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UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
JÉSSICA FERNANDA CALLAI
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL
Ijuí (RS)
2014
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JÉSSICA FERNANDA CALLAI
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL
Trabalho de Conclusão do Curso de
Graduação em Direito objetivando a
aprovação no componente curricular Trabalho
de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais
Orientadora: MSc. Lisiane Beatriz Wickert
Ijuí (RS)
2014
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Dedico este trabalho à minha mãe, mulher
guerreira e de fibra que me ensinou a sorrir e ter
fé mesmo nos momentos de dor. Sei que, apesar
de não estar presente fisicamente, ilumina os
meus passos e orienta as minhas decisões e,
espero, um dia, poder sentir, novamente, seu
abraço quente e seu colo fofo.
3
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela oportunidade
de existir e guiar meus passos, iluminando-me e
conduzindo pelos melhores caminhos.
Aos meus irmãos, Léia, Paulo e Clóvis
pelo simples fato de existirem e acreditarem nos
meus sonhos. Mesmo com as dificuldades que
encontramos no caminho, vocês, em momento
algum, fizeram com que eu me sentisse sozinha
no mundo. Amo vocês de forma incondicional.
Ao Jaime, cunhado, pai, amigo e parceiro.
Obrigada pelas inúmeras vezes que você olhou os
problemas de forma diferente e fez minhas
vontades sem reclamar. Toda tua paciência que,
muitas vezes me irrita, mostrou-me o quanto ter
calma faz a diferença.
Aos meus sobrinhos que, com a doçura no
olhar, fazem-me lutar, diariamente, por um
mundo melhor.
Ao meu amor, Richard, pelo apoio e
paciência nos meus dias ruins. Te amo de forma
incondicional.
Aos meus amigos pelos conselhos e
carinho demonstrado durante a vida. Com
certeza, o fardo se torna mais leve por existirem
pessoas em quem confio.
À minha orientadora, Lisiane Beatriz
Wickert, pela sua dedicação, paciência e
disponibilidade
em
me
orientar,
mas,
principalmente, pelo carinho, palavras amigas e
conselhos.
4
Ao professor Joaquim Henrique Gatto,
que tão gentilmente aceitou participar da minha
banca.
Aos demais professores da Unijuí, os
quais, com seus ensinamentos proporcionaramme tornar uma pessoa mais humana.
À Júlia, ao Diego e ao Doglas, de igual
modo, à Maria Cristina e ao Jordano por
acreditarem em mim e darem a oportunidade de
trabalhar com vocês. Sou muito grata por tudo.
Por fim, e não menos importante, aos
meus pais, Odernes e Zilda, que, apesar de tão
pouco convívio, me ensinaram a ter valores e ser
a pessoa que sou hoje. Sei que, mesmo longe,
vocês participaram de cada segundo nesta
jornada. Amo vocês mais que tudo nesta vida.
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“Pouco importa às pessoas saber que têm os
direitos reconhecidos em princípio, se o
exercício deles lhes é negado na prática.”
(Francisco Sá Carneiro)
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RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfico visa a analisar o instituto da
responsabilidade civil do Estado pela demora na prestação jurisdicional. Busca-se demonstrar
se há, ou não, a possibilidade de responsabilizar o Estado de forma objetiva e o agente
público, causador do dano, de forma subjetiva. A análise consiste basicamente em consulta
doutrinária e jurisprudencial, além de exame de diversas normas da legislação brasileira.
Parte-se do estudo do direito, fundamental à razoável duração dos processos, aliando um
resgate histórico da matéria à sua positivação pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Em
seguida, analisa-se o instituto da responsabilidade civil, enfatizando sua evolução histórica no
ordenamento brasileiro e suas principais espécies. Por fim, abordam-se as espécies de
responsabilidade usadas para resolver o referido caso, diferindo-as e mostrando a viabilidade,
ou não, de usá-las atualmente. Logo após, averiguam-se decisões jurisprudenciais, com o
intuito de fazer um contraponto da doutrina e jurisprudência, examinando-se a possibilidade
de responsabilizar o Estado pela demora na prestação jurisdicional.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil.
jurisdicional. Princípios da celeridade e eficácia.
Estado.
Morosidade
na
prestação
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ABSTRACT
This work aims to analyze the monographic research institute civil liability of the State
for the delay in adjudication. Seeks to demonstrate whether or not there is the possibility of
blaming the state objectively and public official, the tortfeasor, subjectively. The analysis
consists primarily of doctrinal and jurisprudential inquiry, and examination of various
standards of Brazilian law. Part from the study of the fundamental right to reasonable length
of proceedings, combining a historical matter to your positivization by Constitutional
Amendment No. 45 /2004. Then analyzes the institution of civil liability, emphasizing its
historical evolution in the Brazilian system, and their main species. Finally, it approaches the
species of liability used to solve the above case, differing from them and showing the
feasibility or not using them currently. Soon after, ascertains up court decisions, in order to
make a counterpoint to the doctrine and jurisprudence examining the possibility of the State
liable for the delay in adjudication.
Keywords: Liability. State. Delays in adjudication. Principles of speed and efficiency.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 9
1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PÓS-EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 ............... 12
1.1 A Emenda Constitucional 45/2004: resgate histórico ..................................................... 12
1.2 Modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004 .................................. 16
1.3 Princípios contemplados pela Emenda Constitucional 45/2004: celeridade processual
e economia .............................................................................................................................. 18
1.4 Demais alterações que visam uma justiça célere ............................................................. 22
2 RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................................................... 24
2.1 Origem e conceito do Instituto ......................................................................................... 24
2.2 Finalidade ......................................................................................................................... 29
2.3 Espécies ............................................................................................................................. 30
2.3.1 Responsabilidade civil x penal ........................................................................................ 30
2.3.2 Responsabilidade contratual x extracontratual .............................................................. 32
2.3.3 Responsabilidade objetiva x subjetiva............................................................................. 34
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.................................................................................................................. 37
3.1 Breve histórico e conceituação ......................................................................................... 37
3.2 Responsabilidade objetiva do Estado .............................................................................. 42
3.3 A responsabilidade do Estado na demora da prestação jurisdicional ............................ 46
3.4 Responsabilização subjetiva do agente ............................................................................ 51
3.5 Análise jurisprudencial .................................................................................................... 54
CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 58
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 61
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INTRODUÇÃO
Diante das profundas mudanças que o sistema processual brasileiro vem sofrendo
devido a busca ao amplo acesso à justiça, é notório e preocupante o excesso de demandas que
chegam diariamente ao Poder Judiciário, as quais visam uma solução rápida e adequada. Vêse, no entanto, que a morosidade no andamento dos processos é algo corriqueiro, mesmo após
a Emenda Constitucional 45/2004, em que foi instituído o princípio da celeridade, o qual
busca dar respostas à lide de forma satisfatória, tanto em seu aspecto material, quanto
instrumental, bem como ao tempo demandado para isso. Entretanto, passados nove anos dessa
reforma constitucional, o Poder Judiciário, como órgão do poder estatal, continua falho.
Partindo desta realidade, o presente trabalho tem como escopo analisar se há a
possibilidade de responsabilizar civilmente o Estado, de forma objetiva, pelos danos causados
pela morosidade na prestação jurisdicional, bem como de forma subjetiva, o agente público.
A fim de esclarecer a problemática apresentada, esta monografia será desenvolvida em
três capítulos, com o propósito de expor o intento da morosidade processual no ordenamento
jurídico brasileiro e fazer uma preponderação com os princípios introduzidos na Constituição
Federal, após a Emenda Constitucional (45/2004); objetiva, também, contextualizar o
surgimento do instituto da Responsabilidade Civil no âmbito nacional, fazendo referências ao
direito internacional, mais precisamente, o francês; visando a demonstrar as finalidades e
teorias da responsabilidade civil, cada uma com suas características essenciais.
Assim, tendendo à melhor compreensão do tema, no primeiro capítulo será feito um
resgate histórico para entender o quão significativas foram as mudanças introduzidas pela
Emenda Constitucional 45/2004, e como elas buscam se moldar diante das transformações
sociais do Estado Democrático de Direito. Dar-se-á, ainda, ênfase na inserção dos princípios
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da celeridade e economia processual, correlacionando com a morosidade no Poder Judiciário.
Por fim, far-se-ão, breves comentários a outras medidas inseridas no sistema após 2004, as
quais visam a diminuir a inefetividade dos atos processuais.
No segundo capítulo, será analisado o tema da responsabilidade civil. O primeiro
tópico tratará sobre a contextualização histórica deste instituto, com o objetivo de entender a
real finalidade do mesmo, tendo em vista que alenta-se de tema bastante dinâmico, estando
em constante evolução a fim de atender às necessidades da sociedade contemporânea.
Feito isso, serão analisadas as espécies de responsabilização, distinguindo as mesmas,
pois é notório que o paradigma da responsabilidade civil possui a mesma base, qual seja, a
proibição de lesar ao outrem. Assim, discorrerá sobre responsabilidade civil, penal, contratual,
extracontratual, objetiva e a subjetiva.
Frise-se que as referidas espécies representam a base da responsabilidade civil, no
entanto,
com
a
evolução
da
sociedade
contemporânea
as
mesmas
aumentam
significativamente, dia após dia, impossibilitando a análise específica de cada uma.
O último capítulo adentrará no tema central desta pesquisa, qual seja a
Responsabilidade Civil do Estado, visando a verificar se este responde de forma subjetiva ou
objetiva quando ocorre a demora na prestação jurisdicional, de igual forma, será examinado a
conduta do agente público.
Para a melhor compreensão do tema, no primeiro tópico deste último capítulo, será
feita uma construção histórica da responsabilidade civil no Brasil, fazendo referência à
evolução do tema na seara mundial. Em um segundo momento, realizar-se-á a distinção das
principais espécies de responsabilidade civil do Estado, ou seja, dar-se-á mais enfoque à
responsabilidade objetiva do Estado, e após, à subjetiva, na pessoa do agente causador do
dano, com o escopo de demonstrar a possibilidade, ou não, das eventuais condenações pela
demora na prestação jurisdicional. Por fim, será feita uma análise jurisprudencial, objetivando
comparar as decisões de maior relevância desta área no Brasil.
Saliente-se, que a construção da pesquisa será do tipo exploratório, utilizando-se de
todos os materiais à disposição, como a legislação vigente, doutrinas, jurisprudência,
11
acórdãos, revistas de processo, artigos e demais fontes bibliográficas disponíveis. E, na sua
realização, o método utilizado será a abordagem hipotético - dedutiva, ocorrendo a seleção da
bibliografia e documentos relacionados com a temática, suficientes para a construção do
trabalho.
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1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL PÓS-EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004
Diante das profundas mudanças que o sistema processual brasileiro vem sofrendo
devido à busca do amplo acesso à justiça, é notório e preocupante o excesso de demandas que
chegam diariamente ao Poder Judiciário, as quais visam a uma solução rápida e adequada.
Vê-se, no entanto, que a morosidade no andamento dos processos é algo corriqueiro, mesmo
após a Emenda Constitucional 45/2004, em que foi instituído o princípio da celeridade, o qual
busca dar respostas à lide, de forma satisfatória, tanto em seu aspecto matéria quanto
instrumental, bem como no tempo demandado para isso.
Neste primeiro capítulo visa-se, primeiramente, a fazer um resgate histórico para
entender o quão significativas foram as mudanças introduzidas pela Emenda Constitucional
nº. 45/2004 e como elas buscam se moldar diante das transformações sociais do Estado
Democrático de Direito. Dar-se-á, ainda, ênfase na inserção dos princípios da celeridade e
economia processual, correlacionando com a morosidade no Poder Judiciário. Por fim, far-seão, breves comentários a outras medidas inseridas no sistema após 2004, as quais visam a
diminuir a inefetividade dos atos processuais.
1.1 A Emenda Constitucional 45/2004: resgate histórico
Em um Estado Democrático de Direito, a busca constante pelo acesso à justiça é algo
corriqueiro em nosso ordenamento. No entanto, tê-la protegida de forma efetiva é um
problema que ultrapassa os limites nacionais.
Verifica-se que, com o acesso à justiça, a procura pelo Poder Judiciário cresce a cada
instante. Ademais, nos tempos passados o dever de justiça era apenas de reparar a lesão, não
tinha importância o tempo do processo, sendo comum, então, uma justiça lenta. Ocorre que,
hoje, além da procura ao Poder Judiciário ser de grande monta, os cidadãos visam a respostas
no menor tempo possível.
Historicamente, há de se comentar que, nos anos 60 do século passado, eclodiu a crise
da administração da justiça, a qual foi reflexo dos movimentos sociais de natureza cultural e
operária. Tem-se que os mesmos reivindicavam no campo jurídico a consagração e efetivação
dos direitos sociais. Direitos estes que a visavam resguardar condições sociais das classes que
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lutavam por uma sociedade mais digna, humana. A referida crise ficou marcada “pela
incapacidade do poder jurisdicional em responder aos conflitos jurídicos que emergiam com a
consagração dos direitos sociais a serem garantidos pelo Estado Providência.” (LUCAS,
2005, p. 173).
Na década de 70 do século passado, por sua vez, o cenário da crise administrativa se
agravou, pois deu-se o início da crise econômica. Saliente-se que a mesma ocorreu uma vez
que os recursos financeiros eram insuficientes para cumprir as promessas feitas às classes
populares.
Diante desta situação, instaurou-se a crise da justiça, pois “o Judiciário está totalmente
desaparelhado, há, principalmente, uma insuficiência de juízes e serventuários, o que vem
gerando a inefetividade do processo em razão de sua longa duração.” (FERREIRA, 2008, p.
144).
Ademais, com o passar dos anos, o Poder Judiciário passou a ser requisitado de forma
expressiva, sem, no entanto, ter condições estruturais básicas para responder de forma
satisfatória ao anseio das demandas.
