A RESOLUÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS E O REGIME
DISCIPLINAR DIFERENCIADO1
“Punições menos diretamente
físicas, uma certa discrição
na arte de fazer sofrer, um
arranjo de sofrimentos mais
sutis,
mais
velados
e
despojados de ostentação,
merecerá tudo isso um
tratamento à parte, sendo
apenas o efeito sem dúvida de
novos arranjos com maior
profundiddade?”2
Segundo artigo de Felipe Recondo, "as novas
Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros discutidas pela Organização das
Nações Unidas reforçam o questionamento da legalidade do Regime Disciplinar
Diferenciado adotado em presídios brasileiros.A Comissão das Nações Unidas sobre
Prevenção ao Crime e Justiça Criminal, em Viena, prevê limite máximo de 15 dias para
o isolamento de presos. Um parecer3 assinado pelo relator especial de direitos
humanos das Nações Unidas sobre a tortura, Juan Méndez, a pedido da Conectas
antecipava que a manutenção do isolamento acima de 15 dias configurava a prática de
tortura e provocava danos psicológicos irreversíveis para os detentos.A adoção e
implementação dessas regras reforça os princípios dos direitos humanos e proporciona
1
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia.
Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduação e na pósgraduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato
sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo
pela Universidade Salvador - UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos).
Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de
Ciências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de
Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para
ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Autor das obras “Curso Temático de
Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com Issac
Guimarães), ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 e 2014, respectivamente (Curitiba); “A Prisão
Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados
Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo” (2013), "Uma Crítica à Teoria Geral do Processo" e
“A Nova Lei de Organização Criminosa”, publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), "O
Procedimento Comum: Ordinário, Sumário e Sumaríssimo", Florianópolis, Editora Empório do Direito",
2015, além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal” (Editora
JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no
Brasil.
2
Michel Foucault – Vigiar e Puniar, Rio de Janeiro: Editora Vozes, 18ª., ed., p. 12. Pergunta Foucault:
“Se não é mais ao corpo que se dirige a punição, em suas formas mais duras, sobre o que, então, se
exerce?” Responde: sobre a alma: “À expiação que tripudia sobre o corpo deve suceder um castigo que
atue, profundamente, sobre o coração, o intelecto, a vontade, as disposições”. (ob. cit., p. 18).
3
http://www.conectas.org/arquivos/editor/files/Juan%20Mendez_Agosto%202011_PORT.pdf
maior proteção às pessoas privadas de liberdade, garantias processuais atualizadas, e
uma orientação mais eficaz para as administrações nacionais de prisão, afirmou o
relator em carta aberta à Comissão das Nações Unidas.De acordo com a ONU, a
adoção de uma resolução durante a 24ª sessão da Comissão sobre Prevenção ao Crime
e Justiça Crimina irá permitir a revisão das regras e que elas sejam consideradas pela
Assembleia Geral da ONU em dezembro de 2015.As chamadas Regras de Mandela
estabeleceram, em 1955, regras mínimas para o tratamento digno dos presos. Neste
ano, a ONU discute a atualização dessas regras e fixação de novos parâmetros. No
último dia 22, as novas regras foram formalizadas pela Comissão de Prevenção ao
Crime e Justiça Criminal."4
Pois bem.
Sabe-se que no ano de 2003 foi promulgada uma
lei que alterou o Código de Processo Penal e, de quebra, modificando também a Lei de
Execução Penal, instituiu entre nós o chamado Regime Disciplinar Diferenciado –
RDD. Como outras tantas leis no Brasil, esta também foi ditada no afã de satisfazer a
opinião pública e como uma resposta à violência urbana (ao menos no que concerne à
alteração produzida na Lei de Execução Penal) 5.
Mais uma vez, utilizou-se de um meio
absolutamente ineficaz para combater a criminalidade, cujas raízes, sabemos todos, está
na desigualdade social que ainda reina no Brasil (apesar da esperança que ainda também
nos resta). Efetivamente, nos últimos anos temos visto várias leis criminais serem
apresentadas como um bálsamo para a questão da violência urbana e da segurança
pública, muitas delas com vícios formais graves e, principalmente, outros de natureza
substancial, inclusive com mácula escancarada à Constituição Federal 6.
Como afirma Paulo César Busato, “é necessário
centrar a atenção no fato de que legislações de matizes como os da Lei 10.792/03
4
http://jota.info/resolucao-da-onu-reforca-contestacao-ao-rdd-brasileiro.
