticas a reconhecer
explícitamente e assegurar este direito. Desta forma, a evolução conduziu à
concepção da nossa Constituição Federal de 1988, onde em seu Art. 196
estabelece:68
Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e
de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação.
É através deste artigo que o direito à saúde encontrou sua maior
concretização ao nível normativo-constitucional, sendo reconhecido como um
direito social e um direito fundamental de todos. Neste sentido, quando se fala em
direitos fundamentais, oportuno se faz lembrar Bobbio69 quando diz que não se
trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu
fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim
qual é o modo mais seguro para garantí-los e para impedir que sejam
continuamente violados.
No Brasil, portanto, o Direito à Saúde passou por grandes transformações e, a
despeito de muitos obstáculos, opostos por setores sociais privilegiados e
retrógrados, tem havido muitos avanços na luta pelo estabelecimento de melhores
condições de vida para todos os brasileiros, dentre elas a saúde. Nesta área é
possível perceber-se o evidente progresso, podendo-se considerar superada a
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do
Governo nos órgãos colegiados. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais
[...].BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988.
68
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988.
concepção estreita e individualista que limitava a saúde exclusivamente ao
oferecimento de serviços médico-hospitalares, dos quais somente os mais ricos
teriam acesso, sendo que aos pobres restariam a precariedade e ainda como um
favor do Estado.70
Assim, o Direito à Saúde é o segundo dos direitos sociais, conforme o art. 6º
da Constituição Federal, logo após a educação. Surge como um direito subjetivo
público que não pode ser negado a nenhuma pessoa sob pretexto algum, apesar
de, na maioria das situações da vida diário, ele estar sendo constantemente
negado, devendo ser assegurado pelo judiciário e não pelo sistema da saúde.
Todavia, este direito se rege pelos princípios da universalidade e da igualdade de
acesso às ações e serviços respectivos, onde estes são de relevância pública e por
isso devem ficar inteiramente sujeitos à regulamentação, à fiscalização e ao
controle do Poder Público.
Através do pressuposto de que o Direito à Saúde é igual à vida de todos os
seres humanos, significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito
a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica,
independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor
sua consignação em normas constitucionais.71
Como ocorre com os direitos sociais em geral, o Direito à Saúde comporta
duas vertentes, uma de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do
Estado que se abstenha de qualquer ato que prejudique a saúde; outra, de
natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando
a prevenção das doenças e o tratamento delas.72 O Direito à Saúde, a partir do
artigo 196, utilizando-se do artigo 197,73 ambos da Carta Magna, retratam a
69
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.
CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema único de saúde. Comentários à Lei
Orgânica da Saúde 8.080 de 1990 e 8.142 de 1990. 2. ed. São Paulo: Hucitec, 1995.
71
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
72
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
73
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art.
70
relevância pública das ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle.
Assim, sua execução deve ser feita diretamente ou então através de terceiros, ou
ainda, por pessoa física ou jurídica de direito privado.74
Em conformidade com o artigo 196, caracterizado como fundamento
constitucional essencial no que tange à matéria de saúde, o Direito à Saúde
respaldado em tal dispositivo trata-se de um programa a ser atendido pelo Estado,
mediante norma de conteúdo programático, através da qual fixam-se vetores
maiores que apontam para direções e objetivos a serem atingidos pela ação
estatal.75
Sendo assim, o Direito Fundamental Social à Saúde trata de um direito
positivo, que não pode ser visto de forma individual ou isolada, sob pena de
impacto direto sobre toda a coletividade, exigindo prestações eficazes e
principalmente de concretização por parte do Estado,76 impondo aos entes públicos
a realização de determinadas tarefas, de cujo cumprimento depende a própria
realização do direito.77 Nesta esfera decorre um especial direito subjetivo de
conteúdo duplo, por um lado, pelo não cumprimento das tarefas estatais para sua
efetivação, dá cabimento à ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I,
a e 103, § 2º)78 e, por outro lado, o seu não atendimento, inconcreto, por falta de
197: São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos
termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita
diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
74
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas S. A., 2001.
75
RAMOS, João Saulo. Serviços de saúde prestados pela iniciativa privada e o contrato de segurosaúde. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 12, p. 281-290, jul./set. 1995.
76
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; Art.103: Podem propor a ação direta
de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: § 2º - Declarada a
inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada
ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de
órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
77
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
78
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de
regulamentação,79 pode abrir pressupostos para a impetração do mandado de
injunção (art. 5º, LXXI).80
A saúde, em nível constitucional e da legislação ordinária, é um bem jurídico
tutelado, extensivo a todas as pessoas que estejam sujeitas à ordem jurídica
brasileira. É, portanto, intolerável que uma pessoa ou toda a coletividade possa ser
ferida nesse direito. Nesta dimensão, é possível reforçar a menção anterior
descrevendo que desde o seu preâmbulo a Constituição indica um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna,81 pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e abrangendo, assim, o Direito à Saúde.82
Portanto, este direito acena como um dos importantes elementos da
cidadania, como um direito à promoção da vida das pessoas, pois Direito à Saúde
é Direito à Vida.83 Partindo desta análise, a questão do Direito à Saúde é
abrangente e complexa, assim como a do acesso igualitário às ações de saúde,
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; Art.103: Podem propor a ação direta
de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: § 2º - Declarada a
inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada
ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de
órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
79
Cf. a Lei 8.080, de 19.09.1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e
recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, e regula,
em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente,
em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado,
e reafirma que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado promover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Cf. também a Lei 8.142, de 28.12.1990, que
dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde – SUS.
CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema único de saúde. Comentários à Lei Orgânica
da Saúde 8.080 de 1990 e 8.142 de 1990. 2. ed. São Paulo: Hucitec, 1995.
80
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXI conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania; [...]
81
Neste sentido, ver a obra: RESTA, Eligio. Il Diritto fraterno. 3. ed. Bari: Laterza, 2005.
82
PODVAL, Maria Luciana de Oliveira. A tutela específica em face do poder público. Políticas
públicas de saúde e o princípio constitucional da separação dos poderes. Revista da Procuradoria
Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, n. especial, p. 167-194, jan./dez. 2003.
83
MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais – O Estado e o
direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
estando assegurado constitucionalmente tanto na seção específica como nas
disposições gerais sobre a Seguridade Social.84
É possível visualizar-se em nossa Constituição, desta forma, um rol quase
exaustivo de direitos e garantias individuais, além, é claro, dos direitos sociais. É
neste patamar que se encontra o Direito à Saúde, ou seja, um direito fundamental
social de segunda geração.85 Neste sentido, conveniente são as palavras de
Dallari,86 quando diz que “[...] o direito à saúde deve ser assegurado a todas as
pessoas de maneira igual [...].” Assim, em uma Carta denominada Cidadã, nada
mais justo que o acesso igualitário ao Direito à Saúde, de forma imediata, concreta
e efetiva, promovendo desta forma a concretude da cidadania.
1.3 O direito à saúde na contextualização da realidade italiana: saúde como
uma condição fundamental para o pleno desenvolvimento humano
O Direito à Saúde na Itália tem seu percurso jurídico, social e histórico
contornado por períodos de grandes lutas e conquistas, ressaltando-se nesta
trajetória pontos importantes quanto a intervenção do Estado no que concerne à
saúde como uma condição fundamental para o pleno desenvolvimento humano.
Desta forma, o Direito à Saúde na Itália caracteriza-se como direito fundamental do
homem, elevado ao status de um dos direitos de solidariedade inviolável, estando
relacionado diretamente a uma garantia imprescindível ao efetivo desenvolvimento
e satisfação da qualidade de vida das pessoas.
84
NETO, Eleutério Rodriguez. Saúde – Promessas e limites da Constituição. Rio de Janeiro:
Fiocruz, 2003.
85
Neste sentido, conforme a Teoria da Geração de Direitos Humanos, descrita na obra BOBBIO,
Norberto. A Era dos Direitos, 9. ed. Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 217: o direito à saúde é direito
de 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e 5ª gerações. Assim, como direito de 1ª geração protege a vida prevalecendo a
autonomia da vontade; como direito de 2ª geração tipifica o direito à saúde como direito social;
como direito de 3ª geração eleva o direito à saúde ao status de direito coletivo e difusos
(transindividual); como direito de 4ª geração remete o direito à saúde aos direitos de bioética,
biotecnologia e bioengenharia e como direito de 5ª geração, o direito à saúde está abrangido pelos
direitos de realidade virtual, revolução cibernética e internet.
86
DALLARI, Dalmo de Abreu. Viver em sociedade. São Paulo: Moderna Ltda, 1985, p. 24.
Logo, “[...] al centro di ogni giusto vivere civile deve essere il rispetto per
l’uomo, per la sua dignità e per i sui inalienabili diritti.”87 Somente desta forma será
possível à sociedade reduzir os excessos de desigualdade, garantindo o bem-estar
a todos e ressaltando, primordialmente, a idéia de justiça social, a qual tem como
escopo remover obstáculos e promover a saúde para todos os seus cidadãos, pois
Direito à Saúde é direito à vida, o bem máximo de cada ser humano enquanto
membro efetivo de uma sociedade e de um Estado Social.
Assim, nos textos que seguem, abordar-se-á a trajetória do Direito à Saúde na
contextualização jurídica italiana enquanto condição fundamental para o pleno
desenvolvimento humano, perpassando pelos diversos períodos de notoriedade da
saúde e suas tendências universalistas, até chegar à Constituição de 1948, a qual
vigora até os dias de hoje e na qual a saúde destaca-se como um direito
fundamental inviolável.
1.3.1 O perfil constitucional do direito à saúde na Itália: tendências
universalistas
Ao contrário da vasta trajetória constitucional do Brasil, na Itália a Constituição
da República Italiana entrou em vigor em 1º. 01.1948, trazendo em seu Art. 1,
como princípio fundamental, a afirmação que “L’Italia è una Repubblica
democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita
nelle forme e nei limiti della Costituzione.”88 Esta Carta é vigente ainda nos dias
atuais, sendo que na época de sua entrada em vigor ela representou um grande
marco na matéria do Direito à Saúde, pois a doença passou a ser tratada como
processo biológico e social e a saúde já não era mais concebida somente como um
fator de produtividade e sim como um direito social do cidadão. Portanto,
87
VITO, Marino Caferra. Diritti della persona e Stato sociale – Il diritto dei servizi socio-sanitari. 2.
ed. Bologna: Zanichelli, 2003, p. 114: Ao centro de cada justo viver civil deve estar o respeito pelo
homem, por sua dignidade e por seus inalienáveis direitos. Tradução Livre.
88
ITALIA. COSTITUZIONE (1948). Costituzione della Repubblica Italiana di 22.12.1947, entrata in
vigore al 1º.01.1948. Disponível em: <http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>.
Acesso em: jul. 2008. Art. 1: A Itália é uma República democrática, fundada no trabalho. A
soberania pertence ao povo, que a exercita na forma e nos limites da Constituição. Tradução Livre.
“storicamente, il diritto alla salute nasce come diritto sociale. I diritti sociali hanno la
loro giustificazione teórica nel concetto di <liberazione de determinate forme di
deprivazione e quindi hanno come scopo la realizzazione dell’eguaglianza.”89
Ao direito à saúde, na Constituição Italiana de 1948, foi reservada uma
colocação privilegiada e central, no sistema composto e complexo dos direitos
sociais, ou seja, das situações jurídicas subjetivas do homem que diretamente se
ligam ao crescente peso das atribuições e dos deveres de bem estar que são
próprios dos modernos “Stati sociali di diritto.”90 Aqui se fala de direito social para
indicar a existência de uma exigência positiva e de uma concreta e efetiva
intervenção do Estado no campo da proteção, assistência e promoção da saúde.91
Neste sentido, cabe ressaltar que:92
I diritti sociali, nella più ampia categoria dei diritti di prestazione
reppresentano, infatti, specifiche pretese dei cittadini ad ottenere
prestazioni di attività o cose da parte dello Stato, o di altri enti pubblici
comunque esercenti attività pubbliche.
Assim, a evolução legislativa referente às ações do poder público, no que
tange ao direito à saúde, é caracterizada, entre o final do século XIX e o decorrer
do século XX, por uma progressiva extensão e diversificação de funções atribuídas
à esfera pública. A análise de tal legislação assume uma importância determinante,
com o fim de impor uma reflexão sobre o perfil constitucional do Direito à Saúde ao
longo da história italiana.93
É de fato relevante como, sobretudo em tal setor, “[...] le Costituzioni formali
restino indietro, rapidamente sopravanzate dalla legislazione amministrativa [...].”94
89
FABRIS, Elisabetta Palermo. Diritto alla salute e trattamenti sanitari nel sistema penale: profili
problematici del diritto all’autodeterminazione.
2. ed. Padova: Grafiche TPM, 2000, p. 5:
Historicamente, o direito à saúde nasce come direito social. Os direitos sociais tem suas
justificativas teóricas no conceito de <libertação de determinadas formas de privação e portanto tem
como escopo a realização da igualdade>. Tradução Livre.
90
“Estados Sociais de direito.” Tradução Livre.
91
PEZZINI, Barbara. Il diritto alla salute: profili costituzionali. Bologna: Il Mulino, 1983.
92
PEZZINI, Barbara. Il diritto alla salute: profili costituzionali. Bologna: Il Mulino, 1983, p.52: Os
direitos sociais, na mais ampla categoria dos direitos de prestação representam, de fato, específicas
pretensões dos cidadãos de obter prestações de atividades da parte do Estado, ou de outros entes
públicos que de qualquer modo exerçam atividade pública. Tradução Livre.
93
COCCONI, Monica. Il diritto alla tutela della salute. Padova: CEDAM, 1998.
94
COCCONI, Monica. Il diritto alla tutela della salute. Padova: CEDAM, 1998, p. 5: As constituições
formais restam atrás, rapidamente superadas pela legislação administrativa. Tradução Livre.
A disciplina constitucional do Direito à Saúde, sustentada pelo art. 32 da
Constituição Italiana,95 que assegura a gratuidade do tratamento somente para as
pessoas
desprovidas
financeiramente
é,
de
fato,
amplamente
superada,
principalmente quanto à dimensão das ações do poder público, frente a Lei de
Reforma Sanitária de 1978,96 que prevê a universalidade para os destinatários da
intervenção pública, especialmente no que se refere ao acesso ao Direito à Saúde.
De outra forma, a análise de tal legislação assume relevo também sob outro
perfil, isto é, com o fim de pronunciar distintamente as mudanças que subitamente
ocorreram, com o advento de um ordenamento constitucional democrático, no
papel da administração pública frente ao confronto da sociedade nas ações que
tutelam o Direito à Saúde.
A análise das funções atribuídas ao poder público, em matéria de saúde,
consente de evidenciar uma transição, em tal setor, de um ordenamento
caracterizado
prevalentemente,
no
período
pós-unitário,
pela
finalidade
protetiva/repressiva e na qual a assistência à saúde, de caráter episódico,
satisfazia como prioridade os interesses públicos, em um ordenamento no qual o
poder público assumia o dever de tutelar a saúde não só como um direito social,
mas também como uma condição fundamental para o pleno desenvolvimento da
pessoa humana.97
Che il diritto alla salute rientri nell’ampia famiglia dei diritti sociali – ed anzi,
che di essa rappresenti, per così dire, una delle più compiute espressioni –
non v’è ragione di dubitare, anche alla luce di un ormai consolidato ed
unitario riconoscimento da parte della dottrina. Nondimento, ai fini di una
ricostruzione della duplice natura del diritto alla salute, non sembra inutile
95
ITALIA. COSTITUZIONE (1948). Costituzione della Repubblica Italiana di 22.12.1947, entrata in
vigore al 1º.01.1948. Disponível em: <http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>.
Acesso em: jul. 2008. Art. 32: La Repubblica tutela la salute come fondamental diritto dell’individuo e
interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a
un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun
caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. “A República tutela a saúde como
direito fundamental do indivíduo e interesse da coletividade, e garante tratamento gratuito aos
pobres. Ninguém pode ser obrigado a um determinado tratamento médico se não por disposição de
lei. A lei não pode em nenhum caso violar os limites impostos ao respeito da pessoa humana.”
Tradução Livre.
96
ARDIGÒ, Achille (org.). Per uma sociologia della salute. Milano: Franco Angeli, 1981, p. 119: Uma
das finalidades principais da lei nº 833, de dezembro de 1978, a qual instituiu o Serviço Sanitário
Nacional, parece ser uma rigorosa política de programação e controle das despesas em saúde, bem
como um planejamento de estratégias centradas muito mais na prevenção do que na cura.
97
COCCONI, Monica. Il diritto alla tutela della salute. Padova: CEDAM, 1998.
interrogarsi su tale carattere di socialità, soprattutto in relazione alla
98
distinzione tra libertà di salute e diritto a prestazioni sanitarie.
Neste contexto, portanto, além de ratificar-se o caráter social do Direito à
Saúde, também vale ressaltar a natureza deste direito em relação à este caráter,
quando refere-se à distinção entre liberdade de saúde e direito a prestações
sanitárias, uma vez que a análise da evolução legislativa foi subdividida segundo
uma lógica temporal que tem entendimento associado entre os períodos em que a
intervenção pública teve em tese uma substancial continuidade qualitativa. O
primeiro tem início com a unificação legislativa, a partir da Lei nº 2248,99 de
20.03.1865 e compreende o período liberal e também o advento do fascismo,
descrevendo as ações explicitadas no setor sanitário-assistencial,100 o qual deveria
primar pela higiene pública, pela prevenção e pela profilaxia, numa demonstração
de responsabilidade coletiva, ressaltando o sistema social como o centro propulsor
das ações em defesa da saúde pública e consequentemente das pessoas.101
O segundo período vai da aprovação da Constituição, em 22.12.1947 –
entrando em vigor em 1.01.1948, com uma redefinição do perfil dos princípios, ao
papel da intervenção pública acerca do Direito à Saúde. Assim, o papel da
intervenção pública, em matéria de saúde, apareceu redefinido já na Constituição.
O primeiro § do art. 32 – “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto
dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”102
– de fato, não só identifica o dever do poder público no setor do direito à saúde
globalmente entendido, mas reconhece também que a intervenção pública deve
satisfazer diretamente um fundamental direito do indivíduo.103
98
MORANA, Donatella. La salute nella costituzione italiana: profili sistematici. Milano: Giuffrè, 2002,
p. 49: Que o direito à saúde reentra na ampla família dos direitos sociais – e ao contrário, do que
isso representa, por assim dizer, uma das mais completas expressões – não vê razão de duvidar,
também à luz de um agora consolidado e unitário reconhecimento por parte da doutrina. Contudo,
ao final de uma reconstrução da dúplice natureza do direito à saúde, não parece inútil interrogar-se
sobre tal caráter social, sobretudo em relação à distinção entre liberdade de saúde e direito a
prestações sanitárias. Tradução Livre.
99
Para maiores informações consulte: Lei nº 2248, de 20.03.1865. Disponível
em:<http://www.bosettiegatti.it/info/norme/statali/1865_2248.htm>. Acesso em: jul. 2008.
100
COCCONI, Monica. Il diritto alla tutela della salute. Padova: CEDAM, 1998.
101
ARDIGÒ, Achille (org.). Per una sociologia della salute. Milano: Franco Angeli, 1981.
102
ITALIA. COSTITUZIONE (1948). Costituzione della Repubblica Italiana di 22.12.1947, entrata in
vigore al 1º.01.1948. Disponível em: <http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>.
Acesso em: jul. 2008. Primeiro § do art. 32: A República tutela a saúde como direito fundamental do
indivíduo e interesse da coletividade, e garante tratamento gratuito aos pobres. Tradução Livre.
103
COCCONI, Monica. Il diritto alla tutela della salute. Padova: CEDAM, 1998.
Na realidade, a discussão sobre a definitiva formulação do art. 32 era emersa
em um encaminhamento destinado a redimensioná-lo, deixando-o compatível com
a ordem normativa preexistente da saúde, seja em um caminho mais ambicioso,
que individuava os princípios, para um mais intenso, com a intervenção do Estado,
em uma direção tendencialmente universalista. Era a mesma diversidade de
imposições que seria refletida, no debate doutrinal sucessivo, em relação à
juridicidade e à eficácia normativa deste artigo, como princípio programático.
Assim, em uma interpretação mais detalhada deste artigo, a saúde passou a ser
relacionada diretamente a uma garantia imprescindível ao pleno desenvolvimento e
satisfação da qualidade de vida das pessoas.104
Neste mesmo período, ocorreu também a instituição do Ministério da Saúde,
com a Lei nº 296, de 13.03.1958.105 Este Ministério, por sua vez, que tinha como
atribuição somente o dever de “[...] provvedere alla tutela della salute [...],”106
assumia em via direta a gestão dos serviços sanitários, como aqueles da
administração civil, concebida somente para a prevenção das doenças infecciosas
ou para garantir a higiene da população. Não se realizava, com a instituição do
novo ministério, a unificação das atribuições exercidas pelo poder público, em
matéria de saúde, sendo isto apoiado na Assembléia Constituinte.107
Já o terceiro período compreende as experiências do plano econômico dos
anos 60, caracterizado pelo conhecimento da interconexão entre desenvolvimento
econômico e fortalecimento da intervenção pública, com o fim social. Neste mesmo
período acontece também a Reforma Sanitária, através da Lei nº 833, de
28.12.1978,108 a qual nasceu da exigência de oferecer, através da configuração da
saúde como serviço público, uma satisfação global, em termos de igualdade, ao
104
MORANA, Donatella. La salute nella costituzione italiana: profili sistematici. Milano: Giuffrè, 2002.
Para maiores informações consulte: Lei nº 296, de 13.03.1958. Disponível em:
<http://www.bosettiegatti.it/info/norme/statali/1958_296.htm>. Acesso em: jul 2008. Art. 1: È instituito
il Ministero della Sanita con il compito di provvedere alla tutela della salute pubblica. [...] “É instituído
o Ministério da Saúde com o dever de prover a tutela da saúde pública.” [...] Tradução Livre.
106
COCCONI, Monica. Il diritto alla tutela della salute. Padova: CEDAM, 1998, p.16: “[...] prover a
tutela da saúde [...]” Tradução Livre.
107
MORANA, Donatella. La salute nella costituzione italiana: profili sistematici. Milano: Giuffrè, 2002.
108
Para maiores informações, consulte: Lei nº 833, de 28.12.1978. Disponível em:
<http://www.handylex.org/stato/l231278.shtml>. Acesso em: jul. 2008.
105
Direito à Saúde reconhecido no art. 32 da Constituição. O sistema organizativo
mutualístico, seja na deformidade dos tratamentos ofertados ou nos limites da
tutela ofertada, do tipo meramente reparatória, de fato se revelava inadequada a tal
exigência.109
Il diritto alla salute compreende necessariamene il diritto all’assistenza
sanitária. Per questo motivo com la legge 28.12.1978, nº 833 è stato
istituito il servizio sanitário nazionale, com l’obiettivo di consentire a tutti i
cittadini, indipendentemente dalle loro condizioni economiche, di usufruire
110
gratuitamente degli ospedali ed ambulatori pubblici.
Sendo o Direito à Saúde diretamente relacionado ao Direito à Assistência
Sanitária, a formulação dos princípios inspiratórios da Reforma Sanitária,
evidentemente universalista, conduziu então a uma interpretação mais articulada,
em relação àquela do período imediatamente sucessivo a fase constituinte e de
formulação do art. 32 da Constituição. Este vinha reconduzido aos princípios
fundamentais da forma de Estado Social delineado na Constituição, em particular
nos seus artigos 2 e 3.111
Esta lei de Reforma Sanitária, que instalou o Serviço Sanitário Nacional na
Itália, tinha como pressupostos não só a universalidade dos serviços, mas também
uma rígida política de organização e controle dos gastos, através de estratégias
voltadas para a prevenção, onde certamente “la promozione della salute esige
109
MORANA, Donatella. La salute nella costituzione italiana: profili sistematici. Milano: Giuffrè, 2002.
GIACOMELLI, Ivano; VIGGIANO, Caterina Di. Salute: Il diritto e la tutela. Roma: Lampo, 1993, p.
23: O direito à saúde compreende necessariamente o direito à assistência sanitária. Por este motivo
com a Lei nº 833 de 28.12.1978 foi instituído o Serviço Sanitário Nacional, com o objetivo de
consentir a todos os cidadãos, independentemente das suas condições econômicas, de usufruir
gratuitamente dos hospitais e ambulatórios públicos. Tradução Livre.
111
ITALIA. COSTITUZIONE (1948). Costituzione della Repubblica Italiana di 22.12.1947, entrata in
vigore al 1º.01.1948. Disponível em: <http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>.
Acesso em: jul. 2008. Art. 2: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia
come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento
dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. “A República reconhece e garante
o direito inviolável do homem, seja como indivíduo, seja na formação social onde se desenvolve a
sua personalidade, e requer o cumprimento dos deveres inderrogáveis de solidariedade política,
econômica e social.” Tradução Livre. Art. 3: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali
davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacolidi ordine economico
e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo
della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica,
economica e sociale del Paese. “Todos os cidadãos tem igual dignidade social e são iguais frente à
lei, sem distinção de sexo, de raça, de língua, de religião, de opinião política, de condições pessoais
e sociais. É dever da República remover os obstáculos de ordem econômica e social, que limitando
de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa
humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores às organizações política, econômica e
social do País.” Tradução Livre.
110
dunque una partecipazione più attiva di ciascuno, nell’interesse proprio ma anche –
come afferma la norma costituzionale – dell’intera società,”112 sendo tal fato um
marco de grande relevância para o Estado Social, que reconhecia já naquele
período, a saúde como um importante determinante na qualidade de vida da
população.
Assim, a participação de toda a população, em um ato de reivindicação e
defesa da saúde deveria nortear as ações da sociedade, onde a identificação da
saúde como uma condição fundamental para o pleno desenvolvimento da pessoa
definia – e ao mesmo tempo limitava – o interesse da coletividade a uma
intervenção pública neste setor, com o fim de assegurar o Direito à Saúde segundo
os critérios de solidariedade econômica e social, impondo a exigência da satisfação
deste direito em condições de igualdade, desenvolvendo deste modo o desenho
organizativo do Serviço Sanitário Nacional.113
O último período compreende, então, a partir da metade dos anos 80, a
evolução da legislação direta, realizando um reordenamento global da disciplina em
matéria de saúde, com uma atenção especial à recuperação da eficácia e da
eficiência dos serviços sanitários. No interior da intensa crise de legitimação do
modelo de Estado, sobre o qual foi fundado a Reforma Sanitária de 1978,
aconteceu uma profunda redefinição da extensão e da garantia reconhecida ao
Direito à Saúde.
Ocorreu, portanto, uma espécie de “redescoberta” do art. 32 da Constituição,
a qual considerou, sobretudo, a sua natureza de direito constitucional fundamental,
contudo afirmada expressamente na Constituição, além da sua notável colocação,
em virtude de tal caráter, entre os direitos invioláveis da pessoa, descritos no art. 2
da Constituição da República Italiana.114
112
MARTIN, Alessandro; NACCARATO, Remo. Diritto alla salute e coscienza sanitária. Padova:
CEDAN, 1989, p. 11: “a promoção da saúde exige portanto uma participação mais ativa de cada
um, no interesse próprio mas também – como afirma a norma constitucional – de toda a sociedade.”
Tradução Livre.
113
COCCONI, Monica. Il diritto alla tutela della salute. Padova: CEDAM, 1998, p. 23.
1.3.2 A Constituição Italiana de 1948: a saúde como um direito fundamental
inviolável
A Constituição da República Italiana de 1948, vigente ainda nos dias de
hoje, notadamente foi a primeira Constituição no mundo a reconhecer a saúde
como um fundamental direito do indivíduo e interesse da coletividade, através do
seu art. 32, o qual tutela o Direito à Saúde como um bem absoluto, designando a
este direito um importante valor e prioridade na sociedade italiana.
Attraverso l’elaborazione costituzionale, la salute è stata annoverata tra i
beni primari dell’uomo, in quanto condizione indispensabile ed
imprescindibile affinché ogni individuo possa esprimere compiutamente e
liberamente la propria personalità. Ed in questo senso, il formale
riconoscimento di un diritto fondamentale della persona, nonché di un
preminente interesse della colletività, vale a ricondurre l’affermazione
cristallizzata nell’art. 32 Cost. tra i principi fondamentali dell’ordinamento
115
costituzionale della Repubblica.(grifo nosso)
A saúde como direito fundamental se caracteriza, portanto, por uma particular
“força” no interior do ordenamento jurídico italiano, apresentando-se como um
direito primário, entendendo-se que na relação hierárquica entre os direitos, este se
põe em uma posição de supremacia em relação aos outros. Além disto, apresentase também como absoluto, onde a tutela deste direito prevalece em relação aos
outros direitos e é garantida, especialmente, nos confrontos da administração
pública.116
Posto que o Direito à Saúde tutela valores essenciais à vida de cada um em
sua singularidade e, ao mesmo tempo, à toda coletividade, tal direito apresenta
também
aspectos
característicos
imprescindíveis,
como
os
direitos
da
personalidade, da indisponibilidade e da não patrimonialidade, além de não poder
114
COCCONI, Monica. Il diritto alla tutela della salute. Padova: CEDAM, 1998.
FIORIO, Carlo. Libertà personale e diritto alla salute. Padova: CEDAM, 2002, p. 37: Através da
elaboração constitucional, a saúde foi incluída entre os bens primário do homem, enquanto
condição indispensável e imprescindível para que cada indivíduo possa exprimir completamente e
livremente a própria personalidade. E neste senso, o formal reconhecimento de um direito
fundamental da pessoa, e também de um proeminente interesse da coletividade, vale a recondução
à afirmação cristalizada no art. 32 da Constituição entre os princípios fundamentais do ordenamento
constitucional da República. Tradução Livre.
116
FIORIO, Carlo. Libertà personale e diritto alla salute. Padova: CEDAM, 2002.
115
ser objeto de renúncia e ou de cessão.117 Neste sentido, o Direito à Saúde é
claramente reconhecido pela Constituição de 1948, onde em seu art. 32 fica
declarado:118
Art. 32 – La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto
dell’individuo e interesse della colletività, e garantisce cure gratuite agli
indigenti. Nessuno può essere obbligato a um determinato trattamento
sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun
caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.
O Direito à Saúde, deste modo citado no art. 32, é conduzido à categoria de
direito inviolável, sancionado no art. 2 da Constituição, enquanto tutela a
integridade psíquica e física do homem contra cada ameaça proveniente do
ambiente externo. Isto é qualificado como o mais importante dos direitos sociais
indicados no art. 3, § 2 da Constituição Italiana, depois de proporcionar o benefício
dos direitos de liberdade. A saúde representa não só um direito primário do
indivíduo, mas também um interesse preeminente da coletividade, que predispõe a
este escopo adequada estrutura para a sua proteção.119
A tal fim são previstos não apenas intervenções diretas ao tratamento e cura,
mas também a prevenção das doenças e o respeito à liberdade de cada cidadão
pela busca adequada de tratamentos de saúde. Nesta perspectiva o conceito de
“diritto alla salute” se estende ao direito a um ambiente saudável e não degradado,
ao uso dos bens de consumo e alimentares que não sejam nocivos e perigosos e a
condições de trabalho que respeitem os parâmetros de segurança e de medidas
higiênicas requisitadas na lei.120
Para uma maior compreensão do texto constitucional disposto no art. 32 da
Constituição exige-se, sobretudo, o profundo entendimento da definição de saúde
declarada no ato constitutivo da Organização Mundial da Saúde, muito mais
117
BUZZANCA, Adriano. Tutela urgente alla salute e liste di attesa – Aspetti civili, penali e
ammnistrativi. Milano: Giuffrè, 2006.
118
ITALIA. COSTITUZIONE (1948). Costituzione della Repubblica Italiana di 22.12.1947, entrata in
vigore al 1º.01.1948. Disponível em: <http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>.
Acesso em: jul. 2008. Art. 32: A República tutela a saúde como direito fundamental do indivíduo e
interesse da coletividade, e garante tratamento gratuito aos pobres. Ninguém pode ser obrigado a
um determinado tratamento médico se não por disposição de lei. A lei não pode em nenhum caso
violar os limites impostos ao respeito da pessoa humana. Tradução Livre.
119
VITO, Marino Caferra. Diritti della persona e Stato sociale – Il diritto dei servizi socio-sanitari. 2.
ed. Bologna: Zanichelli, 2003.
significativo se considerado que esse conceito foi recepcionado no ordenamento
italiano no final de 1947, isto é, historicamente antes da promulgação da
Constituição que reconheceu, pela primeira vez no mundo, a saúde como direito.121
Partindo destas premissas, pode-se dizer que o art. 32 reconhece ao bem
saúde o valor de direito fundamental do individuo e de toda a coletividade, sendo
que isto demonstra que a tutela do Direito à Saúde estende-se não somente ao
interesse individual de cada pessoa, mas sim aos interesses de toda a coletividade,
compreendendo, primordialmente, o direito à assistência sanitária em diversos
níveis.
Pertanto, il diritto alla salute ed il contestuale obbligo di rimozione degli
ostacoli impeditivi dello sviluppo della persona umana, si traducono nel
pieno riconoscimento della persona malata, a ricevere le cure necessarie a
tutelare la salute, ed a ricerverle secondo modalità appropriate ed idonee a
perseguire l’efficacia della tutela, anche qualora le strutture sanitarie siano
prive di tecnologie o non siano in grado di garantirle, per carenze di
122
struttura, organizzazione o altro.
Com a Lei nº 833, da Reforma Sanitária, que lutava pela tutela da saúde e sua
eficácia, foi criado o Serviço Sanitário Nacional, com o objetivo de viabilizar a todos
os cidadãos, independentemente das suas condições econômicas e sociais, o
acesso aos hospitais e ambulatórios públicos, bem como a todo e qualquer tipo de
serviço em saúde.123 Esta Reforma Sanitária visava primordialmente o atendimento
pleno do Direito à Saúde, além de estratégias muito mais centradas na prevenção
do que na cura, acreditando fielmente que o trabalho preventivo poderia
proporcionar resultados positivos, evitando a dicotomia extrema da doença versus
cura.
120
BUZZANCA, Adriano. Tutela urgente alla salute e liste di attesa – Aspetti civili, penali e
ammnistrativi. Milano: Giuffrè, 2006.
121
MARTIN, Alessandro; NACCARATO, Remo. Diritto alla salute e coscienza sanitária. Padova:
CEDAN, 1989.
122
BUZZANCA, Adriano. Tutela urgente alla salute e liste di attesa – Aspetti civili, penali e
ammnistrativi. Milano: Giuffrè, 2006, p. 7: Portanto, o direito à saúde e a incontestável obrigação de
remoção dos obstáculos impeditivos do desenvolvimento da pessoa humana, se traduzem no pleno
desenvolvimento da pessoa doente, a receber a cura necessária a tutelar a saúde, e a receber
segundo a modalidade apropriada e idônea a perseguir a eficácia da tutela, também quando as
estruturas sanitárias são privadas de tecnologia ou não são capazes de garantir, por carência de
estrutura, organizações ou outros. Tradução Livre.
123
GIACOMELLI, Ivano; VIGGIANO, Caterina Di. Salute: Il diritto e la tutela. Roma: Lampo, 1993.
É importante considerar, na reflexão sobre a disciplina constitucional do
Direito à Saúde, o reconhecimento da sua complexidade. A expressão “diritto alla
salute” representa de fato duas – ou mais – posições subjetivas igualmente
reconhecidas e garantidas no art. 32 da Constituição. O quase unânime
reconhecimento de tal traço característico do Direito à Saúde, por parte da doutrina
italiana mais recente, esconde na realidade profundas diferenças quanto à
individualização deste direito.124
Todavia, o Direito à Saúde parece conservar inteiramente a sua utilidade, uma
vez que é capaz de destacar dois perfis essenciais: aquele da “difesa dell’integrità
fisico-psichica della persona umana di fronte alle agressioni o alle condotte
comunque lesive dei terzi,”125 em relação ao qual o Direito à Saúde se configuraria
como um direito erga omnes, imediatamente garantido pela Constituição e, como
tal, diretamente tutelável e acionável dos sujeitos legitimados nos confrontos dos
autores dos comportamentos ilícitos, e aquele da pretensa a receber prestações
positivas da parte da República para a tutela da saúde, em termos de “diritto a
trattamenti sanitari,”126 o qual seria sujeito à determinação dos instrumentos, dos
prazos e dos modos de atuação da relativa tutela da parte do legislador ordinário.127
O reconhecimento e a garantia que a Constituição Italiana reservou ao bem
saúde caracterizam-se, em suma, como uma previsão que não se limita à solene
consagração do seu status de direito fundamental, com todo o significado de
princípio fundante destinado a tal qualificação, mas que exalta o significado do fator
de integração e de direção pública, na perfeita coerência com o esquema próprio
dos direitos sociais. Nesse sentido:
I diritti fondamentali si presentano, invero, come <<qualcosa di diverso dai
comuni diritti soggettivi, poiché più propriamente devono definirsi come gli
specifici fondamenti di quelli>> e, anzi, è proprio in questa prospettiva che
è dato cogliere quel carattere di <<principi privilegiati che, mentre si
impongono a tutti i poteri pubblici costituiti, rappresentano pure la base
124
MORANA, Donatella. La salute nella costituzione italiana: profili sistematici. Milano: Giuffrè, 2002.
“[...] defesa da integridade física-psiquica da pessoa humana frente às agressões ou as condutas
lesivas de terceiros [...]” Tradução Livre.
126
“[...] direito a tratamentos médicos [...]” Tradução Livre.
127
MORANA, Donatella. La salute nella costituzione italiana: profili sistematici. Milano: Giuffrè, 2002.
125
legale del sistema pluralistico delle organizzazioni attraverso cui la società
128
esprime direttamente la sua coscienza e la sua volontà politica>>.
Logo, a interpretação que é dada ao art. 32, em outras palavras, direciona a
República à proteção e promoção de um bem, não a casos qualificados como a
convergência de interesses individuais e sociais-coletivos, mas à assunto e
conteúdo baseados em situações subjetivas ativas, destinadas à concretização
calcada na pretensa não simplesmente de conservação, mas também e sobretudo,
de promoção por parte do Estado. Desta forma, “in tale prospettiva, è stato rilevato
come <<il perseguimento di una sempre migliore condizione sanitaria della
popolazione>> debba ritenersi come <<uno degli obiettivi primari che la
Costituzione assegna alla Repubblica>>.”129
Assim, a Constituição enquanto referência primordial à República italiana,
busca tutelar a melhor condição sanitária da sua população e, definitivamente, a
orientação prevalente no ordenamento jurídico italiano, compartilhada também com
a jurisprudência constitucional, reconhece a articulação do Direito à Saúde em
situação jurídica subjetiva diversa, dependendo da natureza e do tipo de proteção
que o ordenamento constitucional assegura aos bens integridade e equilíbrio físico
e psíquico da pessoa humana em relação às lides jurídicas. Desta forma, o art. 32
encontrará fundamento em uma dúplice posição subjetiva: aquela de um direito de
liberdade (liberdade de saúde) e aquela de um direito a prestação (para a tutela da
saúde).130
Portanto, conceber o Direito à Saúde como um direito de liberdade não
significa, de fato, negar as outras importantes características que tal direito se
reveste. Em verdade, é sempre dado prioridade a este direito com o fim de
assegurar a particular tutela do bem saúde, qualificando-o como interesse da
128
BRESCIANI, Luca. Tutela della salute. Pisa: ETS, 1996, p. 2-3: Os direitos fundamentais se
apresentam, na verdade, como << qualquer coisa de diverso dos comuns direitos subjetivos, uma
vez que mais apropriadamente devem definir-se como os específicos fundamentos daquele >> e, ao
contrário, é próprio nesta perspectiva que é dada a colher o caráter de << princípios privilegiados
que, entre si impõem a todos os poderes públicos constituídos, representando puramente a base
legal do sistema pluralístico das organizações através do qual a sociedade exprime diretamente a
sua consciência e a sua vontade política>>. Tradução Livre.