Frise-se que a reforma do Judiciário começou a ser discutida nos anos 90 do século
passado. Assim,
[...] muito antes da vigência da EC n. 45/2004 vários juristas, como José Joaquim
Calmon de Passos (2001), Eliana Calmon Passos (1994) e Paulo Costa Leite (2001),
já observaram que o Judiciário encontrava-se em crise, referindo que os
procedimentos judiciais não estavam de acordo com a realidade brasileira.
(BAGATINI; WICKERT, 2010, p. 94).
Neste sentido, Morais (2008a, p. 61) assevera que:
As crises por que passa o modo estatal de dizer o Direito – jurisdição – refletem não
apenas questões de natureza estrutural, fruto da escassez de recursos, como
inadaptações de caráter tecnológico – aspectos relacionados às deficiências
formativas dos operadores jurídicos – que inviabilizam o trato de um número cada
vez maior de demandas, por um lado, e de uma complexidade cada vez mais aguda
de temas que precisam ser enfrentados, bem como pela multiplicação de sujeitos
envolvidos nos pólos (sic) das relações jurídicas, por outro.
14
Aliás, Barbosa (2000, p. 147) afirma que a demora na prestação jurisdicional e a
consequente crise da justiça está relacionada com a cultura da transgressão
A violação constante das normas jurídicas é fato corriqueiro no panorama do nosso
dia-a-dia. A tão comentada crise da justiça, relacionada a fenômenos como o do
entupimento das artérias judiciais, com a conseqüente lentidão das marchas dos
pleitos, decorre, na realidade, de transgressões a normas de direito material, de sorte
que quanto mais transgressões houver, tanto maior frequência com que se
requisitarão os serviços da Justiça. Daí porque a crise da Justiça reflete a crise do
direito material: as normas civis, penais, administrativas, tributárias – quiçá
constitucionais – é que não estão conseguindo manter a comunidade dentro das
fronteiras da licitude.
Ainda sobre a crise que afeta o Estado Contemporâneo, Lucas (2005, p. 172) assevera:
Que a crise jurisdicional não é uma crise isolada, mas uma crise da racionalidade
moderna, de suas verdades e de suas instituições. Trata-se de uma crise dos
fundamentos dogmáticos do direito positivo e de uma crise que afeta os poderes do
Estado e a própria democracia.
Destaca-se que essa nova postura política social em relação à cidadania e ao acesso à
justiça reflete, demasiadamente, sobre as funções do Estado moderno, inclusive sobre o Poder
Judiciário. Assim, as pessoas, por adquirirem consciência de seus direitos, buscam, cada vez
mais, o sistema judiciário a fim de terem uma prestação jurisdicional eficiente.
Neste sentido, tem-se que a ideia de acesso à justiça evoluiu junto com a concepção
liberal, para a concepção social do Estado. Em um primeiro momento, todos eram
considerados iguais e a ordem constitucional se restringia a criar mecanismos de acesso à
justiça – laissez-faire, laissez passer. Nesta época os problemas reais dos indivíduos não
ocupavam e nem detinham o centro das preocupações. Para o governo bastava à população ter
seu direito de ingresso na ordem processual, bem como a declaração do mesmo.
No entanto, com o passar dos tempos, mais precisamente no século XX, o coletivo
passou a ser base da política governamental. Deste modo as cartas constitucionais
contemporâneas incumbiram-se de tornar efetivos os direitos, bem como de garanti-los e
torná-los acessíveis a todos. Por fim, tem-se que “o sistema deve ser igualmente acessível a
todos e deve produzir resultados que sejam individuais e socialmente justos”
(CAPPELLETTI, 1988, p. 8). Deste modo, Camejo Filho (2004, p. 18), ao dispor sobre o
tema, na obra de Carlos Alberto de Oliveira, Processo e Constituição, diz que:
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O acesso a uma ordem jurídica justa, portanto, significa garantir o acesso a uma
justiça imparcial; a uma justiça igual, contraditória, dialética, cooperatória, que
ponha à disposição das partes todos os instrumentos e os meios necessários que lhes
possibilitem, concretamente, sustentarem suas razões, produzirem provas, influírem
sobre a formação do convencimento do juiz. A eleição dos valores que constituem o
ideal de justiça não ocorre de forma aleatória. Ao contrário, está diretamente
vinculado às variáveis do tempo e do espaço, nas quais se desenvolve toda a
tessitura que matiza o conteúdo do conceito. O direito é um fenômeno social. O
direito justo, portanto, será aquele que respeitar as diversidades da vida em
sociedade, entendida de acordo com as peculiaridades de sua época.
Aliás, Theodoro Júnior (2005a, p. 21) adverte que o Estado democrático brasileiro, ao
oferecer uma justiça confiante, independente e imparcial, busca, contudo,
[...] uma tutela que fosse mais pronta e mais consentânea com uma justa e célere
realização ou preservação dos direitos subjetivos violados ou ameaçados; por uma
Justiça que fosse amoldável a todos os tipos de conflito jurídico e que estivesse ao
alcance de todas as camadas sociais e de todos os titulares de interesses legítimos e
relevantes; por uma Justiça, enfim, que assumisse, de maneira concreta e
satisfatória, a função de realmente implementar a vontade da lei material com o
menor custo e a maior brevidade possíveis, tudo por meio de órgãos adequadamente
preparados, do ponto de vista técnico, e amplamente confiáveis, de ponto de vista
ético.
Pode-se dizer que a emergência do Judiciário se deu a partir de alterações entre Estado
e sociedade que culminaram num maior acesso à Justiça, movimento predominante à época.
Desta forma, a posição de ativismo do poder Judiciário não foi um predicado buscado por ele.
Destarte, por este panorama não ter sido objetivado pelo Judiciário, este não se encontrava
preparado para tanto, e, como consequência deste despreparo, houve um colapso na prestação
jurisdicional, com sobrecarga dos serviços prestados pelo Judiciário e falta de estrutura do
mesmo (BAGATINI, 2013).
Mediante a presente e profunda crise que assola o Estado moderno, tem-se produzido
algumas soluções no sentido de buscar alternativas para que a mesma tenha um menor
impacto, tais como o crescimento em importância dos instrumentos consensuais e
extrajudiciários. Além disso, verifica-se que há anos se buscavam garantias constitucionais
que diminuíssem a morosidade do Judiciário. Com tal propósito veio a Emenda
Constitucional de nº. 45 de 2004, a qual visou a uma grande reforma no Poder Judiciário.
Mister se faz a observação de que a Emenda Constitucional nº. 45/2004 nada mais é
que um Pacto que os três poderes, legislativo, judiciário e executivo, fizeram em favor de um
16
Judiciário mais rápido e republicano. Como curiosidade o referido pacto se denomina de
Pacto de Estado. Deste modo, percebe-se que,
Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos
quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia
de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos,
propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no
regime democrático. (BRASIL, 2004).
Sabe-se que, no texto da Emenda, encontram-se regras institucionais pertinentes à
organização dos órgãos judiciários e à disciplina a que se sujeitam seus agentes, além, é claro,
de introduzir em nosso sistema inovações que refletem, direta e imediatamente, sobre o
mesmo.
Ademais com a promulgação da referida Emenda, outras medidas foram tomadas com
o fim de se buscar uma justiça mais célere, pois “constata-se que a duração razoável do
processo, como direito fundamental, tem vinculação imediata ou direta dos poderes públicos.”
(FERREIRA, 2008, p. 145).
Assim a Emenda Constitucional em comento visou a uma aproximação com o ideal do
processo justo, pois, além das demandas atenderem aos requisitos tradicionais, tem que
proporcionar às partes uma resposta eficaz e rápida. No mais, a Emenda buscou reformar o
sistema judiciário, alterando regras institucionais pertinentes à organização dos órgãos
judiciários.
1.2 Modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004
Diante das perspectivas delineadas acima, essa Emenda veio ao encontro dos anseios
populacionais, pois o legislador buscou dar uma maior efetividade aos processos.
Neste sentido, Bagatini e Wickert (2010, p. 93) asseveram que “esta Emenda veio
como uma resposta à sociedade, que clamava por mais transparência na Justiça brasileira, bem
como maior eficiência e acesso a ela na prestação jurisdicional.”
Partindo desta premissa e com objetivo de dar efetividade aos processos, a Emenda
Constitucional 45/2004 introduziu, também, o inciso XII do art. 93 da Carta Magna, o qual
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busca evitar a paralisação das atividades forenses, estabelecendo a ininterrupção da atividade
jurisdicional.
A referida inovação vai de encontro ao o art. 173 do Código de Processo Civil, o qual
prevê que, durante as férias e nos feriados não se praticam atos processuais, a não serem
medidas de urgência.
Frise-se, contudo, que a referida modificação não obsta ao recesso forense, desde que
o mesmo abarque um sistema de plantão eficiente. Neste sentido, Theodoro Júnior (2005b, p.
25) ensina que:
A preocupação que, na verdade, mais se destaca no novo inciso do art. 93 centra-se
no objetivo de impedir a paralização completa dos serviços forenses em qualquer
tempo. Não está proibida, porém, a eventualidade de algum recesso no foro, desde
que se estabeleça um razoável sistema de plantão, para impedir a descontinuidade
dos serviços.
Igual objetivo tem a inserção do inciso XV, art. 93 da Constituição Federal, o qual
determina que “a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição”. A
referida modificação visa a resolver o acúmulo de processos e petições a serem distribuídos e
protocolizados, pois, em tempos não havia previsão das mesmas em obter destinação certa em
tempo razoável, fazendo com que as partes suportassem um ônus pela não observância desse
preceito básico.
Outra modificação de suma importância diz respeito à autonomia funcional das
Defensorias Públicas Estaduais, pois, segundo a Comissão que instituiu o Pacto Pelo
Judiciário, a referida mudança no sistema é oriunda do “descompasso entre os quadros da
Defensorias Públicas da União e dos Estados, em relação às necessidades de uma sociedade
como a nossa, extremamente desigual e empobrecida.” (BRASIL, 2004, p. 2).
Aliás, essa desproporcionalidade institui de forma significativa um embaraço para um
efetivo acesso à justiça. Assim, a referida Comissão institui um grupo para apresentar
estratégias e, consequentemente, resultados a fim de modificar esse quadro, além, de instituir
as Defensorias nos Estados precisos.
18
Nesse sentido, Corrêa Filho (1997), nos ensina que “o livre acesso à Justiça pelo povo
passa pela estruturação e fortalecimento das defensorias públicas, relegadas ao esquecimento
pelos governos de plantão.”
Ademais, outra modificação que a Emenda em comento trouxe para o sistema
processual brasileiro foi a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, reduzindo a
competência da Justiça Comum Estadual. Com a inserção do inciso VI, no art. 114 da
Constituição Federal, a justiça trabalhista passou a ser competente para julgar as ações de
indenização decorrentes do labor. No entanto, a grande mudança no sistema foi a criação do
Conselho Nacional de Justiça, a fim de evitar maiores delongas e erros bruscos em nosso
sistema processual. O referido conselho foi criado para ser um órgão fiscalizador do Sistema
Judiciário; é através dele que erros e relatórios são apontados, visando desse modo, a uma
justiça igualitária, eficaz e ágil.
Essa mudança está presente no texto constitucional no art. 103-B. Este artigo é tido
por muitos como sendo um controle externo da magistratura. Observa-se, no referido artigo,
que o Conselho de Justiça possui composição variada, com membros externos à magistratura.
Ademais sua competência e referidas atribuições são determinadas pela Carta Magna de 1988,
no entanto, seu funcionamento interno é regulado pelo seu Regimento.
Frise-se que a ideia da inserção dos conselhos judiciais possui respaldo nos países,
Itália e França. Segundo Sampaio (2007, p. 183), “tais países lutaram muito pela autonomia
judiciária, a qual se encontrava ligada à estrutura do Poder Executivo, o que afetava o
desenvolvimento da Justiça”. Assim, é notório que a preocupação em haver uma justiça
coerente e eficaz que ultrapasse os solos nacionais, pois todo o mundo visa a tais princípios na
prestação jurisdicional.
1.3 Princípios contemplados pela Emenda Constitucional 45/2004: celeridade processual
e economia
Dentre as referidas mudanças tem-se a inclusão do inciso LXXVIII do artigo 5º da
CF/88, que dispõe “a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
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Faz-se necessário, para entender o quanto é importante essa inclusão do referido
artigo, ter uma visão do problema que assola o Poder Judiciário. Há uma espécie de visão que
o referido problema é isolado e que ocorre apenas no Brasil. Porém, a mesma é distorcida.
Veja-se:
Na França existe um descompasso entre a demanda e a oferta, frustrando a garantia
constitucional de acesso à justiça. Com esses exemplos, os quais possuem realidade
socioeconômica diversa da do Brasil, fica demonstrado que, mesmo as nações mais ricas e
civilizadas da Europa, se mostram insatisfeitas com a qualidade da prestação jurisdicional. Na
Itália, por sua vez, “as simples alterações legislativas, por si só, jamais terão força para
combater a ineficiência dos serviços judiciários, cujas raízes são mais profundas e ultrapassam
o esquema procedimental.” (THEODORO JÚNIOR, 2005a, p. 27).
Nesse contexto, deve-se levar em consideração essencialmente que a
[...] característica essencial dos direitos fundamentais é a sua aplicabilidade
imediata, com o que se vincula a atuação dos órgãos do Estado. Daí porque a
concretização do direito fundamental à duração razoável do processo prescinde da
edição de novos diplomas legislativos e se impõe em face da legislação
infraconstitucional contrária às garantias por ele asseguradas. (DONNINI, 2014, p.
3).
Assim, a demora na prestação jurisdicional acarreta a infringência de um direito
fundamental, sendo comumente encontrado em nosso ordenamento como anteriormente
mencionado. E é, sem dúvida, essa realidade que assombra as inúmeras pilhas de processos
que esperam uma resposta célere e eficaz. Diante desta realidade lastimável, a Emenda
Constitucional introduziu os princípios da celeridade e economia constitucional, nos termos
do art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, com o intuito de que tais problemas
tenham um fim.