Como afirmam Fábio Félix Ferreira e Salvador Cutiño Raya, “está em curso no Brasil uma Política
Criminal e Penitenciária autoritária, conservadora, utilitarista, midiática e simbólica”, acreditando-se
“que uma centena de presos em RDD vai suspender ou minimizar as causas e motivações que geram a
violência e a criminalidade”, tudo a demonstrar o “afastamento por completo do Estado Democrático,
Social e de Direito prometido pelo legislador constituinte de 1988, bem assim da legislação internacional
de tutela e promoção dos direitos fundamentais que o Brasil recepcionou.” (Revista Brasileira de
Ciências Criminais, nº. 49, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 288).
6
Em conferência realizada no Brasil, em Guarujá, no dia 16 de setembro de 2001, Zaffaroni contou a
parábola do açougueiro: “El canicero es un señor que está en una carnicería, con la carne, con un
cuchillo y todas esas cosas. Si alguien le hiciera una broma al canicero y robase carteles de otros
comércios que dijeran: ‘Banco de Brasil’, Agencia de viages’, ‘Médico’, ‘Farmacia’, y los pegara junto a
la puerta de la carnicería; el carnicero comenzaria a ser visitado por los feligreses, quienes le pedirían
pasajes a Nueva Zelanda, intentarían dejar dinero en una cuenta, le consultarían: ‘tengo dolor de
estómago, que puede hacer?’. Y el carnicero sensatamente responderia: ‘no sé, yo soy carnicero. Tiene
que ir a otro comercio, a otro lugar, consultar a otras personas’. Y los feligreses se enojarían: ‘Cómo
puede ser que usted está ofreciendo un servicio, tiene carteles que ofrecen algo, y después de no presta el
servicio que dice?’. Entonces tendríamos que pensar que el carnicero se iría volviendo loco y empezaria
a pensar que él tiene condiciones para vender pasajes a Nueva Zelanda, hacer el trabajo de un banco,
resolver los problemas de dolor de estómago. Y puede pasar que se vuelva totalmente loco y comience a
tratar de hacer todas esas cosas que no puede hacer, y el cliente termine con el estómago agujereado, el
otro pierda el dinero, etc. Pero si los feligreses también se volvieran locos y volvieran a repetir las
mismas cosas, volvieran al carnicero; el carnicero se vería confirmado en ese rol de incumbencia
totalitaria de resolver todo.” Conclui, então, o mestre portenho: “Bueno, yo creo que eso pasó y sigue
pasando con el penalista. Tenemos incumbencia en todo.”
5
correspondem por um lado a uma Política Criminal expansionista, simbólica e
equivocada e, por outro, a um esquema dogmático pouco preocupado com a
preservação dos direitos e garantias fundamentais do homem. Por isso, há a
necessidade de cuidar-se com relação aos perigos que vêm tanto de um quanto de
outro.”7
Efetivamente, há entre nós um mau vezo em se
interpretar a Constituição à luz da legislação infraconstitucional (!!!), ao invés do
contrário, ou seja, procurar-se uma interpretação das leis ordinárias à luz da
Constituição Federal. O resultado, por óbvio, é desastroso, apesar de agradar a alguns
(ora por ignorância, ora por conveniência). Relembremos que “não se pode interpretar
a
Constituição
conforme
a
lei
ordinária
(gesetzeskonformen
Verfassunsinterpretation). O contrário é que se faz.”8
Pois bem: temos agora a Lei nº. 10.792/2003 que,
a par de trazer interessantes modificações na disciplina do interrogatório (como a
exigência de defensor para o interrogando e a possibilidade de participação efetiva das
partes), alterou a Lei de Execução Penal que, aliás, está fazendo aniversário de vinte
anos (sem motivos, aliás, para comemorações).
Pela norma, estabelece-se que a “prática de fato
previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da
ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da
sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por
nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as
crianças, com duração de duas horas e direito à saída da cela por 2 horas diárias para
banho de sol.” Também por força da referida lei, o RDD “poderá abrigar presos
provisórios (leia-se: aqueles ainda sem uma condenação definitiva e, portanto,
presumivelmente não culpados, segundo a nossa Carta Magna) ou condenados,
nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade”, bem como “o preso provisório (idem) ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a
qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.” O que seriam
mesmo fundadas suspeitas? Afinal, a presunção constitucional não é a de nãoculpabilidade? E o que seria mesmo uma organização criminosa? Como se sabe, não há
no Brasil uma lei que traga tal definição, ferindo-se, destarte, o princípio da legalidade,
também de índole constitucional.
Veja-se a opinião de Luiz Flávio Gomes:
“Nenhum ser humano pode sofrer tanta aflição
por suspeitas. Viola o princípio da presunção de inocência agravar as condições de
cumprimento de uma pena em razão de suposições ou suspeitas. E se o agente
efetivamente integra alguma organização criminosa, por isso irá responder em
processo próprio. Aplicar-lhe mais uma sanção pelo mesmo fato significa bis in idem
7
“Regime Disciplinar Diferenciado como Produto de um Direito Penal de Inimigo”, in Revista de
Estudos Criminais nº. 14, Porto Alegre: NOTADEZ/PUC/!TEC, agosto/2004, p. 145.