129
BRESCIANI, Luca. Tutela della salute. Pisa: ETS, 1996, p. 2-3: Em tal perspectiva, foi relevante
como << a perseguição de uma sempre melhor condição sanitária da população>> deve manter-se
como << um dos objetivos primários que a Constituição ensina à República>>.
coletividade. A tutela da saúde constitui, hoje, um dos temas mais amplamente
discutidos pelos estudiosos das ciências sociais e jurídicas, encontrando-se,
contemporaneamente, sempre ao centro dos grandes debates institucionais, nas
constantes mudanças da orientação política – ideológica nos confrontos do Estado
Social.131
Neste contexto, a evolução interpretativa do Direito à Saúde, expressamente
definida pelo legislador constitucional italiano como direito fundamental, trouxe o
reconhecimento da tutela diretamente recepcionada pela Carta Constitucional a
determinados bens da pessoa, em uma esfera classicamente inatingível da
liberdade pessoal e moral. Logo, tem-se que:
Il ordinamento Italino tutela come diritto primário, assoluto ed intangibile il
diritto alla vita. Dal diritto alla vita discende il diritto all’integrità física, che è
uma parte del diritto alla salute. Esso consiste nel diritto di ogni uomo o
132
donna a mantenere integro il próprio corpo.
A saúde é constitucionalmente reconhecida como atributo do ser humano e,
portanto, da sua personalidade, pressuposto para o qual esta possa realizar-se
enquanto direito. É defesa a posição jurídica de interesse da satisfação de um bem
que o ordenamento jurídico reconhece como fundamental para o individuo, na
qualidade de membro da comunidade a qual faz parte. A conotação expressa do
Direito à Saúde como direito fundamental e, conseqüentemente inviolável, é um
importante aspecto para a concretização da dignidade da pessoa humana, sendo
tal aspecto pressuposto essencial para o livre desenvolvimento e exercício da
cidadania.133
1.4 O direito à saúde no cenário internacional: ditames legais de proteção e
legitimação
130
JORIO, Ettore. Diritto sanitario. Milano: Guiffrè, 2006.
BOMPIANI, Adriano. Considerazioni in merito alla politica di sicurezza sociale nel settore
dell’assistenza e della sanità. Rimini: Maggioli, 1996.
132
FIORIO, Carlo. Libertà personale e diritto alla salute. Padova: CEDAM, 2002, p. 43: O
ordenamento Italiano tutela como direito primário, absoluto e inatingível o direito à vida. Do direito à
vida descende o direito à integridade física, que é uma parte do direito à saúde. Esse consiste no
direito de cada homem ou mulher a manter íntegro o próprio corpo. Tradução Livre.
133
MORANA, Donatella. La salute nella costituzione italiana: profili sistematici. Milano: Giuffrè, 2002.
131
A proteção ao Direito à Saúde e sua conseqüente legitimação consagram-se
como pressupostos para o pleno desenvolvimento de cada pessoa, enquanto
membro ativo de uma sociedade democrática e igualitária. Entretanto, para a
concretude de tais pressupostos, exige-se não somente a garantia do acesso
universal ao Direito à Saúde, mas também o seu efetivo cumprimento e satisfação,
transcendendo desta maneira a esfera nacional e abarcando, assim, questões de
âmbito internacional que circundam a Saúde e seu reconhecimento como um
direito fundamental ao homem.
Logo, o Direito à Saúde é reconhecido não só nas Constituições Brasileira e
Italiana, mas também nos tratados e nas declarações de direito internacional. Temse, inicialmente, a Convenção de Viena, a qual caracteriza-se como o tratado
internacional que disciplina a questão da integração entre o ordenamento jurídico
internacional e o ordenamento jurídico nacional. Nesta Convenção, a saúde
enquanto direito reconhecido internacionalmente tangencia a unanimidade em
relação ao seu caráter de direito fundamental da pessoa humana, relacionada
diretamente à promoção e proteção da qualidade de vida, surgindo como um marco
de destaque nos documentos que servem de referência não só para a
implementação de políticas públicas,134 mas também para toda a articulação do
ordenamento jurídico vigente em cada país. Nesse sentido:
Il problema dell’effettività del diritto alla salute, nel corso degli anni, ha
ricevuto dai governi dei singoli Stati una sempre crescente attenzione, al
punto di riconoscere allo stesso una portata transnazionale. È proprio in
questa ottica che i più importanti Stati si sono mobilitati per realizzare una
politica salutare concertrata, che trovasse quali sedi elettive di analisi,
135
discussione e implementazione di progetti e propositi, [...]
134
As políticas públicas podem ser entendidas como programas de ação governamental voltados à
concretização de direitos. Considerando-se hoje a abrangência dos direitos fundamentais, tal como
o direito à saúde, que em sucessivos pactos internacionais, depois ratificados e internados nas
ordens jurídicas nacionais, vêm sendo ampliados, a ponto de abranger hoje o direito síntese do
desenvolvimento, é possível deixar de lado a separação dicotômica entre as políticas públicas das
políticas sociais. Para essa definição, mesmo as políticas públicas relacionadas apenas
medianamente com a concretização de direitos, como a política de acesso à saúde, também
carregam um componente finalístico, que é assegurar a plenitude do gozo da esfera de liberdade a
todos e a cada um dos integrantes do povo. Assim, toda política pública pode ser considerada,
nesta perspectiva, ao mesmo tempo política social. BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um
conceito de políticas públicas para a concretização dos direitos humanos. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/politicapublica/mariadallari.htm>. Acesso em: abr. 2008.
135
JORIO, Ettore. Diritto sanitario. Milano: Guiffrè, 2006, pg. 366: O problema da efetividade do
direito à saúde, no decorrer dos anos, tem recebido dos governos dos singulares Estados uma
Portanto, em âmbito internacional destaca-se inicialmente e, sobretudo, a
Declaração Universal dos Direitos do Homem,136 também denominada de
Declaração Universal da ONU, datada em 10 de dezembro de 1948, em uma
Assembléia Geral das Nações Unidas. Esta declaração caracteriza-se como
pioneira no que diz respeito à previsão expressa do Direito à Saúde, cabendo
destacar aqui o seu art. 25:
Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar
e a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto a
alimentação, ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda
quanto aos serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no
desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros
casos de perda de meios de subsistência por circunstancias
137
independentes da sua vontade.
Notadamente, este artigo dispõe, de forma resumida, que a segurança social
e um padrão de vida capaz de assegurar a saúde e o bem-estar da pessoa
humana são direitos humanos fundamentais, tangenciando que a promoção da
saúde não deve ser feita de forma individual, mas sim através de uma combinação
de fatores que faça um planejamento envolvendo os vários segmentos da
sociedade. Aqui, merecem destaque as seguintes palavras:138
O exame dos artigos da Declaração revela que eram consagrados três
objetivos fundamentais: a certeza dos direitos, exigindo que haja uma
fixação prévia e clara dos direitos e deveres, para que os indivíduos
possam gozar dos direitos ou sofrer imposições; a segurança dos direitos,
impondo uma série de normas tendentes a garantir que, em qualquer
circunstância, os direitos fundamentais serão respeitados; a possibilidade
dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivíduos os
meios necessários à fruição dos direitos, não se permanecendo no
formalismo cínico e mentiroso da afirmação de igualdade de direitos onde
grande parte do povo vive em condições subumanas.
constante e crescente atenção, ao ponto de reconhecer mesmo um resultado transnacional É
próprio nesta ótica que os mais importantes Estados se mobilizem para realizar uma política
saudável concentrada, que encontra-se com sede eletiva de análise, discussão e implementação de
projetos e propostas, [...]. Tradução Livre.
136
Declaração
Universal
dos
Direitos
do
Homem
(1948).
Disponível
em:
<http://www.ghente.org/doc_juridicos/decdirhumanos.htm>. Acesso em: jul. 2008.
137
Declaração
Universal
dos
Direitos
do
Homem
(1948).
Disponível
em:
<http://www.ghente.org/doc_juridicos/decdirhumanos.htm>. Acesso em: jul. 2008.
138
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 16. ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 1991, p. 179.
Todavia,
no
cenário
internacional
139
declarações, como o Tratado de Roma,
ainda
destacam-se
muitas
outras
assinado no dia 25 de março de 1957 e
passando a vigorar no dia 01 de janeiro de 1958. Esse tratado foi assinado na
cidade de Roma e instituiu a Comunidade Européia. Ultrapassando os limites do
estado nação, a saúde alcançou, através deste tratado, uma posição considerável,
sendo mencionada em vários artigos, como é o caso do art. 3, alínea o, o qual
dispõe sobre “Uma contribuição para a realização de um elevado nível de proteção
da saúde,” ou então o art. 36, que dispõe sobre “[...] proteção da saúde e da vida
das pessoas e animais ou de preservação das plantas; [...],” além dos arts. 48, 100,
118 e 135 que tratam da saúde do trabalhador.140
139
O Tratado de Roma, pedra fundamental da União Européia (UE), bloco que hoje reúne 27
países, completou meio século no ano de 2007. A UE de hoje não é um país, mas tem atribuições
antes vistas como exclusivas dos Estados nacionais, em uma situação que suscita grande debate
entre os teóricos das relações internacionais. O longo processo para chegar ao atual ponto
começou com caráter estritamente econômico. A idéia por trás da iniciativa era que um
aprofundamento da interdependência entre os países diminuiria as chances de mais uma guerra em
um continente que então se recuperava do segundo grande conflito mundial. França, Alemanha,
Itália, Bélgica, Holanda e Luxemburgo foram os pioneiros que, na segunda-feira 25 de março de
1957, firmaram em Roma o documento que criava a Comunidade Econômica Européia (CEE). O
Tratado de Roma tem as assinaturas do chanceler alemão Konrad Adenauer, do primeiro-ministro
italiano Antonio Segni, e dos ministros Christian Pineau (francês); Joseph Luns (holandês); Paul
Henri Spaak (belga), e Joseph Bech (luxemburguês). Os signatários expressaram no texto sua
decisão de "estabelecer as bases de uma união cada vez mais estreita entre os povos europeus".
Naquele dia, os mesmos países também assinaram o tratado que criou a Comunidade Européia da
Energia Atômica (Euratom). Ambos os acordos foram ratificados pelos Parlamentos nacionais ao
longo do ano de 1957 e entraram em vigor em 1º de janeiro de 1958. O Tratado de Roma previa a
criação de um mercado comum, uma união aduaneira e políticas comuns, e enumerava ações que a
Comunidade deveria tomar para cumprir seu mandato. A criação da CEE e do mercado comum
visava a transformar o comércio e a produção no território da Comunidade. Mas também era uma
contribuição para a construção de uma Europa como ator político, e um passo rumo a uma
unificação mais ampla. A construção dessa nova idéia da Europa já tinha então um precedente. Foi
em 1951, quando o mesmo grupo de países fundara a Comunidade Européia do Carvão e do Aço.
Em 1954, porém, veio o primeiro revés, com a rejeição da Assembléia Nacional da França à idéia
apresentada pelos próprios franceses de criar uma Comunidade Européia de Defesa. Entre os
grandes promotores do começo da integração estiveram os ministros Spaak e Haslltein, bem como
o italiano Gaetano Martino. Eles trabalharam em linha com as idéias do estadista Jean Monnet, para
quem "fazer a Europa é fazer a paz". A traumática experiência da Segunda Guerra Mundial foi
forjando na mente de alguns europeus a idéia de promover algum tipo de integração que pudesse
levar ao sonho de uma unidade política. O avanço foi passo a passo, com base na idéia de que a
integração em um setor econômico levaria ao mesmo processo em outros, até que a aproximação
superasse as fronteiras da economia e chegasse à seara política. Pouco a pouco, também, foram
sendo criadas instituições supranacionais, com uma cessão gradual de algumas competências dos
Estados para os órgãos comuns. Em 1955, na Conferência de Messina, os seis países apontaram
que era preciso buscar "o estabelecimento de uma Europa unida mediante o desenvolvimento de
instituições comuns, da fusão progressiva das economias nacionais, da criação de um mercado
comum e da harmonização progressiva das políticas sociais.” Informações diponíveis em: <PDF
http://hemerotecadigital.cm-lisboa.pt/EFEMERIDES/50anos/TratRoma.pdf>. Acesso em set. 2008.
140
Tratado de Roma (1957). Disponível em: <http://www.pt.wikipedia.org/wiki/Tratado_de_Roma>.
Acesso em: jul. 2008.
Seguindo esta perspectiva internacional, tem-se o Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 16 de dezembro de 1966, onde em seu
art. 12 o Pacto estabelece que “os Estados-partes reconhecem o direito de toda
pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental,” para logo em
seguida dispor:141
[...] as medidas que os Estados-partes deverão adotar, com o fim de
assegurar o pleno exercício desse direito, incluirão as medidas que se
façam necessárias para garantir: a) a diminuição da mortinatalidade e da
mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento são das crianças; b) a
melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente;
c) a prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas,
profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças; d) a criação
de condições que assegurem a todos a assistência médica e serviços
médicos em caso de enfermidade.
Já no dia 12 de setembro de 1978 foi ratificada a Declaração de Alma Ata –
URSS, quando então foi realizada a Conferência Internacional sobre os Cuidados
Primários de Saúde, a qual dispôs sobre a necessidade de ação urgente de todos
os governos, de todos os que trabalham nos campos da saúde e do
desenvolvimento e da comunidade mundial, para promover a saúde de todos os
povos do mundo.
Nesta Declaração foi reafirmado enfaticamente que a saúde enquanto estado
de completo bem-estar físico, mental e social, e não simplesmente a ausência de
doença ou enfermidade, é um direito humano fundamental e que a consecução do
mais alto nível possível de saúde é a mais importante meta social mundial, cuja
realização requer a ação de muitos outros setores sociais e econômicos, além, é
claro, do setor da saúde.142
La dichiarazione di Alma Ata, costituisce un fondamentale punto di
riferimento nel movimento “salute per tutti”, che l’assemblea
dell’Organizzazione mondiale della sanità ha lasciato nel 1977.
Riconoscendo che la salute costituisce un fondamentale obbiettivo sociale,
la dichiarazione ha dato l’avvio a una nuova direzione di sviluppo delle
politiche sanitarie, in cui si auspica il coinvolgimento delle società, e si
141
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966). Disponível em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/direitos.htm>. Acesso em:
jul. 2008.
142
Declaração de Alma Ata – URSS (1978).
Disponível em: <http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>. Acesso em: jul. 2008.
assumono come riferimento fondamentale le strutture sanitarie a livello
143
primario.
Portanto, a Declaração de Alma Ata representou um marco significativo na
busca pela saúde para todos, sendo este um objetivo perseguido por todos ainda
nos dias de hoje. Já no ano de 1986, mais precisamente no dia 21 de novembro, foi
realizada em Ottawa a Primeira Conferência Internacional sobre a Promoção da
Saúde, na qual foi emitida a Carta de Ottawa, dirigida à execução do objetivo de
“Saúde para todos no ano 2000,” anunciado já na Declaração de Alma Ata. Esta
conferência representou uma resposta à crescente demanda por uma nova
concepção de Saúde Pública no mundo, ressaltando que, muito embora as
articulações e discussões fossem focalizadas nas necessidades dos países
industrializados, os problemas que atingem as demais regiões também foram
levados em consideração.
Esta conferência, que originou a então Carta de Ottawa,144 determinou como
seu ponto de partida os progressos alcançados em decorrência da Declaração de
Alma Ata, seguido pelo documento “Os objetivos da Saúde para todos” da
Organização Mundial de Saúde e o debate acerca da ação intersetorial para a
saúde. Esta carta também conclamou a OMS e os demais organismos
internacionais, para advogar em defesa da saúde em todos os foros apropriados e
a dar apoio aos diferentes países para que se estabelecessem programas e
estratégias dirigidas à promoção da saúde de todos.
L’impostazione di Alma Ata è stata riaffermata nella Carta per la
promozione della salute, adottata nel 1986 ad Ottawa. Questo documento
esprime l’impegno ad operare verso una nuova impostazione delle
politiche di sanità pubblica, riaffermando che criteri di giustizia sociale ed
equità sono prerequisiti per raggiungere gli obbiettivi concernenti la salute,
e che promozione e mediazione costituiscono le modalità per raggiungere
tali obbiettivi. La Carta identificava cinque aree di intervento per la
promozione della salute: costruire “sane” politiche pubbliche per la salute;
creare ambienti che favoriscano la salute; sviluppare le risorse individuali;
143
ROSSANDA, Marina; PERETTI, Isabella. Il bene salute tra política e società. Roma: Editori
Riuniti, 2000, p. 353: A declaração de Alma Ata, constitui-se como um fundamental ponto de
referência no movimento “saúde para todos”, que a Assembléia da Organização Mundial da Saúde
deixou em 1977. Reconhecendo que a saúde constitui-se um fundamental objetivo social, a
declaração deu início a uma nova direção no desenvolvimento das políticas sanitárias, na qual se
apóia o envolvimento da sociedade, e se assumem como referência fundamental na estrutura a
nível primário. Tradução Livre.
144
Carta de Ottawa (1986). Disponível em: <http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>.
Acesso em: jul. 2008.
rafforzare l’azione a livello di comunità; riorientare i servizi sanitari. Queste
aree sono tra di loro interdipendenti: ma l’obbiettivo di realizzare politiche
145
pubbliche “sane” determina il contesto che rende possibili le altre quatro.
Seguindo o decurso do tempo, no período de 05 a 09 de abril de 1988
aconteceu a Conferência de Adelaide, cujo tema central foram as políticas voltadas
para a saúde, denominadas de políticas saudáveis.146 Esta Conferência manteve a
direção já estabelecida nas Conferências de Alma-Ata e Ottawa, sendo que
duzentos e vinte participantes de quarenta e dois países compartilharam
experiências sobre como formular e implementar políticas públicas saudáveis, em
uma discussão de âmbito internacional em direção à proteção e efetividade do
Direito à Saúde.147 As estratégias para a ação em prol destas políticas públicas
voltadas para a saúde marcaram o consenso alcançado na Declaração de
Adelaide, a qual estabeleceu:148
A saúde é ao mesmo tempo um direito humano fundamental e um sólido
investimento social. Os governos devem investir recursos em políticas
públicas saudáveis e em promoção da saúde, de maneira a melhorar o
nível de saúde dos seus cidadãos. Um princípio básico de justiça social é
assegurar que a população tenha acesso aos meios imprescindíveis para
uma vida saudável e satisfatória. Ao mesmo tempo, isto aumentará, de
maneira geral, a produtividade da sociedade tanto em termos sociais
como econômicos. Políticas públicas voltadas à saúde e planejadas para
curto prazo trarão benefícios econômicos de longo prazo, como
demonstrado por diversos casos apresentados durante a Conferência.
145
ROSSANDA, Marina; PERETTI, Isabella. Il bene salute tra política e società. Roma: Editori
Riuniti, 2000, p. 353: As disposições de Alma Ata foram reafirmadas na Carta para a promoção da
saúde, adotada em 1986 em Ottawa. Este documento exprime o empenho de operar diante de uma
nova disposição de políticas de saúde pública, reafirmando que os critérios de justiça social e
eqüidade são pré-requisitos para alcançar os objetivos concernentes à saúde, e que promoção e
mediação constituem a modalidade para alcançar tais objetivos. A carta identificava cinco áreas de
intervento para a promoção da saúde: “saudáveis” políticas públicas para a saúde; criar ambientes
que favoreçam a saúde; desenvolver os recursos individuais; reforçar ações em nível de
comunidade; reorientar os serviços sanitários. Estas áreas são entre elas interdependentes: mas o
objetivo de realizar políticas públicas “saudáveis” determina o contexto que torna possível as outras
quatro. Tradução Livre.
146
As políticas públicas de saúde, também denominadas de políticas públicas saudáveis, se
definem como aquelas que têm uma grande repercussão nas condições de saúde das populações.
Segundo a Carta de Adelaide de 1988, as políticas públicas saudáveis caracterizavam-se pelo
interesse e preocupação explícitos de todas as áreas das políticas públicas em relação à saúde e à
eqüidade e pelo compromisso com o impacto de tais políticas sobre a saúde da população. O
principal propósito de uma política pública saudável é criar um ambiente favorável para que as
pessoas possam viver vidas saudáveis. Elas criam ambientes socais e físicos que promovam a
saúde. Disponível em: <http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta=16>. Acesso em: jul.
2008.
147
ROSSANDA, Marina; PERETTI, Isabella. Il bene salute tra política e società. Roma: Editori
Riuniti, 2000.
148
Declaração de Adelaide (1988). Disponível em:
<http://www.ghente.org/doc_juridicos/decdirhumanos.htm>. Acesso em: jul. 2008.
Novos esforços devem ser despendidos para
econômicas, sociais e de saúde em ações concretas.
integrar
políticas
Aqui, destaca-se também a Terceira Conferência Internacional sobre
Promoção da Saúde - Ambientes Favoráveis à Saúde, em Sundsvall – Suécia, no
período de 9 a 15 de junho de 1991. Durante esta conferência foi elaborada a
Declaração de Sundsvall,149 onde participantes de 81 países conclamaram todos os
povos, nas diferentes partes do globo, a se engajarem ativamente na promoção de
ambientes mais favoráveis à saúde. Ao examinar, conjuntamente, a situação atual
da saúde e do meio ambiente, a Conferência apontou para a situação de milhões
de pessoas que vivem em extrema pobreza e privação, em um ambiente altamente
degradado que ameaça cada vez mais sua saúde.
Doravante, esta Declaração ratificou que o caminho a seguir deve ser o de
tornar o ambiente físico, social, econômico e político cada vez mais propício à
saúde. A Conferência de Sundsvall identificou muitos exemplos e abordagens para
se criar ambientes favoráveis e promotores de saúde, que pudessem ser usados
por políticos e governos, ativistas comunitários e outros setores da saúde e do
meio ambiente. A Conferência reconheceu que todos têm um papel na criação de
ambientes favoráveis e promotores de saúde.
No período de 9 a 12 de novembro de 1992, em Bogotá, foi realizada a
Conferência Internacional de Promoção da Saúde, sob o patrocínio do Ministério de
Saúde da Colômbia e a Organização Pan-americana de Saúde – OPS. Nesta
conferência foi elaborada a Carta de Bogotá,150 em meio a discussões e debates
sobre os princípios, as estratégias e os compromissos referentes ao sucesso da
promoção da saúde da população, no sentido de definir o significado da promoção
da saúde na América Latina, a qual ficou estabelecida da seguinte forma:
A promoção da saúde na América Latina busca a criação de condições
que garantam o bem-estar geral como propósito fundamental do
desenvolvimento, assumindo a relação mútua entre saúde e
desenvolvimento [...] O desenvolvimento integral e recíproco dos seres
149
Declaração de Sundsvall (1991). Disponível em:
<http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>. Acesso em: jul. 2008.
150
Carta de Bogotá (1992). Disponível em: <http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>.
Acesso em: jul. 2008.
humanos e sociedade é a essência da estratégia de promoção da saúde
151
no continente [...]
Assim, na esfera dos tratados internacionais, ainda tem-se a Carta do
Caribe,152 formulada no dia 4 de junho de 1993, durante a 13ª Reunião dos
Ministros responsáveis pela Saúde do Caribe. Nesta carta foram definidos vários
aspectos acerca da promoção da saúde, merecendo destaque o fato desta não
basear-se mais somente na prevenção e no controle das enfermidades, mas sim
na saúde e no bem-estar, defendendo o conceito de que a saúde das pessoas é
um recurso positivo em suas vidas.
Em 06 de julho de 1997 foi definida a Carta de Havana,153 durante o II
Congresso de Secretários Municipais de Saúde das Américas. Neste encontro
foram identificados e formalizados os temas em torno dos quais se buscou
construir conceitos e favorecer o intercâmbio de experiências, apoiando os
municípios na busca de soluções e de projetos de desenvolvimento humano e
social.
Neste mesmo ano aconteceu a Quarta Conferência Internacional de
Promoção da Saúde – Novos Protagonistas para uma Nova Era: Orientando a
Promoção da Saúde no Século XXI, em Jacarta – Indonésia, de 21 a 25 de julho de
1997. Nesta conferência foi assinada a Declaração de Jacarta,154 a qual
caracterizou-se como a primeira a ter lugar em um país em desenvolvimento e a
incluir o setor privado no apoio à promoção da saúde. Ela ofereceu ocasião para
refletir sobre o que se aprendeu sobre promoção da saúde, bem como reexaminou
os determinantes da saúde e identificou as direções e estratégias necessárias para
enfrentar os desafios da promoção da saúde no século XXI.
151
Carta de Bogotá (1992). Disponível em: <http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>.
Acesso em: jul. 2008.
152
Carta do Caribe (1993). Disponível em: <http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>.
Acesso em: jul. 2008.
153
Carta de Havana (1997). Disponível em: <http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>.
Acesso em: jul. 2008.
154
Declaração de Jacarta (1997). Disponível em:
<http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>. Acesso em: jul. 2008.
No ano de 1998, de 18 a 20 de março, em Genebra – Suíça, a Rede de
Mega-países para a Promoção da Saúde,155 da Organização Mundial da Saúde,
nasceu do reconhecimento da necessidade e do potencial para possibilitar um
maior impacto na saúde mundial, por meio da formação de uma aliança entre os
países mais populosos. A projeção feita durante este encontro foi de que até o ano
2000, 11 países teriam uma população de 100 milhões ou mais. Juntos, estes
mega-países atingiriam 60% da população do mundo: Bangladesh, Brasil, China,
Índia, Indonésia, Japão, México, Nigéria, Paquistão, Federação Russa e Estados
Unidos da América. Esta diversidade de países englobou todos os níveis de
desenvolvimento, experenciando diferentes estágios nos atuais padrões de
morbidade e de mortalidade. Trabalhando juntos, os mega-países declararam
constituírem-se em voz poderosa na agenda mundial de políticas de promoção da
saúde, sendo esta uma busca que permanece ainda nos dias atuais.
Passados dois anos da Carta de Havana, no período de 8 a 12 de março de
1999, aconteceu o III Congresso das Américas de Municípios e Comunidades
Saudáveis, em Medellin. Este encontro resultou na Carta de Medellin,156 a qual
declarou seu profundo interesse em fortalecer no âmbito local a implementação de
planos de desenvolvimento, como elementos integradores das comunidades,
atores privados e públicos, em um exercício permanente de integração e
coordenação intersetorial, orientados a melhorar as condições de vida da
população, com uma racional e eficiente utilização dos recursos.
No mesmo ano de 1999, precisamente em 21 de março, foi assinada a Carta
de Buenos Aires,157 no intuito de declarar adesão ao movimento de defesa dos
direitos humanos e às lutas pela promoção e proteção à saúde. Nesse sentido, a
carta propôs uma agenda urgente por uma reforma que assegurasse a saúde como
direito humano derivado do direito fundamental a vida, sob a garantia intransferível
do Estado, embasada nos princípios de universalidade, eqüidade, solidariedade e
eficiência.
155
Rede de Mega-países para a Promoção da Saúde (1998).
<http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>. Acesso em: jul. 2008.
156
Carta de Medellín (1999). Disponível em: <http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>.
Acesso em: jul. 2008.
157
Carta de Buenos Aires (1999). Disponível em:
Entre os dias 23 e 25 de janeiro de 2000, pessoas de todo o Brasil e de mais
27 países se reuniram para o 1º Fórum Social Mundial da Saúde.158 Este Fórum foi
uma idéia que amadureceu ao longo de três anos nos eventos internacionais de
saúde promovidos em Porto Alegre e em Mumbai, na Índia, antecedendo ao Fórum
Social Mundial. O desafio proposto nesses eventos era a criação de uma rede
internacional para a discussão de uma agenda comum de reformas do setor saúde
de todos os países participantes.
Tal iniciativa se materializou em Porto Alegre e o 1º Fórum Social Mundial da
Saúde centrou-se sobre duas certezas: a primeira delas – o neoliberalismo é a
grande ameaça à saúde do mundo e a segunda – um outro mundo é possível,
slogan oficial do Fórum Social Mundial. A partir de então, estabeleceu-se que a
construção de redes internacionais de garantia a esse direito fundamental seria
uma luta constante em todos os países participantes do Fórum. Todavia,
lamentavelmente tais objetivos ainda continuam no âmbito das discussões, longe
da efetiva concretização.
Já no período de 05 a 09 de junho de 2000, na Cidade do México – México,
aconteceu a Quinta Conferência Internacional Sobre Promoção da Saúde, onde
ficou estabelecida a Declaração do México,159 quando então os ministros da Saúde
assinaram esta declaração onde reconheceram que a consecução do nível de
saúde mais alto possível é um elemento positivo para o aproveitamento da vida e
necessário para o desenvolvimento social, econômico e a eqüidade, além de
reconhecerem também que a promoção da saúde e do desenvolvimento social é
um dever e responsabilidade central dos governos, compartilhada por todos os
setores da sociedade.
Ainda no ano de 2000, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia,
proclamada em Nice no dia 7 de dezembro, representou a síntese dos valores
<http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>. Acesso em: jul. 2008.
158
1º Fórum Social Mundial da Saúde (2000). Disponível em:
http://www.opas.org.br/mostrantp.cfm?codigodest=469. Acesso em: jul. 2008
159
Declaração do México (2000). Disponível em:
<http://www.opas.org.br/coletiva/carta.cfm?idcarta>. Acesso em: jul. 2008.
comuns dos Estados-Membros da União Européia.160 Os objetivos foram explicados
já no preâmbulo: "é necessário, conferindo-lhes maior visibilidade por meio de uma
Carta, reforçar a proteção dos direitos fundamentais, à luz da evolução da
sociedade, do progresso social e da evolução científica e tecnológica". Esta carta
assegurou em seu art. 35 a Proteção da Saúde, estabelecendo:
Todas as pessoas têm o direito de aceder à prevenção em matéria de
saúde e de se beneficiar de cuidados médicos, de acordo com as
legislações e práticas nacionais. Na definição e execução de todas as
políticas e ações da União, será assegurado um elevado nível de proteção
da saúde humana.
Desta forma, a Carta reafirmou os direitos que resultam das obrigações
internacionais comuns aos Estados-Membros, dos Tratados Comunitários, da
Convenção Européia para Proteção dos Direitos do Homem e das Cartas Sociais,
assim como da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias
e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. A Carta dos Direitos Fundamentais,
portanto, sintetizou os valores europeus das diferentes tradições constitucionais,
recebendo valor juridicamente vinculativo.
Finalizando, então, não se pode deixar de mencionar a situação do
MERCOSUL, também denominado de Mercado Comum do Sul – MS, formado pelo
Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, os quais são os membros do bloco. Já o
Chile e a Bolívia se tornaram sócios, conseguindo tarifas preferenciais para venda
e compra de produtos como os demais países membros. O MERCOSUL
caracteriza-se como um bloco econômico constituído para realizar a liberação de
comércio de bens e de serviços e livre circulação de pessoas e capitais entre os
estes países.161 Neste contexto, os direitos dos cidadãos do MERCOSUL em
matéria de saúde ainda se limitam aos territórios nacionais e não podem ser
usufruídos nos países vizinhos, embora cidadãos paraguaios, uruguaios e
bolivianos das áreas fronteiriças busquem atendimento no Brasil, através do
sistema público gratuito deste país. Municípios brasileiros arcam com o
160
Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/blocos/uniaoeuropeia/21.htm>. Acesso em: jul. 2008.
161
BRASIL. Ministério da Saúde. A Saúde no Mercosul. 2 ed. Brasília: Ministério da Saúde, 2003.
atendimento da demanda da população vizinha sem receberem recursos
financeiros e humanos adicionais.162
Os avanços mais significativos em direção a uma integração na área da
saúde entre os países membros estão concentrados na harmonização das regras
de vigilância sanitária para a circulação dos produtos, na regulamentação da
vigilância epidemiológica e na formação de um sistema de informações em saúde.
São ações comuns que se tornam importantes à medida que aumente a circulação
das pessoas e dos bens e serviços. Teoricamente, o desafio à integração do
sistema da saúde no MS se inscreve no marco dos direitos fundamentais do
homem
e,
portanto,
leva
em
consideração
os
princípios
de
eqüidade,
universalidade, participação e descentralização. Na prática, a atuação em saúde
deve abranger as medidas de promoção, prevenção, recuperação e reabilitação.163
Nestes ditames, pode-se verificar que a preocupação com a saúde não é algo
que surgiu recentemente no contexto nacional e internacional, mas ao contrário, já
vem se perpetuando de longa data em diversos países de diferentes continentes.
Através de documentos de contemplação internacional, os quais dispõem de
mecanismos de proteção e legitimação da saúde, tem se demonstrado o
verdadeiro interesse em articular e implementar ações que promovam e protejam a
saúde de todos os povos de forma igualitária, primando, essencialmente, pelo
respeito ao ser humano e à vida.
Assim, ratifica-se portanto que a proteção e a legitimação do Direito à Saúde
necessitam, em síntese, não só de mecanismos jurídicos e estratégias que
envolvam todos os segmentos da sociedade e do Estado, mas também de um
aparato de instrumentos legais tanto nacionais quanto internacionais que, através
de um esforço conjunto, busquem a equidade e o acesso universal a este direito
fundamental social de imprescindível relevância para a promoção, desenvolvimento
e efetividade do Estado de Bem Estar Social.
162
IZERROUGENE, Bouzid. Efetividade do direito fundamental à saúde no Mercosul. Disponível
em:<http://www.newsmatic.epol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=638&aid=30434&eid=36&Nombr
eSeccion=Portada&Accion=VerArticulo>. Acesso em: ago. 2008.
2 O DIREITO À SAÚDE NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA: LIMITES E
POSSIBILIDADES DE PROTEÇÃO
[...] l’uomo al centro del mondo. La tutela della salute. Ecco le tematiche di
cui se fa portatore questo nuovo millenio, che si affanna nell’affermare i
diritti fondamentali della persona. Un’era in cui la persona vive come la
vera protagonista e i problemi e i drammi della vita, dell’esistenzialità
164
ritornano ad essere oggetto d’indagine anche dei pensieri dei giuristi [...]
O ser humano é, sem dúvida alguma, não só o centro do mundo, mas
também o centro e o fim do Direito, sendo esta característica pautada no valor
básico do Estado de Direito, que é a dignidade da pessoa humana.165 Hoje, na
163
IZERROUGENE, Bouzid. Efetividade do direito fundamental à saúde no Mercosul. Disponível
em:<http://www.newsmatic.epol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=638&aid=30434&eid=36&Nombr
eSeccion=Portada&Accion=VerArticulo>. Acesso em: ago. 2008.
164
[...] o homem ao centro do mundo. A tutela da saúde. Eis a temática da qual se faz portador este
novo milênio, que se inquieta ao consolidar os direitos fundamentais da pessoa. Uma era na qual a
pessoa vive como a protagonista central, e os problemas e os dramas da vida, da existencialidade,
voltam a ser objeto das indagações também dos pensamentos dos juristas [...] Tradução Livre.
CANZI, Claretta. Il danno esistenziale. Disponível em: <http://www.dirittoegiustiziaonline.it.>. Acesso
em: ago. 2008.
165
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988: Art. 1º A República federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: [...]; III a dignidade da pessoa humana; [...] (grifo do autor). MORAES,
Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 4ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 22: Os preceitos da
dignidade da pessoa humana se consolidam na medida em que são respeitados os direitos
fundamentais e direitos da personalidade, o que importa afirmar que “a previsão dos direitos
fundamentais direciona-se basicamente para a proteção à dignidade humana em seu sentido mais
amplo”. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 87: A dignidade da
pessoa humana, na condição de valor e princípio normativo fundamental atrai o conteúdo de todos
sociedade contemporânea, vive-se um período onde o discurso jurídico, na maioria
das vezes, não condiz com tudo aquilo que dele se poderia esperar, já que a
prática não reflete o que propõe. Portanto, “[...] vivemos hoje numa sociedade
paradoxal. A afirmação discursiva dos valores é tanto mais necessária quanto mais
as práticas sociais dominantes tornam impossível a realização desses valores.”166
Na sociedade contemporânea em que se vive, a condição humana encontrase constantemente submissa a todas as formas indignas de atitudes e
comportamentos, sendo necessárias as constantes manifestações favoráveis pelo
reconhecimento da dignidade das pessoas submetidas a situações de aviltamento,
dentre elas o desrespeito pela saúde da população.
A saúde é hoje ratificada como um essencial direito à vida de todas as
pessoas. O acesso a este direito deve ser protegido e, acima de tudo, garantido de
forma eficaz, respeitando primordialmente a eqüidade. Todavia, na sociedade
contemporânea, demandada por fatos complexos e globais, surge a necessidade
de buscar-se subsídios jurídicos, ou porque não, alternativas, que sejam capazes
de incrementar ou até mesmo efetivar-se enquanto instrumento capaz de garantir a
proteção aos indivíduos que devem ter seu direito à saúde concretizado.
A vida, a integridade corporal e conseqüentemente a saúde, são bens
importantes da e para a pessoa humana, cuja eficiente proteção constitui dever
precípuo do Estado, na sua dupla função de preservar as condições básicas de
perpetuação da espécie e de manter o equilíbrio ecológico, bem como a
tranqüilidade, indispensáveis a sobrevivência das comunidades. A existência
humana individualmente considerada, ou enquanto convivência dos homens em
sociedade, constitui-se no centro de irradiação por excelência de todos os bens ou
interesses jurídicos protegidos.167
os direitos fundamentais, exigindo e pressupondo o reconhecimento e a proteção dos direitos
fundamentais de todas as dimensões (ou gerações). Desta forma, “sem que se reconheçam à
pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando
a própria dignidade.”
166
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da
experiência. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2001, p. 32.
Partindo destes contornos, inicialmente abordar-se-á as noções normativas
referentes aos ordenamentos jurídicos brasileiro e italiano, no que tange à
responsabilidade civil e ao conceito de dano, destacando aqui as figuras jurídicas
do dano patrimonial e do dano moral vigente em ambos os países, para então,
finalmente, abordar-se especificamente a figura do Dano Biológico recepcionado na
doutrina italiana, o qual não se confunde com o dano patrimonial e não patrimonial
clássico (moral), por se enquadrar em uma categoria autônoma, não patrimonial
em sentido lato. Trata-se, pois, da tutela da pessoa in concreto, na valorização de
um estado de saúde claramente atribuído à vítima da lesão e que encontra o seu
fundamento na própria intangibilidade da pessoa humana, ou seja, nos pilares que
informam os direitos da personalidade. Logo, o Dano Biológico emerge neste
estudo como uma possibilidade para instrumentalizar alternativas de proteção ao
direito à saúde.