Frise-se, que com esse acréscimo da garantia do devido processo legal, o legislador
buscou uma aproximação com o ideal do processo justo. Assim, “[...] Para merecer essa
nomem iuris, a prestação jurisdicional, além de atender os requisitos - juiz natural, forma
legal, contraditório e julgamento segundo a lei, tem que resultar de proporcionar à parte um
resultado com a efetividade e presteza.” (THEODORO JÚNIOR, 2005b, p. 26).
20
Nem sempre o que se espera é o que realmente ocorre. Como já demonstrado,
juntamente com essa mudança, a Reforma no Poder Judiciário introduziu outras modificações
as quais visavam a dar acesso à justiça às pessoas que não possuíam condições de ingressar
com ações, além do nosso sistema não contar com número de agentes públicos necessários
para a realização da demanda conforme se esperava. Deste modo, é notório que a falta de
celeridade no processo judicial é um fato amplamente vislumbrado na prática jurídica, além
de ser possível verificar a falta de mecanismos que incentivem o Judiciário em prestar uma
atividade célere, assim como a falta de instrumentos de coerção quando da lentidão no manejo
dos processos judiciais.
Assim, tendo essa perspectiva do nosso sistema, Nelson Jobim, em recente discurso
em cerimônia de abertura do Ano do Judiciário, criticou a morosidade e o distanciamento dos
tribunais brasileiros, ressaltando a necessidade de buscar a eficácia para combater a lentidão
nos processos e o “insulamento” do Judiciário. “O congestionamento nos levará à paralisação
completa do sistema e é por isso a necessidade de formulação de mecanismos que melhorem a
nossa capacidade de oferta de decisões.” (BRASIL, 2012).
Nesse sentido, em face da inserção do direito fundamental à celeridade do processo
judicial, ou seja, da razoável duração do processo, conforme art. 5º, LXXVIII, da CF/88,
imperiosa se faz a análise da aplicação deste direito como forma de responsabilização do
Estado pela demora na prestação jurisdicional. É o que se verificará. No entanto, para ter-se a
real dimensão da responsabilização far-se-á necessário entender o que é, na prática, duração
razoável do processo. Adianta-se, que não se pode generalizar o referido princípio, tendo em
vista que cada demanda possui suas peculiaridades, bem como ao, generalizar, entrar-se-ia em
confronto com o princípio da igualdade, defendido pela Constituição de 1988, em seu art. 5º.
Assim, Albuquerque (2005, p. 4), ao referir-se sobre o tema e ao interligar com as
decisões da Corte Européia, assevera que:
Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, assim como da do TEDH, que há
que apreciar o carácter razoável do prazo em função das circunstâncias próprias de
cada processo e, designadamente, do que está em jogo no litígio para o interessado,
da complexidade do processo, bem como do comportamento das partes e das
autoridades. No entanto, visto que a razoabilidade da duração de um processo tem
de ser apreciada em função das circunstâncias de cada processo mediante uma série
de pontos de vista, uma comparação com outros processos - como, por exemplo, o
21
processo Baustahlgewebe - pode, quando muito, ser um ponto de referência para
essa apreciação.
Deste modo, pode-se afirmar que, para se ter o que é um processo razoável, é
imprescindível a análise da importância da lide para os interessados, a complexidade do
processo e o comportamento das partes e agentes envolvidos.
Quanto à apreciação da importância da lide para os interessados, tem-se, segundo
Albuquerque (2005, p. 5), “[...] o que se deve ter como norte é a repercussão que uma solução
tardia do impasse possa acarretar, na esfera jurídica daquele que pleiteia um provimento.”
Diante deste quesito, há no sistema processual brasileiro ações que possuem
tramitação preferencial e em inúmeros casos, ocorre uma antecipação de tutela, visando, neste
contexto, não afetar os requerentes pela praxe da prática processual.
Quanto ao requisito da complexidade do processo, este pode ter relação com a matéria
e com o procedimento exigido pela lide. Assim, há uma série de fatores que podem tornar a
causa complexa, tais como necessidade de uma longa fase de instrução probatória, com
necessidade de perícia e oitiva em outras comarcas e Estados.
Além do mais, percebe-se que:
O Poder Judiciário é lamentável reconhecer, é o mais burocratizado dos poderes
estatais, é o mais ineficiente na produção de efeitos práticos, é o mais refratário à
modernização, é o mais ritualista; daí sua impotência para superar a morosidade de
seus serviços e o esclerosamento de suas rotinas operacionais. (THEODORO
JÚNIOR, 2005a, p. 30).
No entanto, ainda há uma possibilidade de diminuir essa morosidade procedimental,
que se encontra prevista em nossa legislação processualista, qual seja de reunir processos para
que não haja decisões conflitantes. Assim, há uma contraprestação, pois, por mais que o
processo se prolongue no tempo, haverá, sem dúvida, certa economia processual, bem como
decisões coerentes.
Eis um dos grandes problemas que propicia em proporções elevadas o trâmite lento
das demandas, ou seja, o comportamento das partes para haver um processo célere e justo. É
22
sabido que um bom advogado consegue defender seu cliente, utilizando meios jurídicos que
retardam o trânsito em julgado (RODRIGUES, 2004).
Tem-se aqui, novamente, um conflito com outro princípio constitucional, qual seja, o
princípio da ampla defesa (art. 5º, CF/88). Deste modo, cumpre ao magistrado que conduz a
causa fazer uma análise e ver se o intuito da parte é atrasar o processo, ou se a mesma é
necessária. Caso seja a primeira alternativa, teria que haver incidência de aplicabilidade das
penalidades que proíbem tais atos.
Por fim, analisando os requisitos delineados acima, tem-se um conjunto de fatores que
determinam a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Contudo, tais fatores são
variáveis, pois dependem da época, local, situação em que os mesmos serão requisitados. Há,
também, uma necessidade de buscar outros meios extrajudiciais para auxiliar nessa busca de
justiça rápida.
Neste sentido, Marcato (apud ALBUQUERQUE, 2005, p. 7) sustenta que:
Surge então a necessidade de adoção de técnicas adequadas à obtenção de tutelas
jurisdicionais diferenciadas, que levem em conta a efetividade do resultado desejado
pela parte e os instrumentos para tanto necessários, na medida em que a coincidência
do resultado de um trabalho com o propósito para o qual foi desenvolvido depende
sempre da adequação dos meios ao fim. Afinal, se o bom senso indica diversidade
de objetivos a serem alcançados pela prestação jurisdicional, esta, tanto quanto os
instrumentos necessários à sua concretização, não podem ser unitários.
Por fim, tem-se que com a promulgação da Emenda 45/2004, o legislador buscou dar
uma maior efetividade aos processos. No entanto, os princípios constitucionalmente previstos
(art. 5º, inciso LXXVII) não estão sendo cumpridos da forma imaginada, ocasionando, em
inúmeros casos, danos de diversas espécies às partes.
1.4 Demais alterações que visam a uma justiça célere
Além das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional, há no sistema
Judiciário uma busca constante pela celeridade e efetividade a fim de melhor prestar os
serviços jurisdicionais.
23
Deste modo, está sendo implementado o instituto da mediação, como política pública
na resolução de conflitos. A mediação, por sua vez, solucionaria o congestionamento de
demandas enfrentadas atualmente no Judiciário, deixando o sistema apenas como uma via
secundária na solução dos litígios, resolvendo a problemática da morosidade judicial e
processual (SPENGLER, 2010).
Além de desafogar o Poder Judiciário, o referido instituto se mostra uma técnica de
tentativa de solução real do conflito em litígio, além de ser mais adequada às demandas
sociais do momento, que necessitam de um maior diálogo e um processo de resolução dos
interesses, de forma multidisciplinar (BAGATINI, 2013).
Frise-se que, com a mediação, os próprios envolvidos na lide resolveriam seus
problemas. Ademais, busca-se com esse instituto a restauração das relações entre os mesmos.
Nesse sentido, é o entendimento de Morais (2008b, p. 78-79), que diz que “[...] não se
pode considerar exitoso o processo de mediação em que as partes acordem um simples termo
de indenizações, mas que não consigam reatar as relações entre elas.”
Assim, verifica-se que o referido instituto que está sendo implementado em nosso
sistema, pode ser uma forma de buscar a celeridade e efetividade na prestação jurisdicional,
pois ao mesmo tempo em que as partes buscariam uma solução para seus conflitos, as mesmas
sairiam de certa forma satisfeitas e o acordo realizado seria realmente cumprido.
Diante disso, o Conselho Nacional de Justiça implementou vários programas nacionais
com o intuito de facilitar o acesso às informações e resolver, de forma eficaz e rápida, os
problemas que surgem. Destacam-se, os programas da Semana da Conciliação; Mutirão
Judiciário em Dia; Mutirões da Cidadania; Uniformização dos Números dos Processos no
Poder Judiciário. Entretanto, tais programas não possuem a efetividade necessária para
contribuir com o “desafogamento” do Poder Judiciário, sendo, ainda, corriqueiro o problema
da demora na prestação jurisdicional. Partindo dessa realidade, as partes que sofrem prejuízos
com o referido problema passam, então, a procurar o mesmo sistema para responsabilizar os
autores da lesão pelos danos decorrentes da má prestação do serviço público.
24
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
Ao abordar o tema da responsabilidade civil, mister se faz uma contextualização
histórica para entender a real finalidade desse instituto, tendo em vista que se trata de um tema
bastante dinâmico, estando em constante evolução a fim de atender as necessidades da
sociedade contemporânea.
Assim, diante desse cenário evolutivo, as espécies de responsabilização aumentaram
significativamente. No entanto, as mesmas possuem igual base, diferindo apenas no contexto
ao qual estão inseridas. Visto isso, far-se-á neste capítulo, uma breve distinção entre as
principais espécies de responsabilidade civil.
2.1 Origem e conceito do Instituto
Tem-se, na história, que a preocupação nos primórdios da responsabilidade civil ia de
encontro à ideia de reparação, mas visava à vingança coletiva. Ou seja, “o indivíduo ofensor
condenava toda a sua tribo a submeter-se aos procedimentos, em geral cruéis, de retribuição
do mal com o mal.” (RODRIGUES JÚNIOR, 2011, p. 1).
Logo após, a ideia de responsabilização evoluiu, passando da coletiva para a pessoal,
desse modo, o lesado buscava com a reparação a condenação do causador do dano, bem como
o resgate de sua autoestima. Neste sentido Zuliani (2006, p. 59), parafraseando Manuel
Domingues de Andrade, ensina que:
O dano moral não comporta, no rigor dos termos, uma expressão ou representação
pecuniária. Trata-se antes duma reparação, ou melhor, ainda, duma compensação
do ofendido. A idéia geral em que se funda esta indenização é a seguinte: os danos
morais (dores, mágoas, desgostos) ocasionados pelo fato ilícito, podem ser
compensados, isto é, contrabalançados pelas satisfações (até da ordem mais
finalmente espiritual, incluindo o prazer altruístico de fazer bem) que o dinheiro
pode proporcionar ao danificado. É preferível isto a deixar o ofendido sem
nenhuma compensação pelo mal que sofreu; e o ofensor por sua vez sem nenhuma
sanção correspondente ao mal produzido.
Frise-se que essa individualização da sanção e a limitação à pessoa do autor do ilícito
tiveram grande contribuição dos povos da Antiguidade Oriental, pois regulavam tal matéria
nos seus “códigos” e “reformas”, anteriores ao Código de Hamurabi (PEINADO, 2001).
25
No Direito Romano, existia a si membro rupsit, ni cum eopacit, talioesto, ou seja, o
direito de fazer justiça com suas próprias mãos. Denomina-se a referida época como sendo a
do direito de autotutela. Assim, “quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de
obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo a
satisfação de sua pretensão.” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2011, p. 27).
Há doutrinadores, no entanto, que divergem sobre a autotutela romana, pois entendem
que a vingança em nenhum momento foi provada, tendo, contudo, o interessado de agir por
intermédio do Estado. Chamoun (1977, p. 403), expõe que “devia a vítima, para obter a
reparação e a punição, recorrer ao Estado; não tinha, em princípio, o ofendido o direito de
fazer justiça com as próprias mãos.”
Neste período, vigorava em Roma, a chamada retaliatio corporal, onde a vítima, ao ser
lesada, adquiria direitos sobre o corpo do ofensor que poderiam ser exercidos até a morte.
Note-se, ainda, que paralelo a este período existia a chamada substituição de vingança, onde a
vingança privada poderia ser substituída pelo pagamento de uma quantia pecuniária. Desse
modo, o nexum é tido como um crédito.
Com o advento da Lei das XII Tábuas, criou-se uma forma de reprimir a pena de
Talião, frise-se que não excluiu, mas sim, possibilitou uma oportunidade para que o lesado e o
ofensor se entendessem mediante o recebimento de uma soma em dinheiro, denominado à
época de poena. No entanto, o grande divisor de águas, conforme ensina Venosa (2003) foi a
criação da Lex Aquilina1, pois a mesma estabeleceu que a responsabilidade do agressor ficaria
condicionada ao dano sofrido e à culpa caracterizada em cada caso.
Após a Segunda Guerra Mundial, a cultura ocidental sofreu uma grande aceleração
histórica (desenvolvimento tecnológico, econômico e industrial), inclusive trazendo reflexos
sobre o dever de indenizar. Neste sentido há, a partir da Grande Guerra, um aperfeiçoamento
dos conceitos jurídicos a fim de não deixar o Direito à mercê da realidade social.
1
A lex Aquilina foi um plebiscito aprovado em fins do século III ou início do século IV a.C, que possibilitou
atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse
destruído ou deteriorado seus bens.
26
Além disso, após o referido conflito, a forma de fazer justiça foi mudando aos poucos,
perdendo essa característica de julgamentos arbitrários e subjetivos. Tem-se, deste modo, a
evolução da justiça privada para a justiça pública, pois o Estado, fortalecido, impõe-se sobre
os particulares.
Destarte, no Brasil o tema da responsabilidade civil existe desde o Código Criminal do
Império, em seus artigos 21 2 e 323. Curioso é que este último artigo só seria aplicado em caso
de réu insolvente. Já nos anos 40 do século passado, a competência para a reparação de danos
foi modificada, passando a ser, então, da legislação civil.