8
STJ, Rel. Min. ADEMAR MACIEL, DJU 3.4.95, p.8.149.
(dupla sanção ao mesmo fato). Pela gravidade do RDD e pelo nível de constrangimento
que ele implica ao bem jurídico liberdade, somente provas inequívocas relacionadas
com um fato concreto praticado dentro do presídio é que poderiam permitir a sua
aplicação. O Estado constitucional, democrático e garantista de direito é o que procura
o equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste
balanceamento de interesses, os valores fundamentais da liberdade do ser humano. O
desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente limitação excessiva
da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao referido modelo de Estado.”9
A inclusão no RDD será determinada por “prévio e
fundamentado despacho do juiz competente”, a partir de “requerimento circunstanciado
elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa”, sendo
imprescindível a “manifestação do Ministério Público e da defesa”, devendo ser
“prolatada no prazo máximo de quinze dias.” Pergunta-se: quem seria esta outra
autoridade administrativa? O Secretário de Estado da Justiça? O Governador do Estado?
Estariam eles então, agora, a figurar como partes ou sujeitos do procedimento
jurisdicional de execução penal?
Cotejando-se, portanto, o texto legal e a
Constituição Federal, concluímos com absoluta tranqüilidade ser tais dispositivos
flagrantemente inconstitucionais, pois no Brasil não poderão ser instituídas penas cruéis
(art. 5º., XLVII, “e”, CF/88), assegurando-se aos presos (sem qualquer distinção, frisese) o respeito à integridade física e moral (art. 5º., XLIX) e garantindo-se, ainda, que
ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5º., III).
Ademais, não se observou o princípio
constitucional da proporcionalidade, pois “um meio é proporcional quando o valor da
promoção do fim não for proporcional ao desvalor da restrição dos direitos
fundamentais. Para analisá-lo é preciso comparar o grau de intensidade da promoção
do fim com o grau de intensidade da restrição dos direitos fundamentais. O meio será
desproporcional se a importância do fim não justificar a intensidade da restrição dos
direitos fundamentais.”10
Será que manter um homem solitariamente em uma
cela durante 360 ou 720 dias, ou mesmo por até um sexto da pena (não esqueçamos que
temos crimes com pena máxima de até 30 anos), coaduna-se com aqueles dispositivos
constitucionais? Ora, se o nosso atual sistema carcerário, absolutamente degradante tal
como hoje está concebido, já não permite a ressocialização do condenado, imagine-se o
submetendo a estas condições. É a consagração, por lei, do regime da total e inexorável
9
Fonte: site www.ultimainstancia.com.br – 17/10/2006. A propósito, e para ilustrar, veja esta decisão do
Superior Tribunal de Justiça: “EMENTA: REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD).
HIPÓTESES LEGAIS. Para que haja a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (RDD), é
necessário ocorrer ao menos uma das hipóteses previstas no art. 52 da LEP. Ademais, a decisão judicial
sobre a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado terá que ser fundamentada pelo juiz das
execuções criminais e determinada no processo de execução penal, bem como precedido de manifestação
do Ministério Público e da defesa. Na espécie, não verificada a ocorrência de nenhum dos requisitos, a
Turma concedeu a ordem para que se transfira o paciente do regime disciplinar diferenciado para o
conjunto penal em que anteriormente se encontrava.” (HC 89.935-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 6/5/2008).
10
Humberto Ávila, Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 4ª. ed., 2004, p. 131.
desesperança. Como afirma José Antonio Paganella Boschi, “a potestade punitiva
encontra limites na aspiração ética do Direito (...), inclusive quanto ao processo
destinado à imposição, quantificação e posterior execução das penas, matéria do CPP
e da LEP.”11
Ora, “quando o direito interno inclui a dignidade
entre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de Direito, estabelece a
dignidade da pessoa como ´fonte ética` para os direitos, as liberdades e as garantias
pessoais e os direitos econômicos, sociais e culturais.” (Célia Rosenthal Zisman,
Estudos de Direito Constitucional – O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, São
Paulo: Thomson IOB, 2005, p. 23). O Princípio da Dignidade obriga “que apenas
excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais,
mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos.” (Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada,
São Paulo: Atlas, 2002, p. 129). Para José Afonso da Silva, “a dignidade da pessoa
humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do
homem, desde o direito à vida.” (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo:
Malheiros, 10ª. ed., 1995, p. 106).