2.1 Noções normativas na esfera do ordenamento jurídico brasileiro
A consagração constitucional da dignidade humana no ordenamento jurídico
brasileiro resulta, pois, na obrigação do Estado em garantir à pessoa um patamar
mínimo de recursos, capazes de garantir direitos básicos como a saúde,
diretamente vinculado ao direito à existência digna, os quais não são assegurados
apenas pela não abstenção do Estado em afetar a esfera patrimonial das pessoas
sob a sua autoridade, mas passa também pelo cumprimento de prestações
positivas como a proteção e a garantia ao direito à saúde.
No Brasil, o direito à existência digna é refletido, entre outros aspectos, pela
obrigação atribuída ao Estado e à sociedade de realização de ações integradas
para a implementação da seguridade social, a qual é destinada, entre outras
coisas, a assegurar a prestação dos direitos inerentes à saúde, onde estão
incluídas as ações realizadas mediante políticas sociais e econômicas que tem por
objetivo a redução dos riscos de doença e de outros agravos, garantindo desta
167
DIAS, Hélio Pereira. A responsabilidade pela saúde – Aspectos jurídicos. Rio de Janeiro: Fiocruz,
1995.
forma o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção
e garantia da saúde enquanto um bem imprescindível à vida.168
Desta forma, outra não poderia ser a conclusão quanto à impossibilidade de
se dissociarem os vetores da dignidade humana do direito à saúde e,
conseqüentemente, da vida. Pode-se dizer, pois, que a previsão do Direito à Saúde
e à Vida como cláusulas pétreas e suas relações com o fundamento constitucional
da dignidade humana trazem, como conseqüência, a necessidade de se
assegurarem a eficiente prestação dos serviços públicos necessários à garantia de
uma condição de vida digna, sob pena de responsabilidade.
É justamente sobre a responsabilidade, mais especificamente sobre a
responsabilidade civil enquanto manifestação da atividade humana que traz em si a
questão da responsabilidade propriamente dita, uma vez que esta é resultado da
ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face do dever e ou da
obrigação,169 que tratar-se-á a seguir, salientando-se que o Código Civil brasileiro
de 1916 dedicou poucos dispositivos à esta temática, o mesmo acontecendo com o
Novo Código de 2002, que apenas consignou, na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e
188,170 a regra geral da responsabilidade extracontratual (aquiliana) e algumas
possibilidades excludentes. Posteriormente, então, serão apresentadas algumas
considerações acerca da temática referente ao dano, bem como em relação ao
dano patrimonial e ao dano moral.
2.1.1 A responsabilidade civil na contextualização jurídica brasileira
168
JÚNIOR, Edilson Pereira Nobre. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa
humana. Disponível em: < http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina93.doc>. Acesso em: ago. 2008.
169
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004.
170
BRASIL. Código Civil (2002). Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. Art. 186 Aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art.187 Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 188 Não constituem atos ilícitos: I os
praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II a deterioração
ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo
Inicialmente, necessário se faz conceituar a palavra responsabilidade, a qual,
segundo o vocabulário jurídico, origina-se do vocábulo responsável, do verbo
responder, do latim respondere, que tem o significado de responder a alguma
coisa, ou seja, responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento
do que se obrigou, ou do ato praticado. Já a palavra civil refere-se ao cidadão e ao
ato de exercício da cidadania,171 assim considerado nas suas relações com os
demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigações a
cumprir.172
Todavia, no direito moderno ainda usa-se, em parte, a terminologia romana
referente
à
responsabilidade.
Entretanto,
é
necessário
atualizar
o
seu
entendimento, já que o antigo art. 159,173 hoje 186 do Código Civil, surgiu como
conseqüência de uma longa e lenta evolução histórica. Desta forma, o conceito de
reparar o dano injustamente causado surge em época relativamente recente da
história do Direito, destacando-se que:174
[...] uma forma de reparação do dano. Na verdade, o princípio é da
natureza humana, qual seja, reagir a qualquer mal injusto perpetrado
contra a pessoa, a família ou o grupo social. A sociedade primitiva reagia
único: No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
171
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 13: A maior e melhor lição do que seja cidadania, segundo a vontade, expectativa e anseio
do povo, não nos foi legada – como poderia parecer – por filósofos, juristas ou jus-filósofos. Quem
nos deu o verdadeiro significado dessa garantia, prerrogativa ou direito, já no final do século
passado, foi o sábio cancioneiro popular de nossa terra, o cantor e compositor Gonzaguinha: “A
gente quer viver todo o Direito... a gente quer viver todo o respeito... a gente quer viver uma nação...
a gente quer é ser um cidadão...”. Cidadania não é apenas conceito, mera retórica, nem simples
frases de efeito. Cidadania, em um Estado Social e Democrático de Direito, é o exercício pleno do
direito e forma de torná-lo eficaz, protetor, garantidor da igualdade, da liberdade, da erradicação da
fome, da extinção do analfabetismo e da contenção da violência. É portanto “viver” as garantias
fundamentais. Mas para alcançar a “cidadania aplicada” não basta o preceito garantidor da Carta
Magna. Necessitamos de leis que lhe dêem concreção. De boas leis, despidas de preceitos
oportunistas, ou que tenham origem em sentimento de emoção, comoção ou decorrentes de um fato
isolado, como vem se tornando comum Desse conjunto de Leis, que tornam efetivas as garantias
constitucionais e a convivência pacífica entre os cidadãos, destaca-se a legislação civil, que
estabelece critérios de relacionamento das pessoas, com seus direitos e deveres.
172
CORREIA, Jadson Dias. Responsabilidade civil. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=662>. Acesso em: ago. 2008.
173
BRASIL. Código Civil (1916). Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1999. Art. 159 Aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo
a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade
regulam-se pelo disposto neste Código, [...].
174
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas S.A.,
2004, p. 22.
com violência. O homem de todas as épocas também o faria, não fosse
reprimido pelo ordenamento jurídico.
Nesse sentido, qualquer trajetória histórica que se faça, em busca da
determinação dos marcos de inicialização da responsabilidade civil na vida da
humanidade e na vida dos direitos, fará com que reste assegurada a notícia tantas
vezes assinalada de que o instituto jurídico em questão é tão antigo quanto à
própria história do homem e a origem do direito. Cabe aqui destacar que ainda hoje
não se sabe, exatamente, como surgiu o instituto, nem quais foram os seus
inaugurais contornos.175
Contudo, não existe dúvidas quanto ao fato de que suas origens ou seus
pilares de autorização estão intimamente ligados a uma principiologia própria do
direito, de característica natural ou de natureza atávica, de modo a ser possível
concluir que a responsabilidade civil tem, antes de mais nada, um sentido de
reposição do justo, vinculado sempre ao contexto histórico e sócio-cultural, numa
simbologia reconhecida em padrões morais, éticos ou religiosos diversos, todos
eles muito antigos.176
Porém, dentre as várias acepções existentes, desde a antiguidade até a
modernidade, algumas fundadas na doutrina do livre arbítrio, outras em motivações
psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade
social, uma vez que toda a atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como
fato social, o problema da responsabilidade. Esta, por sua vez, destina-se a
restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano, onde surge
o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano,
constituindo-se como fonte geradora da responsabilidade civil.177
Assim, a responsabilidade denota a idéia de restauração de equilíbrio, de
contraprestação e de reparação de dano, pois sendo múltiplas as atividades
175
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendências atuais da responsabilidade civil:
marcos teóricos para o direito do século XXI. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. O direito civil no século
XXI. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 213.
176
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendências atuais da responsabilidade civil:
marcos teóricos para o direito do século XXI. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. O direito civil no século
XXI. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 214.
177
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1-2.
humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade que abrangem
todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a
todos os domínios não só da vida social,178 mas também àqueles imprescindíveis à
vida da população, como o direito à saúde.
Hoje, grande é a importância da responsabilidade civil, por se dirigir à
restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito e à redistribuição da
riqueza de conformidade com os ditames da justiça, tutelando a pertinência de um
bem, com todas as suas atualidades, presentes e futuras, a um sujeito
determinado, pois o problema da responsabilidade é o próprio problema do direito,
visto que todo o direito assenta na idéia da ação, seguido da reação, de
restabelecimento de uma harmonia quebrada.179
Se o assunto, assim vislumbrado, for considerado com o cuidado precioso que
requer, facilmente se chegará à conclusão de que todos, sem exceção, devemos
ter a responsabilidade de sermos responsáveis, justamente porque um senso
deturpado ou deformado a respeito da responsabilidade não torna ninguém mais
ou menos responsável, não se o escusa, nem se lhe agrava a pena. Apenas o
responsabiliza, como naturalmente deve ser ou como diz a norma que deva ser.180
O tema então remonta aos primórdios, ele é tão antigo quanto a própria
civilização humana, tão antigo quanto a convivência humana, tão antigo quanto as
raízes fundamentais e as matrizes primordiais da ordem jurídica nela mesma.181 A
responsabilidade civil é, indubitavelmente, um dos temas mais palpitantes e
problemáticos da atualidade jurídica, ante sua surpreendente expansão no direito
atual e seus reflexos nas atividades humanas, contratuais e extracontratuais, e no
prodigioso avanço tecnológico, que impulsiona o progresso material, gerador de
utilidades e de enormes perigos à integridade da via humana.182
178
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 4.
180
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendências atuais da responsabilidade civil:
marcos teóricos para o direito do século XXI. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. O direito civil no século
XXI. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 214.
181
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendências atuais da responsabilidade civil:
marcos teóricos para o direito do século XXI. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. O direito civil no século
XXI. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 215.
182
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 3.
179
Logo, percebe-se que é grande a importância da responsabilidade civil nos
tempos atuais, por se dirigir à restauração de um equilíbrio moral e patrimonial
desfeito e à redistribuição da riqueza de conformidade com os ditames da justiça,
tutelando a pertinência de um bem, com todas as suas utilidades, presentes e
futuras, a um sujeito determinado.183 É justamente neste contexto que se pode
inserir-se a garantia do direito à saúde, bem como a responsabilidade por sua
proteção e efetivação, devendo tal direito ser estendido a toda a população.
Desta forma, em uma sociedade, todos estão interagindo. As interferências
positivas ou negativas que cada um de nós sofre e cria para as outras pessoas
com quem se convive em sociedade são externalidades quando não são
compensadas. As interferências compensadas são internalidades. As normas de
responsabilidade civil cuidam da internalização das externalidades.184
Perpassando a temática da responsabilidade civil, pode-se dizer que ela é a
obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento da indenização do
passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último. Constitui-se o vínculo
obrigacional em decorrência de ato ilícito. A responsabilidade civil ainda pode ser
classificada em subjetiva e objetiva, sendo que no primeiro caso o devedor
responde por ato ilícito, ou seja, constitui-se a obrigação em razão de sua culpa
pelo evento danoso. Já no segundo caso, por ato ilícito, a responsabilidade é
constituída a despeito da culpa do devedor.185
Na responsabilidade civil subjetiva a imputação de responsabilidade ao
culpado pelo evento danoso fundamenta-se na noção da vontade como fonte da
obrigação. A ação ou omissão negligente, imprudente ou imperita ou mesmo a
intenção de causar dano correspondem à conduta diversa da juridicamente
exigível. A exigibilidade de conduta diversa pressupõe pelo menos duas
alternativas abertas à vontade consciente ou inconsciente do sujeito passivo.186 A
responsabilidade é subjetiva quando se esteia na idéia de culpa, sendo que a prova
183
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 5.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 251.
185
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
184
da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável e
dentro desta concepção a responsabilidade do causador do dano somente se
configura se este agiu com dolo ou culpa.
Quanto à responsabilidade civil objetiva, a lei impõe, a certas pessoas, em
determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto
acontece, diz-se que a responsabilidade é legal, ou também objetiva, porque
prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta
teoria, dita objetiva, ou do risco,187 tem como postulado que todo dano é indenizável
e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade,
independentemente de culpa.188
No que diz respeito à função da responsabilidade civil, esta é caracterizada
como ato de compensar os danos sofridos pelo sujeito ativo. Se forem eles
exclusivamente patrimoniais, a indenização terá equivalência ao valor dos danos e
o credor não se enriquece com o pagamento. Porém, se forem morais ou
extrapatrimoniais, não há esta equivalência e o credor enriquece com o
cumprimento da obrigação de indenizar. Neste sentido, pode-se estender tal
abordagem às questões referentes à proteção e garantia do direito à saúde, ou
melhor, aos casos de desrespeito pela saúde da população.
Neste contexto, então, a responsabilidade civil traduz-se como a obrigação da
pessoa física ou jurídica ofensora reparar o dano causado por conduta que viole
um dever jurídico preexistente de não lesionar, implícito ou expresso na lei, posto
que aqueles que vivem em sociedade e aceitaram as regras sociais, as obrigações
anímicas impostas pela moral e pela ética, enquanto compromissos supralegais, e
pelo regramento institucional imposto pelo contexto social, assumem o dever de
186
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 259.
Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta
teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros e deve ser
obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil deslocase da noção de culpa para a idéia de risco. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 31.
188
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 30.
187
não ofender, nem de lesar, causar dano ou prejuízo sem que tenham justificativa
ou eximente, expressamente prevista na legislação de regência.189 Assim:
Para atingir esse ideal de conduta, a ordem jurídica estabelece regras e
impõe limites que, conforme a natureza do direito a que correspondem,
podem ser positivos, de dar ou fazer, como negativos, de não fazer ou
tolerar alguma coisa. Fala-se, até, em um dever geral de não prejudicar
190
ninguém, expresso pelo Direito Romano [...] (grifo do autor)
Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos
integrantes da sociedade, de impor a todos o dever de responder por seus atos,
traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se,
pois, como algo inarredável da natureza humana, já que a responsabilização é
meio e modo de exteriorização da própria Justiça e a responsabilidade é a tradução
para o sistema jurídico do dever moral de não prejudicar a outro.191
Portanto, o ser humano, dotado de liberdade de escolha e de discernimento,
salvo situações em que o indivíduo não se encontra em plena condição psicofísica
para tal, deve responder por seus atos. A liberdade e a racionalidade compõem a
sua essência, trazendo-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou
omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é corolário da
racionalidade e da liberdade humana,192 podendo caracterizar-se desta forma como
importante instituto jurídico na efetivação da proteção e garantia ao direito à saúde.
2.1.2 Considerações acerca do dano: uma releitura a partir da doutrina
jurídica brasileira
A doutrina é unânime em afirmar, como não poderia deixar de ser, que não
há responsabilidade sem prejuízo. Este prejuízo, causado por um agente, é o dano,
189
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004.
190
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 120.
191
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004.
o qual caracteriza-se, pois, como elemento essencial e indispensável à
responsabilização do agente, seja esta obrigação originada de ato lícito, nas
hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito ou de inadimplemento contratual,
independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva,193
lembrando-se como exemplo de tal abordagem as questões pertinentes ao aborto,
essencialmente no que diz respeito ao dano à saúde.
Assim, em um breve recorte, tem-se que a partir do surgimento da revolução
industrial e tecnológica o homem tomou conhecimento de uma variedade infindável
de instrumentos complexos que, como resultado, trouxeram novos e inúmeros
danos, sendo que neste período a responsabilidade fundada na culpa passou a ser
insuficiente. Já no século XIX a responsabilidade civil passou a encontrar-se no
sujeito, ele era o responsável. Finalmente, no decorrer dos séculos XX e XXI o
declínio do papel atribuído à culpa enquanto condição da responsabilidade civil
tornou-se um traço distinto e de extrema relevância no ordenamento jurídico
atual.194
O dano, na evolução social e jurídica da sociedade, poderia ser definido de
muitas formas, uma vez que pode ser considerado como toda a desvantagem que
se experimenta em nossos bens jurídicos, como o patrimônio, o corpo, a vida, a
saúde, a honra, o crédito, o bem-estar, entre outros. O dano, por assim dizer,
consiste então no prejuízo sofrido pelo agente, podendo ser individual ou coletivo,
moral ou material. Em verdade a noção de dano sempre foi motivo de controvérsia,
já que ao dano sempre está relacionada a noção de prejuízo e nem sempre a
transgressão de uma norma ocasiona dano.195
Já no sentido gramatical, a palavra dano pode ser entendida como derivada
do latim damnu e abarca três significados distintos: mal ou ofensa pessoal e
prejuízo moral; prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou
192
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004.
193
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004.
194
HOFMEISTER, Maria Alice Costa. O dano pessoal na sociedade do risco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 97-98.
inutilização de bens seus; estrago, deterioração e danificação.196 Entretanto, o
conceito de dano proveniente do latim damnum é um termo bastante amplo para
significar qualquer prejuízo material ou moral causado a uma pessoa, podendo-se
afirmar que o dano é a lesão a qualquer bem jurídico. Além disto, sob a ótica
jurídica o dano possui outro significado, qual seja “dano é, usualmente, tomado no
sentido do efeito que produz: é o prejuízo causado, em virtude de ato de outrem,
que vem causar diminuição patrimonial.”197
No campo do direito, essencialmente do direito à saúde, o dano tem uma
compreensão mais reduzida, abrangendo a ofensa ou lesão dos bens e ou
interesses suscetíveis de proteção jurídica e constituindo-se num dos elementos
absolutamente indispensáveis à configuração da responsabilidade civil.198 Nesta
perspectiva, o termo dano surge como um pressuposto da responsabilidade civil,
contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem
a existência de um prejuízo. Portanto, a responsabilidade civil só irá existir se
houver um dano a reparar, uma vez que a responsabilidade resulta em obrigação
de ressarcir e, obviamente, não poderá concretizar-se onde não há nada para
reparar. Logo,
[...] em nenhum caso, a responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas
pode prescindir do evento danoso. A ilegitimidade ou irregularidade da
ação, sem dano algum a terceiros, não é suficiente para empenhar
199
responsabilidade, mas, tão só, quando for o caso, a invalidade do ato.
Desta forma, não pode haver responsabilidade civil sem existência de um
dano a um bem ou interesse jurídico, sendo imprescindível a prova concreta e real
da lesão. Portanto, para alcançar o pleiteado, é necessário comprovar a ocorrência
de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos
afetados, mas sim nos efeitos da lesão jurídica.200 O dano, então, é o prejuízo
195
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas S.A.,
2004, p. 33.
196
HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário de língua portuguesa. 6. ed. Rio de Janeiro,
2000.
197
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
198
LOBREGAT, Marcus Vinícius. Dano moral nas relações individuais do trabalho. São Paulo: LTR,
2001.
199
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 129.
200
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 56.
causado pelo agente, sendo que somente existirá a indenização nos casos em que
ele for comprovado, pois “[..] o ato ilícito só repercute na órbita do Direito Civil se
causar prejuízo a outrem.”201 Nesse sentido, o “princípio geral do direito, informador
de toda a teoria da responsabilidade, encontradiça no ordenamento jurídico de
todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é inconcebível, é aquele que
impõe, a quem causa dano a outrem, o dever de o reparar.”202
Assim sendo, não haverá responsabilidade civil se não houver prejuízo
causado a outrem e nesse sentido, a recomendação n° IV oriunda da Comissão n°
1 do II Congresso Internacional de Direito de Danos, ocorrida em Buenos Aires no
ano de 1991 estabeleceu que “O dano à pessoa configura um campo lesivo de
profunda significação e transcendência do qual podem gerar-se prejuízos morais e
patrimoniais (unânime).”203 Nesta conjuntura:
O homem que causa dano a outrem não prejudica somente a este, mas à
ordem social; a reparação para o ofendido não adapta o culpado à vida
social, nem lhe corrige o defeito de adaptação. O que faz é consolar o
prejudicado, com a prestação do equivalente, ou o que mais preciso e
exato, com a expectativa jurídica da reparação. [...] o direito é social, o
maior interessado na mantença das situações é a sociedade, e não o
204
indivíduo.
Isso significa que o homem, em suas interações na sociedade, ao alcançar
direito de terceiro, ou ferir valores básicos da coletividade, deve arcar com as
conseqüências, sem o que impossível seria a própria vida em sociedade. Neste
contexto, para que haja o dano, existem alguns requisitos imprescindíveis: a
diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a
uma pessoa; efetividade ou certeza do dano; causalidade; subsistência do dano;
legitimidade; ausência de causas excludentes de responsabilidade.
No primeiro requisito, diminuição ou destruição de um bem jurídico
pertencente a uma pessoa, a noção de dano pressupõe sempre a do lesado e o
201
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. 28. ed.
São Paulo: Saraiva, 2002, p.18.
202
RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 13.
203
HOFMEISTER, Maria Alice Costa. O dano pessoal na sociedade do risco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p.7.
204
MIRANDA, Pontes de. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense,
1994, p. 13.
dano acarreta lesão nos interesses de outrem, tutelados juridicamente, sejam eles
econômicos ou não.205 Nesse sentido, levando-se em consideração que a saúde é
um bem juridicamente tutelado e reconhecido como direito, tem-se que a lesão a
este direito poderá sim acarretar na diminuição de um bem jurídico pertencente ao
indivíduo.
Já no segundo, efetividade ou certeza do dano, a lesão não poderá ser
hipotética ou conjetural e o dano deverá ser real e efetivo, sendo necessária sua
demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a
pessoa ou patrimônio desta, com exceção aos casos de dano presumido. Neste
requisito, a certeza do dano refere-se à sua existência e não à sua atualidade ou a
seu montante, sendo a atualidade ou futuridade atinente à determinação do
conteúdo do dano e ao momento em que ele se produziu, podendo ser atual ou
futuro, ou seja, potencial, desde que seja conseqüência necessária, certa,
inevitável e previsível da ação. Portanto, a certeza do dano constitui sempre uma
constatação de fato atual que poderá projetar, no futuro, uma conseqüência
necessária, uma vez que, se esta for contingente, o dano certamente será
incerto.206 Nesse requisito, pertinente citar o seguinte acórdão:
AÇÃO ACIDENTÁRIA. VISÃO MONOCULAR. DIMINUIÇÃO DA
CAPACIDADE
LABORAL.
LESÕES
CONSOLIDADAS.
CABIMENTO.Tipificado o nexo etiológico entre o acidente do trabalho e a
redução da capacidade para as atividades profissionais, que o segurado
207
habitualmente exercia, com dano evidente à saúde [...]
Quanto à causalidade, é necessário haver uma relação entre a falta e o
prejuízo causado, pois o dano deverá estar encadeado com a causa produzida pelo
lesante. Neste requisito o dano poderá ser direto ou indireto em relação ao fato
gerador. Ele será direto quando proveniente da ação, como conseqüência imediata,
ou seja, se for resultante de fato lesivo e existe aqui uma relação imediata entre a
causa destacada pelo direito e a perda sofrida pela pessoa. Já o indireto resulta da
conseqüência da perda mediatamente sofrida pelo lesado, representando uma
205
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 59.
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 60.
207
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 0024092298, Décima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Pestana, Julgado em 11/09/2008.
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: nov. 2008.
206
repercussão ou efeito da causa em outros bens que não os diretamente atingidos
pelo fato lesivo, decorrendo de fatos supervenientes que agravam o prejuízo
diretamente suportado.208 Para tal abordagem, cabe destacar um acórdão que traz
em sua matéria a necessidade do fornecimento de medicamentos:
EMENTA: DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO
DE MEDICAÇÃO A PESSOA CARENTE E PORTADORA DE EPILEPSIA
(CID G40). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.
TUTELA CONCEDIDA CONTRA O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
E O MUNÍCÍPIO DE CAÇAPAVA DO SUL. POSSIBILIDADE. O agravado,
portador de doença grave, deve ter o seu tratamento custeado também
pelo Município, uma vez que implementados os requisitos postos na
legislação de regência. Superdireito à saúde que deve prevalecer sobre
os princípios orçamentários e financeiros esgrimidos na defesa pelo ente
209
público.
O quarto requisito diz respeito á subsistência do dano, a qual ocorre no
momento da reclamação do lesado. Caso o dano já tenha sido reparado pelo
responsável, o prejuízo é insubsistente, mas em caso contrário, pela vítima, a lesão
subsiste pelo quantum da reparação e aqui o mesmo valerá para terceiro que
reparou o dano e ficará, portanto, sub-rogado no direito do prejudicado.210 Nota-se,
neste requisito, o seguinte exemplo:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO.
CLÁUSULA DE RENDA TEMPORÁRIA POR INCAPACIDADE PARA O
SERVIÇO RTI. Considerando que devidamente comprovado que o autor
sofreu acidente, o que lhe causou dano à saúde, enquanto exercia sua
atividade laboral, tenho que evidente a obrigação da seguradora em
atender a cobertura do seguro, haja vista que o prejuízo ocorrido não
211
pode ser excluído de cobertura.
No quinto requisito, denominado legitimidade, a vítima só poderá pleitear a
reparação se for titular do direito atingido. Neste caso os titulares poderão ser os
lesados ou seus beneficiários, representados aqui pelas pessoas que dele
dependam, como nas situações descritas acima, onde os direitos requisitados são
pleiteados pelo titular, como no acórdão referente ao fornecimento de
208
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 61.
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Agravo de Instrumento Nº 70026835744, Terceira
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em
10/10/2008. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: nov.
2008.
210
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 61.
209
medicamento. Finalmente, no sexto e último requisito, ausência de causas
excludentes de responsabilidade, só pode ocorrer danos que não resultem dever
ressarcitório, como aqueles causados por caso fortuito, força maior ou culpa
exclusiva da vítima,212 como exemplo o dano à saúde causado por sinistros ou
provocado pela própria vítima.
Sendo assim, a tendência na literatura jurídica é que, se em decorrência de
um ato resultar a diminuição ou subtração de qualquer bem de caráter jurídico,
como a saúde, enquanto direito juridicamente tutelado, estar-se-á diante de um
dano. Este, por sua vez, abarca uma gama de requisitos e sua efetivação
contemplará necessariamente o cumprimento de todos estes. Todavia, outro dado
tão importante quanto os requisitos do dano é sua classificação em espécies.
Neste contexto das espécies do dano, vale relembrar que todo o patrimônio
se compõe de bens materiais e imateriais, quando, pelo ato ilícito de quem não
seja seu titular, ele vier a perder-se, em uma parte ou totalmente, ocorrendo uma
diminuição pecuniária, em dinheiro, o prejuízo material concretiza-se. Assim, são
bens materiais, por exemplo, um imóvel, um animal, uma soma em dinheiro; e
imateriais a honra, a liberdade e a vida – e conseqüentemente a saúde. Quando
qualquer desses bens sofre admoestação, por atitude nociva de outrem, no campo
civil, procura-se saber qual a conseqüência econômica advinda. Desta forma, se o
ataque se dirigir ao bem material, o dano será material, chamado pela doutrina de
patrimonial; se ao bem imaterial, o dano será imaterial, também denominado pela
doutrina de extrapatrimonial ou moral,213 conforme serão analisados a seguir.
2.1.3 O dano patrimonial – material
211
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70005333398, Sexta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 18/02/2004. Disponível
em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: nov. 2008.
212
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 61.
213
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código civil comentado. Volume II. São Paulo: Atlas, 2003.
Inicialmente, para definir-se a figura jurídica do dano patrimonial é necessário
entender-se primeiro o conceito de patrimônio, uma vez que este dano vincula
diretamente a noção de lesão ao conceito de patrimônio, aqui entendido como uma
universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo um
dos atributos da personalidade e desta forma intangível.214
Desta forma, o dano material constitui-se então como a lesão concreta que
afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou
deterioração, total ou parcial dos bens materiais que lhe pertencem, sendo
suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Assim,
constituem-se como danos patrimoniais a “privação do uso da coisa, os estragos
nela causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua
reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus
negócios.”215
A reparação exigida pelo lesado pode ser a reconstituição do status quo ante,
denominado pela doutrina como sanção direta, ou, então, a indenização
consistente no pagamento do valor em dinheiro, possibilitando à vítima adquirir
outro bem semelhante ao danificado. Costumeiramente avalia-se o dano material
pelo cálculo da diferença entre o patrimônio atual e o que possuiria sem o ato
ilícito. Portanto, quanto ao dano material, há a reposição do patrimônio danificado,
seja pela sanção direta ou indireta.216
Neste sentido, a reparação é aceita com tranqüilidade, em face da
habitualidade com que se enfrenta o assunto na prática e pelo pleno
reconhecimento do instituto pela literatura jurídica, uma vez que este dano é
medido pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que
teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão. Assim, cabe destacar:
O dano, portanto, estabelece-se pelo confronto entre o patrimônio
realmente existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a
lesão não se tivesse produzido. O dano corresponderia à perda de um
valor patrimonial, pecuniariamente determinado. O dano patrimonial é
214
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 61.
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 62.
216
FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTR, 2002.
215
avaliado em dinheiro e aferido pelo critério diferencial. Mas, às vezes, não
se faz necessário tal cálculo, se for possível a restituição ao statu quo ante
217
por meio de uma reconstituição natural.
Em suma, então, o dano material compreende o desfalque que atinge o
patrimônio do ofendido, e que pode, naturalmente, ser avaliado por critérios
pecuniários. Os danos patrimoniais representam sempre privação de gozo de bens
materiais, ou diminuição do patrimônio econômico, resultante de lesão causada por
terceiro.218 Por conseguinte, o dano patrimonial é aquele que afeta exclusivamente
os bens concretos e materiais que compõem o patrimônio do lesado, podendo-se
afirmar que existem atos lesivos que, afetando o indivíduo no seu trabalho,
reputação, ou vida profissional, geram reflexos sobre o patrimônio econômico,
caracterizando-se como dano patrimonial e moral, sendo este último abordado a
seguir.
2.1.4 O dano extrapatrimonial – moral
O dano moral é um assunto de extrema atualidade e de uma forte tendência
ao crescimento, em especial nas questões pertinentes à saúde. Sua definição não
é nada fácil e definitiva, visto que ao tratar-se de dano moral se está lidando com a
personalidade do cidadão e a incessante mobilidade da vida social, fatores estes
de extrema relevância para construir-se e legitimar-se conceitos jurídicos.
Na vida diária, o homem conquista bens e valores que formam o acervo
tutelado pela ordem jurídica. Alguns deles se referem ao patrimônio e outros à
própria personalidade humana, como atributos essenciais e indisponíveis da
pessoa. “É direito seu, portanto, manter livre de ataques ou moléstias de outrem os
bens que constituem seu patrimônio, assim como preservar a incolumidade de sua
217
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 62.
LOBREGAT, Marcus Vinícius. Dano moral nas relações individuais do trabalho. São Paulo: LTR,
2001.
218
personalidade.”219 Note-se aqui, que a saúde pode, e deve, ser incluída como um
bem pertencente ao acervo tutelado pela ordem jurídica.
Logo, é ato ilícito, portanto, todo o ato praticado por terceiro que venha a
refletir, danosamente, sobre o patrimônio da vítima ou sobre o aspecto peculiar do
homem como ser moral. Tem-se, desta forma, que os danos morais são danos de
natureza não econômica e que “se traduzem em turbações de ânimo, em reações
desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível,
produzidas na esfera do lesado.”220 Tais sintomas, decorrentes do dano moral,
podem constituir-se, por conseqüência, em doença mental, uma das principais
doenças deste novo século à acometer grande parcela da população.221
Assim, o dano moral pode ser definido como aquele decorrente de lesão à
honra, à dor sentimento ou física, aquele que afeta a paz interior do ser humano,
uma ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo.
Seu caráter é extrapatrimonial, contudo é inegável seu reflexo sobre o patrimônio,
pois a verdade é que se pode ser lesado no que se é e no que se tem.222 Nesse
sentido, “em real verdade, a expressão ‘patrimonial ou material’ não tem o sentido
restrito com que é encarado, pois o bem moral é, também, um patrimônio, ainda
mais valioso que o simplesmente material.”223
De maneira mais ampla, pode-se afirmar que são danos morais aqueles
ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na
sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana,
denominados de “intimidade e consideração pessoal,” ou da própria valoração da
pessoa no meio em que vive e atua, denominados de “reputação ou consideração
219
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p.37-38.
220
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 2 ed. São Paulo: RT, 1993, p. 31.
221
Popularmente há uma tendência em se julgar a sanidade da pessoa, de acordo com seu
comportamento, de acordo com sua adequação às conveniências sócio-culturais como, por
exemplo, a obediência aos familiares, o sucesso no sistema de produção, a postura sexual, etc.
Medicamente, entretanto, Doença Mental pode ser entendida como uma variação mórbida do
normal, variação esta capaz de produzir prejuízo na performance global da pessoa (social,
ocupacional, familiar e pessoal) e/ou das pessoas com quem convive.Organização Mundial de
Saúde diz que o estado de completo bem estar físico, mental e social define o que é saúde,
portanto, tal conceito implica num critério de valores (valorativo), já que, lida com a idéia de bemestar e mal-estar. Informações disponíveis em: Psiquiatria geral – G. J. Ballone.
<http://gballone.sites.uol.com.br/voce/doen.html>. Acesso em: nov. 2008.
222
FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTR, 2002, p. 53.
social.”224 Derivam, portanto, de “práticas atentatórias à personalidade humana e
traduzem-se em um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida capaz de gerar
alterações psíquicas ou prejuízo à parte social ou afetiva do patrimônio moral do
ofendido.225
No dano moral não há como repor as coisas, exercendo o dinheiro sua forma
compensatória da dor moral, da dor sentimento, ensejando à vítima não só uma
emoção positiva, objetivando neutralizar a dor, ou diminuir seus efeitos, mas
também uma pena ao transgressor da norma, funcionando assim como alerta de
que não se permitirá investidas dessa ordem.226 Todavia, surge o questionamento:
como ficará a saúde do indivíduo que sofre dano moral? Poderá, em decorrência
deste dano moral, se perpetuar uma doença mental?
Neste contexto, o dano moral não é somente a dor, mas também a angústia,
o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação e o complexo que sofre a vítima do
evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou seja, a
conseqüência do dano,227 podendo ser considerado, em sua essência, também
como um possível dano à saúde. Desta forma, muitas dificuldades ainda são
encontradas em relação ao dano moral, haja visto que este instituto lida com a
personalidade do indivíduo e com o sentimento da pessoa humana, tratando-se de
assuntos muito subjetivos para o campo jurídico, mas de extrema relevância para
encontrarmos o tratamento ideal entre os seres humanos, aqui em especial, ao
respeito à saúde da população.
Ainda sobre o dano moral, tem-se que este pode ser considerado o prejuízo
que afeta o ânimo moral, intelectual e psíquico da vítima, resultando, por
conseqüência, em graves prejuízos à saúde do lesado e podendo, desta forma,
constituir-se como um grave dano à saúde. Nesse campo o prejuízo transita pelo
impoderável e por isso é difícil estabelecer a justa recompensa pelo dano. Não
existem fórmulas seguras capazes de delimitar com exatidão o dano moral, é
necessário sentir em cada caso o pulsar da sociedade que nos cerca, sendo que o
223
FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTR, 2002, p. 50.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 2 ed. São Paulo: RT, 1993, p. 41.
225
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 38.
226
FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTR, 2002, p. 51.
224
sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do
comportamento humano universal.228
O dano moral, desta forma, atinge diretamente o ofendido como pessoa, é
lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade,
a intimidade e a imagem. Desse modo, os contornos e a extensão do dano moral
devem ser buscados na própria Constituição, mais precisamente em seu art. 5º, V
e X e, em especial, no art. 1º, III, 229 que erigiu à categoria de fundamento do Estado
Democrático a dignidade da pessoa humana.230
2.2 Noções normativas na esfera do ordenamento jurídico italiano
A saúde enquanto bem maior, necessário à proteção e manutenção da vida,
na condição de direito fundamental, tem seu respaldado em diversas figuras do
ordenamento jurídico, dentre elas o Dano Biológico, recepcionado na doutrina
italiana. Este dano não se confunde com o dano patrimonial e não patrimonial
clássico (moral), por se enquadrar em uma categoria autônoma, não patrimonial
em sentido lato. Trata-se da tutela da pessoa in concreto, na valorização de um
estado de saúde claramente atribuído à vítima da lesão e que encontra o seu
fundamento na própria intangibilidade da pessoa humana, ou seja, nos pilares que
informam os direitos da personalidade.231
No ordenamento jurídico italiano, tem-se o dano à pessoa, onde se inclui o
Dano à Saúde, como bem jurídico da personalidade, igualmente denominado Dano
Biológico, por força do que determina o artigo 32 da Constituição da República
227
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas S.A.,
2004, p. 39.
229
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é
assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material,
moral ou à imagem; [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação; [...] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...].
230
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 357.
228
Italiana, onde se declara que “a República tutela a saúde como fundamental direito
do indivíduo.” O dano vem caracterizado como uma injusta lesão da integridade
psicofísica da pessoa, que incide sobre o valor homem em toda a sua dimensão
concreta.232
Pertanto, il diritto alla salute ed il contestuale obbligo di rimozione degli
ostacoli impeditivi dello sviluppo della persona umana, si traducono nel
pieno riconoscimento della persona malata, a ricevere le cure necessarie a
tutelare la salute, ed a ricerverle secondo modalità appropriate ed idonee a
perseguire l’efficacia della tutela, anche qualora le strutture sanitarie siano
prive di tecnologie o non siano in grado di garantirle, per carenze di
233
struttura, organizzazione o altro.
Neste sentido, a preocupação do homem com a sua saúde será sempre uma
constante como maneira de preservar a própria sobrevivência, sobretudo a vida.
Por conseqüência, a possibilidade de proteção que a figura jurídica do Dano
Biológico oferece é justamente no sentido de tutelar a saúde e, conseqüentemente,
a vida. Nesse contexto, ressalta-se aqui o Código Civil Italiano de 1942, o qual
desempenha um papel de fundamental importância não só na esfera jurídica
italiana, mas também em outros ordenamentos jurídicos de diferentes países, uma
vez que serviu e continua servindo de modelo a muitas outras legislações, pois
historicamente é o primeiro Código a tratar dos direitos da personalidade em vários
artigos, realçando-se a regra que disciplina os atos de disposição do próprio corpo
em seu artigo 5º:234 “Gli atti di dispozione del proprio corpo sono vietati quando
cagionino uma diminuzione permanente della integrità física, o quando siano
altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.”
231
PAJARDI, Daniela. Danno Biologico e Danno Psicologico. Milano: Giuffrè, 1990, p.51.
GIANINI, Gennaro. Il danno alla persona come danno bilogico. Milano: Giuffrè, 1986.
233
BUZZANCA, Adriano. Tutela urgente alla salute e liste di attesa – Aspetti civili, penali e
ammnistrativi. Milano: Giuffrè, 2006, p. 07: “Portanto, no direito à saúde é de incontestável remoção
os obstáculos impeditivos do desenvolvimento da pessoa humana, se traduzem no pleno
reconhecimento da pessoa doente, a conceder a cura necessária a tutelar a saúde, e a concederlhe segundo modalidade apropriada e idônea a perseguir a eficácia da tutela, também quando as
estruturas sanitárias são privadas de tecnologias ou não são capazes de garantir-lhe, por carência
de estrutura, organizações ou outros.” Tradução Livre.
234
Art. 5º Os atos de disposição do próprio corpo são vetados quando ocasionam uma diminuição
permanente da integridade física, ou quando são de outra forma contrários a lei, a ordem pública ou
ao bom costume. Tradução Livre. ITÁLIA. Codice Civile (1942). Codice Civile Italiano. Disponível
em:
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm>. Acesso em: ago. 2008.