O legislador de 1916 não tratou da matéria de forma ordenada, pois nos arts. 159 e
1604 referiu-se à responsabilidade civil contratual, e, após, na Parte Especial, de forma esparsa
que detalhou o assunto. Frise-se que o Código Civil em vigor mantém a mesma estrutura do
diploma anterior, diferenciando-se no aspecto da profundidade, embora, segundo estudiosos
da área, sem a amplitude desejável (VENOSA, 2011).
Após a contextualização histórica, necessário se faz conceituar o tema central desse
trabalho, qual seja, responsabilidade civil. Neste sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2006, p.
1-2) afirmam que:
A palavra responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere,
significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências
jurídicas de sua atividade, contendo, ainda a raiz latina de spondeo, fórmula através
da qual se vinculava no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.
2
Art. 21: o delinqüente satisfará o dano que causar com o delito.
Art. 32: Em todo o caso, não tendo o delinqüente meios para a satisfação, dentro em oito dias, que lhe serão
assinados, será condenado a prisão com trabalho pelo tempo necessário para ganhar a quantia da satisfação.
4
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar
prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.521 a
1.532 e 1.542 a 1.553.
Art. 160. Não constituem atos ilícitos:
I. Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
II. A deterioração ou destruição da coisa alheia, afim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520).
Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
3
27
Theodoro Júnior (2011, p. 17-18), por sua vez, ensina que:
Responsabilidade é a obrigação de alguém de responder pelas ações próprias ou de
outrem [...] obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir
do devedor o cumprimento de determinada prestação. [...] A responsabilidade,
portanto, é a sanção do inadimplemento da obrigação. Em outros termos, o
obrigado deve e seu patrimônio responde.
Deste modo, pode-se afirmar que responsabilidade civil “é a obrigação que pode
incumbir a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem por fato próprio ou de outras
pessoas ou coisas sob sua dependência.” (SAVATIER, 1939, p. 1).
Partindo da premissa delineada acima, extrai-se que a responsabilidade civil tem-se
que fulcar no descumprimento de um dever (delito civil). Deste modo a obrigação de reparar
tem respaldo principal com a “proibição de ofender”, ou seja, deve-se punir todo aquele que,
infringindo as regras, cause lesão aos interesses por si tutelados. Neste sentido, temos o artigo
186 do Código Civil vigente, o qual busca coibir de forma expressa tais danos, visando a
garantir a convivência social.
Interessante se mostra a visão dos autores anteriormente citados, pois afirmam que a
responsabilidade civil é um dever sucessivo, e que as consequências podem variar de acordo
com os interesses lesados.
Partindo dessa premissa, pressupõem que a atividade danosa de alguém, que, atuando
ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente, está sujeita à responsabilidade civil.
Responsabilidade Civil, então, deriva-se “da agressão a um interesse eminentemente
particular, a qual sujeita o infrator ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima,
caso não seja possível repor in natura o estado anterior das coisas.” (GAGLIANO;
PAMPLIONA FILHO, 2006, p. 53).
Verifica-se que, em todas as conceituações estimadas sobre a responsabilidade, têm-se
presentes alguns requisitos para a configuração do dever de indenizar, sendo: ação ou omissão
voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e culpa (VENOSA, 2003).
28
Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 17) ensina que “a ideia de culpa está ligada à
responsabilidade civil subjetiva, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou
juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir.”
Neste contexto, tem-se que na classificação clássica de responsabilidade subjetiva e
objetiva, a culpa é o pressuposto principal desta diferenciação, pois os outros elementos
definidores se confundem em ambos os tipos. Ressalte-se, ainda, que na responsabilização
objetiva não há necessidade da verificação da existência ou não da culpa, tendo em vista que
esta configura-se, apenas, pela existência do dano e do nexo causal. E, assim, a culpa apenas
será aferida quando se tratar de responsabilidade subjetiva.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 73), por sua vez, entendem que a conduta
humana é o pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Em outras
palavras, ensinam que “a conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela
vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo.”
Frise-se que há uma discussão doutrinária que aponta a ilicitude como aspecto
necessário da ação humana voluntária, contudo, não é pacífica tal argumentação, pois poderá
existir responsabilidade civil por força de norma legal. Tem-se como exemplo doutrinário a
passagem forçada, onde o dono do prédio encravado tem direito de constranger o vizinho a
lhe dar passagem, mediante o pagamento de indenização (art. 1285 do Código Civil de 2002).
Neste sentido existe a seguinte perspectiva:
Como regra geral, posta não absoluta, a antijuridicidade acompanha a ação humana
causadora do dano reparável. Por isso, ressalta-se, como imperativo de rigor
metodológico, que, por se tratar de uma situação excepcional (embora com
hipóteses facilmente encontráveis no ordenamento jurídico), a responsabilização
civil por ato lícito depende sempre de norma legal que a preveja. (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2012, p. 78-79).
Destarte, por dano pode-se entender que é o prejuízo sofrido pela vítima. Segundo
Venosa (2011, p. 39) “a noção de dano está presente à noção de prejuízo”. Ademais, esse
conceito é revelado nas expressões “violar direito ou causar dano a outrem”, consoante o art.
927 do Código Civil.
29
Cavalieri Filho (2012, p. 71) aduz que, a partir do momento em que alguém,
“mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato
ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar. Assim, pode-se concluir que o nexo
causal da responsabilidade é expresso no verbo causar.”
Diante disso, passa-se a analisar a real finalidade do instituto da responsabilidade civil,
buscando entender como o mesmo se moldar em face as modificações introduzidas na
sociedade contemporânea.
2.2 Finalidade
Com o dinamismo da sociedade contemporânea, ampliam-se as formas de obrigação
civil de indenizar. Fatos e atos que no século passado não ensejariam em responsabilização,
hodiernamente pairam nos tribunais.
Bobbio (1992, p. 18-19) já afirmava que os direitos dos homens constituíam uma
classe variável e que os mesmos modificariam com o tempo. Veja-se:
O elenco dos direitos dos homens se modificou, e continua a se modificar, com a
mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses das
classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das
transformações técnicas, etc. [...]. Não é difícil prever que, no futuro, poderão
emergir novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar, como o
direito a não portar armas contra a própria vontade, ou o direito de respeitar a vida
também dos animais e não só dos homens.
Deste modo, as novas pretensões poderão surgir, impondo a geração de novos direitos.
Pode-se dizer, então, que é o que ocorre com a Responsabilidade Civil e sua constante
variação.
Venosa (2011, p. 2), ao referir sobre essa evolução, explica que:
O estudo da responsabilidade civil é especialmente dinâmico, estando a surgir a
cada momento novas teorias e linhas de pensamento, na doutrina e na
jurisprudência, fruto não só do pensamento jurídico como também das novas
necessidades sociais.
30
Nesta perspectiva, Pereira (1999, p. 362) aduz que “a evolução da responsabilidade
civil gravita em torno da necessidade em socorrer a vítima, o que tem levado a doutrina e a
jurisprudência a marcharem adiante dos códigos, cujos princípios construtores entravam o
desenvolvimento e a aplicação da boa justiça.”
Partindo dessa premissa, tem-se no ordenamento jurídico que a responsabilidade civil
tem por escopo retornar as coisas ao status quo ante, tendo em vista que, ao não ser possível
repor o bem perdido diretamente, impõe-se o pagamento de um quantum indenizatório. Além
dessa finalidade, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 65) observam que existem no instituto
da reparação civil mais duas funções: “punitiva do ofensor; e desmotivação social da
conduta.”
Nota-se, então, que o instituto da responsabilidade civil possui além da reparação dos
danos à vítima, a finalidade preventiva, para que situações semelhantes não se tornem
corriqueiras na seara jurídica.
Neste sentido, Theodoro Júnior (2011, p. 20) ensina que a mesma “permite prevenir
contra a ocorrência de danos injustos, na medida do possível, por meio da certeza legítima da
sanção pecuniária por ela engendrada.”
Assim, o foco atual da responsabilidade civil, ao analisar a evolução histórica e as
tendências doutrinárias, supera a ideia da reparação do dano, visando, além disso, a uma
relação entre partes justa e equilibrada, junto ao conceito de prevenção, buscando, então,
conscientizar a sociedade moderna que o melhor é não lesar outrem.
2.3 Espécies
Ao estudar responsabilidade pode-se ter várias espécies, embora o conceito seja o
mesmo. Ademais, em função de algumas peculiaridades dogmáticas, mister se faz estabelecer
uma classificação sistemática, tomando por base a natureza da norma jurídica violada e suas
especificidades.
2.3.1 Responsabilidade civil X penal
31
Desde os tempos da Lex Aquilina, já ocorria a distinção entre responsabilidade civil e
penal. Sabe-se que naquela época vigorava a responsabilidade penal, no entanto, a reparação
civil passou a ser a única forma de sanção nos casos lesivos não criminosos.
Frise-se, que a ilicitude encontra-se na contrariedade entre a conduta e a norma
jurídica, e apenas será chamada de ilicitude penal ou civil em vista da norma jurídica violada.
No caso do ilícito penal o agente infringe uma norma penal, de Direto Público; no ilícito civil,
a norma violada é de Direito Privado (CAVALIERI FILHO, 2012).
Seguindo este raciocínio, ao infringir a norma de Direito Público, o interesse lesado é
da sociedade/coletividade, por isso o Estado tem de intervir. Contrária situação ocorre, na
responsabilidade civil, em que o interesse lesado é privado, devendo, deste modo, o lesado
buscar, ou não, a reparação. Há, contudo, fatos que podem emergir ambas responsabilizações,
exemplo clássico é quando ocorre a colisão de veículos com lesões leves.
Dias (1997, p. 8), ao referir sobre o tema, explica que:
Certos fatos põem em ação somente o mecanismo recuperatório da
responsabilidade civil; outros movimentam tão somente o sistema repressivo
ou preventivo da responsabilidade penal; outros, enfim, acarretam, a um
tempo, a responsabilidade civil e a penal, pelo fato de apresentarem, em
relação a ambos os campos, incidência equivalente, conforme os diferentes
critérios sob que entram em função os órgãos encarregados de fazer valer a
norma respectiva.
A responsabilidade civil e a penal distinguem-se sob diversos aspectos, veja-se: a
responsabilidade penal é pessoal, intransferível. O réu responde com a sua privação de
liberdade. Já na responsabilidade civil tem-se a figura da vítima, que visa ao ressarcimento do
dano; deste modo, a regra actori incumbit probatio sofre inúmeras exceções na seara civil.
Além disso, na responsabilização civil o culpado responde apenas com seus bens, caso não
tenha como cumprir com a obrigação, a vítima fica sem o ressarcimento.
Diferem-se, também, quanto ao grau da aplicação da lei e a culpabilidade. Na seara
32
civil, a culpa ainda que levíssima, obriga a indenizar. Já na esfera criminal nem toda culpa
acarreta condenação do réu, pois exige-se um certo grau de intensidade (GONÇALVES,
2012).
Por fim, saliente-se a ideia de que todo o ilícito criminal ensejará em responsabilização
civil, no entanto, nem todo ilícito civil configurará uma conduta punível.
2.3.2 Responsabilidade contratual X extracontratual
Ao analisar essa espécie de responsabilidade, a primeira coisa a ser observada é a
origem do ato danoso, ou seja, se a obrigação é oriunda de um contrato ou negócio jurídico
unilateral.
Nesta acepção, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 61) afirmam que:
Quem infringe dever jurídico lato sensu fica obrigado a reparar o dano causado.
Esse dever passível de violação, porém, pode ter como tanto uma obrigação
imposta por um dever geral do Direito ou pela própria lei quanto uma relação
negocial preexistente, isto é, um dever oriundo de um contrato.
Comprova-se, deste modo, que, dependendo da norma jurídica violada pelo agente
causador de dano, tem-se, no sistema jurídico, um tipo de responsabilidade a ser observada.
Tem-se, no Brasil, acolhida a tese dualista ou clássica, pois os legisladores adotaram a
referida tese. Basta observar o Código Civil de 2002, o qual distingue ambas as espécies,
disciplinado a responsabilidade extracontratual nos arts. 186 a 188 e 927 a 954; e a contratual
nos arts. 389 e seguintes. Contudo, há doutrinadores que divergem sobre o assunto. Neste
sentido, Gonçalves (2012, p. 45) pondera que:
Há quem critique essa dualidade de tratamento. São os adeptos da tese unitária ou
monista, que entendem pouco importar os aspectos sob os quais se apresente a
responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes são os seus efeitos. De
fato, basicamente as soluções são idênticas para os dois aspectos. Tanto em um
como em outro caso, o que se requer, em essência, para a configuração da
responsabilidade são estas três condições: o dano, o ato ilícito e a causalidade, isto
é, o nexo de causa e efeito entre os primeiros elementos.
33
Frise-se, ainda, que a tese dualista é amplamente combatida, pois as codificações
modernas tendem a uniformizar os aspectos comuns de ambas as espécies. Ocorre que, apesar
de elas possuírem efeitos metódicos, as mesmas possuem diferenças significativas, as quais
serão analisadas a partir deste momento.
Quanto ao ônus da prova, na responsabilidade contratual o credor está obrigado a
comprovar que a prestação contratual não foi cumprida. Na responsabilidade extracontratual,
por sua vez, o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato ocorreu por culpa do
réu.
Neste sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 62) asseveram que:
Na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima,
enquanto na responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo-se o
ônus da prova, cabendo à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi
cumprida, restando ao devedor o onus probandi, por exemplo, de que não agiu com
culpa ou que ocorreu alguma excludente do elo de causalidade.
Outro elemento diferenciador é a capacidade do agente causador do dano, pois,
apenas, a responsabilidade contratual possui limitação. É sabido que, para a realização de um
contrato jurídico válido, o mesmo tem de ser celebrado por pessoa capaz. Aliás, é o que
dispõe o art. 166 do Código Civil:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção. (BRASIL, 2002, grifo nosso).