Segundo Étienne Vergès, “le principe de dignité de
la personne humaine domine de três nombreux domaines du droit. Il a fait son
apparition à l´issue de la seconde guerre mondiale dans les textes internationaux.”12
Célia Rosenthal Zisman anota ainda que “a
consciência da dignidade do homem, a evolução da humanidade que se verifica com a
aceitação da necessidade de respeito do homem como pessoa, leva ao entendimento de
que a dignidade depende do respeito aos direitos fundamentais por parte de cada
indivíduo da sociedade e também por parte do Estado.” (Grifo nosso).13
Norberto Bobbio afirmava que os “direitos do
homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento
histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem
democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos.
Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam
cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais.”14 Por outro lado,
continua o filósofo italiano, “(...) os direitos do homem, por mais fundamentais que
sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias,
caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e
nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”15
Mas, não é só.
Entendemos que o RDD também afronta a
Constituição, agora o seu art. 5º., XLVI, que trata da individualização da pena. Não se
olvide que a individualização da pena engloba, não somente a aplicação da pena
propriamente dita, mas também a sua posterior execução, com a garantia, por exemplo,
11
Ação Penal, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2002, 3ª. ed., p. 19.
Procédure Pénale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 55.
13
Estudos de Direito Constitucional – O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, São Paulo: Thomson
IOB, 2005, p. 39.
14
Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 01.
15
Idem, p. 05.
12
da progressão de regime. Observa-se que o art. 59 do Código Penal, que estabelece as
balizas para a aplicação da pena, prevê expressamente que o Juiz sentenciante deve
prescrever “o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”, o que
indica induvidosamente que o regime de cumprimento da pena é parte integrante do
conceito “individualização da pena”. Assim, não podemos admitir que, a priori, alguém
seja condenado a cumprir a sua pena em regime integralmente fechado, vedando-se
absolutamente qualquer possibilidade de progressão, ferindo, inclusive, as apontadas
finalidades da pena: a prevenção e a repressão.
Como ensina Luiz Luisi, “o processo de
individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o
legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (grifo nosso). Explicitando
este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta
e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai
fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu
quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive
determinar o modo de sua execução.”(...) “Aplicada a sanção penal pela
individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua
execução.” (...) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada
individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização
executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida
pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica
inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.”(...) “Relevante, todavia
no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os
objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés
de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se
por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E,
vice-versa.”
E conclui o autor: “De outro lado se revela
atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na
executória, o concreto da pessoa do delinqüente tem importância fundamental na
sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.”16 (grifos nossos).
Segundo o profesor peruano, Luis Miguel Reyna
Alfaro, “la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más
importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de
expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/
SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la
irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización
judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación
legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer
normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos
permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena
abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada
legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la
segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal,
dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción
16
Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.
´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de
individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer
lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo
lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que
la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de
individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los
fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la
pena.”17 (grifo nosso).
Assim, não restando dúvidas de que a
possibilidade de progressão de regime é parte integrante da individualização da pena,
afigura-se-nos também inconstitucional o RDD, desde que constitui elemento
impeditivo daquela garantia.
Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma
que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena
aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización
penitenciaria.”18
Comentando o assunto, o mestre Tucci afirma que
o RDD, “mais do que um retrocesso, apresenta-se como autêntica negação dos fins
objetivados na execução penal, constituindo um autêntico bis in idem, uma vez tida a
imposição da pena como ajustada à natureza do crime praticado – considerados todos
os seus elementos constitutivos e os respectivos motivos, circunstâncias e
conseqüências -, e à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social e à
personalidade do agente.”19
Esqueceu-se-se novamente que o modelo clássico
de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente
para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo
modelo penal, este baseado na idéia da prisão como extrema ratio e que só se
justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente
de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente
simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais
eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e
desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias
fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma
tendência despenalizadora.
Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “o direito
penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade.
Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e
degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz
somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que,
respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a
17
“La individualización judicial de la pena. Especial referencia al artículo 46 CP peruano”, encontrado
no site www.eldial.com – 13 de junho de 2005.
18
Apud Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso
Penal”, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 30.
19
Boletim do IBCCrim, nº. 140, julho/2004, p. 4.
sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação
e de reinserção.” (grifo nosso, na tradução de Consuelo Rauen) 20.
Na lição de Canotilho, no Estado Democrático de
Direito deve-se atentar para o Princípio da Proibição do Excesso, impondo-se a
observância de três requisitos: adequação, necessidade e proporcionalidade. Segundo o
jurista português, “a exigência da adequação aponta para a necessidade de a medida
restritiva ser apropriada para a prossecução dos fins invocados pela lei (conformidade
com os fins). A exigência da necessidade pretende evitar a adopção de medidas
restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas, não são
necessárias para se obterem os fins de protecção visados pela Constituição ou a lei.