232
Este preceito disposto no art. 5º do Código Civil Italiano está garantido
constitucionalmente, dentre os princípios fundamentais da Constituição da
República Italiana, onde a saúde é tutelada como fundamental direito do indivíduo
e interesse da coletividade, inseridos entre os Diritti e Doveri dei Cittadini (Direitos e
Deveres dos Cidadãos), sob o título Rapporti Etico Sociali (Relações Ético-sociais),
estabelecendo que: “Nessuno puó essere obligatto a un determinato trattamento
sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessuno caso
violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana,”235 destacando-se aqui o
importante fato de ser a Constituição Italiana a primeira a reconhecer a Saúde
enquanto um direito.
Todavia, a tutela da pessoa e de sua saúde encontra-se prevista tanto na lei
ordinária como na constituição, preceitos estes dirigidos não só ao legislador como
também ao aplicador do Direito, sendo possível observar-se que a Constituição
Italiana refere-se a qualquer tipo de tratamento sanitário, não se circunscrevendo a
tratamento médico, de âmbito mais restrito como fazem muitas legislações. A
expressão “sanitário” é a que comporta toda e qualquer ação que tenha por objeto
a prevenção, promoção e recuperação da saúde, envolvendo não só os atos
médicos, por excelência, como aqueles que são ministrados por agentes de saúde,
em amplo aspecto.236
Desta forma, com a admissão da figura jurídica do Dano Biológico, doutrina e
jurisprudência absorveram e difundiram os novos e progressistas argumentos na
busca da consagração definitiva da proteção absoluta do ser humano contra
qualquer agressão aos direitos da personalidade constitucionalmente garantidos,
sejam eles cometidos tanto por particulares como pelo Estado por meio de ilícito
civil ou penal e independentemente da constatação de um prejuízo econômico à
vítima. A figura jurídica do Dano Biológico consagra-se através da afirmação de
que uma lesão a qualquer direito fundamental da pessoa, especialmente ao direito
235
ITALIA. Costituzione (1948). Costituzione della Repubblica Italiana di 22.12.1947, entrata in
vigore al 1º.01.1948. Disponível em: <http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>.
Acesso em: jul. 2008. Art. 32: [...] “Ninguém pode ser obrigado a um determinado tratamento
sanitário se não por disposição de lei. A lei não pode em nenhum caso violar os limites impostos ao
respeito da pessoa humana.” Tradução Livre.
à saúde, afronta a dignidade do ser humano, devendo, por isso, ser objeto de
ampla tutela e pronta indenização.237
Logo, para adentrar-se especificamente na abordagem acerca desta figura
jurídica, inicialmente faz-se necessário abordar e entender a temática referente à
responsabilidade civil na esfera do ordenamento jurídico italiano, posteriormente
conceituando-se dano e perpassando, desta forma, pelo dano patrimonial e pelo
dano moral, para finalmente, então, tratar-se detalhadamente da figura jurídica do
Dano Biológico, destacando aqui importantes fundamentos para a proteção ao
direito à saúde.
2.2.1 A responsabilidade civil na contextualização jurídica italiana
O conceito de responsabilidade leva a uma vasta gama de significados,
dependendo dos ramos do conhecimento em que for considerado. Do ponto de
vista semântico, a terminologia responsabilità é um vocábulo de origem
anglossaxônico,
que
chegou
a
Itália
através
da
terminologia
francesa
responsabilitè, trazendo consigo a abordagem na qual a responsabilidade deveria
ser atribuída à condição de um sujeito que se caracteriza como contraventor de
uma norma jurídica em decorrência de ato ilícito, sendo que como tal, deveria ser
responsabilizado por seu ato.238 Além disto, a responsabilidade, ou como dizem os
italianos, responsabilità, pode ser conceituada, através dos dicionários tradicionais
“della lingua italiana” como “l’essere responsabile; consapevolezza, conscienza del
236
GOGLIANO, Daisy. Direito Civil Sanitário e o Novo Código Civil. Disponível em:
<http://64.233.167.104/search?q=cache:LbKy6Gz2rJ0J:saudepublica.bvs.br/lildbi/docsonline/get.php
%3Fid%3D051+dano+biol%C3%B3gico&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=6&gl=br>. Acesso em: ago. 2008.
237
TRAZZI, Maria Rita. Il danno esistenziale: elementi e definizioni. Disponível em:
<http://www.filodiritto.com/diritto/penale/dannoesistenziale.htm#5>. Acesso em: ago. 2008.
238
DENTESANO, Renzo. Concetti, parole e tentativi ideologici di ridimensionare il concetto di
responsabilità. Disponível em: <http://www.airmanshiponline.com/july2004/10-REFLEX_liablity.pdf>.
Acesso em: ago. 2008.
próprio agire; dovere; impegno morale; impegno a rispondere civilmente o
penalmente.”239
Este “rispondere civilmente”, nos primórdios da história, para o Direito
Romano, era de natureza objetiva, ou seja, satisfazia-se apenas com o dano e o
nexo de causalidade, apresentando-se como uma reação da vítima contra a causa
aparente do dano. Era o chamado direito de vingança privada, especialmente
reconhecido à vítima. Neste mesmo período foram desenvolvidas as primeiras
idéias no sentido de se construir uma estrutura jurídica para a responsabilidade
contratual, com a Lex Aquilia,240 que vinculava a noção de indenização ao poder
punitivo do Estado.
Todavia, foi com a Lex Aquilia de damno que no século III a.C. se introduziu
no Direito a idéia de culpa e ainda como pressuposto da obrigação de indenizar.
Embora em termos bastante restritos, se construíram os primeiros alicerces da
reparação civil em bases mais lógicas e racionais, na medida em que começaram a
procurar um princípio geral que fosse fundamento na imputação da obrigação de
indenizar. Apesar da importância da Lex Aquilia, o Direito Romano manteve suas
convicções, intervindo o legislador apenas nos casos de espécie, onde era
admitido a responsabilidade civil. Entretanto, houve um aumento significativo dos
casos particulares, o que resultou na abrangência da maior parte dos prejuízos
materiais e dos danos morais.
A disciplina da responsabilidade civil, portanto, no que concerne ao
ressarcimento do dano à pessoa, foi por um longo tempo impermeável aos valores
239
MAZZOCCHI, Alfredo. Dizionario universal della língua italiana. Milano: Arnoldo Mandadori
S.p.A., 2006, p. 573: “ser responsável; conhecimento, consciência do próprio agir; dever, obrigação
moral; obrigação em responder civilmente ou penalmente.” Tradução Livre.
240
Existem alguns atos que são considerados ilícitos intrinsecamente e desde o seu início,
vigorando esta concepção também para o Direito Civil na medida em que causem danos
ressarcíveis. Estes atos intrinsecamente ilícitos foram denominados, por Pontes de Miranda, como
atos ilícitos em sentido estrito ou delitos. Destaca-se neste contexto o fato de também poderem ser
chamados de atos ilícitos aquilianos, por força da Lex Aquilia, a qual surgiu por volta do final do
século III a.C., quando um Tribuno da Plebe de nome Aquilius dirigiu uma proposta de lei aos
Conselhos da Plebe, com vistas a regulamentar a responsabilidade por atos intrinsecamente ilícitos.
Foi votada a proposta e aprovada, tornando-se conhecida pelo nome de Lex Aquilia. A Lex Aquilia
era na verdade plebiscito, por ter origem nos Conselhos da Plebe. É lei de circunstância, provocada
pelos plebeus que, desse modo, se protegiam contra os prejuízos que lhes causavam os patrícios,
nos limites de suas terras. Antes da Lei Aquília imperava o regime da Lei das XII Tábuas (450 a.C.),
que continha regras isoladas. CORBINO, Alessandro. Il danno qualificato e la lex aquilia. Disponível
em: <http://it.wikipedia.org/wiki/Lex_Aquilia>. Acesso em: ago. 2008.
constitucionais e este por demérito da doutrina e da jurisprudência, ancorou ao
dogma da intangibilidade constitucional dos princípios ressarcitórios.241 A
codificação da responsabilidade civil, por assim dizer, é caracterizada por cláusulas
gerais, no senso que a partir dos anos 60 os estudos jurídicos identificavam a
injustiça do dano com a lesão de um direito subjetivo absoluto como a saúde, a
honra e a propriedade. Neste sentido, cabe destacar que:
É questa una terza “stagione” di studi e di esperienze, da quando la
scienza giuridica ha iniziato, circa venti anni fa, a dedicare un rinnovato
interesse al settore, troppo a lungo trascurato, della responsabilità civile.
Essa fa seguito a una prima “stagione”, caratterizzata dai tentativi rivolti al
superamento della vecchia massima “nessuma responsabilità senza
colpa”, e alla individuazione di criteri alternativi di imputazione del danno; e
a una seconda “stagione”, contraddistinta dallo sforzo di ampliare l’mbito
degli interessi preotetti in caso di lesione, accantonando la tradizionale
equazione tra il connotato della ingiustizia del danno e la lesione di un
242
diritto soggettivo assoluto, [....]
Nestas duas primeiras “estações” o dano é notadamente considerado, mas se
trata de uma consideração externa, diretamente relacionada aos atos e fenômenos,
ou seja, o dano é genericamente um “pregiudizio, vale a dire annientamento o
alterazione di uma situazione favorevole,”243 sendo isto assunto de muitas
discussões enquanto pressuposto para indagações posteriores como objeto da
avaliação das injustiças do dano, ou da sua imputabilidade a um responsável.
Assim, o princípio da responsabilidade civil se baseia no art. 2043 do Código
Civil Italiano244 que obriga qualquer um que tenha causado dano injusto à outra
pessoa a ressarci-la. Neste prisma, o termo “responsabilità” traduz o fato do
241
PETTI, Giovanni Battista. Il risarcimento del danno biológico. Torino: UTET, 1997, p. 38.
BUSNELLI, Francesco D. Il danno biologico – dal “diritto vivente” al “diritto vigente”. Torino:
Giappichelli, 2001, p. 85-86: “É esta uma terceira “estação” de estudos e de experiência, quando a
ciência jurídica iniciou, cerca de vinte anos atrás, a dedicar um renovado interesse pelo setor, muito
negligenciado, da responsabilidade civil. Essa seguiu uma primeira “estação”, caracterizada por
tantas revoltas ao superamento da velha máxima “nenhuma responsabilidade sem culpa”, e a
individuação dos critérios alternativos de imputação do dano; e a uma segunda “estação”,
distinguida pelo esforço de ampliar o âmbito dos interesses protetivos em caso de lesão, deixando
de lado a tradicional equação entre a conotação das injustiças do dano e a lesão de um direito
subjetivo absoluto, [...]” Tradução Livre.
243
BUSNELLI, Francesco D. Il danno biologico – dal “diritto vivente” al “diritto vigente”. Torino:
Giappichelli, 2001, p. 86: “... prejuízo, vale dizer anulação ou alteração de uma situação favorável...”
Tradução Livre.
244
ITÁLIA.
Codice
Civile
(1942).
Codice
Civile
Italiano.
Disponível
em:
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm>. Acesso em: ago. 2008. Art. 2043
Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. “Qualquer fato doloso ou
culposo, que cause a outros um dano injusto, obriga aquele que cometeu o fato a ressarcir o dano.”
Tradução Livre.
242
homem ser responsável e consciente por seu próprio agir, é antes de tudo um
dever e um empenho moral, mais precisamente, para o Direito, um empenho a
responder civilmente por seus atos.
2.2.2 Considerações acerca do dano: uma releitura a partir da doutrina
jurídica italiana
No Direito Italiano a noção geral de dano não é objeto de definição legislativa.
No Código Civil e nas leis especiais se encontram múltiplos usos em relação a esta
expressão, de modo que ao interpretá-la deve-se reconstruir o significado no
contexto em que o dano se coloca. Examinando a doutrina e a jurisprudência
atualmente operante na Itália, facilmente percebe-se o fato que as diversas
perspectivas em que se pode decompor a noção de dano não são sempre objeto
de conhecida valoração.245 Logo, o dano pode
deriva da demere, che significa togliere; letteralmente ha il significato di
pregiudizio, discapito, menomazione, lesione, ecc. Quale fenomeno
naturale è definibile come ogni variazione pregiudizievole del modo di
essere di una persona o di una cosa; come fenomeno di interesse medico
esso dovrà riguardare i beni della vita e della integrità fisico-psichica della
persona, mentre per costituire oggetto di studio da parte del giurista il
danno deve diventare un fenomeno giuridico, vale a dire un fenomeno
246
giuridicamente qualificato.
Pode-se, entretanto, registrar uma noção de dano a partir de duas naturezas
– a teórica e a prática. O dano de natureza teórica é derivado da doutrina “tedesca”
(alemã, em italiano), através da qual ao dano se dá um significado unitário,
derivado da violação de uma obrigação contratual ou de uma obrigação ex lege.247
245
ALPA, Guido. Il danno biológico – percorso di um’idea. 3 ed. Padova: CEDAM, 2003.
CAZZANIGA, Alfredo; CATTABENI, Caio; LUVONI, Raineri. Compendio di medicina legale e
delle assicurazioni. Torino: UTET, 1995, p. 176: “derivar da demere, que significa tirar; literalmente
tem o significado de prejuízo, dano material ou moral, diminuição, lesão, etc. Qualquer fenômeno
natural é definido como cada variação prejudicial do modo de ser de uma pessoa ou de uma coisa;
como fenômeno de interesse médico esse deverá guardar os bens da vida e da integridade
psicofísica da pessoa, por constituir objeto de estudo da parte do jurista o dano deve tornar-se um
fenômeno jurídico, vale dizer um fenômeno juridicamente qualificado.” Tradução Livre.
247
A expressão ex lege (literalmente Para/Por Lei) se utiliza no lugar da expressão "em execução
direta de uma norma”. Na linguagem jurídica é possível usar somente a expressão ex seguida de
uma referência normativa para indicar que o ato que se está redigindo ou a medida que se está
246
Já o dano de natureza prática se constitui em função da satisfação que se quer
assegurar a vítima. Na verdade, “troviamo perciò diversi usi dell’espressione
‘danno’, senza che l’interprete si preoccupi, normalmente, di precisare a quale
nozione di esso abbia fatto ricorso per individuarne il significato.”248
Tradicionalmente, se define o dano como uma diminuição patrimonial, vale
dizer como uma entidade acertável quantitativamente mediante uma operação
aritmética de subtração, em que o subtraendo é o patrimônio do prejudicado na sua
composição no momento da ação danosa, quem subtrai é o mesmo patrimônio, na
sua composição sucessiva de ações danosas.249 Em termos mais simples, o dano
pode
alludere ad uma alterazionne negativa di uma situazione in cui si trovava
precedentemente al suo accadimento um bene o um interesse. Questa
definizione è puramente descrittiva, in certo senso pre-giuridica, perché si
limita ad una considerazione di un fatto naturale; poiché il danno implica un
disvalore, economico, sociale, o anche morale, questo modo de concepire
il danno si coniuga ad un accadimento che è descritto nella sua
250
materialità.
Assim, o dano, seu conceito e possíveis modelos, além dos diversos critérios
de valoração, pertencem ao centro dos debates doutrinais e jurisprudenciais que
alimentam a difícil busca acerca das novas fronteiras que permeiam a
responsabilidade civil. Desta forma, verificar a identidade jurídica do dano significa
ampliar ou restringir as regras da responsabilidade civil sob o perfil dos interesses
tutelados, mas não coloca em discussão a lógica segundo a qual a
responsabilidade civil tende a regular os conflitos de interesse, pois se trata
adotando encontra a sua legitimidade na execução daquela norma a qual se refere. Informações
disponíveis em: <http://it.wikipedia.org/wiki/Ex_lege>. Acesso em: set. 2008.
248
ALPA, Guido. Il danno biológico – percorso di um’idea. 3 ed. Padova: CEDAM, 2003, p. 4-5:
“encontramos, portanto, diversos usos da expressão dano, sem que o intérprete se preocupe,
normalmente, em especificar a noção dele que teria usado como recurso para individuar o
significado.” Tradução Livre.
249
ROSSETTI, Marco. Liquidazione del danno patrimoniale conseguente a lesione della
salute.Disponível em: < http://www.studiomedico.it/allegati/5.98.rtf>. Acesso em: 13 out. 2007.
250
ALPA, Guido. Il danno biológico – percorso di um’idea. 3 ed. Padova: CEDAM, 2003, p. 5: aludir
a uma alteração negativa de uma situação em que se encontrava precedentemente ao seu
acontecimento um bem ou interesse. Esta definição é puramente descritiva, em certo senso préjurídica, porque se limita a consideração de um fato natural, depois que o dano implica em
desvalorização, econômica, social, ou também moral, este modo de conceber o dano se conjuga a
um acontecimento que é descrito na sua materialidade.
eventualmente de novidades, reguladas, pois, do mesmo modo daqueles conflitos
já conhecidos.251
Esta
nova
visão
e,
conseqüentemente,
esta
nova
dimensão
da
responsabilidade civil encontrará consenso na doutrina, assim como na
jurisprudência, podendo concorrer a uma evolução jurídica notadamente voltada a
pessoa, seu bem estar e sua qualidade de vida, e, portanto, à saúde, uma vez que
o dano aqui é notadamente entendido como “ogni atto, fatto che dannegi persone;
guasto, perdita; scapito.”252 Assim, na doutrina italiana moderna, tem-se que a
pessoa, e não penas o patrimônio, estão ao centro das discussões relacionadas ao
dano.
Desta forma, a peculiaridade dos estudos e das experiências mais recentes
consistem em uma renovada tendência, ao analisar o dano penetrando no interior
do conceito, no sentido de individuar as mais significativas linhas evolutivas,253 uma
vez que para “poter includere nella categoria di danno tutte le ipotesi in cui
l’ordinamento lo considera rilevante occorre perciò accedere alla nozione normativa
di danno, cioè considerare il danno come la ‘lesione di um interesse giuridicamente
protetto’.”254
2.2.3 O dano patrimonial e o dano não patrimonial
No Direito Italiano eram reconhecidas apenas duas espécies tradicionais de
dano indenizável cometido contra a pessoa, o dano patrimonial, consistente em
uma ação, dolosa ou culposa, que acarreta para a vítima um prejuízo econômico
251
BUSNELLI, Francesco D. Il danno biologico – dal “diritto vivente” al “diritto vigente”. Torino:
Giappichelli, 2001.
252
MAZZOCCHI, Alfredo. Dizionario universal della língua italiana. Milano: Arnoldo Mandadori
S.p.A., 2006, p. 204: “cada ato, fato que prejudica pessoas; danificação, perda, prejuízo.” Tradução
Livre.
253
BUSNELLI, Francesco D. Il danno biologico – dal “diritto vivente” al “diritto vigente”. Torino:
Giappichelli, 2001.
254
ALPA, Guido. Il danno biológico – percorso di um’idea. 3 ed. Padova: CEDAM, 2003, p. 5-6:
poder incluir na categoria de dano todas as hipóteses em que o ordenamento o considera relevante
ocorre portanto aproximar à noção normativa de dano, isto é considerar o dano como a lesão de um
interesse juridicamente protegido. Tradução Livre.
direto, pela diminuição do seu patrimônio, ou indireto, em razão da redução da
capacidade de exercer atividades que lhe propiciam rendimentos (art. 2043 do
Código Civil Italiano)255 e o dano não patrimonial, caracterizado por uma ofensa à
esfera psíquica da pessoa, sem repercussão patrimonial, causando-lhe tormento,
angústia, medo, aflição, humilhação ou vergonha.256
O “danno patrimoniale” compreende, desta forma, todos os reflexos
pecuniários de um dano súbito a uma pessoa. Tal dano se concretiza a partir do
prejuízo, em uma série de reflexos pecuniários ou, de qualquer modo, em reflexos
negativos sobre o rendimento presente ou sobre o rendimento futuro do sujeito
prejudicado. Neste tipo de dano, sempre em seus reflexos sobre o rendimento
presente e futuro, se compreende, entre outros, o “danno alla capacita lavorativa
specifica del soggetto.”257 Assim, este tipo de dano avaliado sempre como dano
patrimonial, é típico para cada sujeito e ao mesmo tempo também é diverso para
cada um dos sujeitos que subitamente sofreram o dano. Logo, “per danno
patrimoniale si intende quel danno che il fatto dannoso produce direttamente al
patrimonio di chi ha subìto il danno. Si divide in danno emergente e lucro
cessante.”258
O dano emergente e o lucro cessante, na contextualização do objetivo
econômico de fato, a realizar a perfeita compensação da parte lesada, deixando-a
indiferente ao comportamento prejudicial da contraparte, tem como critérios de
avaliação do dano o conteúdo do art. 1223 do Código Civil, 259 o qual dispõe que o
255
ITÁLIA.
Codice
Civile
(1942).
Codice
Civile
Italiano.
Disponível
em:
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm>. Acesso em: ago. 2008. Art. 2043
Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. “Qualquer fato doloso ou
culposo, que cause a outros um dano injusto, obriga aquele que cometeu o fato a ressarcir o dano.”
Tradução Livre.
256
NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial - a tutela da dignidade da pessoa humana.
Disponível em: <http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2005/dano_existencial_.doc>. Acesso
em: out. 2007.
257
AA. VV. Il danno biologico dalla valutazione al risarcimento. Torino: Giappichelli, 2004, p. 4:
“dano a capacidade laboral específica do sujeito.” Tradução Livre.
258
AA. VV. Il danno biologico dalla valutazione al risarcimento. Torino: Giappichelli, 2004, p. 32: “por
dano patrimonial se entende aquele dano que o fato danoso produz diretamente ao patrimônio de
quem teve um dano súbito. Se divide em dano emergente e lucro cessante.” Tradução Livre.
259
ITÁLIA.
Codice
Civile
(1942).
Codice
Civile
Italiano.
Disponível
em:
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm>. Acesso em: ago. 2008. Art. 1223
Risarcimento del danno – Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve
comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano
ressarcimento do dano deve compreender a perda patrimonial, isto é, o dano
emergente; e a falta de aumento do patrimônio, ou seja, o ganho ou lucro que a
pessoa
poderia ter tido se não tivesse ocorrido um comportamento ilícito,
compreende o lucro cessante. 260
Quanto ao “danno non patrimoniale”, este se concretiza em conseqüência de
um ilícito penal. Ele corresponde ao conforto monetário do sofrimento, tanto em
matéria psíquica como física. Porém, pode ser reconhecido e ressarcido na esfera
civil ou no curso do processo civil, desde que acertado previamente a relevância
penal do fato que provocou o dano, não sendo este objeto do próprio processo
quando o mesmo fato não era “perseguibile d’ufficio.” A avaliação deste tipo de
dano é, portanto, de competência do magistrado e a sua valoração pecuniária
seguirá critérios eqüitativos em porcentagens,261 uma vez que “[...] il danno non
patrimoniale comprende gli effetti lesivi che prescindono dalla “umanità” del
danneggiato [...].”262
Oportuno, então, destacar-se que no direito italiano o dano não patrimonial
somente é passível de indenização nos exíguos casos previstos pela lei, ou então
se originado a partir de um crime, de uma conduta típica penal. Para isto é
necessário que se valha do art. 2059 do Código Civil Italiano,263 combinado com o
art. 185 do Código Penal Italiano.264 Logo, se faz necessário também “ancorare il
conseguenza immediata e diretta (1382, 1479, 2056 e seguenti). Ressarcimento do dano – O
ressarcimento do dano por descumprimento ou por retardo deve compreender assim a perda súbita
do credor como a falta de lucro, enquanto conseqüência imediata e direta. Tradução Livre.
260
CIMINO, Sara. Danni patrimoniali e non patrimoniali alle persone giuridiche e modalita’ della
relativa quantificazione. Disponível em: <http://www.diritto.it/materiali/civile/cimino1.html>. Acesso
em: set. 2008.
261
AA. VV. Il danno biologico dalla valutazione al risarcimento. Torino: Giappichelli, 2004.
262
“[...] o dano não patrimonial compreende os efeitos lesivos que precedem da humanidade do
prejudicado [...].” Tradução Livre. CIMINO, Sara. Danni patrimoniali e non patrimoniali alle persone
giuridiche
e
modalita’
della
relativa
quantificazione.
Disponível
em:
<http://www.diritto.it/materiali/civile/cimino1.html>. Acesso em: set. 2008.
263
ITÁLIA.
Codice
Civile
(1942).
Codice
Civile
Italiano.
Disponível
em:
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm>. Acesso em: ago. 2008. Art.
2.059 Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. “O dano
não patrimonial deve ser ressarcido apenas nos casos determinados pela lei.” Tradução Livre.
264
ITÁLIA.
Codice
Penale
(1930).
Codice
Penale
Italiano.
Disponível
em:
<http://studiocelentano.it/codici/cp/index.asp>. Acesso em: set. 2008. Art. 185 Ogni reato obbliga
alle restituzioni, a norma delle leggi civili (2.043 c.c.). Ogni reato, che abbia cagionato um danno
patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle
leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui. “Todo crime obriga à restituição, de acordo com as
leis civis (2043 CC). Todo crime, que tenha causado um dano patrimonial ou não patrimonial, obriga
danno non patrimoniale al contenuto dell’art. 2059 c.c, nel’espressa previsione della
riserva di legge in suo contenuto, anche quello non patrimoniale secondo il
combinato disposto degli artt. 2043 + 2059 c.c.”265
Assim, fora dos casos decorrentes de ato criminoso, somente há previsão da
responsabilidade pela indenização por dano não patrimonial decorrente de ilícito
civil nas escassas hipóteses de danos processuais, como emprego de expressões
ofensivas em escritos judiciários (art. 89 do Código de Processo Civil Italiano);266
responsabilidade dos magistrados por dolo ou culpa grave no exercício da função
(Lei nº 117 de 13.04.1988);267 injusta detenção (art. 314 do Código de Processo
Penal Italiano)268 e violação das normas de tratamento de dados pessoais (Lei nº
675 de 31.12.1996).269 Neste sentido:
Estavam então convencidos os juristas italianos da necessidade de uma
sensível ampliação da proteção da pessoa frente ao dano injusto –
preocupação, inclusive, de evitar as seguidas rejeições de pretensões
indenizatórias que proliferavam em razão da hesitação do intérprete diante
ao ressarcimento o culpado e as pessoas que, segundo as leis civis, devem responder pelos atos
daquele.” Tradução Livre.
265
Corte di Cassazione, sezione terza civile. Ordinanza del 25 febbraio 2008, numero 4712
(presidente Preden, estensore Travaglino). “ancorar o dano não patrimonial ao conteúdo do art.
2059 do C.C, na expressa previsão da reserva de lei em seu conteúdo, também aquele não
patrimonial segundo o combinado no disposto dos artigos 2043 e 2059 do C.C.” Tradução Livre.
Disponível em: <http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/pronunce.asp>. Acesso
em: mar. 2008.
266
ITÁLIA. Codice di Procedura Civile (1940). Codice di Procedura Civile Italiano. Disponível em:
<http://studiocelentano.it/codici/cpc/index.asp>.
Acesso em: set. 2008. Art. 89 Espressioni
sconvenienti od offensive - Negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice, le parti
e i loro difensori non debbono usare espressioni sconvenienti od offensive. Il giudice, in ogni stato
dell'istruzione, puo' disporre con ordinanza che si cancellino le espressioni sconvenienti od
offensive, e, con la sentenza che decide la causa, puo' inoltre assegnare alla persona offesa una
somma a titolo di risarcimento del danno anche non patrimoniale sofferto, quando le espressioni
offensive non riguardano l'oggetto della causa.“Expressões inconvenientes ou ofensivas – Nos
escritos apresentados e nos discursos pronunciados frente ao juiz, as partes e seus defensores não
devem usar expressões inconvenientes e ofensivas. O juiz, em cada estado da instrução, pode
dispor com decreto que se cancele as expressões inconvenientes e ofensivas, e, com a sentença
que decide a causa, pode além disso destinar a pessoa ofendida uma soma a título de
ressarcimento do dano também não patrimonial sofrido, quando as expressões ofensivas não
consideram o objeto da causa.”
267
Legge 13.04.1988 Num. 117 - Risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni
giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati. “Ressarcimento dos danos causados no exercício
das funções judiciárias e responsabilidade civil dos magistrados.” Tradução Livre. Disponível em:
<http://www.auge.it/pdf%202004/normedal%201865al2004.pdf>. Acesso em: set. 2008.
268
ITÁLIA. Codice di Procedura Penale (1988). Codice di Procedura Penale Italiano. Disponível em:
<http://www.altalex.com/index.php?idnot=2011>. Acesso em: set. 2008.
269
Legge 31.12.1996 Num. 675 - Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei
dati personali. “Tutela das pessoas e de outros assuntos referentes ao tratamento dos dados
pessoais.” Tradução Livre. Disponível em: <http://www.lepos.it/home/php/popup/informativa.php>.
Acesso em: set. 2008.
da insuficiente classificação tradicional dicotômica do dano – patrimonial e
moral, especialmente pela barreira intransponível causada pela falta de
previsão legal para a reparação do dano imaterial decorrente do ato ilícito
270
civil.
Nesse contexto, a Suprema Corte italiana tem destacado que o conteúdo do
dano não patrimonial inclui tanto o dano moral, consistente em sofrimento,
perturbações e diminuição do equilíbrio psíquico, quanto o dano que, por não
envolver a esfera dos sentimentos, dos afetos e do psicológico, comporta uma
espécie de documento em termos monetários, o qual se evidencia como um
compromisso de disposição subjetiva, igualmente tutelado, no sentido de proteger
os direitos imateriais da personalidade.271 Assim, “la categoria del danno non
patrimoniale si articola a sua volta in un sottosistema composto dal danno morale
soggettivo, dal danno esistenziale, dal danno biologico in senso stretto.”272
Portanto, doutrina e jurisprudências ainda hoje discutem acerca da temática
do dano não patrimonial. Todavia, a corrente doutrinária mais enfraquecida no
ordenamento jurídico italiano defende ser o dano não patrimonial sinônimo do dano
moral, fato este contrariado pela vertente predominante:
Danno morale e danno non patrimoniale rappresentano, invece, fenomeni
distinti, caratterizzati da una diversa ampiezza e da diversi presupposti di
concessione e quantificazione. L’espressione ‘danno morale’, in
particolare, fa riferimento al danno subito dall’individuo nella sua sfera
psichica, mentre l’espressione ‘danno non patrimoniale’ appare più ampia
e tale da ricomprendere tutto ciò che rappresenta un danno dell’individuo,
pur non traducendosi in una perdita di carattere patrimoniale. In tale
prospettiva, il ‘danno morale’ rappresenta solo una voce del più ampio
273
genus ‘danno non patrimoniale’.
270
NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial - a tutela da dignidade da pessoa humana, p.
16. Disponível em: <http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2005/dano_existencial_.doc>.
Acesso em: out. 2007.
271
CIMINO, Sara. Danni patrimoniali e non patrimoniali alle persone giuridiche e modalita’ della
relativa quantificazione. Disponível em: <http://www.diritto.it/materiali/civile/cimino1.html>. Acesso
em: set. 2008.
272
Corte di Cassazione, sezione terza civil, Ordinanza del 25 febbraio 2008, numero 4712
(presidente Preden, estensore Travaglino). “a categoria do dano não patrimonial se articula a sua
volta em um sistema composto pelo dano biológico em senso strito, pelo dano existencial, pelo dano
moral subjetivo.” Tradução Livre. Disponível em:
<http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/pronunce.asp>. Acesso em: mar. 2008.
273
Dano moral e dano não patrimonial representam, ao contrário, fenômenos distintos,
caracterizados por uma diversa amplitude e por diversos pressupostos de concessão e
quantificação. A expressão ‘dano moral’, em particular, faz referimento ao dano súbito ao indivíduo
na sua esfera psíquica, enquanto a expressão ‘dano não patrimonial’ parece mais ampla de modo a
compreender tudo aquilo que representa um dano ao indivíduo, não traduzindo-se em uma perda de
caráter patrimonial. Em tal perspectiva, o ‘dano moral’ representa apenas uma voz do mais amplo
gênero ‘dano não patrimonial’. CIMINO, Sara. Danni patrimoniali e non patrimoniali alle persone
A Corte de Cassação italiana,274 através de algumas de suas sentenças,275
colocou de certo modo um ponto final na discussão sobre o dano não patrimonial,
fortalecendo ainda mais a prevalência da corrente doutrinária italiana defensora
das três categorias do dano não patrimonial. Segundo esta corrente, tal dano
estaria dividido em “danno morale”, entendido como "patema d'animo o sofferenza
psichica di carattere interiore",276 dificilmente verificável no plano objetivo, onde a
tutela deve encontrar expressa previsão legislativa e, no caso em que o fato ilícito
configurar um delito, essa será sempre assegurada no art. 185 do Código Penal;
em “danno esistenziale”, o qual caracteriza-se como um dano as “attività
realizzatrici della persona umana; il turbamento dell’agenda quotidiana, un diverso
rapporto con il tempo e con lo spazio, la rinuncia forzata a – tante, poche –
occasioni felici. Il peggioramento della qualità della vita,”277 ou ainda, um dano que o
indivíduo venha a sofrer nas suas atividades realizadoras. O dano existencial, em
boa substância, nada mais é do que a lesão de qualquer interesse juridicamente
relevante para a pessoa, ressarcível nas suas conseqüências não patrimoniais.278
Finalmente, a terceira categoria do dano não patrimonial, especialmente
tratada neste estudo, denominada de “danno biologico”, caracteriza-se como uma
lesão da integridade psicofísica, em sentido patológico certificado no plano médico
legal. O ressarcimento no dano biológico, em regra geral, acontece com base na
tutela constitucional do Direito à Saúde.
É possível observar, então, que na Itália a distinção “codicistica” entre dano
patrimonial e dano não patrimonial foi cuidadosamente repensada em seu
giuridiche
e
modalita’
della
relativa
quantificazione.
Disponível
em:
<http://www.diritto.it/materiali/civile/cimino1.html>. Acesso em: set. 2008.
274
Para maiores informações sobre a Corte de Cassação, acesse os dados disponíveis em:
<http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/pdf/cosaelacorte.pdf>. Acesso em: set. 2008.
275
Corte di Cassazione, sezione terza civil, Ordinanza del 25 febbraio 2008, numero 4712
(presidente Preden, estensore Travaglino). Disponível em:
<http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/pronunce.asp>. Acesso em: mar. 2008.
276
“sofrimento do ânimo ou sofrimento psíquico de caráter interior.” Corte di Cassazione, sezione
terza civil, Ordinanza del 25 febbraio 2008, numero 4712 (presidente Preden, estensore Travaglino).
277
CENDON, Paolo; ZIVIZ, Patrizia. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità
civile. Milano: Giuffrè, 2000, p. 17:“... atividades realizadoras da pessoa humana; os transtornos da
agenda cotidiana, um relacionamento diferente com o tempo e com o espaço, a renúncia forçada a
– muitas ou poucas – ocasiões felizes. O pioramento da qualidade de vida.” Tradução Livre.
ordenamento jurídico, tanto na esfera teórica quanto no campo do direito aplicado.
Neste espaço ocorre, essencialmente, a definitiva afirmação e recepção da figura
jurídica do dano biológico no ordenamento jurídico italiano, a qual surgiu no intuito
de proteger a saúde física e psíquica dos indivíduos,279 como se verá abaixo.
2.2.4 O dano biológico: uma possibilidade para instrumentalizar alternativas
de proteção à saúde
A saúde pode ser considerada como um bem, um interesse juridicamente
protegido que encontra seu reconhecimento no dispositivo do art. 32 da
Constituição. Trata-se, pois, de um direito absoluto e como tal é primário,
irrenunciável e indispensável. Assim, segundo alguns pronunciamentos da Corte
Constitucional,280 a saúde além de ser um bem primário, é também um direito
fundamental da pessoa. Este direito requer plena e até mesmo exaustiva tutela,
seja em âmbito de direito público, seja nas relações de direito privado. O objeto
desta tutela guarda a geral e comum pretensão do indivíduo a condições de vida,
ambiente e trabalho que não coloquem em risco o bem essencial que é a saúde.281
Tal tutela implica em situações ativas de pretensões, compreende dimensões
de prevenção e, ainda, o dever de não colocar em perigo, com o próprio
comportamento, a saúde alheia. Nas divergências entre o Direito à Saúde,
constitucionalmente protegido, e outros livres comportamentos executados por
cada indivíduo, privados da direta cobertura constitucional, a prevalência é sempre
do primeiro, ou seja, o Direito à Saúde terá prioridade mediante comportamentos
que possam ameaçar a efetividade e o gozo do Direito à Saúde.282
278
CASSANO, Giuseppe. La prima giurisprudenza del danno esistenziale. Piacenza: La Tribuna,
2002.
279
CURZIO, Pietro. Il danno biológico dopo il decreto legislativo 38/2000. Bari: Cacucci, 2002.
280
Corte Costituzionale. Civile, sezione Lav., 10 marzo 1990, numero 1954. Sentenza del 20
dicembre 1996, numero 339. Disponível em:
<http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/pronunce.asp>. Acesso em: mar. 2008.
Para maiores informações sobre a Corte Constitucional, acesse os dados disponíveis em:
<http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/pdf/cosaelacorte.pdf>. Acesso em: set. 2008.
281
ALPA, Guido. Il danno biológico – percorso di um’idea. 3 ed. Padova: CEDAM, 2003.
282
ALPA, Guido. Il danno biológico – percorso di um’idea. 3 ed. Padova: CEDAM, 2003.
Nesta esfera de proteção ao Direito à Saúde, emerge no ordenamento jurídico
italiano a figura do Dano Biológico, entendido como
[...] la menomazione della interità psico-fisica in sé considerata, in quanto
incidente sul valore uomo in tutta la sua concreta dimensione, che non si
esaurisce nella sola attitudine a produrre ricchezza, ma si ricollega alla
somma delle funzioni naturali afferenti al soggetto nell’ambiente in cui la
vita si esplica, e si estende quindi a tutti gli effetti negativi incidenti sul
bene primario della salute, quale diritto inviolabile alla pienezza della vita
ed all’esplicazione della propria personalità morale, intellettuale,
283
culturale.
Pode-se, portanto, contar com alguns “alheados” na busca pela proteção ao
Direito à Saúde, tomando-se por base, além do dispositivo constitucional, os
dispositivos dos art. 2059 do Código Civil e art.185 do Código Penal, através dos
quais não se admite na Itália a responsabilização civil por dano não patrimonial
decorrente de um ato ilícito civil, ou seja, decorrente de uma conduta atípica sob o
ponto de vista penal. Todavia, submetendo-se à Corte Constitucional a questão
acerca da legitimidade constitucional do citado art. 2059, sobreveio a decisão por
meio da qual se enfatizou que o Dano Biológico, também denominado de Dano à
Saúde, deve ser objeto de ressarcimento ainda que não provenha da prática de um
crime e mesmo que dele não resulte qualquer repercussão patrimonial para o
ofendido, por duas principais razões:284
Primeiramente, porque o art. 2.043 do Código Civil é uma norma em
branco. Assim, quando dispõe que “qualquer fato doloso ou culposo, que
cause a outrem um dano injusto, obriga aquele que cometeu o fato a
ressarcir o dano” não especifica quais são os bens jurídicos tutelados, o
que o classifica como uma norma secundária, dependente de outra,
primária, para completar seu alcance; Segundo, porque o art. 32 da
Constituição, verbis: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale
285
diritto dell’individuo e interesse della coletività (...)”
que é uma norma
283
ROSSETTI, Marco. Il dano della lesione alla salute – biológico, patrimoniale, morale. Padova:
Cedam, 2001, p. 213: “[...] a diminuição da integridade psicofísica em si considerada, enquanto
incidente sobre o valor homem em toda a sua concreta dimensão, que não se exaure somente na
atitude de produzir riqueza, mas se reconecta a soma das funções naturais aferentes ao sujeito no
ambiente em que a vida se explica, e se estende portanto a todos os efeitos negativos incidentes
sobre o bem primário da saúde, como direito inviolável a plenitude da vida e da explicação da
própria personalidade moral, intelectual, cultural.” Tradução Livre.