Realidade diversa ocorre na responsabilidade extracontratual, pois os responsáveis
legais pelos menores e incapazes respondem civilmente por seus atos. É o que assevera o art.
932 do Código Civil:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
34
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia. (BRASIL, 2002, grifo nosso).
Deste modo, Gonçalves (2012, p. 47) possui razão ao afirmar que:
[...] a capacidade jurídica é bem mais restrita na responsabilidade contratual do que
na derivada de atos ilícitos, porque estes podem ser perpetrados por amentais e por
menores e podem gerar o dano indenizável, ao passo que somente as pessoas
plenamente capazes são suscetíveis de celebrar convenções válidas.
Ademais, reza o art. 928 do Código Civil que “o incapaz responde pelos prejuízos que
causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem
de meios suficientes”. Frise-se, então, a tendência de nosso direito em buscar a reparação do
dano, visando ao status quo ante.
Por fim, o último elemento que contribui para a teoria dualista, é a culpa. A obrigação
de indenizar nos casos extracontratuais deflui da lei, efeito erga omnes5; deste modo, a falta se
apuraria de maneira mais rigorosa, enquanto nos casos contratuais, a responsabilidade junto
com a verificação de culpa varia conforme o caso.
2.3.3 Responsabilidade objetiva X subjetiva
Theodoro Júnior (2011, p. 21) identifica três elementos para caracterizar a
responsabilidade civil “o dano suportado pela vítima do ato ilícito; a culpa do autor do dano e
o nexo causal entre o dano e o comportamento do agente.”
Para entender as espécies em análise, mister se faz uma compreensão dos elementos
constituidores da mesma. Em um primeiro momento, tem-se o dano, o qual é conceituado
como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado - patrimonial ou não -, causado por ação
ou omissão do sujeito infrator. Todavia, para haver a efetiva reparação do dano, este último
tem de violar um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou
5
Erga omnes significa que os efeitos que essa coisa produz são oponíveis contra todas as pessoas.
35
jurídica; o mesmo tem de ser efetivo e no momento da propositura da ação, o dano deve
subsistir, ou seja, o lesante não pode ter reparado o dano ainda (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2012).
Aliás, segundo os doutrinadores, para haver a efetiva reparação do dano, tem de haver
uma ligação entre a conduta do agente e o dano, fato este que se denomina nexo causal. No
entanto, a culpa do autor do ilícito é o elemento diferenciador das espécies de
responsabilidades aqui analisadas. Sabe-se, em sentido amplo, que culpa “é a inobservância
de um dever que o agente devia conhecer e observar.” (VENOSA, 2011, p. 26).
De igual modo, Cavalieri Filho (2012, p. 30) conceitua culpa como sendo “a violação
de dever jurídico de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou, como querem
outros, a omissão de diligência exigível.”
Nesta mesma perspectiva, tem-se que a responsabilidade civil subjetiva recebe tal
denominação justamente porque reclama o elemento culpa por parte do agente causador do
dano a indenizar (THEODORO JÚNIOR, 2011, grifo nosso).
Assim, pode-se afirmar que, em caso de responsabilidade civil subjetiva, a culpa do
agente transgressor deverá ser provada, conforme dispõe o art. 186 do Código Civil de 2002.
Destarte o referido Código preserva o mecanismo da responsabilidade subjetiva como sendo a
regra, e a objetiva a exceção. Aliás, com a inovação, em 2002, da responsabilidade civil
objetiva, o legislador se preocupou em deixar claro o referido entendimento, conforme dispõe
o parágrafo único do art. 927 da legislação em comento.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
(BRASIL, 2002, grifo nosso).
Ao referir-se sobre o assunto, Venosa (2011, p. 12) aduz o seguinte:
A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser
aplicada quando existe lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso
concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art. 927. Portanto, na ausência
de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é ainda a
36
regra geral do direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os
aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso
que examina.
Mister se faz observar que todas as teorias na responsabilidade objetiva decorrem da
ideia da vulnerabilidade da vítima, ou seja, não será preciso provar a culpa em todos os casos
quando a prova da mesma for um fardo pesado ou intransponível para a vítima, ou quando a
lei dispensá-la.
De igual modo, Gonçalves (2012, p. 48), ao referir-se sobre essa distinção, ensina que:
[...] Nos casos de culpa presumidas são consideradas hipóteses de responsabilidade
subjetiva, pois se fundam ainda na culpa, mesmo que presumida.
Na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é
reconhecida, como mencionado, independente de culpa. Basta, assim, que haja
relação de causalidade entre ação e o dano.
Assim, resta demonstrado que as duas formas de responsabilidade se conjugam e se
dinamizam e devem ser observadas com cautela ao serem aplicadas. Como já dito, a espécie
subjetiva deve ser a regra, pois o indivíduo deve ser responsabilizado por sua conduta; no
entanto, nada exclui a possibilidade de aplicar a responsabilidade objetiva, dependendo do
tipo de atividade a ser exercida e risco que a mesma oferece.
Sabe-se, contudo, que tais lesões nem sempre são praticadas por particulares, é o caso
das ações e omissões em que o Estado, órgão jurisdicional e seus agentes, cometem quando
demoram a dar fim a uma causa, ou até mesmo apreciá-la em tempo razoável. Diante desta
perspectiva, dar-se-á mais enfoque à responsabilidade civil do Estado, a fim de verificar a
qual espécie de responsabilidade o Estado se submete bem como os seus agentes.
37
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL
Após o estudo do instituto da responsabilidade civil de forma geral, iniciar-se-á
análise da Responsabilidade Civil do Estado, visando a verificar se o Estado responde de
forma subjetiva ou objetiva quando ocorre a demora na prestação jurisdicional, de igual forma
o agente público.
Essa abordagem exige, no entanto, uma breve menção à origem e evolução do tema
central deste trabalho, bem como uma exposição das principais espécies de responsabilidade
civil do estado, quais sejam, a objetiva e a subjetiva. Por fim, far-se-á uma apreciação de
julgados relevantes ao tema.
3.1 Breve histórico e conceituação
É notório que o instituto da responsabilidade civil existe desde os primórdios, como
foi exposto no capítulo anterior. Ocorre que, o modo de buscar a responsabilização de outrem
foi mudando aos poucos, perdendo a característica de julgamentos arbitrários e subjetivos;
evoluindo da justiça privada para a justiça pública, pois o Estado, fortalecido, passou a se
impor sobre os particulares. Desta forma, começou a surgir a responsabilidade oriunda dos
atos dos agentes públicos, os quais o Estado resguarda.
No Brasil, o tema da responsabilidade civil existe desde o Código Criminal do
Império, em seus artigos 21 6 e 327. Curioso é que este último artigo só seria aplicado em caso
de réu insolvente. Já nos anos quarenta do século passado, a competência para a reparação de
danos foi modificada, passando a ser, então, da legislação civil.
Com o fortalecimento do Estado e influência do direito francês, a responsabilidade
civil foi ganhando nova forma. No início do Estado moderno, imperou a regra da
irresponsabilidade do Estado, passando para uma fase subjetiva e após a fase de
responsabilidade objetiva.
6
7
Art. 21: o delinquente satisfará o dano que causar com o delito.
Art. 32: prisão com trabalho pelo tempo necessário para ganhar a quantia da satisfação.
38
Conforme explicitado em um primeiro momento, tem-se na história a ideia de
irresponsabilidade, oriunda dos princípios de que o rei não poderia errar 8 e o que agrada ao
príncipe têm força de lei9. Ademais, sob essa perspectiva o Estado não poderia ser condenado
por atos dos súditos. Caso fosse, ocorreria um desrespeito à soberania.
Sobre a teoria da irresponsabilidade, cabe demonstrar que há divergências sobre seu
uso no Brasil. Segundo alguns doutrinadores, em momento algum essa tese foi aceita,
conforme explica Bandeira de Mello (2009, 1015-1016), ao citar Amaro Calvacanti:
[...] no Brasil nunca se ensinou ou prevaleceu à irresponsabilidade do Estado pelos
atos lesivos dos seus representantes. Se não havia nem há uma disposição de lei
geral, reconhecendo e firmando a doutrina da responsabilidade civil do Estado, nem
por isso menos certo que essa responsabilidade se acha prevista e consignada em
diversos artigos de leis e decretos particulares; e, a julgar pelo teor das suas decisões
e dos numerosos julgados dos Tribunais de Justiça e das decisões do próprio
Contencioso Administrativo, enquanto existiu, é de razão concluir que a teoria aceita
no país tem sido sempre a do reconhecimento da aludida responsabilidade, ao menos
em princípio, ainda que deixando juntamente largo espaço para frequentar exceções,
em vista dos fins e interesses superiores, que o Estado representa tem pôr missão
realizar em nome do bem comum.
No entanto, a grande maioria dos doutrinadores afirma ter havido um lapso temporal
em que a teoria da irresponsabilidade imperou sobre o Brasil, devido à forte influência do
direito francês.
Neste sentido, Di Pietro (2011, p. 399) assevera que:
Embora se negue que o Brasil tenha acolhido a teoria da irresponsabilidade do
Estado, o fato é que as Constituições de 1824 e 1891 não previam a responsabilidade
do Estado, mas apenas do funcionário, que respondia por prejuízos causados a
terceiros em decorrência de abuso ou omissão praticados no exercício de suas
funções.
Assim, a partir do século XVIII, passou a ser admitida a responsabilidade do Estado
em caso de danos causados por obras públicas, pois havia a regra que em tais locais a
soberania não emergia. Essa teoria só teve finitude no fim do século XIX, quando houve a
conciliação entre os princípios do liberalismo político.
8
9
The king can do no wrong ou le roi ne peut mal faire.
Quod principi placuit habet legis vigoren.
39
No século XIX, ocorreu a distinção de atos de império e de gestão com o intuito de
manter a soberania, distingue-se, deste modo, a pessoa do Rei e a do Fisco, em que pese o
último respondia por prejuízos causados a terceiros. Di Pietro (2011, p. 395) assevera que:
Eram considerados atos de império os praticados com as prerrogativas e privilégios
próprios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular,
independente de autorização judicial; eram regidos por um direito especial
derrogatório do direito comum, porque não podiam ser praticados pelo particular, já
que constituíam manifestação de soberania. Os atos de gestão eram os praticados
pela Administração em situação de igualdade com o particular, por dizerem respeito
à conservação e desenvolvimento do patrimônio público e à gestão de seus serviços;
regiam-se pelo direito comum, porque, nesse caso, a Administração iguala-se ao
particular, submetendo-se às mesmas regras. O Estado respondia pelos danos
decorrentes de atos de gestão, porque estes eram praticados sem colocar em risco a
soberania da nação.
Com o passar dos anos, foi surgindo a ideia de responsabilidade por danos causados
pela Administração particular. Em 1873, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão
previu em suas disposições que a sociedade teria o direto de exigir da administração pública
prestação de contas dos seus atos. Contudo, a fim de evitar que o poder judiciário se
intrometesse a todo instante, foram baixados atos administrativos, ordenando prévia
autorização da autoridade superior para a propositura de ação contra os funcionários.
Cavalieri Filho (2012, p. 253), ao referir-se sobre o assunto, ensina que:
Os administrados tinham apenas ação contra o próprio funcionário causador do dano,
jamais contra o Estado, que se mantinha distante do problema. Ante a insolvência do
funcionário, a ação de indenização quase sempre resultava frustrada. Sustentava-se
que o Estado e o funcionário são sujeitos diferentes, pelo que este último, mesmo
agindo fora dos limites de seus poderes, ou abusando deles, não obrigava, com o seu
fato, a Administração.
Entretanto, com o passar dos anos e com a revogação de referida medida, passou-se a
distinguir a culpa do funcionário e a culpa do serviço, em que a primeira deveria ser discutida
perante a justiça comum e a segunda frente à jurisdição administrativa, pois o dano era
imputável à Administração e não ao funcionário, a referida fase ficou conhecida como a teoria
do órgão, idealizada por Otto Gierke.
Segundo o idealizador desta teoria, o Estado é tido como um organismo vivo, em que
pese cada parte que o constitua aja pelo todo. Deste modo, a vontade e as ações desses órgãos
40
não são dos agentes humanos que neles atuam, mas sim do próprio Estado (CAVALIERI
FILHO, 2012).
A referida relação é descrita por Bandeira de Mello (2003, p. 867). Veja-se:
A relação entre a vontade e a ação do Estado e de seus agentes é uma relação de
imputação direta dos atos dos agentes ao Estado. Está é precisamente a
peculiaridade da chamada relação orgânica. O que o agente queira, em quantidade
funcional – pouco importa se bem ou mal -desempenhada-, entende-se que o Estado
quis, ainda que haja querido mal. O que ocorre nestas condições é o que o Estado
fez. Em suma, não se bipartem Estado e agente (como se fossem representado e
representante, mandante e mandatário), mas, pelo contrário, são considerados como
unidade.
De igual modo, Cahali (1996, p. 75) ensina que “órgão supõe a existência de uma só
pessoa, a própria pessoa do Estado, razão pela qual o dano causado ao particular imputa-se à
pessoa jurídica de cuja organização faz parte o funcionário causador do dano.”
Partindo desta premissa, foi instaurada em 1916 no Código Civil a teoria subjetiva,
pela qual o Estado só responderia se comprovada a culpa do funcionário. Destarte, essa teoria,
denominada por muitos, da responsabilidade por culpa civil comum, a qual foi influenciada
pelo individualismo característico do liberalismo, em que o Estado é equiparado ao indivíduo,
sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados aos particulares (ALEXANDRINO;
PAULO, 2010).
Ao analisar o Código Civil de 1916, percebe-se claramente esse caráter subjetivo da
relação pública. Bandeira de Mello (2009, p. 1018) ao descrever essa teoria, afirma que:
As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus
representantes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, procedendo de modo
contrário ao direito, ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo
contra os causadores do dano.
Percebe-se deste modo que, a partir de 1916 até meados do século XX, predominou no
Brasil, a teoria da responsabilidade subjetiva, em que pese o Estado só responde quando o
funcionário público, mesmo que de forma transitória, procedesse de modo culposo.