Uma medida será então exigível ou necessária quando não for possível escolher outro
meio igualmente eficaz, mas menos ´coactivo`, relativamente aos direitos restringidos.”
Para ele, “proibir o excesso não é só proibir o arbítrio; é impor, positivamente, a
exigibilidade, adequação e proporcionaliade dos actos dos poderes públicos em
relação aos fins que eles prosseguem.”(Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
Coimbra: Almedina, 6ª. ed., 2002, pp. 455 e 1.151).
Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie
induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da
prisão), o certo é que a tendência mundial é no sentido de alternativizar este modelo
clássico, pois a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes.
A idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal
resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando
atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os
resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional” (Cezar Roberto
Bittencourt).
Urge, pois, que encontremos uma solução
intermediária que não privilegie o cárcere (muito menos a desumanidade no
cumprimento da pena), nem espalhe a idéia da impunidade. Parece-nos que esta solução
se encontra exatamente nas penas alternativas. É induvidoso que o cárcere deve ser
concebido como última via, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a
segurança pública de um povo. A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos
presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de
indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para
recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de
lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos,
de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade
(através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via
crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de uma tal forma estigmatizados
que se tornam reféns do seu próprio passado. Hoje, o homem que cumpre uma pena ou
de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do
desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe
poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este
homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere
(só não volta se morrer).
20
“Pena de morte para os traficantes de drogas?”, publicado no Boletim da Associação Internacional de
Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, nº. 01 (maio de 2005), p. 04.
Diante destas considerações, entendemos que os
artigos que tratam do Regime Disciplinar Diferenciado não devem ser aplicados, pois,
apesar de normas vigentes formalmente (porque aprovadas pelo Poder Legislativo e
promulgadas pelo Poder Executivo), são substancialmente inválidas, tendo em vista a
incompatibilidade material com a Constituição Federal.
Canotilho explica que são “princípios jurídicos
fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente
introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou
implícita no texto constitucional. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um
importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do
direito positivo.”21
Uma coisa é lei vigente; outra é lei válida. Nem
toda lei vigente é válida e só a lei válida e que esteja em vigor deve ser observada pelos
cidadãos e operadores de Direito.
A propósito, Ferrajoli:
“Para que una norma exista o esté en vigor es
suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones que hacen
referencia a las formas y los procedimientos de acto normativo, así como a la
competência del órgano de que emana. Para que sea válida se necesita por el contrario
que satisfaga también las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su
contenido, o sea, a su significado.” Para o autor, “las condiciones sustanciales de la
validez, y de manera especial las de la validez constitucional, consisten normalmente en
el respeto de valores – como la igualdad, la libertad, las garantias de los derechos de
los ciudadanos.”22
Em sessão realizada no dia 15 de agosto do ano
de 2006, a 1ª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação
unânime, decidiu que o Regime Disciplinar Diferenciado é inconstitucional:
“HABEAS CORPUS nº. 978.305.3/0-00 Relator,
Desembargador Borges Pereira - Voto nº. 5714: (...) Com efeito, toda afronta aos
Direitos Individuais dos cidadãos brasileiros, independentemente de raça, credo,
condição financeira etc, desde que cause constrangimento ilegal, é, e sempre deverá ser
passível de “habeas corpus”. É de se observar, inclusive, que a impetrante questiona
não só a ilegalidade RDD, como também pleiteia a transferência do detento para outro
presídio da rede Estatal. 2. No que pertine ao mérito do pedido, razão assiste à
impetrante. É de se observar inicialmente não se poder deixar de considerar o grave
momento vivido pelas instituições públicas, fruto de dezenas de anos de descaso para
com as causas sociais, originando o nascimento de verdadeiro Estado Paralelo, que a
medida ora questionada visa enfrentar. (...) Trata-se, no entanto, de medida
inconstitucional, como se sustenta a seguir: O chamado RDD (Regime disciplinar
diferenciado), é uma aberração jurídica que demonstra à saciedade como o legislador
ordinário, no afã de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de
contemplar os mais simples princípios constitucionais em vigor. Já no seu nascimento,
21
22
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 6ª. ed., p. 1.151.
Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal, Madri: Editorial Trotta S.A., 3ª. ed., 1998, p. 874.
a medida ofende mortalmente a Constituição Federal, desde que a resolução SAP nº
026/01, que cria o regime disciplinar diferenciado, é ato de secretário de Estado,
membro do Poder Executivo, a quem não cabe legislar sobre matéria penal, nem
tampouco penitenciária, segundo a Constituição Federal (arts. 22, I e 24, I). Assim, a
inexistência de procedimento legislativo e da necessária edição de lei federal, é que
deveria bastar para demonstrar a inviabilidade de sua efetivação, configurando
evidente constrangimento ilegal. Destarte, não cabe a ninguém, nem mesmo ao juiz da
execução, determinar ou legitimar regressão (ou transferência) a regime penitenciário
inexistente em lei. Como muito bem disserta Carmem Silva de Moraes Barros,
Procuradora
do
Estado
em
São
Paulo,
“in”
http://www.processocriminalpslf.com.br/rdd.htm, “ao criar o regime disciplinar
diferenciado, a resolução dá vida a uma pena desumana e atentatória aos direitos e
liberdades fundamentais: isolamento por 180 dias, na primeira inclusão e 360, nas
demais; banho de sol por, 'no mínimo', uma hora por dia; visita semanal de duas horas,
sem algemas... (arts. 4º e 5º, II, IV e V da resolução). Observe-se que essas são regras
previstas "para assegurar os direitos do preso" durante a permanência no RDD,
conforme o caput do art. 5º da resolução. Assim é que sob o pretexto de combater o
crime organizado instituiu-se método de aniquilamento de personalidades. Mas não é
só. A resolução SAP n. 026/01 autoriza a transferência para o RDD a critério exclusivo
da autoridade administrativa. Alijada a autoridade judicial, a autoridade
administrativa se vê, em razão dos próprios termos da resolução, desobrigada de
respeitar a Lei de Execução Penal (que não consta tenha sido revogada pela
resolução). A resolução não exige prática de falta grave para transferência para o
RDD e exatamente porque estabelece que esse regime de cumprimento de pena é
aplicável "aos líderes e integrantes de facções criminosas e aos presos cujo
comportamento exija tratamento específico" (art. 1º), abre espaço para qualquer tipo
de arbítrio por parte da autoridade responsável pela custódia do preso. Lembra, assim,
os velhos porões, para os quais é possível transferir presos, se o critério –
exclusivamente administrativo – indicar tratar-se de pessoa cujo comportamento "exija
tratamento específico". Um tanto quanto vago, mas muito apropriado para os fins a que
se propõe. Diz a resolução: "os objetivos de reintegração do preso ao sistema comum
devem ser alcançados pelo equilíbrio entre a disciplina severa e as oportunidades de
aperfeiçoamento da conduta carcerária". Muito embora – e isso ao que parece ainda
não se contesta – o processo de execução seja jurisdicionalizado, a concessão que a
resolução faz ao juízo da execução é a comunicação da inclusão e da exclusão no
RDD, em 48 horas (art. 8º). Não trata da óbvia necessidade de que a autoridade
administrativa comunique ao juízo qual o fato imputado ao preso que está
fundamentando a transferência para o RDD”. Mas a citada jurista não pára aí:
“Ignora-se, sem qualquer cerimônia, a LEP que, no que tange, tanto à regressão de
regime de cumprimento da pena quanto às sanções, é absolutamente clara e estabelece
no art. 58 que o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder
30 dias; no art. 60 que no caso de falta disciplinar a autoridade administrativa poderá
decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo máximo de dez dias e no
parágrafo único do art. 58, determina o dever que tem a autoridade administrativa de
comunicar o isolamento ao juiz da execução. E assim é porque dez dias são o quanto
basta para realizar-se o procedimento administrativo e comunicar-se ao juiz da
execução para que, sendo o caso, determine a oitiva do preso ou obste a aplicação da
sanção, quando configurados estiverem ilegalidades ou abuso de poder. Continua a Lei
de Execução Penal, atenta à posição de garantidor que tem o juiz da execução,
dispondo no art. 47 que o poder disciplinar, na execução da pena privativa de
liberdade, caberá à autoridade administrativa e no parágrafo único do art. 48
determinando – a obrigatoriedade de representação, ao juiz da execução, pela
autoridade administrativa, nos casos de prática de falta grave. A aplicação de
penalidade disciplinar ao executado, pelo cometimento de falta grave, obriga, portanto,
a autoridade administrativa a comunicar, representando, ao juiz da execução (art. 48,
parágrafo único c/c art. 66, III, letras b e c da LEP). Assim é, porque ao poder
judiciário cabe fazer o controle externo dos atos da administração, faz parte de seu
dever de zelar pelos direitos individuais do sentenciado e pelo correto cumprimento da
pena. Portanto, ainda que se admita a possibilidade de inclusão no RDD pela prática
de fato que não seja tipificado pela LEP como falta grave, deve a autoridade
administrativa descrevê-lo em alguma forma de "procedimento administrativo" e, por
óbvio que pareça, esse "procedimento" deve ser enviado a juízo, pois o ato
administrativo (incluída a motivação) que determina a transferência para o RDD,
também está sujeito a controle de legalidade e da tipicidade pela autoridade judicial,
até porque - não é demais repetir - o processo de execução penal, ainda é,
jurisdicionalizado. A resolução, no entanto, permite a transferência para o RDD sem
qualquer participação da autoridade judicial e limita-se a estabelecer que a remoção
do preso ao RDD pode ser solicitada pelo diretor técnico de qualquer unidade, em
petição fundamentada, ao coordenador regional das unidades prisionais que, se estiver
de acordo, encaminhará o pedido ao secretário adjunto, para decisão final (art. 2º).