284
NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial - a tutela da dignidade da pessoa humana.
Disponível em: < http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2005/dano_existencial_.doc>.
Acesso em: out. 2007, p. 19.
285
ITALIA. COSTITUZIONE (1948). Costituzione della Repubblica Italiana di 22.12.1947, entrata in
vigore al 1º.01.1948. Disponível em: <http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>.
primária e absoluta de tutela da pessoa humana, se integra no enunciado
do art. 2.043, preceito secundário, como visto, autorizando o acolhimento
da pretensão ressarcitória.
Nota-se que o art. 2043 do Código Civil é uma espécie de norma em branco,
pois enquanto no mesmo artigo é expressa e clara a indicação da obrigação
ressarcitória que resulta do fato doloso ou culposo, não são especificados os bens
jurídicos protegidos da lesão. A ilicitude objetiva do fato, que condiciona o
surgimento da obrigação ressarcitória, vem indicada unicamente por meio da
injustiça do dano enquanto produto do ilícito.286 Desta forma afirmou-se, quase no
início deste século, que o artigo em exame contém uma norma jurídica secundária,
cuja aplicação supõe a existência de uma norma jurídica primária, porque nada
mais faz do que estabelecer as conseqüências da ofensa, do ato contra-jus, isto é,
da violação da norma de direito objetivo.287
Logo, o Dano Biológico destaca-se por não ser classificado como um dano
patrimonial, embora admitida sua reparação, em tese, no elastério do art. 2043 do
Código Civil, o qual não veda o ressarcimento de nenhum tipo de dano, porém
admite a reparação de todas as espécies. O Dano Biológico ou Dano à Saúde, por
conseguinte, foi então definido pela jurisprudência e doutrina como um dano não
patrimonial indenizável “per sè ed in ogni caso.”288
Outro dado importante no contexto do Dano Biológico diz respeito à sua
estrutura que, considerando o ilícito civil, surge como um dano injusto sendo
determinado por um sujeito que é o autor ou o indivíduo civilmente responsável.
Assim, os elementos constitutivos são quatro: o fato, no sentido do evento que
causou o dano; a conduta culposa, nas figuras do dolo ou da culpa; o dano injusto,
Acesso em: jul. 2008. Art. 32 da CF: “A República tutela a saúde como direito fundamental do
indivíduo e interesse da coletividade [...]” Tradução Livre.
286
NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial - a tutela da dignidade da pessoa humana.
Disponível em: < http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2005/dano_existencial_.doc>.
Acesso em: out. 2007.
287
NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial - a tutela da dignidade da pessoa humana.
Disponível em: < http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2005/dano_existencial_.doc>.
Acesso em: out. 2007.
288
NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial - a tutela da dignidade da pessoa humana.
Disponível em: <http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2005/dano_existencial_.doc>. Acesso
em: out. 2007. “Por si e em cada caso.” Tradução Livre.
caracterizado pelo Dano à Saúde; o nexo de causalidade entre o fato, a conduta e
o evento.289
O Dano Biológico compreende, então, a incapacidade temporária para
atividades gerais da vida normal, compreendendo também a incapacidade
temporária ou permanente para atividades laborais gerais; dano estético; dano à
vida de relação e dano a esfera sexual.290 Na verdade, “il danno biológico può
definirsi come la lezione all’integrità psicofisica della persona suscettibile di
valutazione medico legale; esso è indipendente da riflessi pecuniari e di stato
sociale ed è eguale per tutti i soggetti.”291
Surge, deste modo, a afirmação de que o Dano Biológico não constitui uma
nova categoria de dano à pessoa, mas constitui a sua própria essência, sendo que
a inovação está justamente na sua reparabilidade em qualquer caso e
independente das conseqüências patrimoniais e não patrimoniais que, da redução
da capacidade para atividades diversas, dele possam derivar. Portanto, se não
existir o Dano Biológico no caso concreto, não há dano ressarcível; se existe um
Dano Biológico, então deve ser ressarcido e eventualmente deverá ser ressarcido
também o dano patrimonial em razão de redução da capacidade do indivíduo, no
caso de ficar demonstrada a sua existência e a sua relação causal com o Dano
Biológico.292 Assim, ainda pode-se dizer que:
Il danno biológico [...] è definibile come qualsiasi alterazione dell’integrità
psico-fisica dell’individuo in sé e per sé considerata e, quindi, qualsiasi
pregiudizio clinico-disfunzionale che, come situazione permanente, può
293
residuare a lesioni clinicamente guarite.
289
PETTI, Giovanni Battista. Il risarcimento del danno biológico. Torino: UTET, 1997, p. 119.
AA. VV. Il danno biologico dalla valutazione al risarcimento. Torino: Giappichelli, 2004, p. 28: “O
dano biológico pode definir-se como a lesão à integridade psicofísica da pessoa suscetível de
avaliação médico legal; isso é independente do reflexo pecuniário e do estado social e é igual para
todos os sujeitos.” Tradução Livre.
291
AA. VV. Il danno biologico dalla valutazione al risarcimento. Torino: Giappichelli, 2004, p. 5.
292
LUVONI, R., BERNARDI, L., MANGILLI, F.: Guida alla valutazione medico-legale del danno
biologico e dell’invalidità permanente. Milano: Giuffrè, 1990.
293
ROSSETTI, Marco. Il dano della lesione alla salute – biológico, patrimoniale, morale. Padova:
Cedam, 2001, p. 212: “o dano biológico é definido como qualquer alteração da integridade
psicofísica do indivíduo em si e para si considerada e, portanto, qualquer prejuízo clínicodisfuncional que, como situação permanente, pode resultar em lesões clinicamente graves.”
Tradução Livre.
290
Estas são, portanto, breves explicitações do Dano Biológico, o qual, em
outras palavras, pode ser entendido, de forma sucinta, como o direito que todo o
indivíduo tem de não ser molestado por quem quer que seja, em qualquer aspecto
da vida, seja físico, psíquico ou social. Submetido ao regramento social, o indivíduo
tem o dever de respeitar e o direito de ser respeitado, porque ontologicamente é
livre, apenas sujeito às normas legais e de conduta. O ser humano tem o direito de
programar o transcorrer da sua vida da melhor forma que lhe pareça, sem a
interferência nociva de outros e, principalmente, sem prejudicar a outros, tendo
sempre como prioridade a manutenção e proteção de sua saúde. Logo, o indivíduo
tem o direito às suas expectativas, aos seus anseios, aos seus projetos, aos seus
ideais e, principalmente, a uma boa qualidade de vida, inserindo-se aí a ampla
proteção à saúde através da figura jurídica do Dano Biológico, o qual passará a ser
analisado de forma detalhada a seguir.
2.2.4.1
O artigo 32 da Constituição Italiana frente à tutela da saúde
O art. 32 da Constituição considera a saúde não só como um “fondamentale
diritto” do indivíduo, mas também como um “interesse della coletività”. Neste senso,
o Estado garante a tutela da saúde, que de direito individual passa a ser um
interesse da sociedade na qual o indivíduo está inserido. A lesão física que
determina uma alteração funcional da pessoa humana constitui a lesão de um dos
direitos da personalidade, conexo com o nascimento do indivíduo e, portanto, com
o surgir de sua personalidade,294 conforme disposto no art. 1 do Código Civil.295
Através dos direitos da personalidade se explica a importância do direito a
vida e do direito a integridade física e intelectual, afetiva e psicológica do indivíduo.
A tutela do direito a integridade psicofísica do indivíduo encontra através do
294
GATTO, Romolo Lo. Danno biologico e tutela della salute. Milano: Pirola Editore Spa, 1991.
ITÁLIA.
Codice
Civile
(1942).
Codice
Civile
Italiano.
Disponível
em:
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm>. Acesso em: ago. 2008. Art. 1
Capacità giuridica – La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge
riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita (462, 687, 715, 784).
“Capacidade jurídica – A capacidade jurídica se adquire no momento do nascimento. O direito que a
lei reconhece a favor da concepção é subordinado ao evento do nascimento.” Tradução Livre.
295
Tribunal de Gênova296 e por parte da doutrina que compartilhou o modelo
genovense, fundado no art. 32 da Constituição, a norma invocada para dar
ingresso oficial à figura do Dano Biológico no ordenamento jurídico italiano.
Sucessivamente, a Corte de Cassação ratificou o art. 32 da Constituição como o
ponto máximo de referência para a tutela do Direito à Saúde.297
Assim, a definição sintética do Dano Biológico como lesão da integridade
psicofísica do indivíduo contém um claro referimento ao bem jurídico protegido, ou
seja, a saúde. Portanto, “può altresì definirsi come la menomazione alla efficienza
psico-fisica in sé e per sé considerata nella sua globalità, necessaria a ciascuno per
estrinsecare il suo modo di essere nella società, la sua personalità ed il proprio
modo di porsi verso il mondo esterno.”298
Logo, o reconhecimento do Direito à Saúde, como direito fundamental da
pessoa humana, comporta o reconhecimento de que o art. 32 da Constituição
integra o art. 2043 do Código Civil, completando este pelo preceito primário. Temse, portanto, o conteúdo do Dano Biológico que pode ser expresso através da
fórmula: art. 32 da Constituição + art. 2043 do Código Civil = lesão da integridade
psicofísica. Desta forma, concluíram os magistrados que uma análise entre o art.
32 da Constituição e o art. 2043 do Código Civil demonstram que não somente os
danos patrimoniais originados de um ilícito civil devem ser ressarcidos, mas todos
os danos que, ao menos potencialmente, obstaculizam as atividades realizadoras
da pessoa humana, para então afirmar que o Dano Biológico é ressarcível nos
termos do art. 2043 do Código Civil, neste compreendido e disciplinado, mesmo
porque se trata de norma de caráter geral, que admite a reparabilidade sem
limitações.299 Neste sentido:
[...] la salute è uma qualità essenziale dell’individuo; è il suo habitat
esistenziale, la ragione del suo sviluppo armonico, la giustificazione di una
296
Tribunale di Genova, 30 maggio 1974, Sezione seconda civil, Pres. Gro, giudici Monetti e
Pellegrino.
Disponível
em:
<http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/pronunce.asp>. Acesso em: mar. 2008.
297
GATTO, Romolo Lo. Danno biologico e tutela della salute. Milano: Pirola Editore Spa, 1991.
298
AA. VV. Il danno biologico dalla valutazione al risarcimento. Torino: Giappichelli, 2004, p. 5:
“Pode igualmente definir-se como a diminuição a eficiência psicofísica em si e para si considerada
na sua globalidade, necessária a cada um para exteriorizar o seu modo de ser na sociedade, a sua
personalidade e o próprio modo de colocar-se diante do mundo externo.” Tradução Livre.
299
PETTI, Giovanni Battista. Il risarcimento del danno biológico. Torino: UTET, 1997, p. 117.
maturazione ed acculturazione equilibrata. La salute, secondo il principio di
sintesi, adottato dalle Nazioni unite, è “lo stato completo di benessere
fisico, psichico e sociale, e non consiste soltanto in una assenza di malatia
o di enfermità. Il possesso del migliore stato di salute costituisce uno dei
300
diritti fondamentali di ogni essere umano.”
Por conseguinte, o entendimento de que a saúde é um direito fundamental do
indivíduo, previsto expressamente no art. 32 da Constituição, firma-se com
destaque, surgindo então a tutela contra qualquer tipo de agressão, independente
dos aspectos econômicos. Esta abordagem parte da premissa personalística onde
a dimensão deste artigo se alarga e a norma constitucional se correlaciona
harmonicamente com outros direitos constitucionais individuais, particularmente
com os direitos invioláveis do homem. Neste sentido, a Corte Constitucional define
o direito à saúde como um direito primário absoluto, plenamente operante também
nas relações privadas, valendo-se aqui da expressão “diritto fondamentale
dell’individuo.”301
2.2.4.2
A origem da figura jurídica do dano biológico na Itália
O Dano Biológico, enquanto figura jurídica, tem sua origem na Jurisprudência
do Tribunal de Gênova em 30.05.1974, a qual determinou que a finalidade direta
desta figura seria recuperar o valor constitucional da saúde, bem como as técnicas
de ressarcimento do dano à pessoa, uma vez que o Direito à Saúde não faz
distinção de classes sociais, raça ou religião, devendo ser igualmente concedido à
todos.302
Todavia, já no ano de 1974 foi observado que o Dano Biológico não era
nenhuma novidade, tão pouco uma “invenção da jurisprudência,” já que esta
mesma figura, de certa forma, já existia na jurisprudência italiana, no sentido de
proteção ao Direito à Saúde baseado no art. 32 da Constituição, porém com
300
PETTI, Giovanni Battista. Il risarcimento del danno biológico. Torino: UTET, 1997, p. 38: “[...] a
saúde é uma qualidade essencial do indivíduo, é o seu habitat existencial, a razão do seu
desenvolvimento harmonioso, a justificação de uma maturidade e aculturação equilibrada. A saúde,
segundo o princípio de síntese, adotado pelas Nações Unidas, é <o estado completo de bem estar
físico, psíquico e social, e não consiste somente em uma ausência de doença ou de enfermidade. A
posse do melhor estado de saúde constitui um dos direitos fundamentais de cada ser humano>.”
Tradução Livre.
301
PETTI, Giovanni Battista. Il risarcimento del danno biológico. Torino: UTET, 1997, p. 38. “direito
fundamental do indivíduo.” Tradução Livre.
nomenclaturas diversas, mas com o mesmo fim sempre, qual seja, tutelar o Direito
à Saúde. O Dano Biológico, portanto, para muitos autores, é só aparentemente
uma nova categoria de dano não patrimonial, existindo anteriormente de formas
distintas. Em verdade, a novidade no que concerne ao Dano Biológico consiste na
sua essência, ou seja, na possibilidade que o Dano Biológico oferece de
ressarcimento em qualquer caso de lesão ao Direito à Saúde.303
Alguns doutrinadores afirmam que a discussão sobre as questões que
envolvem o Dano Biológico teve início com Gerin,304 no final de 1952, por ocasião
de uma jornada médico-legal em Trieste, através da qual se discutiu sobre os
valores da vida e principalmente do homem e da sua saúde, tanto na esfera
psicofísica, quanto nas esferas do trabalho e das atividades cotidianas em geral,
constituindo-se desta forma, como a primeira referência doutrinária ao Dano
Biológico.305
Esta discussão, denominada por alguns autores de “Teoria de Gerin”, foi
instrumentalizada de forma a sustentar que o Dano Biológico, enquanto sinônimo
de Dano à Saúde, se identifica com a “menomazione in sé”306 da capacidade
humana na esfera psicofísica, com conseqüências que podem ser ressarcidas de
forma igual para todos, uma vez que as pessoas, em sua essência, desfrutam da
característica intrínseca do ser humano, qual seja, todos são iguais. Entretanto,
esta teoria foi criticada vinte anos depois pelo Tribunal de Gênova, o qual
argumentou que o princípio da igualdade foi desrespeitado no momento em que o
dano, para cada pessoa, de acordo com suas características e vivências próprias,
teria um efeito diverso.307
Em suma, as questões que envolvem o Dano Biológico constituem uma das
discussões doutrinárias mais complexas na temática da responsabilidade civil,
abarcando recursos, progressos e regressos, intervenções da Corte Constitucional
e da Corte de Cassação, além dos diversos tribunais italianos. Em verdade, a
302
ALPA, Guido. Manuale di dirito privato. 5 ed. Padova: CEDAM, 2007.
GATTO, Romolo Lo. Danno biologico e tutela della salute. Milano: Pirola Editore Spa, 1991.
304
Renomado autor e pesquisador Italiano.
305
RAJANI, Guido. Valutazione del danno alla persona. Roma: RCA, 1977.
306
“diminuição em si”
303
origem do Dano Biológico ratificada pela maior parte da doutrina italiana remonta,
necessariamente, a primeira jurisprudência do Tribunal de Gênova no longínquo
ano de 1974, a partir da qual a saúde, que até então era tutelada tão somente pelo
art. 32 da Constituição, passou a encontrar respaldo também na figura jurídica do
Dano Biológico, ou então, como alguns doutrinadores preferem, Dano à Saúde.
2.2.4.3
As definições do dano biológico no ordenamento jurídico italiano
A Corte de Cassação tem definido o Dano Biológico como uma diminuição da
integridade psicofísica da pessoa em si considerada, de modo a prejudicar a
produção de riquezas não só econômicas, mas principalmente social e cultural.
Compreende, pois, diversos outros tipos de danos a pessoa, como danos futuros
indiscriminados, dano a vida de relações, essencialmente social e impedimentos
variados nas atividades esportivas, recreativas e nas relações sentimentais, uma
vez que a saúde, em sua totalidade, estará abalada.308 Logo, o
concetto stesso di danno biologico, un concetto che trae ragione d'essere
non soltanto dal corpo e dalla sua sofferenza, ma, soprattutto, dall'uomo e
dalla sua sofferenza, da una sofferenza cioè individuale, specifica e
soggettiva e, in quanto tale, non sovrapponibile a quella di alcuno, poiché
309
non si può negare che ogni individuo sia identico solo a se stesso.
Em verdade, como já afirmado anteriormente, o Dano Biológico foi definido e
reconhecido pela primeira vez através da histórica sentença do Tribunal de Gênova
em 1974, a qual afirmou ser o Dano Biológico uma “lesione dell’integrità fisica in sè
e per sè considerata.”310 Já o Tribunal de Pisa, através de seu relevante
pronunciamento na consolidação do Dano Biológico, deu uma definição mais ampla
ao conceito desta figura jurídica identificada como Dano à Saúde, considerando-a
307
GATTO, Romolo Lo. Danno biologico e tutela della salute. Milano: Pirola Editore Spa, 1991.
GATTO, Romolo Lo. Danno biologico e tutela della salute. Milano: Pirola Editore Spa, 1991.
309
“conceito mesmo de dano biológico, um conceito que tira razões de ser não apenas do corpo e
do seu sofrimento, mas, sobretudo, do homem e de seu sofrimento, de um sofrimento que é
individual, específico e subjetivo e, enquanto tal, não se sobrepõe aquele de algum, depois que não
se pode negar que cada indivíduo seja idêntico somente a si mesmo.” Tradução Livre. MORTATI,
Lorenza. Nuovi criteri di valutazione del danno in R.C. Disponível em:
<http://www.eurom.it/medicina/e/e14_2_13.html>. Acesso em: set. 2008.
308
como uma “alterazione all’efficienza psico-fisica del soggetto che gli impedisce di
godere nella stessa misura in cui era possibile prima dell’insorgenza del fatto
lesivo.”311
Hoje, a Corte tem se pronunciado, através de suas jurisprudências, com
algumas particularidades evidenciadas na figura jurídica do Dano Biológico ao
longo dos anos, destacando “[...] che Il danno biologico è conseguenza della
lesione della salute genericamente intesa che può riferirsi, più dettagliatamente alla
lesione della integrità biopsichica o fisionomica; che il danno alla salute si presenta
come di natura non patrimoniale; [...].”312 Neste sentido, as correntes doutrinárias
predominantes, baseadas nas jurisprudências tanto da Corte Constitucional quanto
da Corte de Cassação, afirmam ser o Dano Biológico sinônimo de Dano à Saúde,
levando-se em consideração a importância do art. 32 da Constituição como
fundamento primordial desta figura jurídica, a qual também pode ser sustentada
utilizando-se o conceito de Saúde da OMS.313
Todavia, a definição de Dano Biológico também é proposta pela primeira e
segunda comissão INAIL,314 que declara: “per danno biologico si intendono tutte le
menomazioni dell’integrità psicofisica lesiva della salute in quanto attitudine a
compiere qualsiasi attività realizzatrice della persona umana e pertanto, ove
sussusta, del pregiudizio dell’attitudine al lavoro.”315 Já a definição elaborada pelo
310
VETTORI, Giuseppe. Il danno risarcibile. Padova: CEDAM, 2004. “lesão da integridade física em
si e por si considerada.” Tradução Livre.
311
GATTO, Romolo Lo. Danno biologico e tutela della salute. Milano: Pirola Editore Spa, 1991, p.
49: “alteração na eficiência psico-física do sujeito que lhe impede de gozar na mesma dimensão em
que era possível antes de surgir o fato lesivo.” Tradução Livre.
312
VETTORI, Giuseppe. Il danno risarcibile. Padova: CEDAM, 2004, p. 1189: “[...] que o dano
biológico é conseqüência da lesão da saúde genericamente acordada que pode referir-se, mais
detalhadamente a lesão da integridade biopsíquica ou fisionômica; que o dano à saúde se
apresenta como de natureza não patrimonial; [...]” Tradução Livre.
313
Preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) – 1946. Disponível
em: http: <//www.unifran.br/mestrado/promocaoSaude/docs/ConstituicaodaWHO1946.pdf>. Acesso
em: jul. 2008. “Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de
doenças ou outros agravos.”
314
INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli infortuni sul Lavoro. Mais informações
disponíveis em: <http://www.inail.it/Portale/appmanager/portale/desktop>. Acesso em: set. 2008.
315
CIMAGLIA, Giuseppe; ROSSI, Patrizio. Danno biológico – Le tabelle di legge. 2 ed. Milano:
Giuffrè, 2006, p. 4: “por dano biológico se entende toda as diminuições da integridade psicofísica
lesiva da saúde enquanto atitude a cumprir qualquer atividade realizadora da pessoa humana e
portanto, onde acarreta, o prejuízo as atitudes ao trabalho.” Tradução Livre.
documento ISVAP316 individualiza completamente o Dano Biológico, ao conceituá-lo
como “il pregiudizio derivante alla persona dalla menomazione dell’integrità
psicofisica temporanea o permanente, suscettible dell’accertamento medicolegale.”317 Por fim, o art. 13 do Decreto Legislativo nº 38 de 2000,318 afirma ser o
Dano Biológico “la lesione dell’integrità psicofisica, suscettibile di valutazione
medico-legale della persona.”319
O Dano Biológico, portanto, é descrito por unanimidade como sendo uma
lesão da integridade física e psicológica do ser humano, em consonância com o
abalo global à saúde, obedecendo a algumas variações nas diversas acepções
descritas. Porém, em sua essência, constitui-se como uma figura jurídica que tutela
o Direito à Saúde enquanto direito fundamental necessário para uma qualidade de
vida adequada a todos, sendo esta figura doutrinária o diferencial no ordenamento
jurídico italiano no que tange à proteção ao Direito à Saúde.
2.2.4.4
Genova e Pisa: duas jurisprudências em discussão
A introdução do Dano Biológico no ordenamento jurídico italiano é atribuída
ao Tribunal de Gênova com a primeira sentença que remonta a 1974 e, depois, no
316
ISVAP – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo. Mais
informações disponíveis em: <http://www.isvap.it/isvap/imprese_jsp/HomePage.jsp>. Acesso em:
set. 2008.
317
CIMAGLIA, Giuseppe; ROSSI, Patrizio. Danno biológico – Le tabelle di legge. 2 ed. Milano:
Giuffrè, 2006, p. 4: “o prejuízo derivante à pessoa da diminuição da integridade psicofísica
temporária ou permanente, suscetível da verificação médico legal.” Tradução Livre.
318
Decreto Legislativo 23. 02. 2000 Num. 38 – Infortuni sul lavoro, malattie professionali e danno
biologico. Art. 13 Danno biologico 1. In attesa della definizione di carattere generale di danno
biologico e dei criteri per la determinazione del relativo risarcimento, il presente articolo definisce, in
via sperimentale, ai fini della tutela dell'assicurazione obbligatoria conto gli infortuni sul lavoro e le
malattie professionali il danno biologico come la lesione all'integrità psicofisica, suscettibile di
valutazione medico legale, della persona [...]. “Acidentes de trabalho, doenças profissionais e dano
biológico. Art. 13 Dano biológico 1 Em espera da definição de caráter geral de dano biológico e dos
critérios para a determinação do relativo ressarcimento, o presente artigo define, em via
expeimental, aos fins da tutela de garantia obrigatória contra os acidentes de trabalho e as doenças
profissionais o dano biológico como a lesão da integridade psicofísica, suscetível de avaliação
médico legal, da pessoa [...].” Tradução Livre. Disponível em:
<http://www.giurdanella.it/mainf.php?id=242&cat=dir_lav>. Acesso em: set. 2008.
319
CIMAGLIA, Giuseppe; ROSSI, Patrizio. Danno biológico – Le tabelle di legge. 2 ed. Milano:
Giuffrè, 2006, p. 4: “a lesão da integridade psicofísica, suscetível de avaliação médico legal da
pessoa.” Tradução Livre.
decurso do tempo, ratificada por numerosas e sucessivas sentenças que
identificaram o Dano Biológico como sendo a lesão da integridade psicofísica em si
e por si considerada. Nesse caso, a lesão ao Direito à Saúde está sempre presente
no momento em que se verifica o comprometimento da eficiência e da integridade
psicofísica de cada indivíduo.320
Esta sentença genovense, que reconheceu pela primeira vez o Dano
Biológico, afirmou que este deveria ser normativamente previsto através do art. 32
da Constituição, uma vez que tal dispositivo, em sua integralidade, tutela
diretamente a saúde e por conseqüência a integridade psicofísica como “diritti
fondamentale dell’individuo.”321 A finalidade originária do Dano Biológico nesta
sentença era direta e objetiva, ou seja, recuperar o valor constitucional da saúde no
âmbito das técnicas de ressarcimento dos danos à pessoa, estando o Direito à
Saúde em uma posição subjetiva garantida a todos, sem diferenciação de classes
sociais e de capacidade de produzir rendimento, sendo os critérios de proteção à
saúde idênticos para todas as pessoas, salientando-se que neste pronunciamento
o Dano Biológico ficou definido como a “lesione dell’integrità psicofisica in sé e per
sé considerata.”322
Já a primeira sentença do Tribunal de Pisa, datada em março de 1979,
nasceu, de certo modo, como uma observação crítica ao pronunciamento
genovense, sendo que a característica fundamental desta sentença pisana, que a
diferenciava da genovense, era justamente o fato de estar mencionado neste
pronunciamento “che il danno da lesioni non può essere in astratto considerato
uguale per tutti gli uomini ma, al contrario, si configura in maniera diversa per ogni
individuo.”323
320
ROSSETTI, Marco. Il danno da lesione della salute – biologico – patrimoniale – morale. Padova:
CEDAM, 2001.
321
VETTORI, Giuseppe. Il danno risarcibile. Padova: CEDAM, 2004, p. 1188: “direitos fundamentais
do indivíduo”. Tradução Livre.
322
ALPA, Guido. Il danno biológico – percorso di um’idea. 3 ed. Padova: CEDAM, 2003: “lesão da
integridade psicofísica em si e por si considerada.” Tradução Livre.
323
GATTO, Romolo Lo. Danno biologico e tutela della salute. Milano: Pirola Editore Spa, 1991, p.
54: “che o dano da lesão não pode ser em abstrato considerado igual para todos os homens mas,
ao contrário, se configura de maneira diferente para cada indivíduo.” Tradução Livre.
Segundo esta jurisprudência pisana, a diminuição da saúde não compreendia
apenas uma alteração da integridade psicofísica, mas sim referia-se em geral ao
bem estar social do homem, de forma a abarcar suas plenas condições de
satisfação a uma vida saudável. O Tribunal de Pisa considerava, portanto, o Dano
Biológico como um amplo dano à saúde, entendido não só como alteração da
eficiência e da integridade psicofísica do indivíduo em si considerada, mas também
como um impedimento a gozar a vida na mesma dimensão em que era possível
anteriormente ao fato lesivo.324
Tem-se, desta forma, que ambos os tribunais – Gênova e Pisa – através de
suas sentenças, estabeleceram em comum que o Dano Biológico seria uma figura
de proteção ao Direito à Saúde, porém cada uma delas, com suas particularidades,
estabeleceram seu diferencial. O pronunciamento genovense dizia que a tutela da
saúde é igual para todos, sem distinção de peculiaridades, mas ao contrário, o
pronunciamento pisano considerava estranho este princípio igualitário se levar-se
em consideração a vida social e econômica dos italianos, afirmando que a tutela ao
Direito à Saúde não pode ser igual para todos os homens e sim diversa para cada
pessoa em sua individualidade.
2.2.4.5
Pronunciamentos da Corte Constitucional acerca do dano biológico
Depois das duas grandes decisões – Gênova e Pisa – que consolidaram o
Dano Biológico no ordenamento jurídico Italiano, anunciaram-se duas importantes
sentenças, a nº 88 da Corte Constitucional, em 26 de julho de 1979325 e a nº 184
também da Corte Constitucional, em 14 de julho de 1986.326 A primeira decisão
qualificou expressamente o Direito à Saúde, tutelado no art. 32 da Constituição,
como um artigo subjetivo, primário, absoluto e, sobretudo, operante também nas
324
GATTO, Romolo Lo. Danno biologico e tutela della salute. Milano: Pirola Editore Spa, 1991.
Anexo A. Disponível em:
<http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/pronunce.asp>. Acesso em: mar. 2008.
326
Anexo B. Disponível em:
<http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/pronunce.asp>. Acesso em: mar. 2008.
325
relações privadas. Afirmou-se, além disso, a natureza não patrimonial do Dano
Biológico.327
Todavia, a decisão nº 184 da Corte Constitucional é sem dúvida alguma a
mais célebre das duas decisões, uma vez que através da sua edição foi percebido
uma sensível evolução no campo da responsabilidade civil, já que, notadamente, a
Corte Constitucional admitiu o direito de ressarcimento à pessoa diante da
ocorrência de um dano à sua saúde, independentemente da prova da existência de
um prejuízo patrimonial para o ofendido, bem como da prova de que o dano se
originasse de uma conduta típica penal, de um crime. Portanto, foi a consagração
da admissibilidade do ressarcimento de um dano imaterial – sem repercussão
econômica – não originado de um crime, como se exige para o dano moral.328
Os anos que imediatamente procederam esta sentença assistiram então a
criação e construção de uma nova figura de dano ressarcível de origem não
codicista, mas sim doutrinal e, em boa parte característicamente médico legal.
Desta nova figura de dano ressarcível, denominada de Dano Biológico, a
jurisprudência de mérito e de legitimidade tem configurado um método ressarcitório
integrado e detalhado, completo em cada um dos seus aspectos: “si può dire
dunque che dottrina e giurisprudenza hanno creato e costruito uma nuova figura di
danno risarcibile.”329
Portanto, nos anos que se seguiram, a Corte Constitucional ampliou os limites
criados
pela
sentença
184/86,
acolhendo
postulações
indenizatórias
e
considerando dentro do conceito de Dano Biológico as figuras do dano à vida de
relação, do dano estético e do dano psíquico, além de conceder a indenização
cumulada. A partir desta pronúncia o conceito de Dano Biológico não foi modificado
pela jurisprudência, a qual cuidou de precisar que por Dano Biológico se entenda
qualquer lesão da integridade psicofísica que cause reflexos prejudiciais relativos a
327
VETTORI, Giuseppe. Il danno risarcibile. Padova: CEDAM, 2004.
BERTUETTI, Gaspare. Danno del congiunto e danno alla salute. Padova: CEDAM, 2001.
329
BERTUETTI, Gaspare. Danno del congiunto e danno alla salute. Padova: CEDAM, 2001, p. 05:
“se pode dizer portanto que doutrina e jurisprudência criaram e construíram uma nova figura de
dano ressarcível.” Tradução Livre.
328
todas as atividades, situações e relações nas quais transcorre a vida de cada
pessoa, baseando tal pronunciamento na sentença do Tribunal de Gênova.330
Logo, o Dano Biológico tendo a sua frente a saúde como um bem jurídico do
ser humano, assim considerado pela doutrina, consolida-se como uma figura
jurídica de grande relevância no ordenamento jurídico italiano, a qual tem como
escopo a proteção ao Direito à Saúde em sua totalidade, de forma a garanti-lo a
todos, obedecendo a pressupostos como a eqüidade e a inviolabilidade,
assumindo, acima de tudo, uma real importância na preservação, tutela e
resguardo da saúde, nos atos de disposição do próprio corpo, no que diz respeito à
incolumidade do próprio corpo, ou seja, a integridade física, psíquica, moral e
intelectual do ser humano, onde o direito à vida revela-se essencial e, portanto, de
onde defluem todos os demais direitos.
3 AS DIMENSÕES DO DIREITO À SAÚDE NO ESPAÇO DO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: ESTUDO DE CASOS JURISPRUDENCIAIS
Os governos e os setores sociais que concentram recursos são
igualmente responsáveis, perante os cidadãos, quanto às conseqüências
das suas decisões políticas, ou pela falta delas, sobre a saúde das
populações. [...] a saúde é responsabilidade de diferentes instâncias de
decisões públicas. Para atingir melhores níveis de saúde, devemos
encontrar novas formas de colaboração dentro e entre os diferentes
331
atores, e também entre os diversos níveis de decisão.
A saúde representa uma preocupação constante na vida de cada cidadão,
enquanto elemento fundamental para as necessidades de segurança em vários
330
NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial - a tutela da dignidade da pessoa humana.
Disponível em: <http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2005/dano_existencial_.doc>. Acesso
em: out. 2007.
331
Declaração de Adelaide (1988), p. 3-7. Disponível em:
aspectos do bem viver em comunidade. A complexidade dos aparatos necessários
para dar uma resposta a tal preocupação é acrescida com a articulação do Estado
e da sociedade civil, na busca por uma solução para a proteção e para o acesso
igualitário ao Direito à Saúde. Tal articulação, em parte, é atribuída a políticas
públicas provindas de setores da política econômica e social do país, aliando a isto
o esforço conjunto de toda a coletividade representada pela sociedade.
Desta forma, quando um governo reconhece a existência de um problema de
caráter público e a necessidade de intervir neste propósito, deve também decidir
qual o curso de ações a adotar, analisando, portanto, as várias opções a
disposição para resolver o problema e entrando, desta forma, no processo de
formulação das políticas públicas. A característica distintiva da formulação destas
políticas consiste justamente na proposta dos meios para satisfazer as exigências
destinadas a atender as necessidades da sociedade.
Portanto, em uma sociedade contemporânea e complexa, o Estado tem um
profundo impacto sobre a vida dos indivíduos, desde o momento do nascimento até
o momento da morte, intervindo tanto de forma direta como indireta. É neste
contexto que devem estar inseridas as políticas públicas, numa demonstração
positiva de intervenção Estatal, onde é possível a concretização dos direitos
fundamentais do homem, uma vez que o Brasil, enquanto Estado Democrático de
Direito, fundado na dignidade da pessoa humana e cujos objetivos incluem a
redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos (CFB/1988,
artigo 1º, III e artigo 3º, III e IV), deve também oferecer e garantir o Direito à Saúde
de forma igualitária para todos os cidadãos, protegendo, portanto, o bem maior que
é a vida, direito fundamental de primeira grandeza.
Assim, neste terceiro e último capítulo que se inicia, após serem verificadas
algumas questões pertinentes ao Direito à Saúde nos capítulos anteriores, faz-se
necessário observar, inicialmente, alguns pontos importantes referentes às políticas
públicas e sua vinculação com a saúde, considerando-se tal iniciativa indispensável
para a análise e estudo dos casos jurisprudenciais provindos do Tribunal de Justiça
<http://www.ghente.org/doc_juridicos/decdirhumanos.htm>. Acesso em: out. 2008.
do Rio Grande do Sul – TJ/RS e do Supremo Tribunal Federal – STF, ressaltandose aqui o fato de que para a concretude dos direitos fundamentais é imprescindível
não só a existência de políticas públicas eficazes, mas também a proteção de tais
direitos por parte do judiciário.
Logo, o Estado Brasileiro, enquanto promotor de políticas públicas,332
caracterizava-se até o início dos anos 80 pela centralização decisória e financeira
na esfera federal, cabendo aos Estados e municípios o papel de executadores das
políticas
formuladas
centralmente.
Outra
característica
importante
era
a
fragmentação institucional, além do caráter setorial, marcados pela exclusão da
sociedade civil no processo de formulação das políticas, da implementação dos
programas e do controle da ação governamental.333
Nesta relação, cabe destacar-se um aspecto importante do sistema de
proteção social vigente no país neste mesmo período, que é o modelo de provisão
estatal. Ainda que contingentes expressivos da população tenham ficado à margem
dos programas sociais estatais no Brasil, buscando soluções “autônomas” para
seus problemas na área social ou simplesmente ficando excluídos do acesso a
serviços públicos, o paradigma que inspirou a construção do sistema de proteção
social no país foi o do Estado do Bem Estar, em que cabe ao Estado a
responsabilidade pela provisão de bens e serviços públicos, frente a insuficiência
das respostas oferecidas pelo mercado e diante da fragilidade da sociedade civil
perante os enormes desafios da área da reprodução social.334
332
“[...] as políticas públicas atuam de forma complementar, preenchendo os espaços normativos e
concretizando os princípios e regras, com vista a objetivos determinados. As políticas,
diferentemente das leis, não são gerais e abstratas, mas, ao contrário, são forjadas para a
realização de objetivos determinados [...]” BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um conceito de
políticas públicas para a concretização dos direitos humanos. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/politicapublica/mariadallari.htm>. Acesso em: abr. 2008.
333
FARAH, Marta Ferreira Santos. Parcerias, novos arranjos institucionais e políticas públicas
locais. Revista de administração pública, v. 35, nº1, p. 119-145, jan-fev 2001, p. 6-7.
334
FARAH, Marta Ferreira Santos. Parcerias, novos arranjos institucionais e políticas públicas
locais. Revista de administração pública, v. 35, nº1, p. 119-145, jan-fev 2001, p. 9.
Todavia, em termos mais abrangentes, a ciência das políticas públicas335 é
uma disciplina relativamente recente, difusa na América do Norte e na Europa
depois da segunda guerra mundial, quando alguns estudiosos de ciência política
começaram
a
interessar-se
pelas
relações
entre
governo
e
cidadãos.
Primeiramente se estudou sobre a vida política, detendo-se sobre a dimensão
normativa e moral do Estado, além dos detalhes de funcionamento das instituições
políticas. Os estudiosos se ocupavam, também, dos grandes feitos da filosofia
política ocidental, procurando aprofundar o conhecimento na arte de governar e
nas atividades necessárias para tentar garantir uma vida feliz aos cidadãos.336
Já especificamente no Brasil, o debate sobre a reforma da ação do Estado na
área social ganhou impulso nos anos 80, no âmbito do processo de
democratização do país. A agenda de reforma que então se definiu, inspirando
iniciativas inovadoras por parte de governos estaduais de oposição e se
consolidando na Constituição de 1988, teve como eixos a democratização dos
processos decisórios e a equidade dos resultados das políticas públicas, sendo a
democratização vista como condição da equidade dos resultados.337
Assim, a partir da Constituição de 1988, as políticas públicas passaram a ter
outra conotação, uma vez que, finalmente, intensificou-se um movimento mais
abrangente de reforma que envolvia iniciativas de todas as esferas de governo.