41
Gasparini (2011, p. 1112), ao mencionar essa teoria, explica que:
Por esse artifício o Estado torna-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar
sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, então, da
obrigação de indenizar era a culpa ou dolo do agente, que levava a culpa ou dolo do
Estado.
Destarte, ainda, que os conceitos de culpa e dolo eram, e são, os mesmos do direito
privado, ou seja, o agente público atua com culpa quando age com imprudência 10, imperícia11,
negligência12 ou imprevisão e causa prejuízo a alguém. Dolo, no entanto, é a vontade do
agente consciente de que a prática de tal fato é contrária a um direito.
Enfatiza Cavalieri Filho (2012, p. 255), ao citar Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,
que, nesta esteira de responsabilização, tem-se, ainda, a chamada “culpa anônima,” herança
do direito francês
A responsabilidade com base na culpa, ocorre do próprio Estado, do serviço que lhe
incumbe prestar. Não individualizável em determinado agente público, insuscetível
de ser atribuída a certo agente público, porém no funcionamento ou não
funcionamento do serviço, por falta na sua organização. Cabe, neste caso, à vítima
comprovar a não prestação do serviço ou a sua prestação retardada ou má prestação,
a fim de ficar configurada a culpa do serviço e, consequentemente, a
responsabilidade do Estado, a quem incumbe prestá-lo.
Vê-se nessa teoria que a responsabilidade não está ligada à culpa do agente, mas sim a
má organização do serviço em geral, não precisando identificar o mau gerenciador. No
entanto, mesmo nesses casos, cabe à vítima provar a culpa, para auferir uma indenização,
caracterizando, deste modo, a espécie de responsabilidade subjetiva.
Tem-se, ainda, nesse contexto que a faute du service “representa o primeiro estágio de
transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que
a sucedeu” conforme salienta Gasparini (2011, p. 1113).
Di Pietro (2011, p. 396), ao distinguir a culpa do funcionário e a culpa da
administração pública, explica que:
10
Imprudência: pressupõe uma ação precipitada e sem cautela.
Imperícia: para auferir a imperícia mister se faz constatar a inaptidão, ignorância e falta de qualificação
técnica, teórica e/ou prática.
12
Negligência: é um ato omisso. Não toma uma decisão ou deixar de agir da forma esperada.
11
42
Pela culpa pessoal o funcionário respondia perante a justiça comum, que não podia,
de modo algum, examinar aspectos pertinentes ao funcionamento do serviço público.
No caso de culpa de serviço, a responsabilidade devia ser apurada perante a
jurisdição administrativa, hipótese em que o dano era imputável à Administração e
não ao funcionário.
Até meados do século XX prevaleceu essa distinção; na década de trinta acabou-se
reconhecendo a cumulação de responsabilidade do agente e da Administração, a partir da
ideia de que o funcionário contribuiu para a prática dos atos lesivos. Inicia-se, então, a tese da
responsabilidade solidária do agente e Estado.
Verifica-se o princípio da solidariedade nas constituições de 1934 e 1937, nos artigos
17113 e 15814, respectivamente. No entanto, a partir 1946 o direito brasileiro passou a adotar a
teoria da responsabilidade objetiva, à qual dar-se á maior análise.
3.2 Responsabilidade objetiva do Estado
Sabe-se que, somente na Constituição de 1946, a responsabilidade civil do Estado
passou a ser objetiva, com base na teoria do risco administrativo. Examina-se a referida tese
no seu art. 194. Veja-se:
Art. 194: As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis
pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do
dano, quando tiver havido culpa destes.
De igual modo, essa teoria foi mantida nas Constituições seguintes. No decorrer do
tempo foram surgindo dúvidas, as quais a Constituição de 1988 tentou superá-las. Sabe-se que
duas questões tiveram bastantes divergências, primeiro quanto à abrangência da
Administração Pública e segundo quanto ao emprego do vocábulo funcionário, pois não se
sabia se a responsabilização aplicava-se aos agentes dos poderes legislativos ou aos membros
da magistratura (DI PIETRO, 2011).
Conforme dito acima, a Constituição ora vigente tentou resolver tais problemas, com a
edição do art. 37, § 6º15, o qual faz referências não só às pessoas jurídicas de direito público,
13
Art. 171: Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou
municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
14
Art. 158: Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou
municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seu cargos.
43
como também às pessoas jurídicas que prestam serviços públicos 16. Ademais, substitui o
termo funcionário por agente, pois este último tem sentido mais amplo, consagrando
expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da
Administração Pública.
Neste sentido, Cavalieri Filho (2012, p. 256) explica que “chegou-se a essa posição
com bases nos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais”. Outrossim,
o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus
provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por
ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos (BANDEIRA DE
MELLO, 2009).
Alexandrino e Paulo (2009, p. 713) observam que:
Responsabilidade objetiva reconhece a desigualdade jurídica entre o particular e o
Estado, decorrente das prerrogativas de direito público a este inerente, prerrogativas
essas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade, sempre assegurarão a
prevalência jurídica destes interesses ante os do particular.
Seria, portanto, injusto que aqueles que sofrem danos patrimoniais ou morais
decorrentes da atividade da Administração precisassem comprovar a existência de
culpa da Administração, ou de seus agentes, para que vissem assegurado seu direito
à reparação.
Assim, essa teoria descarta qualquer indagação em torno da culpa do funcionário
causador do dano, pois aqui o Estado responde porque causou dano ao seu administrado, ou
seja, basta provar a relação de causalidade.
Diante disso, Bandeira de Mello (2009, p. 1000) conceitua responsabilidade objetiva
como sendo “a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento
lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para
configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano.”
15
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
16
As pessoas, segundo mandamento constitucional, que estão sujeitas a responsabilidade civil do Estado, de
forma objetiva, são: Administração Direta, Empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
públicas quando prestam serviços públicos, Concessionários e permissionários de serviços públicos, Serviços
sociais autônomos.
44
Assim, pode-se afirmar que são pressupostos da responsabilidade objetiva: a prática
de um ato ilícito ou lícito, por agente público; a ocorrência de dano específico; o nexo de
causalidade entre o ato ou omissão do agente público e o dano (DI PIETRO, 2011).
Nota-se, que no ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil objetiva,
além de estar disposta na Constituição Federal no art. 37, §6º, encontra-se presente no Código
Civil de 2002, art. 43, o qual estabelece que: “As pessoas jurídicas de direito público interno
são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte
destes, culpa ou dolo.”
De igual modo, o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, dispõe que:
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
(BRASIL, 2002).
Sabe-se que essa tese de responsabilização é subdividida doutrinariamente em duas
modalidades: a do risco administrativo e a do risco integral; a primeira admite as causas
excludentes da responsabilidade estatal17, enquanto na teoria do risco o Estado responde
independente de ocorrerem as referidas excludentes (DI PIETRO, 2011).
Venosa (2001, p. 275-276), ao observar essas teorias, assevera que:
Surge a obrigação de indenizar o dano, como decorrência tão só do ato lesivo e
injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige falta do serviço, nem
culpa dos agentes. Na culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto no
risco administrativo é suficiente o mero fato do serviço. A demonstração da culpa da
vítima exclui a responsabilidade civil da Administração. A culpa concorrente, do
agente e do particular, autoriza uma indenização mitigada ou proporcional ao grau da
culpa.
Imperioso destacar que essa subdivisão, na prática, tem pouco sentido, tendo em vista
que no Brasil se adotou a teoria do risco administrativo, o qual admite a quebra do nexo
causal pela comprovação de uma das excludentes de responsabilidade civil. Neste sentido, Di
17
Excludentes da responsabilidade: culpa da vítima, culpa de terceiros e força maior.
45
Pietro (2011, p. 402) expõe que “não teria sentido impor ao Estado a obrigação de responder
por prejuízos que tivessem sido provocados pela própria vítima ou por terceiros, ou que
tivessem decorrido de motivo de força maior.”
Ocorre, no entanto, que há uma discussão quanto à espécie do ato que causou dano.
Parte da doutrina entende que em casos de omissão a responsabilidade do Estado passa a ser
subjetiva, tendo em vista que no §6º, do art. 37 Constituição Federal está expresso o verbo
causar, o qual pressupõe segundo Gasparini (2011, p. 1127) “uma atuação do agente público”.
Bandeira de Mello (2009, p. 1002), ao referir-se sobre o assunto, ensina que:
Quando o dano for possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço
não funcionou, funcionou tardia ou ineficiente) é de aplicar-se a teoria da
responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode,
logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo
caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se
descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
De igual modo, Alexandrino e Paulo (2009, p. 717) asseveram que:
A Constituição de 1988 não traz qualquer regra expressa relativa a responsabilidade
civil por eventuais danos ocasionados por omissões do Poder Público. [...] Nessas
hipóteses, responde o Estado com base na teoria da culpa administrativa. Trata-se,
portanto, de modalidade de responsabilidade civil subjetiva.
Deste modo, tem-se decidido jurisprudencialmente que, em casos de omissão, o
Estado responde de forma subjetiva, devendo a vítima provar a culpa do mesmo, conforme
consta no Recurso Especial nº 106999618, julgado no ano de 2009 (BRASIL, 2009).
Visto isto, passa-se a analisar com mais profundidade a possibilidade de o Estado
responder objetivamente pelos atos jurisdicionais praticados pelos agentes do Poder
Judiciário.
18
Processual civil e administrativo ofensa ao art. 535 do CPC não configurada responsabilidade civil do estado
por omissão elemento subjetivo reconhecido pela instância ordinária súmula 7/STJ juros de mora índice art ;
1.062 do cc/1916 e art. 406 do cc/2002 precedente da corte especial indenização por danos materiais e morais
revisão impossibilidade súmula 7/STJ honorários advocatícios (grifo nosso).
46
3.3 A responsabilização do Estado na demora da prestação jurisdicional
Apesar de a responsabilidade objetiva ser reconhecida desde 1946, sem nenhuma
objeção, no sistema processual brasileiro, tem-se ainda, discussão acerca da responsabilidade
do Estado na demora da prestação jurisdicional.
Imperioso se faz conceituar os atos jurisdicionais, nos “quais o Poder Judiciário põe
fim aos litígios pela aplicação da lei aos casos concretos”, conforme leciona Di Pietro (2011,
p. 419).
Cavalieri Filho (2012, p. 292-293), por sua vez, explica que,
No exercício da atividade tipicamente jurisdicional podem ocorrer os chamados
erros judiciais, tanto in judicando19 como in procedendo20. Ao sentenciar ou decidir,
o juiz, por não ter bola de cristal nem o dom de adivinhação, está sujeito aos erros de
julgamento e de raciocínio, de fato ou de direito. [...] Por erro do Judiciário deve ser
entendido o ato jurisdicional equivocado e gravoso a alguém, tanto na órbita penal
como civil; ato emanado da atuação do juiz (decisão judicial) no exercício da função
jurisdicional.
Segundo alguns doutrinadores brasileiros, nos casos de ato jurisdicionais (sentença,
despacho e decisões interlocutórias) cabe a tese da responsabilidade objetiva. Ocorre que tal
assunto não é pacífico, tendo, inclusive, inúmeras teorias para defender a irresponsabilidade
do Estado, as quais serão analisadas neste tópico.
Durante muito tempo a teoria da irresponsabilidade estatal foi defendida, usando o
argumento de que a função jurisdicional decorria de uma manifestação da soberania do Poder
Judiciário.
Di Pietro (2011, p. 422) ao citar José Guilherme de Souza, ensina que “a soberania é
intocável, ela funciona como um campo de força que, envolvendo o corpo judiciário, o
protegeria dos ataques dos cidadãos”. De igual modo Cavalieri Filho (2012, p. 290) aduz que
“os juízes não são responsáveis pelos danos que suas decisões erradas possam causar.”
19
Error in judicando: refere-se a uma injustiça da decisão, ao erro de atividade do julgador, quer aplicando mal a
lei, quer deixando de aplicá-la.
20
Error in procedendo: verifica-se na própria sentença, quando ela não preenche os requisitos essenciais ou
quando ela está em desconformidade com o que foi pedido.
47
Sabe-se, no entanto, que a referida teoria se apresenta inconsistente em nosso
ordenamento. Em primeiro lugar, tem-se que se destacar que o Poder Judiciário não se
constitui em poder soberano, pois atua no mesmo plano que os outros Poderes (Legislativo e
Executivo).
Quanto a este tópico, Dergint (1994, p. 227) assevera que:
Não se pode sustentar a irresponsabilidade estatal no fato de ser o exercício da
função judiciária uma manifestação da soberania (seria justificá-la na máxima
regalenga the king can no wrong). A ideia de soberania não se contrapõe à de
Responsabilidade do Estado, que também se submete ao Direito. Por outro lado, se
admitisse o argumento, o Estado também seria irresponsável por atos do executivo,
o que, hoje, não mais se admite (seja na doutrina, seja na jurisprudência).
Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade civil estatal pode decorrer de atos
executivos, legislativos e jurisdicionais, sem que isto afete a soberania estatal.
Outro argumento que prevalecia era o de que as Constituições de 1946 e 1967 traziam
o referido tema no Capítulo do Poder Executivo, na seção relativa aos funcionários públicos.
Argumentava-se, então, que os juízes não eram funcionários, mas órgão do Estado. Tal
argumento, após 1988, teve que deixar de ser acolhido, pois o legislador disciplinou a
responsabilidade civil no capítulo que trata genericamente da Administração Pública. De igual
modo, trocou o vocábulo funcionário por agente, justamente por este último ser mais
abrangente (CAVALIERI FILHO, 2012).
Há quem defenda essa tese, com base nos argumentos da coisa julgada 21, da presunção
de verdade da sentença transitada em julgado e o da segurança jurídica. Frise-se, no entanto,
tais argumentos não merecem ser acatados, tendo em vista que a responsabilização do Estado
não se confunde com a imutabilidade da sentença.