Ah! Não nos esqueçamos, a resolução concede ao preso, no intuito de assegurar seus
direitos, o conhecimento dos motivos da inclusão no RDD (art. 5º, I). No entanto, se
faz necessário lembrar, que por outro ato, proibiu-se o contato do preso com seu
advogado pelos dez dias posteriores à inclusão no regime fechadíssimo. É inominável!
E arremata: “Não é aceitável pois, a conivência de magistrados, fiscais da lei,
advogados, enfim, operadores do direito com tamanha barbárie. Não se pode admitir
que estes, diante de tanta ilegalidade, quer por ação quer por omissão, se convertam
em aparato legitimador da atuação abusiva da administração. O RDD é um desrespeito
à Constituição, à lei, aos cidadãos deste país, enfim, à nossa inteligência.”23
23
Nada obstante, a 2ª. Turma Especializada do TRF-2ª Região decidiu, em 15 de fevereiro de 2007,
manter no regime disciplinar diferenciado Fernando Iggnácio de Miranda e Rogério Andrade, que seriam
líderes de facções criminosas que controlariam a chamada máfia dos caça-níqueis no Rio de Janeiro. Na
sessão, a Turma decidiu retirar do RDD os policiais civis Jorge Luiz Fernandes, Hélio Machado da
Conceição e Fábio Menezes de Leão, que seriam três dos "inhos" que integram o esquema, dando
cobertura para as ações criminosas. As decisões da Turma foram proferidas em pedidos de habeas corpus
apresentados pelos acusados, presos durante a operação "gladiador" da Polícia Federal. A determinação
da Justiça Federal de incluí-los no RDD se deveu à denúncia de que os réus estariam promovendo,
mesmo no cárcere, festas, inclusive com a participação de garotas de programa, além de continuarem
comandando ações das quadrilhas, fazendo uso, para isso, de celulares e laptops. Porém, os magistrados
levaram em conta que essa denúncia se baseou em fatos ocorridos em novembro de 2006 e os policiais só
foram presos em 15 de dezembro. O mérito do processo que apura os crimes ainda será julgado pelo juízo
de 1º grau. Em sua defesa, os acusados que permanecem no RDD sustentaram que estariam presos no
presídio Bangu 1 sob péssimas condições, tendo de dormir despidos por causa do extremo calor que faria
nas celas e sem acesso sequer a água gelada para beber, além de estarem convivendo com bandidos
perigosos. Alegaram também que o RDD significaria o próprio cumprimento de uma pena, que pode nem
vir a ser aplicada se os réus forem inocentados no processo principal. Também disseram que o Ministério
Público Federal e a própria defesa não teriam sido ouvidos antes da decretação da medida que os
transferiu para o regime diferenciado e que isso contrariaria a Lei de Execuções Penais e a Constituição
Federal, por violação ao direito à ampla defesa. Em seu voto, a relatora dos habeas corpus,
Desembargadora Federal Liliane Roriz, ponderou que o RDD, nos termos da lei, pode ser decretado por
motivo disciplinar, no caso de ter ocorrido infração às regras carcerárias, ou como medida cautelar, tendo
caráter, nessa hipótese, preventivo. A magistrada lembrou que é justamente esse último o caso dos
acusados, que foram transferidos para o regime especial "por representarem alto risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal e da sociedade e por participarem de organização criminosa". A
desembargadora destacou que, quando tem essa natureza preventiva, a ordem de transferir o preso para o
RDD pode ser dada de ofício, sem que o juiz esteja obrigado a ouvir previamente advogados e Ministério
Público. Ainda em seu voto, Dra. Liliane Roriz explicou que teve o cuidado de falar pessoalmente com o
Secretário de Estado de Administração Penitenciária do Rio de Janeiro, que assegurou à magistrada que
todos os acusados encontram-se em Bangu 1 em celas individuais, monitorados permanentemente por
câmeras e que até os horários de banho de sol são diferenciados para eles. Com isso, nenhum deles corre
risco concreto de sofrer violência. (Proc. 2006.02.01.015047-8). No mesmo sentido: “Superior Tribunal
de Justiça - RECURSO ESPECIAL Nº 662.637 - MT (2004/0070068-1) – Relatora: Ministra Laurita Vaz.
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CRIME DOLOSO CONSTITUI FALTA GRAVE. INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO – RDD. PROVIMENTO.
