PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIÃO
Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli
APELAÇÃO CÍVEL Nº 512366-PE (2009.83.00.019237-8)
APTE : SINDSPREV/PE - SIND/ DOS TRABALHADORES PÚBLICOS FEDERAIS DA
SAÚDE E PREVIDÊNCIA SOCIAL DE PERNAMBUCO e outros
ADV/PROC : RICARDO ESTEVÃO DE OLIVEIRA e outros
APDO : UNIÃO
APDO : FAZENDA NACIONAL
ORIGEM
: 12ª Vara Federal de Pernambuco - PE
RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI
RELATÓRIO
A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI
(RELATORA): O Sindicato dos Trabalhadores Públicos Federais da Saúde e da Previdência
– SINDSPREV/PE ajuizou ação ordinária contra a União, requerendo que a mesma abstenhase de proceder a qualquer desconto nos vencimentos dos substituídos a título de Contribuição
para a Seguridade Social (PSS) sobre o terço constitucional de férias, além da restituição dos
valores porventura descontados, com juros e correção monetária.
Ao final, o MM. Juiz “a quo” julgou improcedente o pedido.
Inconformada, apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, com a total
procedência do pedido.
Após contrarrazões, subiram os autos, sendo-me conclusos por força de
distribuição.
É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.
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Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli
APELAÇÃO CÍVEL Nº 512366-PE (2009.83.00.019237-8)
APTE : SINDSPREV/PE - SIND/ DOS TRABALHADORES PÚBLICOS FEDERAIS DA
SAÚDE E PREVIDÊNCIA SOCIAL DE PERNAMBUCO e outros
ADV/PROC : RICARDO ESTEVÃO DE OLIVEIRA e outros
APDO : UNIÃO
APDO : FAZENDA NACIONAL
ORIGEM
: 12ª Vara Federal de Pernambuco - PE
RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI
VOTO
A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI
(RELATORA): Cuida-se de apelação e remessa oficial de sentença que julgou improcedente
o pedido, objetivando que a Fazenda abstenha-se de cobrar dos servidores substituídos a
Contribuição para a Seguridade Social sobre os valores recebidos a título do terço
constitucional de férias, além da devolução dos valores descontados indevidamente.
Quanto à prescrição, julgando parcialmente procedente recurso extraordinário da
Fazenda Nacional (RE 544.246/SE), em sessão realizada em 15 de maio de 2007, o Supremo
Tribunal Federal considerou que a não aplicação da LC 118/05 equivale a sua declaração de
inconstitucionalidade, ainda que parcial, motivo pelo qual determinou à baixa dos autos ao
STJ, para que fosse observado o art. 97 da Constituição Federal.
Nesse sentido, na sessão do dia 06 de junho de 2007, o STJ, por unanimidade,
declarou inconstitucional o art. 4º da LC 118/05, na parte em que determina a sua aplicação
retroativa, conforme ementa do julgado que trago à colação:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO
DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS
TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC
118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE
INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE
DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO
RETROATIVA.
1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de
indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que,
em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo
de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do
recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação –
expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que
o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a
homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156,
VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início
o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o
prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a
contar do fato gerador.
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2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e
nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido
das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento
emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição
constitucional de interpretá-las.
3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos
enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente
daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada,
não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das
disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente
aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação
federal.
4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não
simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia
prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a
partir da sua vigência.
5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação
retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o
princípio constitucional da adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa
julgada (CF, art. 5º, XXXVI).
6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” (AI nos Embargos de
divergência RESP 644736-PE).
No voto do relator Ministro Teori Albino Zavascki, na Resp 644736-PE acima
referida, ficou explicitado que:
“Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição,
do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma:
relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que
ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de
cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos
anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior,
limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da
lei nova".
Ressalte-se que no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade proferida nos
autos da AC nº 419228/PE, ocorrido em 25/06/2008, o Plenário desta Corte, por maioria,
declarou a inconstitucionalidade da expressão “observado quanto ao art. 3º, o disposto no
artigo 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25.10.66 – CTN”, do art. 4º da Lei Complementar nº
118/2005.