Di Pietro (2011, p. 421) ao citar Edmir Netto de Araújo, diz que: “uma coisa é admitir
a incontrastabilidade da coisa julgada, e outra coisa é erigir essa qualidade como fundamento
para eximir o Estado do dever de reparar o dano”. Assim, verifica-se que o Estado, ao ser
21
Coisa julgada corresponde à eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, em relação às partes que
integram a relação jurídico-processual, sem prejudicar nem beneficiar terceiros.
48
condenado a pagar uma indenização pela demora nos atos jurisdicionais, não implica a
mudança da decisão judicial.
Outra tese que surgiu foi a da falibilidade dos juízes, ou seja, quem litiga está sujeito
às falhas humanas, tendo em vista que os magistrados são pessoas, e estão sujeitos a errar.
Ocorre que o fato de o juiz ser falível não pode ser usado como desculpa para o
reconhecimento da responsabilidade civil do Estado, pois a mesma característica é usada para
eximir as outras pessoas sujeitas à responsabilização (DI PIETRO, 2011).
De igual modo, não merecem prosperar as teorias da independência da magistratura22
e do risco assumido pelo jurisdicionado 23, pois as alegações levantadas a favor da
irresponsabilidade estatal são extremamente frágeis e não resistem hodiernamente.
Superada essa tese, tem-se, ainda, a teoria da responsabilidade subjetiva, a qual
assegura ao Estado que este só será responsabilizado se ficar provado o erro judicial, o abuso
de autoridade, a ilegalidade do ato. Deste modo, o simples fato de alguém perder uma
demanda e sofrer prejuízos, sem que tenha havido erro ou falha na prestação jurisdicional não
autoriza a responsabilização do Estado pelo ato judicial.
Vive-se em um período de morosidade no Poder Judiciário, conforme visto no
primeiro capítulo deste trabalho. Assim, diante da lentidão processual, o legislador
possibilitou ao cidadão exigir, do Poder Judiciário, uma celeridade processual. É o que se
verifica com a inserção do inciso LXXVIII, do artigo 5º, da CF/88, que dispõe “a todos no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Aguiar Júnior (1993, p. 40) assevera que:
O monopólio da prestação da justiça trouxe para o Estado, conseqüentemente, o
dever de cumprir o encargo a contento, de modo a não violar o direito que prometeu
proteger.
22
A fim de evitar a dependência em suas decisões o magistrado estaria livre de qualquer ação de
responsabilização civil. Tal argumento, afeta diretamente o Estado, tendo em vista que o primeiro age em nome
do segundo.
23
A referida teoria afirma que a função jurisdicional somente se exerce mediante provocação, deste modo os
interessados se submetiam à atuação do Poder Judiciário, correndo riscos de danos decorrentes desta atuação.
49
Os efeitos daninhos da má organização dos serviços judiciários, resultado da
incompetência e da visão acanhada da administração pública, não podem recair
sobre os ombros dos cidadãos. [...] O Estado deve ser capaz de resolver
satisfatoriamente o problema da justiça, com os recursos de que dispõe.
Assim, a razoável duração de um processo é um direito fundamental do cidadão,
cabendo ao Estado, na pessoa do juiz, decidir de forma célere e eficiente. Sabe-se, ainda, que
a morosidade no julgamento do processo acarreta um descrédito por parte do cidadão perante
o Poder Judiciário, pois este que deveria, de forma eficaz, pôr fim a uma problemática, traz
para aquele uma luta incessante contra burocracias e procedimentos ineficientes, e na maioria
das vezes, meramente protelatórios (SVEDAS, 2001).
A razoabilidade na duração do processo jurisdicional traz a ideia de que o processo
seja resolvido (ou tratado) em prazo esperado pelos litigantes, ou seja, que a decisão judicial
seja útil aos que buscaram o Judiciário, independentemente do teor de sua decisão
(BAGATINI, 2013).
Ademais, observa-se na prática forense que os prazos expostos nos Códigos somente
são observados para as partes e advogados, os quais caso não observarem perdem a chance de
se manifestar na lide. De modo diverso, ocorre, com os prazos dos agentes públicos
(servidores, juízes...) os quais não observam o prazo codificado e nada lhes acontece.
Hendges (2008, p. 22), ao tratar sobre esse assunto, expõe que:
Ainda que, em regra, seja admissível a responsabilização do Estado pela atividade
jurisdicional, a questão da demora na entrega da prestação jurisdicional como fator
de responsabilização não tem solução simples. Sua avaliação perpassa temas
controvertidos e, pelas suas especificidades, demanda a definição de critérios, ou
standards, específicos, que permitam a delimitação de sua incidência com razoável
margem de segurança.
Bandeira de Mello (2003) e Stoco (2004) defendem da hipótese de responsabilidade
subjetiva, pois entendem que a tardia entrega da prestação jurisdicional constitui uma omissão
injusta, fundada no dolo ou na culpa. Em sentido oposto, outros autores defendem a aplicação
da teoria da responsabilidade objetiva, fundada na simples falta do serviço.
Defendendo a teoria objetiva, tem-se que a prestação jurisdicional intempestiva
equivale, em muitos casos, à negativa do direito tutelado, cabendo, por conseguinte, a
50
responsabilização do ente estatal pelos danos ocasionados. Nesse sentido, Cretella Júnior
(1998, p. 195) assevera que “o serviço público deve funcionar; deve funcionar bem; deve
funcionar no momento exato. Não funcionamento; mau funcionamento ou funcionamento
atrasado podem ser fatos geradores de dano e, pois, de responsabilidade.”
De igual modo, é o que observa Baleeiro (apud BRASIL, 1966, p. 4-5) ao decidir caso
análogo ao que se discute em tela:
Se o Estado responde, segundo antiga e iterativa jurisprudência, pelos motivos
multitudinários, ou pelo “fato das coisas” do serviço público, independentemente de
culpa de seus agentes [...], com mais razão deve responder por sua omissão ou
negligência em prover eficazmente ao serviço da Justiça, segundo as necessidades e
reclamos dos jurisdicionados, que lhes pagam impostos e até taxas judiciárias
específicas, para serem atendidos.
Ademais, é notório que toda e qualquer demanda judicial interfere na esfera
psicológica daqueles que figuram como partes diretamente envolvidas na lide, uma vez que
surgem em razão de um litígio existente entre as mesmas. Torna-se evidente a observação de
que a excessiva dilação na tramitação do processo acarreta transtornos psicológicos para as
partes envolvidas que litigam em juízo, sendo justa uma indenização pelos danos decorrentes
(FEITOSA; ARAUJO, 2008).
No mesmo sentido, preleciona Wambier (1988, p. 41) que:
Há situações em que o retardamento na prestação jurisdicional acarreta prejuízos ao
jurisdicionado. Afirmar que em qualquer hipótese tal demora resultaria na
irresponsabilidade do Estado implicaria desconsiderar o preceito constitucional da
ampla reparabilidade das lesões aos direitos dos cidadãos.
Tem-se, ainda, uma discussão de que a responsabilidade do Estado para ser objetiva,
deveria estar ligada à atuação dolosa ou fraudulenta do Juiz, não sendo aceita, então, para
configurar essa tese a atuação culposa e omissiva. Ocorre que, independentemente do tipo de
atuação do magistrado, o Estado é responsável pelos seus atos. Neste sentido, Feitosa e
Araújo (2008, p. 5) afirmam que “o Estado, ao assumir o dever jurídico de prestar o serviço
jurisdicional de forma monopolizada, escolhendo e nomeando o agente que o exerce em seu
nome, torna-se responsável.”
51
Modesto (2002, p. 305), ao defender a tese da responsabilidade objetiva, ensina que “a
omissão antijurídica do Estado, consistente na violação de norma jurídica que lhe impõe dever
de cuidado, é hipótese que interessa e está diretamente ligada à responsabilidade
extracontratual objetiva.”
Cabe ressaltar que na aferição da duração razoável, devem ser levadas em
consideração as circunstâncias do processo, a natureza e a complexidade da causa, o racional
uso do tempo e dos recursos disponíveis de modo que nem todo descumprimento de prazo
processual acarreta dano ressarcível. Portanto, tendo em vista que a demora na prestação
jurisdicional é tido como irrefutável na Constituição de 1988, e visando as considerações
acerca das teorias da responsabilidade estatal, entende-se que é possível a responsabilização
objetiva do Estado pela ineficiência ao decidir as questões jurisdicionais. Tal tese tem sido
defendida pela corrente doutrinária que admite a responsabilização do Estado pela demora na
prestação jurisdicional, independentemente de configurar-se o dolo ou culpa do agente,
afigura-se a mais alinhada com os princípios constitucionais e com os anseios da sociedade
contemporânea que busca a transparência e a democracia em sua relação com a administração
pública (HENDGES, 2008).
Por fim, para ocorrer a responsabilização estatal, deve haver a relação entre o dano
causado a ser reparado e a conduta do agente. Salienta-se que em casos de indenização cabe
ao Estado o direito de regresso sobre o causador do dano, o que passará a ser analisado no
próximo tópico.
3.4 Responsabilidade subjetiva do agente
Superado, em tese, este problema, passa-se, a analisar a responsabilidade do agente
público, a qual dar-se-á mais enfoque na pessoa do juiz.
Considerando a responsabilidade objetiva do Estado, têm-se duas possibilidades: o
próprio lesionado ingressar solidariamente com ação contra a pessoa do juiz; e o ente estatal
aduzir a chamada ação regressiva em face do agente causador do dano.
52
Sabe-se, contudo, que a pessoa física do juiz somente vai ser responsabilizada se ficar
evidenciado se o mesmo agiu com culpa, dolo ou fraude. Neste sentido, Aguiar Júnior (1993,
p. 36) assevera que:
A culpa que enseja a responsabilidade estatal por ato do Juiz se manifesta em três
modalidades: a) na recusa, omissão ou retardo da providência que deva ordenar (art.
13324, II, do CPC); b) na negligência manifesta (art. 5625, I, da LOMAN); c) na
insuficiente capacitação para o desempenho da função (art. 56, III, da LOMAN-Lei
Orgânica da Magistratura Nacional).
Aliás, é que o explica Cavalieri Filho (2012, p. 297) “o juiz só pode ser pessoalmente
responsabilizado se houver dolo ou fraude de sua parte e, ainda, quando, sem justo motivo,
recusar, omitir ou retardar medidas que deve ordenar de ofício ou a requerimento da parte.”
Assim, demonstra-se que o juiz, agente causador do dano, deve ser responsabilizado
quando comprovada a sua culpa ou dolo. A questão controversa surge ao verificar-se o polo
ativo da ação, pois alguns doutrinadores defendem a hipótese de ser a própria vítima; outros
(a corrente majoritária) defendem a ideia de o Estado, após ser condenado, ingressar com uma
ação de regresso contra o agente.
Theodoro Júnior (2005a) e Alves (2001) defendem que cabe ao lesado decidir se
proporá ação contra o Estado ou contra a pessoa física do juiz, tendo em vista que é o
prejudicado nato pela demora na prestação jurisdicional.
Ferriani (2009, p. 7), ao referir-se sobre o assunto, explica que:
O artigo 37, §6º da Constituição Federal visou a trazer ao jurisdicionado mais uma
garantia, qual seja, a de que a vítima de um dano decorrente de atuação do Estado,
por qualquer de seus agentes (incluindo-se os magistrados), pudesse ter o prejuízo
ressarcido, prescindindo na demonstração da culpa. Não visou o dispositivo a
proteger o agente estatal de uma ação de terceiro, mas justamente proteger o terceiro
(vítima), regulando a responsabilidade objetiva do Estado.
24
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da
parte.
25
Art. 56 - O Conselho Nacional da Magistratura poderá determinar a aposentadoria, com vencimentos
proporcionais ao tempo de serviço, do magistrado:
I - manifestadamente negligente no cumprimento dos deveres do cargo;
Il - de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções;
III - de escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom
desempenho das atividades do Poder Judiciário.
53
No entanto, conforme dito, a corrente majoritária opina pela impossibilidade da ação
solidária, permitindo apenas a ação regressiva. Neste sentido tem-se que,
[...] assumimos a postura no sentido da responsabilidade ser sempre devida pelo
próprio Estado, considerando-se que, tendo o juiz agido com dolo ou fraude, contra
este haverá que mover-se a ação regressiva própria, e, quando não, caso decorra o
dano de falta que não lhe possa ser atribuída diretamente, haverá que suportar o
Estado pelo prejuízo havido. (DINIZ, 2005, p. 20).
Percebe-se, deste modo, que o Estado tem o dever de promover a ação regressiva
contra o agente estatal cuja conduta gerou a condenação. Justen Filho (2005, p. 811) afirma
caber “responsabilização civil do agente responsável pela ação ou omissão geradora da
responsabilização civil.”
Neste sentido, Gasparini (2011, p. 1119) assevera que “ocorrendo a indenização à
vítima, deve a Administração Pública restaurar seu patrimônio à custa do patrimônio do
causador direto do dano.”
Aliás, é o que ensina Di Pietro (2006, p. 720):
Há sempre responsabilidade do Estado, ainda que o retraso derive exclusivamente de
culpa ou dolo do juiz. Como se verá, não se pode, neste caso, excluir a
responsabilidade estatal. Isto porque o art.133 do Código de Processo Civil deve ser
interpretado em confrontação com o art. 37, §.6º, da Constituição Federal que
estabelece a inafastável obrigação indenizatória do Estado pelos atos danosos de
seus agentes, bem como seu direito de regresso (contra estes) nos casos de dolo ou
culpa.
De igual modo, Clayton Reis (apud GONÇALVES, 2012, p. 311), aduz que:
O Estado responde pelos atos praticados pelos seus prepostos ainda que erigidos
através da função delegada, que na realidade é uma longa manus do poder estatal,
tendo direito de regresso no caso de culpa ou dolo dos lecionadores do direito,
conforme, aliás, prevê o art. 37, §6º da Constituição Federal.