Intensificaram-se, sobretudo, as iniciativas de governos municipais, que ampliaram
significativamente suas ações no campo das políticas públicas sociais, promovendo
ainda programas voltados ao desenvolvimento local.338
335
Infatti una politica pubblica no è un fenomeno oggettivo dal profilo evidente, ben definito,
compiutamente formalizzato, come una legge, un trattato, un’organizzazione burocratica, i cui
contorni sono ben delineati. “De fato uma política pública não é um fenômeno objetivo de perfil
evidente, bem definido, completamente formalizado, como uma lei, um tratado, uma organização
burocrática, nos quais os contornos são bem delineados.” Tradução Livre. REGONINI, Gloria.
Capire le politiche pubbliche. Bologna: Il Mulino, 2001, p. 22.
336
VINCENZI, Alessandra. CAPANO, Giliberto.Come studiare le politiche pubbliche. Bologna: Il
Mulino, 2003, p. 5.
337
FARAH, Marta Ferreira Santos. Parcerias, novos arranjos institucionais e políticas públicas
locais. Revista de administração pública, v. 35, nº1, p. 119-145, jan-fev 2001, p. 10.
338
FARAH, Marta Ferreira Santos. Parcerias, novos arranjos institucionais e políticas públicas
locais. Revista de administração pública, v. 35, nº1, p. 119-145, jan-fev 2001.
Ainda nesta esfera, cabe salientar-se que a análise das políticas públicas não
pode ser feita de forma fragmentada ou isolada da análise mais geral sobre os
rumos do Estado e da sociedade. Por conseguinte:
O Estado revitalizado pressupõe alta capacidade de planejamento
por parte dos governantes, planejamento apoiado numa sólida
compreensão das relações entre a política e as diferentes
dimensões da vida social. A política pode ser entendida dentro do
contexto das regras de um jogo social, com múltiplos atores, com
distintos interesses e múltiplos jogos (político, econômico, da vida
cotidiana, pessoal, da comunicação, macroorganizacional, dos
valores, das ciências, da natureza). O jogo social é complexo,
conflituoso, indeterminado e sujeito a flutuações e surpresas. O
governo, apoiado nas ferramentas do planejamento estratégico,
está desafiado constantemente a equilibrar os problemas políticos,
339
os problemas econômicos e os da vida cotidiana.
Nesta perspectiva, as políticas públicas, por assim dizer, podem ser vistas
também como processo ou conjunto de processos que culmina na escolha racional
e coletiva de prioridades, para a definição dos interesses públicos reconhecidos
pelo direito, onde a noção de política pública é válida no esquema conceitual do
Estado Social de Direito, que absorve algumas das figuras criadas com o Estado
de bem Estar, dando a elas um novo sentido, agora não mais de intervenção sobre
a atividade privada, mas de diretriz geral, tanto para a ação de indivíduos e
organizações, como do próprio Estado.340
Nesse sentido, definir políticas públicas elegendo um único conceito como
sendo o melhor é algo complexo e delicado, se não impossível. Existem várias
definições que contemplam pontos em comum, mas, segundo Schmidt,341 a
formulação mais atualizada e completa, que trata de uma definição normativa, ou
seja, indica o que uma política pública deve ser, como deve orientar a ação estatal
e diminuir os efeitos da descontinuidade administrativa, decorrente da renovação
periódica de governantes, consta em documento do Ministério da Saúde:342
339
SCHMIDT, João Pedro. Políticas públicas: aspectos conceituais e aportes para um modelo pósburocrático e pós-gerencialista, 2007, p. 35.
340
BUCCI, Maria Paula Dallari. Políticas públicas e direito administrativo. In: Direito administrativo e
políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, passim.
341
SCHMIDT, João Pedro. Políticas públicas: aspectos conceituais e aportes para um modelo pósburocrático e pós-gerencialista, 2007, p. 7.
342
MINISTÉRIO DA SAÚDE. Política nacional de plantas medicinais e fitoterápicas. Brasília, 2006,
p.9.
Políticas públicas configuram decisões de caráter geral que
apontam rumos e linhas estratégicas de atuação governamental,
reduzindo os efeitos da descontinuidade administrativa e
potencializando os recursos disponíveis ao tornarem públicas,
expressas e acessíveis à população e oas formadores de opinião
as intenções do governo no planejamento de programas, projetos e
atividades.
Todavia, no campo das políticas públicas existem diferentes classificações,
norteadas por toda uma complexidade de abrangência. Porém, no senso comum, a
classificação destacadamente familiar é aquela que acontece por áreas, como
políticas macroeconômicas, ambientais e sociais, entre outras. Partindo desta
premissa, pode-se ainda considerar as políticas públicas como programas de ação
governamental voltados à concretização dos direitos fundamentais.
Considerando-se hoje a abrangência dos direitos fundamentais, em especial
do Direito à Saúde, que em sucessivos pactos internacionais, depois ratificados e
internados nas ordens jurídicas nacionais, vêm sendo ampliados a ponto de
abranger hoje o direito síntese do desenvolvimento, é possível deixar de lado a
separação dicotômica entre as políticas públicas das políticas sociais. Para essa
definição, mesmo as políticas públicas relacionadas apenas medianamente com a
concretização de direitos, também carregam um componente finalístico que é
assegurar a plenitude do gozo da esfera de liberdade a todos e a cada um dos
integrantes do povo. Assim, toda política pública pode ser considerada, nesta
perspectiva, ao mesmo tempo política social.343
Em termos conceituais mais gerais e absolutamente modernos, tenho que
se possa definir uma política pública como ação estratégica (de
instituições ou pessoas de direito público) que visa atingir fins previamente
determinados por finalidades, objetivos e princípios de natureza pública.
Tal ação, inexoravelmente, vem marcada por altos níveis de racionalidade
programática, caracterizada por medidas organizacionais e de
344
planejamento.
Todavia, existem outros conceitos e entre as várias e contrastantes definições
de política pública, algumas são muito complexas e outras de grande simplicidade.
343
BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um conceito de políticas públicas para a concretização
dos direitos humanos. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/politicapublica/mariadallari.htm>. Acesso em: abr. 2008.
344
LEAL, Rogério Gesta. O controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil: possibilidades
materiais. Revista de derecho, v. 9, p. 53-66, 2006, p. 58.
Porém, entre estas diferenças, as variadas definições compartilham alguns
aspectos chaves, como o fato de as políticas públicas serem o resultado de
decisões presas ao governo, sendo que, quando se fala neste assunto, se fala
também de ações dos governos em todas as esferas,345 logo, em um sentido
abrangente, tem-se que “sono la <<politica in azione>>: i processi attraverso cui si
allocano qutidianamente spettanze, così come risorse monetarie e simboliche. Gli
elementi costitutivi dell’azione: attori, interazioni, strumenti, regole e stili
decisionali.”346
Assim, quando um governo reconhece a existência de um problema de
caráter público e a necessidade de intervir neste propósito, deve também decidir
qual o curso de ações a adotar, analisando, portanto, as várias opções a
disposição para resolver o problema e entrando, desta forma, no processo de
formulação das políticas. A característica distintiva da formulação das políticas
públicas consiste na proposta dos meios para satisfazer as exigências destinadas a
atender as necessidades da sociedade.347
Neste contexto, cabe destaque as políticas sanitárias, que consistem de fato
em uma série de decisões que fazem fronte aos problemas individuais dos
cidadãos nas questões de saúde. As decisões são presas aos organismos do
governo, como exemplo o Ministério da Saúde e os vários departamentos e setores
aos quais cabe a responsabilidade de promover as políticas públicas. Por
conseguinte, para entender plenamente as políticas sanitárias de um governo, é
necessário considerar todas as decisões de todos os atores do governo envolvidos
no financiamento e na gestão das decisões relativas à saúde,348 levando-se em
consideração que esta
345
VINCENZI, Alessandra. CAPANO, Giliberto.Come studiare le politiche pubbliche. Bologna: Il
Mulino, 2003, passim.
346
VINCENZI, Alessandra. CAPANO, Giliberto.Come studiare le politiche pubbliche. Bologna: Il
Mulino, 2003, p. 2: “São as <<políticas em ações>>: os processos, através dos quais se alocam
quotidianamente competências/atribuições, assim como recursos monetários e simbólicos. Os
elementos constitutivos das ações: atores, interações, instrumentos, regras e estilos decisionais.”
Tradução Livre.
347
VINCENZI, Alessandra. CAPANO, Giliberto.Come studiare le politiche pubbliche. Bologna: Il
Mulino, 2003, p. 131.
348
VINCENZI, Alessandra. CAPANO, Giliberto.Come studiare le politiche pubbliche. Bologna: Il
Mulino, 2003, p.9.
[...] representa conseqüência constitucional indissociável do direito a vida.
O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação
no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se
indiferente ao problema da saúde da população sob pena de incidir, ainda
349
que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
Portanto, na sociedade contemporânea, o Estado tem um profundo impacto
sobre a vida dos indivíduos, desde o momento do nascimento até o momento da
morte, intervindo tanto de forma direta como indireta. É neste contexto que devem
estar inseridas as políticas públicas, numa demonstração positiva de intervenção
Estatal, onde é possível a concretização dos direitos fundamentais do homem. E,
neste sentido, Luhmann350 diz que os “direitos fundamentais, enquanto fatores de
integração, tem uma função não somente para o indivíduo na sua esfera social,
mas também para o Estado.”
Nesta perspectiva, a formulação das políticas públicas precisa ser uma ação
muito bem articulada e transparente, demonstrando à sociedade, na pessoa do
cidadão, o fim a que se destinam, lembrando que este, por sua vez, deve ser
sempre voltado às necessidades da coletividade, visando o bem comum de toda a
sociedade. Cada política pública compreende uma espécie de teoria de
transformações sociais, teoria esta que significa regras e ações públicas, a partir
das quais se constata os efeitos e impactos causados ao tecido social.351
Frente a tais abordagens, é crível que se reconheça a todos os Poderes
instituídos, em especial ao Judiciário, a competência e o dever institucional de se
comprometerem com a efetivação das políticas públicas, protegendo quem
efetivamente detém em última instância a soberania do poder – o povo, não por
desvio ou excesso ideológico de crença política, mas pautado pela obrigação de
garantir a ordem republicana e democrática de desenvolvimento do Brasil, sob
349
AgRg no RE nº. 271.286-8/RS, rel. Min. Celso de Mello, J. Em 12.9.2000, Boletim de Direito
Administrativo, ago. 2001, p. 641.
350
LUHMANN, Niklas. I diritti fondamentali come istituzione. Cura e introduzione di Gianluigi
Palombella e Luigi Pannarale. Bari: Dedalo, 2002, p. 79.
351
FEBBRAJO, Alberto; SPINA, Antonio La; RAITERI, Monica. Cultura giuridica e politiche
pubbliche in Italia. Milano: Giuffrè, 2006, passim.
pena de agravar ainda mais suas crises de identidade, eficácia e legitimidade
social.352
Não obstante, pode-se dizer que as questões judiciais sobre a saúde trazem
consigo a polêmica temática das políticas públicas, sendo que por esta razão há
que se discutir também sobre a judicialização da política,353 a qual pode ser
entendida como a utilização de procedimentos judiciais para a resolução de
conflitos de ordem política, tais como controvérsias acerca de normas, resoluções e
políticas públicas adotadas e implementadas pelos Poderes Executivo e
Legislativo, uma vez que, nos dias atuais, há quem defenda a busca e
concretização das políticas públicas através do judiciário, ou mais precisamente,
através da judicialização da política.354
Esta judicialização, centrada também na interpretação da Constituição, mais
precisamente no controle da Constituição exercido pelo STF em sua forma
concentrada e pelos demais tribunais em sua forma difusa, seria a maneira do
judiciário constituir-se em uma instância de implementação e concretização de
direitos sociais e coletivos, ocorrendo tal fato devido à perda da capacidade de
promoção do bem estar social que o Estado teve a partir do momento em que
adotou uma ideologia neoliberal. Todavia, não se pode dizer que houve uma
mudança positiva em relação à eficácia das políticas públicas devido a
judicialização da política, haja visto que quando ocorre o controle difuso, ou melhor,
o controle de um caso específico pelos tribunais estaduais, tão somente a pessoa
que entrou com a ação será a favorecida, tendo as demais, lesionadas da mesma
forma, que reclamar por seus direitos.355 Assim, tem-se que:
Não é tradição do estado Moderno e Contemporâneo ter o Poder
Judiciário a incumbência de formular e implementar políticas públicas de
outras esferas de Poder (como as legislativas e executivas), todavia, tal
352
LEAL, Rogério Gesta. O controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil: possibilidades
materiais. Revista de derecho, v. 9, p. 53-66, 2006.
353
Sobre o tema da judicialização das políticas públicas, ver também: VIANNA, Luiz Werneck et al.
A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
354
OLIVEIRA, Vanessa. Judiciário e privatizações no Brasil: existe uma judicialização da política?
Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 48, n. 3, p. 559-587, 2005.
355
ARANTES, Rogério. Judiciário: entre a justiça e a política. In AVELAR, Lúcia; CINTRA, Antônio
Octávio (organizadores). Sistema político brasileiro: uma introdução. Rio de Janeiro/São Paulo:
Fundação Konrad Adenauer/UNESP, Cap. 3, p. 79-108, 2005.
incumbência, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder
Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem
os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de
direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional,
356
ainda que derivadas de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
Como é possível constatar-se, a judicialização da política não se constitui
como a melhor forma de criação e implementação das políticas públicas, tão pouco
de concretização dos direitos fundamentais, aqui em especial o Direito à Saúde.
Entretanto, é uma via pela qual as pessoas podem buscar por seus direitos, muitas
vezes negligenciados por quem deveria assegurá-los. Logo, o Direito à Saúde no
Brasil, como aponta a Constituição Federal de 1988, é um direito de todos e um
dever do Estado, calcado no art. 196 da Constituição e garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visam à redução do risco de doenças e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação. Através deste dispositivo legal o termo saúde constitui-se
como um direito reconhecido igualmente a todo o povo, além de ser um meio de
preservação e, acima de tudo, de qualidade de vida, sendo esta o bem máximo da
humanidade.
Finalizando esta abordagem, mas não concluindo este capítulo, são
analisados a seguir alguns casos do TJ/RS e STF pertinentes ao Direito à Saúde,
em especial ao dano à saúde e às políticas públicas de saúde, objetivando,
essencialmente, verificar se é possível, através da figura jurídica do Dano
Biológico, operacionalizar instrumentos que possibilitem a proteção à saúde no
Brasil.
3.1 Julgamentos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Inicialmente, para entender-se a análise que segue acerca de casos
jurisprudenciais referentes a políticas públicas de saúde, direito à saúde e dano à
saúde julgados no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, faz-se necessário um
356
BRASIL, Ação de descumprimento de preceito fundamental nº 45, de 29/04/2004, rel. Min. Celso
de Mello. Distrito Federal. Arguinte: PSDB; Argüido: Presidente da República, p. 02. Disponível em:
<http://www. stf.gov.br/dj/>. Acesso em: out. 2008.
breve relato sobre a trajetória da justiça no Estado do RS. Assim, em nosso país, a
justiça começou a ser instalada no longínquo ano de 1530, quando então, Martim
Afonso de Souza recebeu amplos poderes de D. João III, Rei de Portugal, para,
inclusive, sentenciar à morte autores de delitos então considerados mais graves. Já
no Rio Grande do Sul, a história do Judiciário tem início no dia 03 de fevereiro de
1874. Nesse dia, às 11 horas, foi instalado na Rua Duque de Caxias, nº 225, em
um prédio alugado que hoje não existe mais, o Tribunal da Relação de Porto
Alegre, com jurisdição sobre as Províncias de São Pedro do Rio Grande do Sul e
Santa Catarina. A Corte, composta por sete Desembargadores, teve como primeiro
Presidente o Desembargador João Baptista Gonçalves Campos.357
Neste mesmo período, após proclamada a República e promulgada, em 24 de
fevereiro de 1891, a Constituição Federal, formou-se cada uma das antigas
Províncias em um Estado, aos quais coube a competência para legislar sobre
Direito Processual e para organizar suas Justiças. Todavia, a Constituição do
Estado foi promulgada em 14 de julho de 1891 e nela se dispôs que as funções
judiciais seriam exercidas por um Superior Tribunal, cuja sede seria a Capital do
Estado, por Juízes de comarca, pelo Júri e por Juízes Distritais. Neste mesmo ano
de 1891, mais precisamente em 1º de outubro, foi instalado o Supremo Tribunal de
Santa Catarina, a partir do qual cessou a jurisdição do Tribunal da Relação de
Porto Alegre sobre o território do vizinho Estado.358
Após a proclamação da República, a primeira medida do Governo do Estado
com referência ao Tribunal da Relação foi a sua extinção, através do decreto de 17
de fevereiro de 1892, assinado pelo General Domingos Alves Barreto Leite,
Governador Provisório, e um dos participantes do governo efêmero que passou
para a história com a designação de "governicho". O General considerou o Tribunal
da Relação de Porto Alegre um embaraço para a Administração do Estado.
Entretanto, dez dias depois da sua extinção, precisamente em 27 de fevereiro,
através de decreto, o mesmo General Domingos reativou a Corte, que em junho de
1892 voltou a sofrer alterações. Mas somente em 13 de janeiro de 1893 foi
357
Informações disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/tj/historia.php>. Acesso em: out.
2008.
instalado o Tribunal Superior do Rio Grande do Sul, conforme determinava a
Constituição. A instalação ocorreu no edifício da hoje denominada Praça Marechal
Deodoro, mudando-se da Rua Duque de Caxias, onde estivera instalada a Relação
de Porto Alegre. Em 19 de novembro de 1949 o prédio do Tribunal foi destruído por
um incêndio criminoso, o qual teve conseqüências que atualmente ainda se fazem
sentir, pois que foram reduzidos a cinzas os arquivos e a preciosa biblioteca, em
cujas estantes se alinhavam raridades de renomados juristas.359
Todavia, findada a Revolução desencadeada em 03 de outubro de 1930 e
tendo Getúlio Vargas como chefe, instituiu-se o Governo Provisório e dissolveu-se
todos os órgãos legislativos do País. O Poder Judiciário Federal e dos Estados
continuou a ser exercido em conformidade com as leis em vigor, ressalvadas
algumas restrições, dentre elas a da exclusão da apreciação pelo Judiciário dos
decretos e atos do Governo Provisório e dos interventores federais.360
Já em 1934 promulgou-se a nova Constituição Federal, a qual dispôs que
competia aos Estados, com observância dos princípios nela estabelecidos, legislar
sobre sua divisão e organização judiciárias. Quanto à Magistratura, a investidura
nos primeiros graus efetuar-se-ia mediante concurso organizado pela Corte de
Apelação, denominação que veio a ser atribuída ao então Superior Tribunal do
Estado. Foi nessa Constituição que se veio a estabelecer que, na composição dos
Tribunais Superiores, seriam reservados lugares correspondentes a um quinto do
número total para que fossem preenchidos por advogados e por membros do
Ministério Público. Foi também esta Carta de 34 que dispôs ser, ao Juiz, vedada
atividade político-partidária.361
Contudo, foi a Constituição outorgada em 10 de novembro de 1937 que
estabeleceu que a Corte Suprema voltaria a ter a denominação de Supremo
Tribunal Federal e os Tribunais dos Estados passariam a denominar-se não mais
358
Informações disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/tj/historia.php>. Acesso em: out.
2008.
359
Informações disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/tj/historia.php>. Acesso em: out.
2008.
360
Informações disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/tj/historia.php>. Acesso em: out.
2008.
Cortes de Apelação, mas Tribunais de Apelação. Com a queda do Estado Novo e
promulgada a nova Constituição Federal em 18 de setembro de 1946, o Tribunal de
Apelação passou a ter a denominação que permanece até hoje, Tribunal de
Justiça. A principal inovação introduzida por essa Constituição, no que dizia
respeito à Justiça dos Estados, foi a faculdade da criação de Tribunais de Alçada.362
Assim, o Tribunal passou a funcionar, após o incêndio de 1949, em
dependências do Palácio Municipal. Em 1956 houve a mudança para o Edifício
Comendador Azevedo, na Rua Uruguai, nº 155. Em 08 de dezembro de 1968 - Dia
da Justiça -, na Presidência do Desembargador Balthazar Gama Barbosa, passou
a ocupar edifício próprio, o denominado Palácio da Justiça, na Praça Marechal
Deodoro, onde até hoje se encontra. Em 1971, como ocorrido em outros Estados
da Federação, foi instalado o Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, logo após,
então, foi promulgada a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, mais
precisamente em 1989, configurando-se com ela, entre outros pontos, a autonomia
do Tribunal de Justiça em prover os cargos de Juiz de Carreira da Magistratura
Estadual, sob sua jurisdição, o que até então era prerrogativa do Poder
Executivo.363
Em 15 de setembro de 1997, por sua maioria, o Órgão Especial do Tribunal
Pleno decidiu favoravelmente à unificação do Tribunal de Justiça e Tribunal de
Alçada. No mesmo ano, em 23 de dezembro, o Diário Oficial do Estado publicou a
Emenda Constitucional nº 22, que unificou as duas Cortes. As grandes mudanças
tiveram continuidade com a instalação, em 28 de janeiro de 1998, da 4ª Câmara
Criminal no Palácio da Justiça - Prédio II, na Avenida Borges de Medeiros. Este foi
o primeiro passo para a passagem de todas as sessões jurisdicionais para o novo
prédio do Poder Judiciário. Em 22 de novembro de 1999, o Pleno do Tribunal
realizou a última sessão de julgamento na Sala de Sessões no Palácio da Justiça Prédio I, marcando a passagem de todos os órgãos jurisdicionais ao novo prédio,
na av. Borges de Medeiros. Quanto à unificação, de fato, das duas Cortes de 2º
361
Informações disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/tj/historia.php>. Acesso em: out.
2008.
362
Informações disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/tj/historia.php>. Acesso em: out.
2008.
grau, ocorreu em sessão solene realizada no Teatro do Sesi, em 25 maio de 1998,
quando 60 magistrados, todos procedentes do Tribunal de Alçada, foram
empossados Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul. 364
Neste contexto, a pesquisa de casos jurisprudenciais foi feita no endereço
eletrônico do tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul através de seu sistema de
pesquisa de jurisprudência no próprio site.365 Para verificar as decisões pertinentes
a este estudo, existentes no site do Tribunal, foram usados os argumentos políticas
públicas de saúde, direito à saúde e dano à saúde, sendo que além destes
argumentos de busca, também se restringiu as datas dos casos quanto ao
julgamento, estabelecendo o período de 20 de setembro de 2003 a 20 de setembro
de 2008, em um espaço de tempo de cinco anos.
Para a primeira expressão, políticas públicas de saúde, foram encontrados
somente seis acórdãos.366 Já para a expressão direito à saúde foram encontrados
centenas de acórdãos e levando-se em consideração que a página eletrônica do
Tribunal disponibiliza apenas cem acórdãos por vez, perceber-se que o número de
jurisprudências que contempla este argumento equivale a milhares de casos no
Estado, fato este que resultou na seleção de cem casos mais recentes367 com
relação próxima ou direta ao tema deste estudo. Quanto a terceira e última
expressão, dano à saúde, foram encontrados vinte e cinco acórdãos,368 dentre os
quais apenas quatro estão diretamente relacionados com o estudo, fato este que
não torna os demais sem importância. Desta forma, dentre todas as jurisprudências
citadas, referentes aos três argumentos de busca, apenas aquelas mais relevantes
são objeto de análise e discussão, levando-se em consideração as ponderações
que possam estar sendo argüidas de forma a relacioná-las com as questões da
figura jurídica do Dano Biológico.
363
Informações disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/tj/historia.php>. Acesso em: out.
2008.
364
Informações disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/tj/historia.php>. Acesso em: out.
2008.
365
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: set. 2008.
366
Ver Anexo C.
367
Ver Anexo D.
Inicialmente, partindo-se da expressão políticas públicas de saúde, são
analisados dois acórdãos, levando-se em consideração o fato de que a política não
é uma atividade realizada de forma gratuita e estéril, ao acaso, mas uma atividade
que objetiva produzir resultados, uma vez que suas resoluções, quer por meio de
ações, quer de omissões, são genericamente vinculantes, ou, em outras palavras,
suas decisões ou não-decisões atingem, diretamente ou indiretamente, à totalidade
da comunidade política,369 além de ter-se sempre como referência a caracterização
das políticas públicas como “[...] uma ação estratégica (de instituições ou pessoas
de direito público) que visa atingir fins previamente determinados por finalidades,
objetivos e princípios de natureza pública,”370 em uma tentativa de operacionalizar
argumentos em conjunto com as questões pertinentes ao Dano Biológico, no
sentido de proteção ao Direito à Saúde. Assim, como primeiro caso:
EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL
CIVIL. PROVA. PERÍCIA. IRRELEVÂNCIA. DISPENSA. A dispensa de
prova sem pertinência ou relevância não caracteriza violação a nenhum
princípio ou regra constitucional ou infraconstitucional. INTERESSE DE
AGIR. COMPREENSÃO. O interesse de agir decorre da necessidade de
acesso ao judiciário para obtenção do bem da vida, que não pressupõe
prévio recurso ou esgotamento da via administrativa. SAÚDE PÚBLICA.
MEDICAMENTOS. DISPENSAÇÃO. ESTADO. RESPONSABILIDADE.
LIMITES. PRINCÍPIOS DA DESCENTRALIZAÇÃO E HIERARQUIZAÇÃO.
DESTINATÁRIOS. POPULAÇÃO CARENTE. À luz dos princípios da
descentralização e hierarquização que presidiram a partilha de
competências para ações e serviços da saúde entre os aparelhamentos
administrativos das diferentes unidades da Federação, ao Estado incumbe
a aquisição e dispensação de fármacos constantes das Portarias nº 2.577,
de 27 de outubro de 2006 (medicamentos excepcionais), e nº 238, de 17
de maio de 2006 (medicamentos especiais). As políticas públicas de
saúde visam assegurar assistência àqueles que não dispõem de recursos
próprios para esse fim, em conformidade com os princípios consagrados
nos artigos 3º, inciso IV, e 196 da Constituição Federal, e artigo 7º, inciso
IV da Lei nº 8.080/90. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE
POBREZA. PRESUNÇÃO DE CARÁTER RELATIVO. MOSTRAS DE
SITUAÇÃO DIVERSA. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO. A presunção
conferida no art. 4º, § 1º, da Lei nº 1.060/50, cede ante a presença de
sinais ou mostras de situação diferente da afirmada pelo interessado.
371
APELAÇÕES PROVIDAS.
368
Ver Anexo E.
VALLÈS, Josep M. Las políticas públicas. In: Ciencia política: una introducción. Barcelona: Ariel,
2002, p. 377.
370
LEAL, Rogério Gesta. O controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil: possibilidades
materiais. Revista de derecho, v.9, p. 53-66, 2006, p. 58.
371
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70019513431, Vigésima Segunda
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 27/09/2007.
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: set. 2008. Ver
Anexo F, contendo a sentença em sua íntegra.
369
Logo, percebe-se que a questão das políticas públicas surge exatamente no
sentido de amparar e garantir o Direito o Saúde, mesmo que pela via judicial, a
qual salienta e proclama, neste caso específico, a solidariedade, como um
importante marco na consolidação do sistema público único de saúde no plano
constitucional, não importando a responsabilidade solidária total e permanente de
todos os órgãos da cadeia hierarquizada e sim a cada gestor, aos quais compete
um conjunto de ações e serviços de assistência e proteção à saúde no âmbito de
sua atuação Federal, Estadual ou Municipal. Neste caso, destaque também à Lei
8.080, de 19.09.1990,372 que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção
e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes, e regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de
saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual,
por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado, reafirmando que a
saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado promover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício.373
O segundo e último caso, também referente a políticas públicas de saúde, traz
a discussão sobre a competência e responsabilidade na elaboração e execução
das políticas públicas de proteção à saúde, destacando-se que tal caso deve ser
analisado sem esquecer-se que a implementação de tais políticas deve ocorrer no
campo operacional do direito e o responsável por isso é o Poder Público, através
do Poder Executivo que é o responsável por executar as normas legislativas sobre
direitos sociais, já que “ele cria as próprias políticas e os programas necessários
para a realização dos ordenamentos legais”.374 Tem-se, desta forma, que as
políticas públicas atuam de forma a complementar a legislação, cuja característica
é a generalidade e abstração, como meio de concretizar seus princípios e regras,
perseguindo objetivos certos e determinados.375
372
Lei 8.080, de 19.09.1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação
da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.
Disponível em: <http://e-legis.anvisa.gov.br/leisref/public/showAct.php>. Acesso em: out. 2008.
373
CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema único de saúde. Comentários à Lei
Orgânica da Saúde 8.080 de 1990 e 8.142 de 1990. 2. ed. São Paulo: Hucitec, 1995.
374
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 99.
375
BUCCI, Maria P. Dallari. Buscando um conceito de políticas públicas para a concretização dos
direitos humanos. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/PoliticasPublicas/MariaDallari:htm>. Acesso em: out. 2008.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ORDINÁRIA. EXAME DE TOMOGRAFIA
COMPUTADORIZADA DE CRÂNIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
SANTA CASA DE MISERICÓRDIA. - Denunciação da lide devidamente
recebida durante a tramitação do feito, com determinação de citação do
Município denunciado e suspensão do processo. Ausência de nulidade a
ser declarada. - A Santa Casa de Misericórdia de Santana do Livramento,
conveniada ao Sistema Único de Saúde, tem responsabilidade apenas
complementar para a execução de ações e serviços de saúde, mas não
co-responsável, juntamente com o Poder Público, pela realização e
concretização de políticas públicas de saúde. - Extinção do processo
sem julgamento de mérito. Carência de ação por ilegitimidade passiva (art.
267, VI, do CPC). Denunciação da lide prejudicada. ACOLHERAM A
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, EXTINGUINDO O
376
PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
Nota-se que as ações e os serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único organizado,
financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, nos termos do
art. 198 da Constituição Federal.377. Significa dizer que todos os entes da federação
376
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70014109482, Terceira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 10/08/2006. Disponível
em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: set. 2008. Ver Anexo G,
contendo a sentença em sua íntegra.
377
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as
seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais; III - participação da comunidade. § 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos
termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único modificado para § 1º pela
Emenda Constitucional nº 29, de 13/09/00) § 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos
derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:" (Parágrafo incluído pela Emenda
Constitucional nº 29, de 13/09/00) I – no caso da União, na forma definida nos termos da lei
complementar prevista no § 3º; II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e
159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos
Municípios; III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos
impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea
b e § 3º. § 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:
(Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 13/09/00) I – os percentuais de que trata o
§ 2º; II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios,
objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; III – as normas de fiscalização,
avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; IV
– as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União. § 4º Os gestores locais do sistema
único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias
por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas
atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Parágrafo acrescentado pela Emenda
Constitucional nº 51, de 14/02/2006 - DOU 15/02/2006) § 5º Lei federal disporá sobre o regime
jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às
integram o Sistema Único de Saúde, tendo responsabilidade solidária pelas ações
e serviços de saúde, sendo que a responsabilidade integral e conjunta destes entes
decorre diretamente do art. 23, inc. II e art. 196 da CF, além do art. 241 da
Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.378 Sendo o estabelecimento de
saúde em discussão credenciado pelo Município junto ao SUS para realizar a
assistência médica aos munícipes, é sua responsabilidade complementar a
execução de ações e serviços de saúde, oferecendo aos usuários do SUS os seus
serviços de forma integral e gratuita. Todavia, o estabelecimento de saúde é
apenas credenciado pelo SUS para atendimento e não co-responsável,
constitucionalmente, pela realização e concretização de políticas públicas de
saúde.379
Desta forma, é possível perceber-se que as questões relacionadas à temática
das políticas públicas de saúde, especificamente no que tange a gestão380 da
política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior
endemias. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 51, de 14/02/2006 - DOU
15/02/2006) § 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da
Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de
saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento
dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Parágrafo acrescentado pela
Emenda Constitucional nº 51, de 14/02/2006 - DOU 15/02/2006)
378
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios: (...) II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência; Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação. BRASIL. Constituição do RS (1989). Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.
Disponível
em:
<http://www.al.rs.gov.br/prop/Legislacao/Constituicao/Constituicao.htm#T07C03S01>. Acesso em:
out. 2008. Art. 241 - A saúde é direito de todos e dever do Estado e do Município, através de sua
promoção, proteção e recuperação.Parágrafo único - O dever do Estado, garantido por adequada
política social e econômica, não exclui o do indivíduo, da família e de instituições e empresas que
produzam riscos ou danos à saúde do indivíduo ou da coletividade.
379
Nesse sentido, ver também os acórdãos: BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação
Cível Nº 70012349346, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar
Maia, Julgado em 15/12/2005. Apelação Cível Nº 70010004752, Terceira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 16/12/2004. Apelação Cível Nº
70009643768, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia,
Julgado em 16/12/2004. Disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>.
Acesso em: set. 2008.
380
Neste sentido, ver: LEAL, Rogério Gesta. Estado, administração pública e sociedade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 41: “A gestão pública democrática de direito deve ter como
base a participação efetiva de todos os membros da sociedade, para que todos tenham capacidade
de participar, de ser parte do discurso, porque e se assim não for, acorre uma crise de identidade,
legitimidade e eficácia das instituições representativas do Estado. [...] Administração Pública
brasileira, fechada em circuitos de poderes institucionais (Executivo, legislativo e Judiciário), como
único espaço legítimo de deliberação e execução do interesse público, o que não mais ocorre em
racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser
fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários.
O Estado brasileiro, na condição de promotor dos preceitos legislativos, deve
preservar e contribuir na destinação das políticas públicas à consecução do bem
comum e da dignidade da pessoa humana, pois “a essência de qualquer política
pública é distinguir e diferenciar, realizando a distribuição dos recursos disponíveis
na sociedade”381
Assim, o art. 196 da Constituição Federal, que assegura o Direito à Saúde,
refere-se em princípio à efetivação de políticas públicas que alcancem a população
como um todo, assegurando-lhes acesso universal e igualitário, e não situações
individualizadas,382 podendo-se, neste contexto, operacionalizar argumentos que se
utilizem da estrutura do Dano Biológico no sentido de valorização de um estado de
saúde claramente atribuído às pessoas que não tem o seu Direito à Saúde
devidamente atendido e encontrando-se fundamento, tal qual o Dano Biológico, na
própria intangibilidade da pessoa humana, ou seja, nos pilares que informam os
direitos da personalidade na doutrina italiana.
Seguindo a análise dos casos jurisprudenciais, parte-se agora da expressão
direito à saúde, sem esquecer que tal direito não pode ser visto de forma individual
ou isolada, pois toda a prestação nesse sentido possui impacto direto sobre toda a
coletividade. Nesta conjuntura, o Poder Público deve praticar seus atos orientados
pelos princípios constitucionais, que regem a administração pública, com o fim
precípuo de atingir o bem comum, além, é claro, do Poder Judiciário, o qual deve
assumir uma posição plenamente ativa na sociedade, como agente transformador
em direção a concretização e eficácia dos direitos sociais e suas respectivas
políticas públicas, em especial aqui o Direito à Saúde. São analisados, portanto,
quatro casos jurisprudenciais que dizem respeito a questões envoltas ao
argumento direito à saúde, sendo o primeiro:
razão da própria falência do modelo endógeno de representação política tradicional vigente até
hoje.”
381
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 101.
382
STF. Suspensão de Tutela Antecipada – STA 91/AL, relatora a Senhora Ministra ELLEN
GRACIE, j. em 26.02.2007. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
EMENTA:
AGRAVO
DE
INTERNO.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO.
DIREITO
À
SAÚDE
ASSEGURADO
PELA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
Considerando que a qualidade da vida da criança é o bem tutelado e que
a saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196 da CF e art. 241 da
CE), os entes estatais são responsáveis solidários para atender ao direito
à saúde e à vida do menor que necessita de medicamento específico.
383
DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.
Neste caso, não há como tentar imputar a responsabilidade ao Estado pelo
fornecimento dos medicamentos, pois os entes estatais são responsáveis de forma
solidária em atender o Direito à Saúde e à vida, uma vez que no caso concreto o
bem tutelado é a qualidade de vida da criança. Tal bem, assegurado pela
Constituição Federal, dispensa maiores digressões, pois é direito de todos e dever
do Estado, conforme disposto no art. 196 da CF e art. 241 da CERS. Assim, os
entes estatais são solidariamente responsáveis pelo atendimento do direito
fundamental à saúde, não havendo como cogitar de ilegitimidade passiva ou de
obrigação exclusiva de apenas um deles.
Semelhante a este caso, o próximo acórdão também diz respeito ao
fornecimento de medicamentos à criança, em detrimento à proteção da saúde e,
sobretudo, da vida:
EMENTA:
REEXAME
NECESSÁRIO.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O
CONHECIMENTO DO REEXAME. ARTIGO 475, § 2º, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS. AÇÃO ORDINÁRIA. MENOR. DIREITO À SAÚDE
ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA.
LEGITIMIDADE
PASSIVA
DO
ESTADO/MUNICÍPIO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os entes estatais são responsáveis
solidários para atender ao direito à saúde e à vida do menor que
necessita de suplemento alimentar. Havendo o paciente comprovado a
necessidade dos medicamentos requeridos e a impossibilidade dos pais
de custear os mesmo, é dever do estado/município fornecê-los, de acordo
com o artigo 196, da Constituição Federal que garante a assistência à
saúde. Possível a substituição do fármaco prescrito pela denominação
comum brasileira, desde que devidamente comprovada a ausência de
prejuízo ao tratamento do infante. Comprovação que cabe ao Estado
através de parecer médico/técnico. Não cabe a condenação dos entes
públicos ao pagamento de custas processuais, tendo em vista que os
383
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Agravo Nº 70026057083, Oitava Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 18/09/2008. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008. Ver Anexo H,
contendo a sentença em sua íntegra.
processos de competência da infância e juventude são isentos de tal
pagamento. NÃO CONHECERAM DO REEXAME NECESSÁRIO. APELO
384
PARCIALMENTE PROVIDO.
Neste caso em específico, restou amplamente comprovada a necessidade
dos medicamentos requeridos, além da clareza no que diz respeito ao bem tutelado
que é a vida, assegurada constitucionalmente através dos dispositivos citados
anteriormente. Note-se que, atrelado a tais dispositivos, destaca-se também o art.
5º, parágrafo 1º da CF,385 o qual assegura a aplicação imediata daquelas normas
que versam sobre direitos e garantias fundamentais, dentre as quais, por certo,
encontram-se os direitos à saúde e, por conseguinte, à própria vida. Razão pela
qual, comprovada a necessidade dos medicamentos, somada à falta de condições
da família do menor de suportar os custos do tratamento, cumpre ao Judiciário
determinar que o Estado forneça os mesmos, no sentido de preservar o bem maior
que é a vida.
No contexto de discussão, centenas de outros casos, muito semelhantes,
também são encontrados no site do TJ/RS,386 tal como o acórdão abaixo, no qual
não há que se falar em ilegitimidade passiva do ente público para arcar com as
despesas decorrentes do medicamento solicitado. Ressaltando-se que as ações
que têm por objetivo o Direito à Saúde não se restringem a uma das esferas
administrativas, representando questão a ser apreciada unicamente entre os entes
da Federação em discussão acerca da divisão de responsabilidades, que pode ser
tanto da União, Estados e Municípios, no sentido de cuidar da saúde e da
384
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação e Reexame Necessário Nº 70025650169,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em
18/09/2008. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out.