Assim, no presente caso, para os pagamentos indevidos feitos antes da vigência da
LC 118/2005, fica valendo o prazo de “cinco mais cinco” (decenal - cinco anos para a
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homologação tácita e mais cinco anos a partir desta). Apenas para os pagamentos realizados
após a vigência da citada Lei Complementar aplica-se o prazo prescricional previsto nela.
Embora a Lei 10.887/2004, em seu artigo 4º, não tenha expressamente excluído o
adicional de um terço de férias da base de cálculo da Contribuição Previdenciária para a
Seguridade Social, o eg. STF entendeu pela não incidência do PSS sobre o terço de férias, em
razão da sua natureza indenizatória.
Ressalte-se, também que o terço de férias não é computado para a aposentadoria,
não devendo, dessa forma, integrar a base de cálculo da Contribuição em tela.
Trago à colação as seguintes decisões proferidas pelos TRFs da 1ª e 2ª Região:
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSTO DE RENDA.
INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PSS. REGIME
PREVIDENCIÁRIO. VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS.
EXCLUSÃO DE INCIDÊNCIA. 1. incide o imposto de renda sobre o terço
constitucional relativo às férias. 2. Não incide contribuição social sobre o
terço constitucional. Precedentes do STF. 3. Sucumbência recíproca. Metade
das custas ressarcidas pela União e cada parte arcará com os honorários de
seus patronos (art. 21 do CPC). 4 Apelação da autora parcialmente provida.
(AC 32629. REL.: JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA. DJ:
27/11/2009. TRF 1ª REGIÃO).
PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INCIDÊNCIA
DE PSS SOBRE ABONO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – SERVIDOR
PÚBLICO I –Pacífica a orientação no âmbito do Excelso Pretório no
sentido de ser descabida a incidência de contribuição social sobre o
adicional de um terço (1/3), a que refere o art. 7º, XVII, da Constitução
Federal. Precedentes”. II – Embargos de declaração providos, com efeitos
modificativos, para dar parcial provimento ao agravo interno. (MAS 62462.
REL:
DESEMBARGADOR
FEDERAL
CARLOS
GUILHERME
FRANCIVICH LUGONES. DJ: 09/03/2010.TRF 2ª REGIÃO)
Desse modo, deve a união abster-se de descontar a Contribuição para a
Seguridade Social sobre o terço constitucional de férias, bem como a restituir-lhes os os
valores descontados com juros de 0,5% a partir da citação, até o advento da Lei 11.960/09,
quando haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de
remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Honorários mantidos em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo
20,§ § 3º e 4º do CPC.
Sem outras considerações, dou provimento à apelação.
É como voto.
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APTE : SINDSPREV/PE - SIND/ DOS TRABALHADORES PÚBLICOS FEDERAIS DA
SAÚDE E PREVIDÊNCIA SOCIAL DE PERNAMBUCO e outros
ADV/PROC : RICARDO ESTEVÃO DE OLIVEIRA e outros
APDO : UNIÃO
APDO : FAZENDA NACIONAL
ORIGEM
: 12ª Vara Federal de Pernambuco - PE
RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI
EMENTA:
SERVIDORES
PÚBLICOS
CIVIS
FEDERAIS.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA O PLANO DE SEGURIDADE
SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE.
I - Embora a Lei 10.887/2004, em seu artigo 4º, não tenha expressamente
excluído o adicional de um terço de férias da base de cálculo da Contribuição
Previdenciária para a Seguridade Social, não incide o PSS sobre o terço de
férias, em razão da sua natureza indenizatória, além do fato de que não é
computado no cálculo para a aposentadoria.
II - Juros de mora à razão de 0,5% a partir da citação, até o advento da Lei
11.960/09, quando haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento,
dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de
poupança.
III – Somente os tributos recolhidos indevidamente após o advento da LC
118/2005, estão sujeitos ao prazo prescricional de cinco anos.
IV. A segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 é inconstitucional. (AI no
ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
06.06.2007; TRF 5ª Região, Pleno, AC nº 419228/PE, 25.06.2008).
V – Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL, em que são
partes as acima mencionadas.
ACORDAM os desembargadores federais da Quarta Turma do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, à unanimidade, em dar provimento à apelação, nos termos do voto da
Relatora e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.
Recife, 18 de 01 de 2011.
Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI
Relatora
04\ac512366-PE
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