Frise-se que, diferentemente do que ocorre com a responsabilização do Estado, aqui o
lesionado tem de comprovar a culpa do agente público, caso contrário, o mesmo não será
responsabilizado. Percebe-se então, que, em caso de responsabilidade subjetiva, conforme
explicado anteriormente, a culpa é um elemento essencial para caracterizar o dano.
54
Por fim, resta demonstrado que o Estado responde objetivamente pela demora na
prestação jurisdicional e o Agente Público, por sua vez, de forma subjetiva. Ocorre que o
referido posicionamento, ainda, não é majoritário na doutrina, quiçá na jurisprudência pátria.
No entanto, verifica-se que o mesmo vem ganhando força dia após dia, tendo em vista que a
sociedade contemporânea espera um judiciário eficiente; é o que se verifica nos julgados que
serão analisados no tópico seguinte.
3.5 Análise jurisprudencial
Ao analisar a jurisprudência pátria, verifica-se, que a mesma se posiciona de forma
quase que unânime pela irresponsabilidade civil do Estado pelos danos decorrentes da demora
na prestação jurisdicional, insistindo na ausência de responsabilidade do Estado pelo dano
decorrente da atuação do juiz. No entanto, com os proclames da sociedade contemporânea,
tem-se admitido, de forma tímida, o entendimento em sentido contrário.
Neste momento, passa-se, a explorar alguns julgados, os quais têm decisões
interessantes e divergem sobre o assunto tratado neste trabalho. Veja-se:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
CIVIL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS ATOS DOS JUÍZES. C.F.,
art. 37, § 6º.
I. – A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não
ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do S.T.F.
II. –
C.F., art. 5º, LXXV, mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido.
III. – Negativa de trânsito ao RE (BRASIL, 2004).
EMENTA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER
JUDICIÁRIO.
O princípio da responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do Poder
Judiciário, salvo os casos expressamente declarados em lei. Orientação assentada na
Jurisprudência do STF. Recurso conhecido e provido. (BRASIL, 1999).
Percebe-se, ao analisar as referidas decisões, que a irresponsabilidade do Estado, é
uma tese defendida e aplicada no Brasil, tendo em vista que para os ilustres julgadores, a
atividade da magistratura exerce função decorrente da soberania, a qual não pode ser limitada
pelo art. 37, §6º da Constituição ora vigente.
De igual modo, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, vem decidindo.
Veja-se:
55
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, POR ATO JUDICIAL. DEMORA
NA PRESTAÇÃOJURISDICIONAL. PRELIMINAR. SUSPENSÃO DO
PROCESSO E SOBRESTAMENTO DO RECURSO. DESCABIMENTO. Não
configuradas quaisquer das hipóteses previstas no art. 265, IV, do CPC, descabe a
pretendida suspensão do processo. Inviável, de igual sorte, o acolhimento do pedido
de sobrestamento do recurso, com fundamento no disposto no art. 543-B do CPC,
pois tal se destina aos recursos extraordinários representativos de idêntica
controvérsia, quando houver possibilidade de a questão reproduzir-se em diversos
feitos, não se aplicando aos recursos de apelação. Precedentes jurisprudenciais.
Preliminar rechaçada. MÉRITO. MOROSIDADE DA JUSTIÇA. DEVER DE
INDENIZAR DO ESTADO. INOCORRÊNCIA. O reconhecimento da
responsabilidade objetiva do Estado pelos atos judiciais está subordinado à
demonstração de ocorrência de dolo ou fraude do Magistrado. Aplicação do disposto
no art. 5º, inc. LXXV da Constituição Federal. A simples demora na prestação
jurisdicional não pode ensejar a responsabilidade civil do Estado, a não ser na
hipótese de deliberada negligência do Magistrado na condução do processo, a
evidenciar o retardamento injustificado deste. Não sendo essa a hipótese dos autos,
inviável o acolhimento do pleito indenizatório formulado pela autora. Sentença de
improcedência do pedido confirmada. APELAÇÃO DESPROVIDA. (RIO
GRANDE DO SUL, 2012).
No caso acima, tem-se um recurso de apelação interposto pela parte autora da
demanda, a qual não se conforma com a irresponsabilidade estatal pela morosidade na
prestação jurisdicional. Ademais, pede a suspensão do julgamento até a decisão de casos
análogos no Superior Tribunal de Justiça. Preliminarmente, o juízo ad quem, nega a
suspensão por entender que o caso em tela não se enquadra na hipótese do art. 543-B do
Código de Processo Civil. Quanto ao mérito, os ilustres julgadores acordam que a
responsabilidade estatal está subordinada à ocorrência de dolo ou fraude do julgador, devendo
o lesionado/vítima, neste caso a parte autora, comprovar, forte no art. 133, I do Código de
Processo Civil.
Assim, resta demonstrado que tanto o juiz a quo, quanto o juiz ad quem tem decido
pela irresponsabilização do Estado pela demora na prestação jurisdicional, alegando que a
vítima lesionada deve comprovar a culpa, dolo e fraude do agente estatal.
Apesar de a referida tese ser defendida majoritariamente, tem-se no sistema decisões
que entendem, justamente, o contrário, as quais defendem a teoria da responsabilidade
objetiva. Veja-se:
Ementa: Recurso extraordinário. Responsabilidade Objetiva. Ação reparatória de
dano por ato ilícito. Ilegitimidade da parte passiva. Responsabilidade exclusiva do
Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos
jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político,
investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena
56
liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e
legislação especifica. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual –
responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao
exercer suas atribuições-, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de
regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. A
legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente
em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no
exercício de suas funções, a teor do art. 37, §6º, da CF/88. Recurso extraordinário
conhecido e provido. (BRASIL, 2002).
O caso delineado acima de Recurso Extraordinário, interposto por José Antônio
Haicki, em que requer o provimento do pedido para que seja reconhecida a responsabilidade
do Estado face à morosidade processual. Referido recurso foi provido, reconhecendo-se,
portando, a responsabilidade da autoridade judiciária visto que o magistrado como agente
público, exerce em nome do Estado a sua função. E, portanto, sua responsabilização dar-se-á
de forma direta. Ressalta-se, que a referida decisão foi prolatada em momento anterior à
edição da Emenda Constitucional nº 45 de 2004.
De igual modo, os tribunais estaduais, em decisões esparsas, têm decidido pela
responsabilização estatal objetiva. É o que se verifica no caso a seguir:
Apelação. Ação ordinária de reparação de danos. Morosidade na prestação
jurisdicional. Extravio dos autos. Sentença concisa. Fundamentação suficiente.
Rejeição das preliminares. Legitimidade passiva ad causam do estado para
responder ação de reparação de danos em razão da desídia dos seus agentes.
Preambular ligada à falta de interesse de agir. Possibilidade de instauração da
restauração dos autos de ofício. Intuito da ação. Reparação do dano em face da
demora na prestação jurisdicional e não a restituição dos autos. Perda
superveniente do objeto. Inocorrência. Necessidade de anuência do réu ao pedido de
desistência do autor após o prazo para apresentação da defesa daquele. Rejeição do
pleito. Prosseguimento da ação. Mérito. Prestação jurisdicional intempestiva, em
razão do extravio dos autos. Responsabilidade civil objetiva do estado. Dever de
indenizar. Sucumbência mínima. Aplicação do parágrafo único do artigo 21 do
CPC. Sentença. Confirmação. Improvimento do recurso. (BAHIA, 2012, grifo
nosso).
Nesta última decisão, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em ação que o autor
requereu a responsabilização do Estado face à morosidade processual entendeu que ao mesmo
cabe a responsabilidade de forma objetiva pela demora processual, visto que a prestação
jurisdicional intempestiva deve ser responsabilizada. Assim, configura-se no caso em tela
responsabilidade extracontratual, em que o Estado tem a obrigação de reparar danos causados
a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos,
imputáveis aos agentes públicos.
57
Desse modo, entenderam os desembargadores responsáveis por este julgado, que o
Estado, independentemente de comprovação da culpa dos magistrados, é o responsável pela
prestação jurisdicional, devendo zelar pela celeridade processual, bem como assegurar o
efetivo andamento processual. Ademais, o referido acórdão é fundamentado pelo teor do art.
37, §6º da Constituição Federal, o qual prevê a responsabilidade objetiva do Estado em
decorrência dos atos omissivos e comissivos dos agentes públicos.
Percebe-se, então, que, apesar de haver poucas decisões referentes ao tema em
questão, como pode ser observado em uma rápida pesquisa nos sites dos Tribunais de Justiça
e do Supremo Tribunal Federal, tem-se, uma sociedade contemporânea a qual busca um
judiciário eficiente. A partir dessa base, a doutrina vem argumentando a favor da
responsabilização objetiva, tendo-se, inclusive, respaldo no direito francês, lusitano e
espanhol, assim, espera-se, que a jurisprudência brasileira passe a ter mais decisões
defendendo a teoria objetivista.
58
CONCLUSÃO
A responsabilidade civil é um tema que vem evoluindo a cada instante, ainda mais
com os novos desafios que surgem com a chamada sociedade contemporânea. De fato, o
referido instituto está adequado aos novos clamores sociais e econômicos, sendo essa
adequação percebida nos meios judiciais.
Observa-se, no entanto, que o Poder Judiciário tem se mostrado falho. Falho pela
demora na prestação jurisdicional, e em determinadas situações pelo mau serviço prestado
pelos agentes públicos. Sabe-se que um dos grandes motivos é o déficit de agentes
trabalhando em prol de uma justiça célere. No entanto, não é apenas esse fator que acarreta
decisões lentas e ruins, tem-se que levar em conta, que muitas vezes tais serviços são
prestados com má vontade em exercer a função pública, fazendo com que processos com
fáceis resoluções se posterguem no tempo, causando, prejuízos às partes e à coletividade.
Sabe-se, contudo, que a prestação célere e eficaz de serviço pelo Poder Judiciário é um
princípio constitucional, elencado no art. 5º da Carta Magna, implementado pela Emenda
Constitucional de 2005. Assim, a morosidade corriqueira na seara judicial, passa a ser algo
extremamente censurado pelos legisladores.
Destarte, a demora na prestação jurisdicional é algo visto e sentido diariamente nos
tribunais. Diante desta realidade, surge a chamada responsabilidade civil pela demora na
prestação jurisdicional, a qual visa a indenizar as vítimas pela morosidade na resolução de
seus conflitos. Conforme exposto no trabalho, a doutrina divide-se entre a teoria da
irresponsabilidade e a da responsabilidade objetiva. Os defensores da corrente da
irresponsabilidade usaram todos os argumentos inerentes a esta teoria para, sem sucesso,
justificar a impossibilidade de se responsabilizar o Estado pela morosidade na prestação da
59
tutela que lhe foi confiada. Do outro lado, a doutrina aderente da teoria da responsabilidade
entendeu que o Estado responde objetivamente pelos danos a que deu causa. No entanto,
existem, ainda, alguns adeptos da aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva.
No Brasil, ainda existe divergência doutrinária e, principalmente, jurisprudencial
sobre o assunto. Tem-se, hoje, no sistema pátrio um acentuado conservadorismo sobre esta
matéria, tendo em vista que os julgadores não se auto condenam. Diante disso, como
demonstrado no trabalho, a jurisprudência tem se posicionado pela responsabilidade subjetiva
do Estado, permitindo, apenas, a possibilidade de regresso do ente estatal em face do agente
causador do dano.
Ocorre que, doutrinariamente, a corrente da responsabilidade objetiva já se encontra
divulgada e fortemente defendida pela grande maioria da doutrina especializada, pois é um
grande retrocesso a vítima ter que provar que o agente público agiu com culpa ou dolo, para
poder ter seu direito constitucional resguardado.
Ademais, a Constituição Federal de 1988 no seu art. 37, §6º, adotou a teoria objetiva
das pessoas jurídicas de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de
serviço público quando estas causarem danos aos particulares. Ou seja, independentemente de
o lesionado demonstrar a culpa dessas pessoas, o Estado, como garantidor de um serviço
eficiente, deve indenizá-las em caso de prestação de serviço diverso mas que resulte de dano.
Frise-se, ainda, que alguns países europeus, como a França, a Itália, a Espanha e
Portugal, já aceitam a responsabilização do Estado em razão da prestação jurisdicional
ineficiente, que de azo à morosidade no dever de julgar. Assim, tendo em vista que o tema
central deste trabalho possui forte influência no direito francês, nada mais coerente do que
aceitar a tese da responsabilidade objetiva. Aliás, a responsabilização pela indenização dos
danos causados na atividade jurisdicional é forma de qualificação da atividade jurisdicional,
ao instituir um controle, pelo Poder Judiciário, de seus próprios atos.
Outrossim, não é qualquer demora no processo que enseja a responsabilização do
Estado. O direito à tutela jurisdicional célere deve se compatibilizar com o sistema de direitos
fundamentais, preservando-se as demais garantias constitucionais, tanto relativas à
salvaguarda da independência e imparcialidade dos magistrados, quanto aos jurisdicionados.
60
Conforme visto, para admitir-se a responsabilização do Estado pela demora na
prestação jurisdicional, devem estar configurados os seus três pressupostos de
admissibilidade, quais sejam a demora irrazoável atribuível ao Poder Judiciário, o nexo causal
e a ocorrência de dano injusto grave.
Quanto ao agente, foi visto que, não se pode responsabilizar diretamente o agente
público, assim como não há a possibilidade de escolha, por parte do jurisdicionado, em
acionar o Estado ou o agente público, devendo, aquele, pleitear seu direito apenas contra o
Estado, uma vez que este assumiu o risco de prestar esta atividade. Deste modo, deve o
Estado, após a condenação, promover a chamada ação de regresso, nos termos do art.37, §6º
da Constituição Federal.
Por fim, resta demonstrado que o Estado responde objetivamente pela demora na
prestação jurisdicional, e o agente público responde, por sua vez, de forma subjetiva.
Ressalte-se que apesar de tal constatação ser majoritária na doutrina, não há muitos julgados
neste sentido. Espera-se, contudo, que a jurisprudência pátria venha a ser atualizada,
efetivando, deste modo, a responsabilidade do Estado pela morosidade na prestação
jurisdicional.
61
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