2008. Ver Anexo I, contendo a sentença em sua íntegra.
385
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]§ 1º - As
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
386
Como exemplos complementares deste caso e de outros tantos, no que se refere ao
fornecimento de medicamentos e ao descumprimento do Direito à Saúde, ver também: BRASIL.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70025105289, Segunda Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/09/2008. Apelação Cível Nº
70025693532, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José
Baroni Borges, Julgado em 10/09/2008. Apelação Cível Nº 70025931460, Vigésima Segunda
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em
15/09/2008. Disponíveis em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em:
out. 2008.
assistência pública em uma esfera integral e conjunta, mais especificamente
compartilhada, decorrente do disposto no art. 23, inc. II da Constituição Federal e
no art. 241 da Constituição Estadual, já citados anteriormente.
EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL.
ECA.
DIREITO
À
SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA
DEMANDA.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS. 1) Compete ao Estado do Rio Grande do Sul o
fornecimento do medicamento indispensável à sobrevivência de infante
portadora de Epilepsia de difícil controle, em face da responsabilidade
compartilhada existente entre os entes federativos e que decorre de norma
constitucional (CF, art. 23, inc. II e art. 196). 2) A asseguração do direito à
saúde é da competência comum de todos os entes da federação,
representando, a discussão acerca da divisão de responsabilidades,
questão a ser apreciada somente na esfera administrativa, já que a parte
387
pode escolher contra quem ofertar a demanda. Apelação desprovida.
Assim, torna-se claro que ao judiciário cabe o dever de assegurar o Direito à
Saúde quando este é descumprido pelos entes federados, em outras palavras, o
Poder Judiciário deve dar efetividade à lei quando esta não é observada, ocorrendo
a intervenção deste poder no sentido de cumprimento das normas388 para a
concretude de direitos e, conseqüentemente, de pressupostos mínimos para uma
condição de vida digna: “[...] tratar todos! E se os recursos não são suficientes,
deve-se retirá-los de outras área (transporte, fomento econômico) onde sua
aplicação não está tão intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem:
sua vida, integridade física e saúde.”389
387
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70026082545, Oitava Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 17/09/2008.
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008. Ver
Anexo J, contendo a sentença em sua íntegra.
388
Nesse sentido ver: FARIA, José. (org.) Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo:
Malheiros, 1998, p. 154: “a justiça distributiva no Brasil. [...] Se até agora a sua formação intelectual,
ideológica, profissional habilitou-o, com tantas e tantas insuficiências, claro está, a exercer suas
funções em casos marcados por disputas de trocas justas ou injustas, hoje o problema principal é o
de distribuir justamente as vantagens e desvantagens aos cidadãos todos. Com a devida atenção
ao fato de que o Judiciário subordina-se à lei de um lado, e de outro precisa estar preparado para
reconhecer os limites e os avanços legais no que diz respeito aos direitos subjetivos à distribuição
dos recursos sociais, e com a devida atenção ao que já se pode saber dos efeitos perversos que
decisões judiciais podem trazer, seja negando reiteradamente a justiça distributiva, seja reforçando
as posições adquiridas sob um regime iníquo econômico e politicamente, há um papel problemático
na sua função tradicional.”
389
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 53.
Na verdade, pelos termos do prisma constitucional, tais pressupostos mínimos
para uma condição de vida digna caracterizam-se, em outras palavras, como o
mínimo existencial, necessário à dignidade da vida humana. Sem o mínimo
existencial, não há que se falar em liberdade e/ou igualdade, pois a dignidade
humana é o alicerce e o ponto de partida para a efetivação de qualquer direito
fundamental. Nessa ponderação de valores é primordial a invocação do princípio
da proporcionalidade para se resguardar o equilíbrio entre a reserva do possível390
e o mínimo existencial, impedindo, assim, o retrocesso nas conquistas sociais.
Nesse sentido, destaca-se o seguinte acórdão:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO.
DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AÇÃO
ORDINÁRIA. 1. A promoção da saúde constitui-se em dever do Estado,
em todas as suas esferas de poder, caracterizando-se a solidariedade
entre União, Estados e Municípios, e dispensando-se a prova do prévio
esgotamento da via administrativa. Exegese dos artigos 5º, inciso XXXV; e
196; ambos da Constituição Federal. Precedentes desta Corte. 2.
Devidamente demonstrada a necessidade do tratamento e a
impossibilidade da autora em custeá-lo, mostra-se adequada a sentença
391
que julgou procedente seu pedido. APELO DESPROVIDO.
Logo, a saúde constitui-se como um mínimo existencial à vida humana digna,
a qual se “espelha e se vincula ao ideário político, social e jurídico predominante no
país, ao mesmo tempo em que, na condição de princípio fundamental, em face de
sua característica de aderência, ele opera sobre os comportamentos estatais ou
particulares de forma cogente e necessária.”392 Justifica-se tal postura em face de
390
Na prática, sucede que os limites da reserva do possível não são tão cristalinos, exigindo da
autoridade judiciária uma análise que dê à questão um certo grau de objetividade, de modo a que se
estabeleça um critério “justo.” Destarte, inclino-me pelo entendimento de que o Estado (gênero) não
é responsável por todo e qualquer serviço relativo à saúde, mas apenas por aqueles a que ele, por
meio da legislação infraconstitucional e normas administrativas, expressamente se obrigou, com
base em opções políticas daqueles a quem cabe a elaboração, aprovação e execução das políticas
orçamentárias (Poder Legislativo e Poder Executivo), a respeito das quais não cabe ao judiciário se
manifestar, sob pena de invadir, sem motivo, o mérito do ato administrativo discricionário e,
conseqüentemente, ferir o princípio da separação dos Poderes, previsto pelo art. 2º da Constituição
Federal. [...] O Poder Judiciário, diante da carência de recursos para atender a todos os direitos
fundamentais constitucionais, os quais em sua maioria implicam em prestações positivas, deve
procurar preservar, sempre que possível, a vontade do Administrador Público, sob pena de
prejudicar, ou até mesmo inviabilizar, o sistema público de saúde, [...]. BRASIL. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70020354171, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 24/10/2007. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008.
391
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70025652975, Terceira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 11/09/2008. Disponível
em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008. Ver Anexo K,
contendo a sentença em sua íntegra.
392
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70025652975, Terceira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 11/09/2008. Apelação
que a saúde como condição de possibilidade da dignidade da pessoa humana, em
verdade, passa a constituir o que se pode chamar de indicador constitucional
parametrizante do mínimo existencial,393 afigurando-se como uma das condições
indispensáveis à construção de uma Sociedade livre, justa e solidária; à garantia ao
desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e da marginalização, bem
como à redução das desigualdades sociais e regionais; à promoção do bem de
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.394
Nota-se, portanto, que a definição legal do conteúdo do Direito à Saúde,
garantido pelo Poder Público, implica sua responsabilidade também ao Poder
Judiciário, destacando-se que ao Estado cumpre a responsabilidade pela justiça
social, dentro de suas limitações e reservas orçamentárias, as quais não podem
inviabilizar ou anular a garantia das necessidades básicas para a sobrevivência do
indivíduo, dentro do conceito de mínimo existencial, sob pena de afronta ao
princípio da dignidade humana, pilar de toda a sistemática dos direitos humanos e
fundamentais. Aceitar-se que os direitos sociais deixem de ser efetivados tão
simplesmente "porque" inexiste orçamento suficiente para sua implementação se
estaria afirmando categoricamente que o custo impede a concretude de uma
sociedade plural e solidária, comprometida com a cidadania, a promoção do
desenvolvimento nacional e a erradicação das desigualdades sociais.
Desta forma, é possível perceber-se que as questões relacionadas à temática
do Direito à Saúde, no que tange a sua proteção e efetivação através de
exigências, seja por meio dos entes federados, seja por meio do Poder Judiciário, é
uma constante na vida dos cidadãos, ao quais não caberia exigir tal prestação,
uma vez que, segundo nossa Constituição, a saúde é um direito de todos e um
dever do Estado, devendo ser oferecida a todos sem a necessidade de acionar os
poderes, especialmente o judiciário. “[...] Na realidade, o cumprimento do dever
político-constitucional consagrado no art. 196 da lei Fundamental do Estado,
Cível Nº 70020870960, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta
Leal, Julgado em 11/10/2007. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008.
393
Nesse sentido ver: LEAL, Rogério Gesta. Estado, Sociedade e Administração Pública: novos
paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa
fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder
Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa
organização federativa.”395
Cumpre não perder a perspectiva que o direito público subjetivo à saúde
representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das
pessoas
pela
própria
Constituição
da
República.
Traduz
bem
jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar as políticas
sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e
igualitário
à
assistência
médico-hospitalar,
sob
pena,
no
caso
do
seu
descumprimento, de acarretar em danos psicofísicos segundo o disposto através
da figura jurídica do Dano Biológico, a qual pode ser usada na operacionalização
de argumentos que promovam a concretude e eficácia do Direito à Saúde.
Logo, o caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Constituição
Federal, que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado brasileiro396 não pode converter-se
em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado. Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do
Direito à Saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações
de relevância pública, as ações e serviços de saúde, dispostos no art. 197 da CF,397
394
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70025652975, Terceira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 11/09/2008. Disponível
em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008.
395
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70025012402, Terceira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 03/09/2008. Disponível
em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008.
396
CRETELLA JÚNIOR, José.Comentários à Constituição de 1988. vol. VIII. São Paulo: Forense,
1993, p. 4332-4334.
397
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo
ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário
naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de
respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia
jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável
modalidade de comportamento governamental desviante,398 somando-se aqui a
argumentação descrita no capítulo anterior pela figura jurídica italiana do Dano
Biológico no sentido de tutelar a saúde em detrimento à prevenção de prováveis
danos psicológicos e até mesmo físicos que podem acarretar devido ao não
cumprimento do Direito à Saúde, podendo, inclusive, instrumentalizar alternativas
de indenização para o caso da lesão comprovadamente decorrente do desrespeito
a este direito fundamental que é a saúde, essencial à vida.
Finalizando a análise dos acórdãos provindos do TJ/RS, parte-se agora da
expressão dano à saúde, salientando-se que foram encontrados vinte e cinco
acórdãos no período correspondente entre 20 de agosto de 2003 a 20 de agosto de
2008, dentre os quais apenas três são analisados, por entender-se que estes são
os mais pertinentes ao tema em voga. Destaca-se, pois, que o dano pode ser uma
desvantagem ou prejuízo que ocorre nos bens jurídicos, como o patrimônio, o
corpo, a vida, a saúde, a honra, o crédito, o bem-estar, entre outros. O dano, por
assim dizer, consiste então no prejuízo sofrido pelo agente, podendo ser individual
ou coletivo, moral ou material. Assim, no primeiro caso constata-se:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À
SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE
HIPÓTESE DE REEXAME NECESSÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA.
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. O direito à saúde, previsto
constitucionalmente, foi regulamentado, neste Estado, pela Lei nº
9.908/93, cumprindo o disposto no art. 197 da CF, impondo-se ao ente
público o dever de fornecer medicamentos de que tem necessidade a
pessoa que não pode por eles pagar, sem prejuízo de seu sustento e da
família, inseridos nas listas de fármacos especiais ou excepcionais, ou no
caso de grave dano à saúde, excluídos os essenciais, porque de alcance
pelo Município. INTERESSE PROCESSUAL. Desnecessário o
esgotamento da via administrativa para que se reconheça o interesse
processual da parte autora. Inércia ou resistência do ente público que
legitimam o recurso ao Judiciário. CHAMAMENTO AO PROCESSO.
Incabível o pedido de chamamento ao processo em grau recursal, tendo
devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou
jurídica de direito privado.
398
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70025012402, Terceira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 03/09/2008. Disponível
em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008.
em vista o que dispõe o art. 78 do CPC. REEXAME NECESSÁRIO. Nãoreconhecimento da hipótese, nos termos dos arts. 260 e 475, § 2º, do
CPC e da jurisprudência do STJ. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO
APELO E DO REEXAME NECESSÁRIO, POR NÃO SER CASO DE
399
CONHECIMENTO.
O Direito à Saúde, preceito erigido à categoria de direito fundamental,
constitui uma das prestações de maior valia dentro de um Estado Democrático de
Direito, como pretendido pela CF de 1988, através da aplicação imediata, na forma
do art. 5º, §1º, explicitado já no preâmbulo da Carta Magna, integrando a dignidade
da pessoa humana, que fundamenta a República, a qual se reconhece no dever de
promover o bem de todos, de forma justa e solidária através do art. 3º da CF.400
Logo, o direito “[...] à proteção à saúde, na verdade, é o direito individual à
preservação da doença, à seu tratamento e à recuperação do doente. Traduz-se no
acesso aos serviços e ações destinados à recuperação do doente ou enfermo.” 401
O Brasil é um País de grandes dimensões continentais onde faltam recursos,
o planejamento da distribuição de recursos é atribuição do Poder Executivo, com
fundamento na técnica e no menor gasto com o alcance dos fins estipulados, vale
dizer, a relação custo-benefício. Do contrário, beneficiar-se-á o indivíduo em
detrimento da grande massa de necessitados, sendo que a disposição fora das
regras é que pode vir a ferir o princípio do acesso universal e igualitário à saúde.
Todavia, se o cidadão tem direito ao tratamento de sua saúde, não se deve exigir
de quem tem o dever de prestá-la mais sacrifício do que o necessário, segundo o
princípio da proporcionalidade,402 que também possibilita a resolução das situações
399
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação e Reexame Necessário Nº 70019007434,
Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro
Bins, Julgado em 30/03/2007. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008. Ver Anexo L,
contendo a sentença em sua íntegra.
400
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
401
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1998. São
Paulo: 1995, p. 54.
402
Nesse sentido, a Lei estadual n.º 9.908/93 atribuiu ao Estado do Rio Grande do Sul o
fornecimento de medicamentos excepcionais para pessoas carentes. As despesas decorrentes
foram imputadas aos recursos destinados ao Fundo de Desenvolvimento Social do Estado,
instituído por esta lei. Seu art. 1º diz: O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos
excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos,
de colisões de direitos. Trata-se, aqui, de examinar até que ponto se pode
comprometer um órgão essencial do paciente, no caso, a visão da autora, em prol
da organização financeira do Estado. Nesse sentido:
Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio
da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda
vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí
solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente
apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal
de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio
403
para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.
O princípio, por seu conteúdo, reporta-se assim a três sub-princípios: da
proporcionalidade em sentido estrito, da adequação e da exigibilidade, ou máxima
do meio mais suave. Através deles, determina-se a correspondência entre o fim
almejado por uma norma e o meio empregado, que deve juridicamente ser o
melhor possível, dentro do faticamente possível, ou seja, o meio escolhido deve
prestar-se para atingir o fim, mostrando-se adequado, não havendo outro,
igualmente eficaz e menos danoso a direitos fundamentais, como é o caso do
Direito à Saúde.404 Nesta via, tem-se o seguinte caso:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. DIREITO
À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. PRELIMINAR RECURSAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA
DE INTERESSE DE AGIR. A ausência de pedido na via administrativa não
afasta o interesse de agir do autor que busca frente ao Estado o
fornecimento de medicação indispensável à sua saúde, evidenciada a
indisponibilidade do medicamento no Posto de Saúde de sua cidade.
Estando-se diante da possibilidade de dano à saúde do indivíduo, mostrase descabida, inclusive, essa exigência e a negativa de acesso ao autor à
satisfação de seus direitos no Poder Judiciário. Preliminar afastada.
MÉRITO. O fornecimento de medicação é excepcional a pacientes sem
meios econômicos para a aquisição com recursos próprios. Trata-se de
direito à vida e à saúde, garantia constitucional e dever do estado. O
direito à saúde é assegurado a todos, devendo os necessitados
receberem do ente público os medicamentos necessários. MULTADIÁRIA. O pedido de fixação de multa-diária em razão de eventual atraso
na prestação do medicamento resta admitido, primeiro porque visa a
desestimular o descumprimento do comando judicial, e segundo porque o
§ 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil expressamente autoriza a
sem privarem-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento e de sua família. Parágrafo único
– Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de
forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente. Disponível em:
<http://www.mp.rs.gov.br/infancia/legislacao/id331.htm>. Acesso em: out. 2008.
403
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 386.
404
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1966.
medida para efetivação da medida antecipatória. Agravo desprovido,
405
afastada a preliminar.
Percebe-se que, assim como nos casos anteriores de fornecimento de
medicamentos, o Direito à Saúde inevitavelmente está atrelado à vida e o seu não
cumprimento incorre em danos à saúde das mais diversas formas, mas, sobretudo,
na ameaça eminente ao gozo de uma vida equilibrada e condizente às
necessidades humanas. Neste sentido
todos têm direito à vida e, assim, à saúde, constituindo obrigação
inarredável do Estado assegurá-lo, independentemente de qualquer
vinculação do necessitado a sistema de seguridade social, na forma do
disposto nos arts. 5º, “caput”, 6º, 196 e 203, da Constituição Federal e da
Lei Estadual nº 9908/93, porquanto a vida e a saúde constituem a fonte
406
fundamental e primeira de todos os outros bens jurídicos.
Sendo considerada, portanto, a vida como o bem maior, na dimensão da qual
está o Direito à Saúde a ser tutelado como pressuposto para a dignidade humana,
tem-se que este direito fundamental merece concretude em todas as esferas do
dia-a-dia, estendendo-se também ao mundo do trabalho, como o caso em tela:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO.
CLÁUSULA DE RENDA TEMPORÁRIA POR INCAPACIDADE PARA O
SERVIÇO RTI. RECUSA DE COBERTURA. Considerando que
devidamente comprovado que o autor sofreu acidente, o que lhe causou
dano à saúde, enquanto exercia sua atividade laboral, tenho que evidente
a obrigação da seguradora em atender a cobertura do seguro, haja vista
que o prejuízo ocorrido não pode ser excluído de cobertura. Inteligência do
Código de Defesa do Consumidor. A cláusula que determina o pagamento
de Renda Temporária por Incapacidade RTI, é devida ao demandante,
sendo nula qualquer estipulação contrária. Desta feita, se o dano ao autor
ocorreu quando efetivamente exercia suas atividades de trabalho, por
407
certo, tal cobertura não pode ser excluída da apólice de seguro.
Neste caso, sobretudo, é possível fazer ligação direta aos dispositivos da
figura jurídica do Dano Biológico, o qual tem por finalidade essencial proteger o
405
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Agravo de Instrumento Nº 70010133742, Segunda
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em
29/12/2004. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out.
2008. Ver Anexo M, contendo a sentença em sua íntegra.
406
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Mandado de Segurança Nº 596159988, 1º grupo de
Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Salvador Horácio Vizzotto. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008.
407
BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS. Apelação Cível Nº 70005333398, Sexta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 18/02/2004. Disponível
Direito à Saúde das mais diversas transgressões e formas de ineficiência, bem
como a cada indivíduo nas lesões a que estão sujeitos não só na vida diária, mas
também em seu ambiente laboral. Neste contexto, esta figura do ordenamento
jurídico italiano consagra-se como um suporte para a tutela do Direito à Saúde,
através da qual afirma-se que uma lesão a qualquer direito fundamental da pessoa,
especialmente ao Direito à Saúde, afronta a dignidade do ser humano, devendo,
por isso, ser objeto de ampla tutela e até mesmo de imediata indenização.
Desta forma, pode-se dizer que a utilização da figura jurídica do Dano
Biológico como um suporte, ou talvez, como uma possibilidade de instrumentalizar
argumentos de proteção à saúde, especificamente ao direito fundamental à saúde,
seria apenas mais uma via de complementação às justificações dos acórdãos do
TJ/RS, lembrando-se aqui que a proteção ao direito à vida é o suporte majoritário
em todas as decisões, assim como dispõe também a figura do Dano Biológico.
3.2 Precedentes do Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal, também denominado pela sigla STF, é a mais
alta instância do Poder Judiciário do Brasil e acumula competências típicas de
Suprema Corte e Tribunal Constitucional. Sua função institucional principal é de
servir como guardião da Constituição Federal, conforme definido em seu art. 102,408
em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: out. 2008. Ver Anexo N,
contendo a sentença em sua íntegra.
408
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; (Alínea alterada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 08/12/2004) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o
Vice-Presidente- Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o
Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade,
os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o
disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e
os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 23, de 02/09/99); d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas
referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do
Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal
de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; e) o
litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou
apreciando casos que envolvam lesão ou ameaça a esta última. O STF é de vital
importância para o Poder Executivo (a administração pública), já que cabe a ele
decidir as ações que versem sobre a constitucionalidade das normas.409
Até o fim do Império do Brasil (com a Proclamação da República em 1889) o
Supremo Tribunal Federal recebia o nome de "Supremo Tribunal de Justiça", sendo
que hoje, no jargão jurídico, o Supremo Tribunal Federal também é chamado
Pretório Excelso, Suprema Corte e Corte Maior, sendo composto por onze
o Território; f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou
entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; g) a extradição
solicitada por Estado estrangeiro; h) (Alínea revogada pela Emenda Constitucional nº 45, de
08/12/2004); i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o
paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do
Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 18/03/99); j) a revisão criminal e a ação
rescisória de seus julgados; l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da
autoridade de suas decisões; m) a execução de sentença nas causas de sua competência
originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; n) a ação em
que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em
que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou
indiretamente interessados; o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e
quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; p) o pedido
de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; q) o mandado de injunção, quando a
elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso
Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas
Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio
Supremo Tribunal Federal; r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho
Nacional do Ministério Público; (Alínea acrescentada pela Emenda Constitucional nº 45, de
08/12/2004); II - julgar, em recurso ordinário: a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o
"habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se
denegatória a decisão; b) o crime político; III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato
de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face
de lei federal. (Alínea acrescentada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004); § 1º A
argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda
Constitucional nº 3, de 17/03/93); § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal. (Parágrafo alterado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004); § 3º No recurso
extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais
discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso,
somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Parágrafo
acrescido pela Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004).
409
Informações disponíveis em:
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=97170>. Acesso em: out.
2008.
Ministros, brasileiros natos, conforme art. 12, § 3º, IV, da CF/88,410 escolhidos
dentre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber
jurídico e reputação ilibada,411 nomeados pelo Presidente da República, após
aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Dentre as suas
funções está a indicação de um de seus Ministros para compor o Conselho
Nacional de Justiça e três para compor o Tribunal Superior Eleitoral.412
Dentre suas principais atribuições está a de julgar a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a argüição de
descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição e a
extradição solicitada por Estado estrangeiro. Por representar um Tribunal de
jurisdição nacional e por ser composto por apenas onze ministros, só devem ser
apreciadas aquelas ações em que o interesse da nação esteja em jogo. Ao
Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar originariamente seus
próprios ministros nas infrações penais comuns, o presidente da República, o vicepresidente, os membros do Congresso Nacional e o procurador-geral da República;
nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os ministros de
Estado, dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da União.413
Em grau de recurso, sobressaem-se as atribuições de julgar, em recurso
ordinário, o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado
de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se
denegatória a decisão, e, em recurso extraordinário, as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da
410
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 12. São brasileiros: [...] § 3º - São privativos de brasileiros natos os
cargos: [...] IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; [...].
411
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros,
escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade,
de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal
Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal.
412
Maiores informações disponíveis em:
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfinstitucional>. Acesso
em: out. 2008.
413
Maiores informações disponíveis em:
Constituição. A partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, foi introduzida a
possibilidade de o Supremo Tribunal Federal aprovar, após reiteradas decisões
sobre matéria constitucional, súmula com efeito vinculante em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, destacando-se que o Plenário, as Turmas e o
Presidente são os órgãos do Tribunal, sendo o Presidente e o Vice-Presidente
eleitos pelo Plenário do Tribunal, dentre os Ministros, e têm mandato de dois anos.
Cada uma das duas Turmas é constituída por cinco Ministros e presidida pelo mais
antigo em sua composição.414
Neste contexto, a pesquisa de casos jurisprudenciais foi realizada no
endereço eletrônico do STF, o qual dispõe de um sistema específico em seu site
que disponibiliza diversas decisões.415 Para buscar tais casos, foram usados os
seguintes argumentos de busca: políticas públicas de saúde, direito à saúde e dano
à saúde, restringidos no período de 20 de agosto de 2003 a 20 de agosto de 2008.
Para o primeiro argumento de busca, políticas públicas de saúde, foram
encontradas apenas três decisões da presidência,416 já para o segundo argumento,
direito à saúde, foram encontrados sete acórdãos,417 cento e oito decisões
monocráticas,418 dezoito decisões da presidência419 e uma questão de ordem.420
Finalmente, para o terceiro argumento, dano à saúde, foram encontrados dois
acórdãos,421 sete decisões monocráticas422 e quinze decisões da presidência.423
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfinstitucional>. Acesso
em: out. 2008.
414
Maiores informações disponíveis em:
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfinstitucional>. Acesso
em: out. 2008.
415
Pesquisa de jurisprudência. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
416
Ver
Anexo
O.
BRASIL.
STF.
Decisões
da
Presidência.
Disponível
em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
417
Ver Anexo P. BRASIL. STF. Acórdãos. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
418
Ver Anexo P. BRASIL. STF. Decisões Monocráticas. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
419
Ver Anexo P. BRASIL. STF. Decisões da Presidência. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
420
Ver Anexo P. BRASIL. STF. Questão de ordem. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
421
Ver Anexo Q. BRASIL. STF. Acórdão. AI-AgR 459997 / RS; RE 286789 / RS. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
Dentre todas estas jurisprudências, referentes às três expressões utilizadas como
argumentos de busca, apenas as de maior relevância são analisadas, levando-se
em consideração os fundamentos que possam estar sendo diretamente
relacionados às questões da figura jurídica do Dano Biológico.
Inicialmente, partindo-se da expressão políticas públicas de saúde, optou-se
por analisar uma decisão da presidência, provinda do tribunal de Justiça de Santa
Catarina, a qual trata do fornecimento de prótese auditiva para uma pessoa de
idade avançada. Nesta decisão, embasada sobre o art. 196 da Constituição
Federal, o qual ao assegurar o Direito à Saúde refere-se, em princípio, à efetivação
de políticas públicas que alcancem a população como um todo, a Ministra Ellen
Gracie alega que o fornecimento de tal equipamento acarretará em grandes custos
para o ente público.
Todavia, frente a situação de necessidade e carência do requerente, o
equipamento será fornecido, sob pena, no caso do seu não fornecimento, de
causar grandes danos psicológicos e físicos, podendo-se valer aqui dos princípios
da figura do Dano Biológico, que dispõe sobre as lesões psicofísicas decorrentes
da não tutela do Direito à Saúde. Ela salienta, ainda, da necessidade de
implantação de uma política estadual de saúde eficaz, com o objetivo de permitir o
acesso universal e igualitário de pessoas portadoras de enfermidades.
DESPACHO: [...] c.3) no intuito de assegurar o acesso universal e
igualitário da população aos tratamentos disponíveis e às exigências da
Lei de Responsabilidade Fiscal, c.3) no intuito de assegurar o acesso
universal e igualitário da população aos tratamentos disponíveis e às
exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal, "existem políticas públicas,
procedimentos e protocolos clínicos específicos a serem seguidos para a
concessão do referido benefício com dinheiro público, regulados nas
Portarias nºs. 3.762/1998, 587/2004, 589/2004 e 2.073/2004 do Ministério
da Saúde "(fl. 12). Nesse contexto, salienta-se "que é o paciente que
escolherá o aparelho que melhor se adaptou à sua necessidade e
demonstrou maior solução do seu problema. São testados, no mínimo, 3
marcas dentre as 12 credenciadas, conforme o próprio Ministério da
Saúde preconiza" (fl. 13); c.4) em consulta a todos os bancos de dados
422
Ver Anexo Q. BRASIL. STF. Decisão monocrática. ADPF 54 / DF; STA 217 / RN; AI 655660 / SP;
HC 92921 MC / BA; ACO 946 / RR; AI 555773 / SC; ADPF 54 MC / DF. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
423
Ver Anexo Q. BRASIL. STF. Decisões da presidência. STA 212 / RN; SL 188 / SC; SS 3403 /
PR; SS 3382 / RN; STA 162 / RN; SS 3345 / RN; STA 138 / RN; SL 166 / RJ; SS 3193 / RN; SS
3183 / SC; SS 3205 / AM; SS 3158 / RN; SL 153 / SP; SL 78 / RS; SS 2503 / MG. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
disponíveis em rede nacional, constatou-se que o impetrante sequer
aparece como usuário do SUS, tendo sua recomendação médica
originada exclusivamente da rede privada; c.5) o art. 196 da Constituição
da República, ao assegurar o direito à saúde, se refere, em princípio, à
efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo
[...] f) grave lesão à saúde pública, porquanto a não-aplicação das normas
referidas do Ministério da Saúde "pode ser considerada como ato
atentatório à saúde dos munícipes, pois compromete a aplicação dos
recursos destinados à execução das políticas públicas de saúde
programadas e orçadas, conseqüentemente, o atendimento dos demais
pacientes" (fl. 44), o que também evidencia grave lesão ao erário
municipal, [...] Deverá o Município fornecer a prótese solicitada após o
424
cumprimento do devido procedimento administrativo aplicável à espécie.
Nota-se que as políticas públicas de saúde, como já mencionado na análise
das jurisprudências do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, têm como
pressupostos os dispositivos constitucionais, a partir dos quais se discute sempre a
competência dos entes federados na implementação de políticas eficazes na
garantia do Direito à Saúde, o qual representa uma conseqüência constitucional
indissociável do Direito à Vida. Logo, o cumprimento do dever políticoconstitucional do Estado Democrático de Direito consiste na obrigação de
assegurar a todos, de forma igualitária, o Direito à Saúde.
E M E N T A: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E
DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE
TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS
FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE
IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICOJURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS
EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO
ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DIREITO À SAÚDE. - O direito
público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível
assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da
República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas
idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e
igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à
saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a
todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável
do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional
de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode
mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de
incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento
inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA
424
BRASIL. STF. Suspensão de segurança 3183/SC. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008. Ver
Anexo R, contendo a decisão em sua íntegra.
NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL
INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196
da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional
inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria
Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS
CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE
SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE
O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento
judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de
medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos
fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e
representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário
de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que
nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria
humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E
EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do
direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o
postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância
maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos
em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório,
hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere
o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o
exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do
processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do
425
conflito de interesses. Precedentes.
Não obstante, pode-se afirmar que o Direito à Saúde, além de qualificar-se
como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa
conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização
federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da
população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave
comportamento inconstitucional.
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da CF, que tem por
destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a
organização federativa do Estado brasileiro, não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
425
BRASIL. STF. Ag. Reg. no Recurso extraordinário 393175/RS. Rel. Min. Celso de Mello.
Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado.426
DECISÃO: 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e assim ementado:
“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - REEMBOLSO DE
DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES COM EX-EMPREGADO. SUS .
ILEGITIMIDADE PASSIVA INSS, ESTADO E MUNICÍPIO DO RIO DE
JANEIRO. AGRAVO RETIDO. ART.37 PARÁGRAFO 6ª CF. ART.896 DO
CC.[...] 2 - Cuidando-se de ato omissivo - não atendimento hospitalar impõe-se afirmar que no caso sub judice havia um prévio dever jurídico de
prestar o referido atendimento (art.196 do Texto Básico) [...] 4 - Neste
diapasão, considerando a gravidade das lesões experimentadas, a mera
alegação de inexistência de leitos hospitalares, não se configura como
uma impossibilidade fático-jurígena absoluta, e, sim relativa, que permitiria
o Poder Público a adotar as providências necessárias, a regularizar a
mesma [...]6 - Diante do quadro fático-probatório, a ausência de
atendimento, de forma adequada, e imediata, como exigia a situação,
dada a respectiva emergência, implicou em dano direto e imediato, e,
outrossim, no remoto, por ausência de concausa sucessiva, a implicar a
presença de causalidade material entre o eventus damni, e o
comportamento negativo do Poder Público, a lhe atrair a respectiva
responsabilidade (STF, RE 109615, DJ 2/8/96), incogitando-se como se
poderia aventar, em hipótese de responsabilidade objetiva, pelo critério do
risco integral, de resto inadmitida pela Carta Magna (STF, RE 116658, DJ
9/3/90). 7 - Presentes , portanto, os elementos que compõem a estrutura
de responsabilidade civil do Estado , a par de não existir qualquer causa
excludente da mesma (STF, RE 178806, DJ 30/6/95), impõe-se na
manutenção do decreto condenatório. [...] Ainda que assim não fosse, a
recusa do Estado em fornecer medicamento coloca em risco a saúde de
paciente necessitado e representa desrespeito ao disposto no art. 196 da
Constituição Federal, que estatui ser a saúde direito de todos e dever do
Estado. Essa regra constitucional tem por destinatários todos os entes
427
políticos que compõem a organização federativa do Estado brasileiro.
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição
Federal em seu art. 196. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe
formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir
aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médicohospitalar, como citado no caso anterior.
em: out. 2008. Ver Anexo S, contendo a decisão em sua íntegra.
426
BRASIL. STF. Agravo de Instrumento 717243/RS. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
427
BRASIL. STF. Recurso Extraordinário 584652/RJ. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008. Ver
Anexo T, contendo a decisão em sua íntegra.
Ressalte-se, então, que a discussão em relação à competência para a
execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se
sobrepor ao Direito à Saúde, assegurado pelo art. 196 da CF, que obriga todas as
esferas de Governo a atuarem de forma solidária, uma vez que "a efetivação do
direito à saúde dá-se de maneira descentralizada, por meio da divisão de
competências entre as unidades federadas que, em conjunto, formam o Sistema
Único de Saúde, de modo que à União são atribuídas as funções mais genéricas,
enquanto a Estados-membros e Municípios cabem as ações concretas de
prestação de serviços de saúde pública."428 Nesse sentido, analisa-se o caso:
DECISÃO: Trata-se de ação cautelar para atribuir efeito suspensivo a
recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do
Paraná contra acórdão exarado pelo Órgão Especial do Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná no procedimento de Suspensão de
Segurança nº 426.403-9/TJ. A Requerente alega que ajuizou ação por rito
ordinário, obtendo medida liminar, com base no art. 196 da Constituição
Federal, para que o Estado do Paraná fornecesse fitas para exame de
glicemia para a criança [...] portador de Diabetes Mellitus tipo I e que, em
razão disso, necessita fazer o controle de dosagem de glicose no sangue
4 vezes ao dia mediante fitas para exame de glicemia. [...] Com efeito, a
medida cautelar ora analisada possui como questão de fundo o direito à
saúde de criança portadora de grave enfermidade, qual seja, a Diabetes
Mellitus. [...] relevante a informação indicada nos autos de que já existe
programa do governo do Paraná que visa a fornecer tais fitas aos
portadores de Diabetes Mellitus tipo 1, não havendo - no entanto previsão para implementação de tal medida governamental. A existência
do referido programa estadual denota que o governo do estado do Paraná
reconhece a necessidade de distribuição das fitas de medição nos casos
de Diabetes Mellitus como forma de proporcionar tratamento digno aos
portadores da doença. No presente caso, exigir que uma criança de 9
(nove) anos se dirija 4 (quatro) vezes ao dia às Unidades Básicas de
Saúde para o controle da dosagem de glicose, é agravar, ainda mais, a
penosa moléstia que acomete o menor em apreço [...]. Tal situação ofende
não só o direito à saúde da criança, como também o próprio princípio da
dignidade da pessoa humana, ambos inseridos no âmbito do direito à vida
e amplamente consagrados pelo texto constitucional. [...] Nesses termos,
sem prejuízo de um próximo e profundo exame e sem me comprometer de
pronto com as teses articuladas pelo Requerente, reputo necessária a
concessão da medida liminar pleiteada. Posto isso, concedo, em caráter
excepcional, a medida liminar requerida, atribuindo efeito suspensivo ao
recurso extraordinário interposto pelo Requerente perante o Tribunal de
429
Justiça do Estado do Paraná.
428
BRASIL. STF. Suspensão de Liminar 166/RJ. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
429
BRASIL. STF. Medida Cautelar em Ação Cautelar 2020/PR. Rel. Min. Joaquim Barbosa.
Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso
em: out. 2008. Ver Anexo U, contendo a decisão em sua íntegra.
Tem-se, portanto, que a improcedência de tal ação importaria em pôr em risco
o Direito à Saúde e à integridade física da criança, direitos maiores que se
sobrepõem a qualquer outro. O art. 196 da Constituição Federal estabelece como
dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e
igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e
recuperação. Logo, o Direito à Saúde, como está assegurado na Carta, não deve
sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo
ou de dificultar o acesso a ele.
Neste caso em tela, destaca-se o posicionamento do STF onde "o direito à
vida compreende o Direito à Saúde, para que seja possível dar concretude ao
princípio do viver digno. A Constituição da República assegura o direito à dignidade
da pessoa humana (art. 1º, inc. III) e, em sua esteira, todos os meios de acesso
aos fatores e condições que permitam a sua efetivação. Esse princípio constitui, no
sistema constitucional vigente, um dos fundamentos mais expressivos sobre o qual
se institui o Estado Democrático de Direito ([Constituição da República], art. 1º, III).
O direito de todos à saúde, ''garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação'',
conforme se contém no art. 196 da Constituição da República, compatibiliza-se,
ainda, com o princípio constitucional da igualdade, daí a norma constitucional
assecuratória do acesso universal e igualitário a todos os recursos disponíveis para
garantia de condições de saúde."430
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SAÚDE. MINISTÉRIO PÚBLICO:
LEGITIMIDADE. TRATAMENTO MÉDICO. I. - O direito à saúde,
conseqüência do direito à vida, constitui direito fundamental, direito
individual indisponível (C.F., art. 196). Legitimidade do Ministério Público
para a propositura de ação em defesa desse direito (C.F., art. 127). II. - RE
conhecido e provido. [...] Prima facie, cabe asseverar que os serviços de
saúde, enquanto direitos sociais, constituem dimensão das garantias
fundamentais do homem, exigindo prestações positivas proporcionadas,
direta ou indiretamente, pelo Estado, que, vinculado aos princípios da
universalidade e igualdade de acesso às ações que objetivam promover,
proteger ou recuperar a saúde, deve intervir em favor dos seus
destinatários, que não podem, por razões óbvias, ficar relegados aos
interesses econômicos das empresas seguradoras. Em tal contexto, não
há falar em direito disponível, caráter que, estabelecido como premissa
430
BRASIL. STF. Recurso Extraordinário 399664. Rel. Min. Carmem Lúcia. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
pelo acórdão recorrido, representa um desfoque de compreensão e torna
insubsistentes seus fundamentos. Com efeito, o Ministério Público teve
suas atribuições ampliadas pela Constituição Federal de 1988, alçando-se
à categoria de instituição permanente e essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis, o que, a partir de
interpretação sistemática do ordenamento, outorga-lhe a legitimidade na
defesa do direito fundamental à saúde, cuja inobservância, na espécie,
reveste-se de maior gravidade, estando em causa a proteção de um
menor, acometido de graves problemas físicos, que imprescindem da
tutela requerida [...] é lícito concluir que o direito à saúde é direito
individual indisponível. No caso, o acórdão recorrido, tendo decidido de
forma contrária, é ofensivo ao dispositivo constitucional invocado, C.F., art.
431
127. Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento.
Nesse contexto, incide sobre o Poder Público a obrigação de tornar efetivas
as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das
comunidades, medidas preventivas e de recuperação que, fundadas em políticas
públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que
prescreve, em seu art. 196, a Constituição Federal. O sentido de fundamentalidade
do Direito à Saúde, que representa no contexto da evolução histórica dos direitos
básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades
reais ou concretas, impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que
somente se terá por cumprido pelas instâncias governamentais, quando estas
adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva
da determinação ordenada pelo texto constitucional.432
Vê-se, desse modo, que mais do que a simples positivação dos direitos
sociais, que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional
e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica, recai, sobre o
Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a
tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de
injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um
sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado à realização, por
parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria
Constituição.433 Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o
431
BRASIL. STF. Recurso Extraordinário 394820/SP. Rel. Min. Carlos Velloso. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008. Ver
Anexo V, contendo a decisão em sua íntegra.
432
BRASIL. STF. Agravo de Instrumento 452312/RS. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
433
SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 199.
reconhecimento formal de um direito, mas é essencial que, para além da simples
declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e
plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito, tal qual o
Direito à Saúde, se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do
cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas
pelo próprio ordenamento constitucional.434
Cumpre-se assinalar, finalmente, que a essencialidade do Direito à Saúde fez
com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância
pública, as ações e serviços de saúde, conforme art. 197 da CF, em ordem a
legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses
em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento
constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por
intolerável
omissão,
seja
por
qualquer
outra
inaceitável
modalidade
de
comportamento governamental desviante.435
DECISÃO: Agravo de instrumento de decisão que inadmitiu RE, a, contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim ementado (f.
182): "APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO À
SAÚDE. ESCLEROSE MÚLTIPLA. MOLÉSTIA GRAVE. MEDICAÇÃO DE
USO CONTÍNUO. FALTA DE CONDIÇÕES PARA COMPRÁ-LA.
OBRIGAÇÃO DO ESTADO. RESSARCIMENTO DE GASTOS FEITOS
POR MOTIVO DE OMISSÃO DO ESTADO. 1. Direito à saúde. O direito
à saúde emana diretamente de norma constitucional auto-aplicável.
Independe de previsão orçamentária e de licitação. Exegese do art. 1º da
Lei 1.533/51, combinado com os arts. 6º, 194, caput e parágrafo único, e
196, da CF, art. 241 da CE e art. 1º da Lei-RS 9.908/93. 2. Se, após
articulado o pedido na esfera administrativa, o paciente, por motivo de
omissão do Estado e premido pela urgência, foi obrigado a comprar o
medicamento com dinheiro emprestado, faz jus ao ressarcimento. De
outro modo, esvazia-se a garantia constitucional. [...] Não há violação do
artigo 196, da Constituição Federal, quando o Tribunal a quo, com base
nos elementos fáticos provados nos autos, determina que o Poder Público
forneça medicamentos necessários à sobrevivência do agravado, v.g., RE
271.286-AgR, Celso de Mello, 2a T, DJ 24.11.2000: "O DIREITO À
SAÚDE
REPRESENTA
CONSEQÜÊNCIA
CONSTITUCIONAL
INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à
saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art.
196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem
incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas
434
BRASIL. STF. Agravo de Instrumento 452312/RS. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
435
BRASIL. STF. Agravo de Instrumento 452312/RS. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
que visem a garantir, aos cidadãos, [...] O Poder Público, qualquer que
seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização
federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da
saúde da população, [...]Ademais, a falta de prévia dotação orçamentária
não serve como justificativa para inviabilizar o direito do agravado ao
recebimento de medicamentos necessários à sua sobrevivência; o direito
à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços
impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
436
dificultar o acesso a ele.
É dever e responsabilidade do Estado, por força de disposição constitucional
e infraconstitucional, o fornecimento de medicamentos essenciais e indispensáveis
à saúde e à própria vida do impetrante. O Direito à Saúde, pela nova ordem
constitucional, foi elevado ao nível dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo
direito de todos e dever do Estado. Assim, o desatendimento ou o atendimento de
modo a não garantir a continuidade dos serviços de saúde viola conjunto de
normas constitucionais e infraconstitucionais, que asseguram ao paciente direito
líquido e certo, com base nos arts. 6º,437 194 caput e parágrafo único438 e 196 da
CF, além do art. 241 da CE439 e art. 1º da Lei 9.908/93 – RS.440 Desta forma,
436
BRASIL. STF. Agravo de Instrumento 562561/RS. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008. Ver
Anexo W, contendo a decisão em sua íntegra.
437
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de
14/02/2000).
438
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações
de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à
saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos
da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da
cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no
custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da
administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).
439
BRASIL. Constituição do RS (1989). Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível
em: <http://www.al.rs.gov.br/prop/Legislacao/Constituicao/Constituicao.htm#T07C03S01>. Acesso
em: out. 2008. Art. 241 - A saúde é direito de todos e dever do Estado e do Município, através de sua
promoção, proteção e recuperação.Parágrafo único - O dever do Estado, garantido por adequada
política social e econômica, não exclui o do indivíduo, da família e de instituições e empresas que
produzam riscos ou danos à saúde do indivíduo ou da coletividade.
440
BRASIL. Estado do Rio Grande do Sul. Lei nº 9.908 de 16 de junho de 1993. Disponível
em:<http://www.mp.rs.gov.br/infancia/legislacao/id331.htm>. Acesso em: out. 2008. Art. 1º: O
Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não
puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos
indispensáveis ao próprio sustento e de sua família. Parágrafo único – Consideram-se
embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o
Estado não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do
Direito à Saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o
seu direito à vida, de medicamento que não esteja na lista daqueles oferecidos
gratuitamente pelas farmácias públicas, é dever solidário da União, do estado e do
município fornecê-lo.441
Diante do exposto, tem-se que a figura jurídica do Dano Biológico poderia
emergir como argumento na fundamentação em defesa do acesso ao Direito à
Saúde e, mais, poderia operacionalizar formas de tutela da saúde, uma vez que o
Dano Biológico legitima-se através da afirmação de que uma lesão a qualquer
direito fundamental da pessoa, especialmente ao Direito à Saúde, afronta a
dignidade do ser humano, devendo, por isso, ser objeto de ampla tutela e pronta
indenização. Logo, o objetivo primordial do Dano Biológico é o de proteger a saúde
física e psíquica dos indivíduos.
Assim, finalizando a análise das decisões provindas do STF, parte-se agora
do argumento dano à saúde, a partir do qual são analisados três julgados, por
entender-se que estes são os mais adequados ao tema em discussão. Ratifica-se,
então, que o dano pode ser visto como um prejuízo sofrido pelas pessoas em
decorrência de uma lesão que afete os bens jurídicos, entre eles a vida e a saúde.
Assim, no primeiro caso constata-se:
DESPACHO: DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA
FÁTICA - INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS - INVIABILIDADE DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A Turma Recursal negou provimento
ao recurso, ante fundamentos assim sintetizados (folha 107): HOSPITAL Atendimento, à pessoa ferida, condicionado ao prévio pagamento das
despesas - Inadmissibilidade - Consumidor, embora ferido, que se vê
obrigado a aguardar, sem atendimento, para receber a notícia de que
somente seria iniciado o tratamento, após o pagamento - Necessidade de
se deslocar, apesar de ferido, até o banco para o saque do dinheiro
exigido - Ausência de gravidade que não poderia a priori, ser afastada,
tanto que se fez necessária a tomografia computadorizada - Conduta dos
agentes do hospital com potencial suficiente para afetar a esfera moral do
medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de forma
permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente.
441
Nesse sentido, ver: BRASIL. STF. AI 396.973 (rel. min. Celso de Mello, DJ 30.04.2003), RE
297.276 (rel. min. Cezar Peluso, DJ 17.11.2004) e AI 468.961 (rel. min. Celso de Mello, DJ
05.05.2004).
Disponível
em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008.
consumidor [...] se expôs o consumidor à risco de dano à saúde e até de
morte. 2. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por
simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante
442
o recurso por excelência - a apelação [...].
Neste caso, sobretudo, é possível entender-se que não só o Direito à Saúde
foi desrespeitado, sob pena de causar dano à saúde em decorrência do não
atendimento hospitalar, mas essencialmente o princípio da dignidade humana, o
qual foi elencado pela Constituição Federal como um dos princípios fundamentais
da República, consagrando a obrigatoriedade da proteção máxima à pessoa por
meio de um sistema jurídico-positivo formado por direitos fundamentais e da
personalidade humana, garantindo assim o respeito absoluto ao indivíduo e
propiciando-lhe uma existência plenamente digna e protegida de qualquer espécie
de ofensa, praticada tanto pelo particular como pelo Estado.
Percebe-se, assim, que o princípio da dignidade da pessoa humana como
parâmetro valorativo evoca, primordialmente, o condão de impedir a degradação do
homem, em decorrência de sua conversão em mero objeto de ação estatal, uma
vez que compete ao Estado o dever de propiciar ao indivíduo a garantia de sua
existência material mínima,443 ressaltando-se aqui a saúde essencialmente
enquanto direito a ser tutelado e efetivado.
Os preceitos da dignidade da pessoa humana se consolidam na medida em
que são respeitados os direitos fundamentais e direitos da personalidade, o que
importa afirmar que “a previsão dos direitos humanos fundamentais direciona-se
basicamente para a proteção à dignidade humana em seu sentido mais amplo”.444
É importante destacar-se aqui a base da formação e existência dos direitos
fundamentais, onde:
[...] o homem, para poder viver em companhia de outros homens,
deve ceder parte de sua liberdade primitiva que possibilitará a vida
em sociedade. Essas parcelas de liberdades individuais cedidas por
seus membros, ao ingressar em uma sociedade, se unificam,
442
BRASIL. STF. Agravo de Instrumento 655660/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008. Ver
Anexo X, contendo a decisão em sua íntegra.
443
JÚNIOR, Edilson Pereira Nobre. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa
humana. Disponível em: < http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina93.doc>. Acesso em: out. 2007.
444
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas S. A., 2001.
transformando-se em poder, o qual é exercido por representantes
445
do grupo.
Neste contexto, é possível constatar-se a relação direta entre dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais, em especial aqui a saúde, onde mesmo
nas ordens normativas nas quais a dignidade ainda não mereceu referência
expressa, não se poderá concluir que não se faça presente, na condição de valor
informador de toda a ordem jurídica, desde que nesta estejam assegurados os
direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Com efeito, sendo correta a
premissa de que os direitos fundamentais constituem explicitações da dignidade da
pessoa, por via de conseqüência e, em princípio, em cada direito fundamental se
faz presente um conteúdo ou alguma projeção da dignidade da pessoa.446 Desta
forma, tem-se o seguinte caso:
DESPACHO: 1. O Município de Joinville/SC, com fundamento nos arts. 25
da Lei 8.038/90, 4º da Lei 8.437/92 e 4º da Lei 4.348/64, requer a
suspensão da execução do acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, nos autos da
Apelação Cível n.° 2006.045104-7 (fls. 133/141), pa ra determinar o
prosseguimento na origem da Ação Civil Pública n.° 038.05.051645-8,
bem como concedeu a medida liminar consistente no fornecimento de
prótese ocular ao impetrante. 2. Inicialmente, para melhor compreensão
da controvérsia, o requerente esclarece o seguinte: a) tratar-se de ação
civil pública proposta pelo Ministério Público de Santa Catarina, com
fundamento nos arts. 129, incs. II e II, 196 e seguintes da Constituição
Federal, arts. 153 e seguintes da Constituição do Estado de Santa
Catarina e arts. 2.°, § 2.°; 6.°, inc. VI e 7.°, in cs. I e III, da Lei n.° 8.080/90
(Proc. 038.05.051645-8). [...] c.2) no intuito de assegurar o acesso
universal e igualitário da população aos tratamentos disponíveis e às
exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal, "existem políticas públicas,
procedimentos e protocolos clínicos específicos a serem seguidos para a
concessão do referido benefício com dinheiro público, regulados nas
Portarias nºs. 3.762/1998, 587/2004, 589/2004 e 2.073/2004 do Ministério
da Saúde"(fl. 12). Nesse contexto, salienta-se "que é o paciente que
escolherá o aparelho que melhor se adapte à sua necessidade. A média
de tempo pós-operatória pode chegar até a 30 meses." (fls. 11/12); c.3)
que "o paciente foi atendido num Hospital da Secretaria do Estado da
Saúde, sendo indicada prótese ocular [...]10. Finalmente, o fato de que o
não-fornecimento da prótese ocular poderá ocasionar graves e
irreparáveis danos à saúde dos pacientes que dela necessitam (fl. 12),
445
NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial - a tutela da dignidade da pessoa humana.
Disponível em: < http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2005/dano_existencial_.doc>.
Acesso em: out. 2007.
446
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
tenho como demonstrado, nesse aspecto, o denominado perigo de dano
447
inverso. [...]
Assim, por força dos elementos até este passo desenvolvidos, outra não
poderia ser a conclusão quanto à impossibilidade de se dissociarem os vetores da
dignidade da pessoa humana do Direito à Saúde e, conseqüentemente, da vida.
Pode-se dizer, pois, que a previsão do Direito à Saúde e à vida como cláusulas
pétreas e suas relações com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa
humana trazem, como conseqüência, a necessidade de o Poder Público assegurar
a eficiente prestação dos serviços públicos necessários à garantia de uma
condição de vida digna, sob pena de responsabilidade, como a decisão analisada
acima, na qual o indivíduo pleiteia uma prótese ocular e o seu não fornecimento,
por óbvio, resultará em dano à saúde. Oportuno, então, citar-se que:
quando a Constituição elencou um longo catálogo de direitos
fundamentais e definiu os objetivos fundamentais do Estado, buscou
essencialmente concretizar a dignidade da pessoa humana. Afinal, de
nada adiantaria a simples menção ao princípio fundamental da dignidade
da pessoa humana se a Constituição de 1988 não garantisse um núcleo
básico de direitos aos cidadãos. Em suma, temos que a unidade
axiológico-normativa do sistema constitucional deve ser aferida,
essencialmente, a partir de uma tábua axiológica, em cujo cerne se
448
encontra a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais [...]
Nota-se, portanto, que a Constituição de 1988 plasmou, a guisa de
fundamento da República Federativa do Brasil como Estado Democrático de
Direito, a dignidade da pessoa humana enquanto instrumento de subsídio para a
consecução do Direito à Saúde, retratando o reconhecimento de que o indivíduo há
de constituir o objetivo primordial da ordem jurídica. Firmado enquanto fundamental
princípio – cuja função de diretriz hermenêutica lhe é irrecusável – traduz a repulsa
constitucional às práticas, imputáveis aos Poderes Públicos ou aos particulares,
que visem a expor o ser humano, enquanto tal, em posição de desigualdade
perante os demais, a desconsiderá-lo como pessoa, reduzindo-o à condição de
coisa, ou ainda a privá-lo dos meios necessários à sua manutenção, como é o caso
447
BRASIL. STF. Suspensão de Liminar 188/SC. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008. Ver
Anexo Y, contendo a decisão em sua íntegra.
448
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana – princípio constitucional
fundamental. Curitiba: Jaruá Editora, 2003, p. 124.
abaixo, referente ao fornecimento de medicamentos à pessoa portadora de doença
vascular encefálica isquêmica.
DESPACHO: 1. O Estado do Rio Grande do Norte, com fundamento no
art. 4º da Lei 4.348/64, requer a suspensão da execução do acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado nos autos do Mandado
de Segurança nº 2006.005996-0 (fls. 121-136), que determinou ao
requerente o fornecimento dos medicamentos Pentoxifilina 400mg e
Ticlopidina 250mg à impetrante, portadora de doença vascular encefálica
isquêmica (fls. 39-40), de forma contínua e ininterrupta, enquanto perdurar
a sua necessidade. O requerente sustenta, em síntese: a) inadequação do
mandado de segurança, pois, "em caso de pedido de medicamentos, é
necessária perícia que verifique a plausibilidade da indicação médica" (fl.
3); b) impossibilidade de o Estado do Rio Grande do Norte arcar sozinho
com os custos do fornecimento dos medicamentos postulados pela
impetrante, na medida em que a promoção da saúde é de competência de
todos os entes federados, devendo as ações de saúde serem distribuídas
conforme o seu grau de complexidade, nos termos dos arts. 195 e 198 da
Constituição da República e da Lei 8.080/90; [...] 4. A Lei 4.348/64, em seu
art. 4º, autoriza o deferimento do pedido de suspensão de segurança para
evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
[...] os medicamentos Pentoxifilina 400mg e Ticlopidina 250mg, o primeiro
vasodilatador e o segundo antiagregante plaquetário, foram prescritos à
impetrante, portadora de doença vascular encefálica isquêmica, como
prevenção secundária, ou seja, para evitar que a paciente sofra novos
episódios isquêmicos encefálicos, os quais provocam seqüelas
irreversíveis (fls. 39-40). Segundo atestado pelo especialista em doenças
neurológicas que trata a impetrante desde 18 de outubro de 1989 (fl. 30), a
paciente possui dificuldades de locomoção e de comunicação, essas
decorrentes de acidentes vasculares encefálicos anteriores, as quais
podem se agravar com a ausência dos referidos medicamentos. Embora
os medicamentos Pentoxifilina 400mg e Ticlopidina 250mg não constem
da Portaria nº 1.318 do Ministério da Saúde, extraio do sítio eletrônico da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA que os mesmos
obtiveram registro de medicamento genérico (Resoluções RE nº 412, de 8
de março de 2002, DOU 12.3.2002, e RE nº 745, de 3 de maio de 2002,
DOU 06.5.2002, respectivamente), tendo, pois, a sua qualidade, a sua
segurança e o seu efeito terapêutico atestados pelo órgão competente. O
próprio Ministério da Saúde reconhece que o ponto central da estratégia
de uma Política de Medicamentos Essenciais é a adoção de uma Política
de Medicamentos Genéricos, proposta que se encontra inserida entre as
diretrizes da Política Nacional de Medicamentos (Portaria GM nº 3.916/98)
e que passou a nortear todas as ações daquele ministério na área de
medicamentos para o setor público. [...] Assim, diante da hipossuficiência
econômica da impetrante, da necessidade de tratamento contínuo da
doença que a acomete e da natureza e do custo dos fármacos em
questão, entendo que a ausência do tratamento poderá ocasionar graves
e irreparáveis danos à saúde e à vida da paciente. Finalmente, ressaltese que a discussão em relação à competência para a execução de
programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se
sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da
República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma
449
solidária.
449
BRASIL. STF. Suspensão de Segurança 3158/RN. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: out. 2008. Ver
Anexo Z, contendo a decisão em sua íntegra.
Discute-se, mais uma vez, como já mencionado nos casos acima, tanto do
TJ/RS quanto do STF, os limites financeiros e a competência dos entes federados
no fornecimento de medicamentos. Entretanto, a posição dominante, mediante tal
discussão, é sempre no sentido de garantir o Direito à Saúde, de forma que
aqueles que necessitam recorrer ao Poder Judiciário possam ter seus pedidos
atendidos, no sentido de não sofrerem dano à saúde. Vale afirmar-se que
[...] em todas as situações em que o argumento da reserva de
competência do Legislativo (assim como o da separação dos poderes e
demais objeções aos direitos sociais na condição de direitos subjetivos a
prestações) esbarrar no valor maior da vida e da dignidade da pessoa
humana, ou nas hipóteses em que, da análise dos bens constitucionais
colidentes (fundamentais, ou não) resultar a prevalência do direito social
prestacional, poder-se-á sustentar [...] que, na esfera de um padrão
mínimo existencial, haverá como reconhecer um direito subjetivo definitivo
a prestações, admitindo-se, onde tal mínimo é ultrapassado, tão somente
um direito subjetivo prima facie, já que – nesta seara – não há como
450
resolver a problemática em termos de um tudo ou nada.
Por conseguinte, para o pleno desenvolvimento de cada pessoa, enquanto
membro ativo de uma (suposta) sociedade democrática e igualitária, são exigidos
não somente a garantia do acesso universal ao Direito à Saúde, mas também o
seu efetivo cumprimento e satisfação, através da ativa intervenção de um Estado
calcado na dignidade da pessoa humana, buscando remover obstáculos e
promover a saúde para todos os seus cidadãos, pois Direito à Saúde é direito à
vida, o bem máximo de cada ser humano enquanto membro de um Estado
Democrático de Direito.
Como se vê, o fator que contribui para o descaso com os direitos sociais é a
ausência de mecanismos processuais adequados para a tutela dos direitos sociais,
onde a tradição individualista e patrimonialista ainda se faz presente na sociedade,
apesar da evolução constitucional e legislativa ocorrida nos últimos anos em nosso
país. Tem-se, pois, inúmeras dificuldades de execução da sentença judicial quando
o Estado é condenado, podendo-se ainda citar a ausência de tradição na exigência
450
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 324. No mesmo sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais
Sociais na Constituição de 1988. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O Direito Público em Tempos
de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999, p. 164 e s.
desses direitos, que deve ser mudada através da acumulação de precedentes
judiciais, valendo-se, por exemplo, de alguns dos casos jurisprudenciais citados.
Assim, o Direito à Saúde e sua garantia ainda galgam caminhos, apesar de
sua legitimação em nossa Constituição Federal. É justamente neste contexto de
exigibilidade e efetividade que a figura jurídica do Dano Biológico pode ser usada
como complemento na argumentação em direção à tutela deste direito
fundamental, visando, sempre, a proteção à vida, de onde defluem todos os demais
direitos.
Esta figura jurídica da doutrina italiana consolida-se como uma forma de
operacionalizar o acesso e a garantia ao Direito à Saúde, estendendo-se a todos e
obedecendo a pressupostos como a eqüidade e a inviolabilidade, as quais resultam
em uma real importância na preservação, tutela e resguardo da saúde, nos atos de
disposição do próprio corpo, no que diz respeito à integridade física, psíquica,
moral e intelectual do ser humano.
O Dano Biológico, portanto, é descrito no ordenamento jurídico italiano como
sendo uma lesão da integridade física e psicológica do ser humano, em
consonância com o abalo global à saúde. Porém, em sua essência, constitui-se
como uma figura jurídica que tutela acima de tudo o Direito à Saúde enquanto
direito fundamental necessário para uma qualidade de vida adequada a todos,
sendo
esta
figura
jurídica
um
importante
marco
na
doutrina
italiana,
excepcionalmente no contexto de legislações que protegem o Direito à Saúde e
podendo, desta forma, ser utilizada em nossos julgados não só como um exemplo,
mas também como um auxílio no sentido de garantia, efetividade e eficácia deste
direito fundamental social imprescindível à vida.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sobretudo, não concluir. Resistir à tentação da última palavra, esse
traço feito no final das páginas acumuladas (...). Não, não é preciso
concluir. É preciso pelo contrário, abrir o círculo; ei-lo tornado em
espiral e turbilhão, circularidade em movimento como a própria vida
451
e as idéias.
A pretensão na realização deste estudo não foi a de se concluir efetivamente
o assunto, mas apenas apresentar algumas considerações acerca de questões
observadas ao longo de sua realização. Por conseguinte, sábias são as palavras
de Ost quando diz que não se pretende concluir, mas apenas apontar novos
questionamentos. Assim é a pesquisa, não um estudo definitivo, mas sim uma
forma de proporcionar reflexões e alternativas para produzir conhecimento sobre
assuntos de direta e fundamental importância para o processo de construção e
consolidação do Estado Democrático de Direito e, conseqüentemente, de uma
sociedade baseada na justiça social.
Desta forma, a construção desta dissertação prima, essencialmente, por
evidenciar na figura jurídica do Dano Biológico uma provável possibilidade para
instrumentalizar a proteção à saúde no Brasil, ou melhor, como uma forma de
argumentação nos julgamentos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e nos
precedentes do Supremo Tribunal Federal no que se refere à tutela da saúde.
Na sociedade contemporânea, falar em Direito à Saúde é sinônimo de um
pensamento que remete à idéia de implementação e busca da consolidação dos
direitos das pessoas enquanto seres humanos, dignos de exercerem seus direitos,
mas também de cumprirem seus deveres enquanto cidadãos pertencentes a um
Estado de Direito. Afinal, ser cidadão é ter consciência de que se é “sujeito de
direitos,” direitos esses de cunho civis, políticos e sociais, onde se encontra o
direito à vida e conseqüentemente à saúde.
451
OST, François. A natureza à margem da lei – Ecologia à prova do direito. Trad. Joana Chaves.
Lisboa: Insituto Piaget, 1995, p. 389.
Assim, a promoção, a garantia e especialmente a efetivação do Direito à
Saúde necessitam, em síntese, de estratégias que envolvam toda a população e
segmentos da sociedade, em um esforço conjunto para buscar o acesso igualitário
a este direito de imprescindível relevância para o pleno desenvolvimento do Estado
de bem estar social. Nesta perspectiva, a análise fenomenológica, por assim dizer,
do senso de juridicidade destinado a compreender o direito como uma das mais
relevantes expressões da racionalidade co-existencial própria da estrutura
ontológica do homem, fundamenta, por inteiro, os acontecimentos históricos da
humanidade e, portanto, do direito.
Logo, o Brasil enquanto Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade
da pessoa humana e cujos objetivos incluem a redução das desigualdades sociais
e a promoção do bem de todos (CFB/1988, artigo 1º, III e artigo 3º, III e IV), deve
também oferecer e garantir o direito à saúde de forma igualitária para todos os
seus cidadãos, protegendo, portanto, o bem maior que é a vida. Contudo, foi a
Constituição Italiana de 1948 a primeira a reconhecer a saúde como fundamental
direito do indivíduo e interesse da coletividade, através do seu art. 32, o qual tutela
o Direito à Saúde como um bem absoluto, designando a este direito um importante
valor e prioridade na sociedade italiana.
Neste sentido, o primeiro capítulo deste estudo aborda o Direito Fundamental
Social à Saúde, considerando-se que os Direitos Sociais são Direitos Humanos
Fundamentais no senso jurídico, uma vez que tais direitos são, em sua essência,
direitos fundamentais e por esta razão exigem não só o seu cumprimento por parte
do Estado, mas também a sua ampla e irrestrita proteção, como ocorre com o
Direito à Saúde.
Desta forma, inicialmente neste capítulo, se conceitua o termo saúde,
utilizando-se como conceito base o dispositivo encontrado no Preâmbulo da
Constituição da Organização Mundial da Saúde, a qual, em uma visão bastante
avançada para a sua época de construção, ampliou o conceito de saúde
historicamente atrelado à prevenção e principalmente à cura, tendo como
culminância a promoção da saúde em suas várias acepções, podendo ser também
entendida como um valor universal compartilhado por todos que defendem a vida.
Assim, a preocupação com a saúde é uma realidade que remonta aos
primórdios da humanidade, passando por vários fatos relevantes de nossa história.
Tem-se, portanto, um resgate de acontecimentos que envolvem a saúde e sua
evolução conceitual, entendendo-se que a saúde, em sua acepção abordada pela
OMS enquanto estado de bem-estar físico, mental e social pode ser efetivada na
contextualização da concretização dos direitos fundamentais sociais como
princípio-condição da justiça social, em especial o direito fundamental social à
saúde, o qual encontra a sua legitimação nas Constituições dos dois países.
No Brasil, especialmente, ocorreu um grande atraso constitucional em relação
à colocação do Direito à Saúde como princípio constitucional e elemento de
cidadania dos brasileiros, uma vez que a longa trajetória de não reconhecimento da
saúde enquanto direito se constitui como fato marcante no percurso evolutivo das
Constituições brasileiras. Todavia, passados muitos anos de lutas e conquistas,
finalmente a saúde foi realmente reconhecida como direito em 1988, com a
promulgação da Constituição Federal, a qual proclamou a existência do Direito à
Saúde como um dos direitos fundamentais da pessoa, além de estabelecer a
saúde como direito de todos e dever do Estado.
Já na Itália, ao contrário da ampla e diversificada trajetória constitucional do
Brasil, a Constituição da República Italiana entrou em vigor em 1948, sendo vigente
ainda nos dias atuais. Esta Carta representou um grande marco na esfera do
Direito à Saúde, pois em seu texto, através do art. 32, elencou a saúde como um
direito fundamental inviolável. Outra situação de relevante notoriedade é o fato
desta Constituição ser a primeira a reconhecer a saúde enquanto direito, servindo
como exemplo para os demais países e se constituído, desta forma, como um
grande marco na imensa dimensão dos direitos fundamentais.
Todavia, a saúde e seu efetivo cumprimento e satisfação transcende a esfera
nacional de cada um dos dois países, abarcando, desta forma, questões de âmbito
internacional que circundam a Saúde e seu reconhecimento como um direito
fundamental ao homem. Logo, o Direito à Saúde é reconhecido não só nas
Constituições Brasileira e Italiana, mas também nos tratados e nas declarações de
direito internacional, os quais dispõem de mecanismos de proteção e legitimação
da saúde, demonstrando o verdadeiro interesse em articular e implementar ações
que promovam e protejam a saúde de todos os povos de forma igualitária,
primando, essencialmente, pelo respeito ao ser humano e à vida.
Finalizando este primeiro capítulo, constata-se portanto que a proteção e a
legitimação do Direito à Saúde se constituem
não só através de mecanismos
jurídicos e estratégias que envolvam todos os segmentos da sociedade e do
Estado, mas também de um aparato de instrumentos legais tanto nacionais quanto
internacionais que, através de ações conjuntas, garantam e efetivem o acesso
universal ao direito fundamental social à saúde.
O segundo capítulo deste estudo, por conseguinte, aborda inicialmente
algumas noções normativas referentes ao ordenamento jurídico brasileiro, em
especial a responsabilidade civil enquanto uma representação de atividades
humanas que irão resultar na responsabilidade propriamente dita, a qual pode ser
traduzida pela ação na qual o homem demonstra o seu comportamento, mediante
um dever ou uma obrigação. Neste mesmo contexto, trata-se também do dano em
sentido geral, para posteriormente tratar-se do dano material – patrimonial e do
dano extrapatrimonial – moral.
Tais temáticas se fizeram necessárias devido a abordagem referente ao Dano
Biológico, o qual é explanado em momento posterior às noções normativas
relativas ao ordenamento jurídico italiano, tratando-se especificamente da
responsabilidade
civil
vigente
na
doutrina
italiana,
a
qual
não
difere
significativamente da responsabilidade civil no Brasil. Seguindo, mostra-se as
disposições concernentes ao dano, em específico ao dano patrimonial e não
patrimonial, existindo aqui uma discussão doutrinária em relação a distinção destes
danos, a qual não é objeto de estudo nesta dissertação.
Assim, esta primeira explanação do segundo capítulo serve de base para
adentrar-se na figura jurídica do Dano Biológico, o qual constitui-se como uma
forma de proteção ao Direito à Saúde, ou, em outras palavras, é um dano ou lesão
à saúde individual ou coletiva. O Dano Biológico, em sua escência, busca na
verdade o ressarcimento mediante uma lesão da integridade psicofísica, com base
na tutela constitucional do Direito à Saúde. Todavia, neste estudo se busca
evidenciar não as possiblidades de ressarcimento decorrentes do Dano Biológico,
mas sim as possibilidades que esta figura jurídica propiacia para instrumentalizar
argumentos de proteção ao Direito à Saúde.
Portanto, esta figura que tem sua origem na jurisprudência do Tribunal de
Gênova, no ano de 1974, surge no intuito de recuperar o valor constitucional da
saúde, bem como as técnicas de ressarcimento do dano à pessoa, proporcionando
desta forma o acesso igualitário à saúde. Em verdade, alguns doutrinadores
italianos dizem que esta figura já existia anteriormente, através do art. 32 da
Constituição e o que difere, em síntese, é sua nomenclatura, sendo que o objetivo
final não é outro, se não a proteção integral ao Direito à Saúde.
Neste sentido, o Dano Biológico constitui-se como uma
forma de
argumentação necessária para a ampliação da proteção ao Direito à Saúde, em
outras palavras, pode ser utilizada como um exemplo em nossa doutrina e,
conseqüêntemente em nossos casos jurisprudenciais, de maneira a evidenciar que
toda forma de ineficácia ou descumprimento do Direito à Saúde representa um
dano à saúde, sendo tal expressão sinônimo do Dano Biológico.
Finalizando, o terceiro capítulo discute especificamente casos jurisprudenciais
do tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Supremo Tribunal Federal,
posteriormente à apresentação acerca de algumas considerações sobre as
políticas públicas e a responsabilidade de todos os poderes, em especial o
Judiciário, para com a efetivação destas políticas. Tais considerações são
necessárias devido a importância que as políticas públicas exercem na garantia e
concretização do Direito à Saúde, podendo serem consideradas como um
importante mecanismo para a promoção dos direitos sociais.
Assim, inicialmente analisa-se julgados provindos do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, instalado em Porto Alegre em 1874, mas que passou a ter
autonomia somente em 1989 com a Constituição Estadual do Rio Grande do Sul. A
pesquisa foi realizada no endereço eletrônico do respectivo tribunal, a partir das
expressões políticas públicas de saúde, direito à saúde e dano à saúde como
argumentos de busca, correspondentes ao período de 20 de setembro de 2003 a
20 de setembro de 2008, em um espaço de tempo de cinco anos.
Partindo-se da expressão políticas públicas de saúde, foram encontrados
somente seis acórdãos, dentre os quais apenas dois são analisados por entenderse que são mais relevantes ao estudo. Para a expressão direito à saúde foram
encontrados centenas de acórdãos e levando-se em consideração que a página
eletrônica do Tribunal disponibiliza apenas cem acórdãos por vez, constata-se que
o número de jurisprudências que contempla este argumento equivale a milhares de
casos no Estado, fato este que resultou na seleção de cem casos mais recentes
com relação próxima ou direta ao tema deste estudo, dentre os quais analisou-se
quatro casos. Já para a terceira e última expressão, dano à saúde, foram
encontrados vinte e cinco acórdãos, dentre os quais apenas quatro estão
diretamente relacionados com o estudo.
A partir de tais casos constata-se as mais variadas formas de transgressão do
Direito à Saúde, nos quais o judiciário representa sempre uma alternativa para a
busca de soluções, quando estas são negadas pelos entes federados. Em tais
julgados, além do dispositivo constitucional expresso no art. 196, são aclamados
outros tantos argumentos de proteção, como o princípio da dignidade humana, o
respeito ao mínimo existencial e, sobretudo, à vida. Percebe-se aqui que a figura
jurídica do Dano Biológico seria uma importante aliada à tais argumentações,
manifestando-se de forma a proteger o Direito à Saúde das mais diversas
transgressões e formas de ineficiência, bem como a cada indivíduo nas lesões a
que estão sujeitos na vida diária.
Logo, pode-se afirmar que a utilização da figura jurídica do Dano Biológico
como um suporte, ou talvez, como uma possibilidade de instrumentalizar
argumentos de proteção à saúde, especificamente ao direito fundamental social à
saúde, constitui-se como mais uma via de complementação às justificações dos
acórdãos do TJ/RS, mediante a ineficiência dos entes federados em dar uma
resposta à população, que busca constantemente pela efetivação de seus direitos,
em especial a saúde, que está diretamente relacionada ao bem maior que é a vida.
Concluindo o terceiro capítulo, analisa-se então precedentes do Supremo
Tribunal Federal, o qual constitui-se como a corte máxima do Brasil, cúpula do
poder judiciário e que tem como competência guardar a Constituição. Para esta
pesquisa, utilizou-se a mesma metodologia do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul, isto é, no endereço eletrônico do Supremo Tribunal Federal, com o objetivo
de verificar o tratamento dado à matéria do Direito à Saúde. Salienta-se que aqui
também foram usadas as mesmas expressões como argumentos de busca, quais
sejam, políticas públicas de saúde, direito à saúde e dano à saúde, no lapso
temporal de cinco anos, correspondentes ao período de 20 de setembro de 2003 a
20 de setembro de 2008.
Neste sentido, para o primeiro argumento de busca, políticas públicas de
saúde, foram encontradas apenas três decisões da presidência, já para o segundo
argumento, direito à saúde, foram encontrados sete acórdãos, cento e oito
decisões monocráticas, dezoito decisões da presidência e uma questão de ordem.
Finalmente, para o terceiro argumento, dano à saúde, foram encontrados dois
acórdãos, sete decisões monocráticas e quinze decisões da presidência. Dentre
estes precedentes, levando-se em consideração aqueles de maior relevância, são
analisados uma decisão da presidência, referente à expressão políticas públicas,
seis acórdãos, referentes à expressão direito à saúde e três acórdãos referentes à
expressão dano à saúde.
Em tais precedentes é possível constatar-se o descaso com os direitos sociais
e a ausência de mecanismos processuais adequados para a tutela dos direitos
sociais, onde a tradição individualista e patrimonialista ainda se faz presente na
sociedade. Logo, os precedentes do STF, tais quais os julgados do TJ/RS, trazem
também à discussão o princípio da dignidade humana e, sobretudo, do respeito à
vida, além da discussão em torno da competência em relação a implementação de
políticas públicas eficazes na garantia e concretude do Direito à Saúde.
Nota-se, portanto, que o Direito à Saúde enquanto garantia constitucional,
apesar de legitimado como tal, ainda busca seu espaço de consolidação por meio
do Judiciário. É justamente neste contexto que pode ser ratificada a importância da
figura jurídica do Dano Biológico, não só como alternativa de instrumentalização
para a proteção à saúde no Brasil, mas também como um exemplo para a doutrina
brasileira, já que sua origem é jurisprudencial.
Além disto, frente a ausência de mecanismos processuais adequados para a
tutela do Direito à Saúde, a figura do Dano Biológico emerge como uma forte
alheada enquanto possibilidade de busca pela proteção ao Direito à Saúde, uma
vez que toma por base o dispositivo do art. 32 da Constituição italiana, equivalente,
em parte, ao art. 196 da CF de 1988, como direito fundamental da pessoa humana,
comportando o reconhecimento de que o art. 32 da Constituição integra o art. 2043
do Código Civil, completando este pelo preceito primário. Portanto, o conteúdo do
Dano Biológico pode ser expresso através da fórmula: art. 32 da Constituição + art.
2043 do Código Civil = lesão da integridade psicofísica.
Apesar desta fórmula referir-se, em parte, ao ressarcimento mediante um
dano à saúde, ela pode ser utilizada também como um forte argumento em direção
à proteção da saúde no Brasil, a partir do entendimento de que a saúde é um
direito fundamental do indivíduo, previsto expressamente no art. 32 da Constituição
italiana e no art. 196 da nossa Constituição. Logo, a figura jurídica do Dano
Biológico surge, desta forma, como tutela contra qualquer tipo de agressão frente à
lesões da integridade psicofísica, ou melhor, mediante qualquer espécie de dano à
saúde.
Assim, a saúde como um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os
direitos fundamentais do homem, abrangendo especialmente o direito à vida,
define-se enquanto a existência e o modo de ser do homem no mundo,
constituindo-se como núcleo da existência humana, valor inato, imaterial, essencial,
de máxima grandeza da pessoa. Logo, a sociedade contemporânea “come Stato di
diritto, si è curiosamente assistito al rifiorire degli atudi e dei dibattiti sulla persona,
sul suo valore, sul suo benessere, sulla sua qualità della vita.”452
452
PETTI, Giovanni Battista. Il risarcimento del danno biológico. Torino: UTET, 1997, p. 37. “como
Estado de direito, tem-se curiosamente assistido ao reflorir dos estudos e debates sobre a pessoa,
sobre seu valor, sobre seu bem estar, sobre sua qualidade de vida.” Tradução Livre.
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