ART. 52, LEI 7.210/84. Recurso conhecido e provido. VOTO: (...) Cinge-se a controvérsia acerca da
aplicação do artigo 52, § 2º, da Lei de Execuções Penais ao detento condenado pelos delitos previstos no
art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, art. 1º, inciso VI, parágrafo 4º, da Lei nº 9.613/98 e artigos
61, inciso II, letra 'b', 62, inciso II e 69 do Código Penal. Pela norma prevista no art. 52, da Lei nº
7.210/84, com a redação determinada pela Lei nº 10.792/2003, estabelece-se que “a prática de fato
previsto como crime doloso constitui falta grave, e quando ocasione subversão da ordem ou disciplina
internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes características: duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem
prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena
aplicada; recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças,
com duração de duas horas e direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol” (art. 52,
incs. I, II e III). Também por força da referida lei, o RDD “poderá abrigar presos provisórios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade” (art. 52, § 1º), bem como “o preso provisório ou o condenado
sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando.”(art. 52, § 2º) Com efeito, o tratamento diferenciado
imposto ao recorrido, com a conseqüente restrição aos direitos do reeducando, previstos no artigo 41 da
Lei de Execuções Penais, decorre antes de mais nada da atual realidade do sistema prisional, em que o
Estado foi levado a construir presídios especiais para abrigar os criminosos cuja presença no meio
carcerário possa colocar em risco a ordem e a disciplina interna, a integridade física dos condenados e a
própria sociedade. Por outro lado, cumpre salientar que o regime disciplinar diferenciado não constituiu
uma nova modalidade de prisão penal de caráter provisório, ou um novo regime de cumprimento de pena
em acréscimo aos regimes já existentes (fechado, semi-aberto e aberto). Na verdade, o RDD nada mais é
do que um regime de disciplina carcerária especial, dentro do regime fechado, que tem como
característica um maior grau de isolamento do preso com o mundo exterior, inclusive com o bloqueio de
comunicação por telefone celular e outros aparelhos. Trata-se de uma medida emergencial que visa
transformar o caos do sistema penitenciário para, ao menos em relação aos presos mais perigosos,
impor-lhes um verdadeiro regime de segurança máxima, sem o qual, infelizmente, a atuação desses
líderes de organizações criminosas não pode ser contida. Assim, aos criminosos que, mesmo
aprisionados, pretendem continuar exercendo sua maléfica liderança, subjugando e usando os demais
presos como massa de manobra em sua rebeldias, é imperioso que o Estado lhes imponham um regime
de disciplina diferenciado que, sem ser desumano ou contrário à Constituição, possa limitar os direitos
desse presos, evitando que continuem a comandar organizações criminosas de dentro dos
estabelecimentos penais. O tratamento diferenciado imposto ao recorrido pelo juiz de primeiro grau em
nenhum momento afronta os regramentos disciplinados pela Lei de Execuções Penais na aplicação da
pena ao reeducando, ainda mais na espécie, quando trata-se do condenado Alair Fernando das Neves
que, segundo o Superintendente do Sistema Prisional de Cuiabá/MT, é um dos presos mais perigosos do
Estado do Mato Grosso, integrante da organização criminosa de João Arcanjo Ribeiro, conhecido como
“Comendador”. 12. De outra parte, ao contrário do asseverado pelo Tribunal a quo, a Lei nº
10.792/2003, que alterou o art. 52, da LEP, não estabelece que seus efeitos sejam aplicados
exclusivamente aos casos de cometimento de crime, ou de falta grave dentro do cárcere. A propósito,
extrai-se das razões da ilustre Procuradora Regional da República ELIANA PÉRES TORELLY DE
CARVALHO, às fls. 108, o seguinte excerto: “De relevo ainda que, o fato de estar a norma que institui a
aplicabilidade do regime disciplinar diferenciado inserida em subsecção da Lei de Execução Penal
relativa a 'faltas disciplinares', não conduz à conclusão de que a mesma somente poderá ser aplicada em
caso de falta grave. Ora, a subseção mencionada faz parte da Seção III, que trata da disciplina
carcerária de modo geral. Outro não é o objetivo da norma impugnada senão o resguardo da disciplina
intramuros, reiteradamente ameaçada com a presença entre a massa carcerária de prisioneiros com
Em sentido oposto, por unanimidade, a Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal não conheceu do Habeas Corpus 104815,
impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que julgou prejudicado um
HC lá impetrado.Naquele habeas corpus, a defesa alegava inconstitucionalidade
incidental do Regime Disciplinar Diferenciado a que foi submetido. Entretanto, o relator
do processo no STJ entendeu que a questão estava superada, uma vez que já se havia
esgotado o período em que o paciente esteve submetido ao RDD.Ao se pronunciar pelo
não-conhecimento do HC, o ministro Celso de Mello disse que o impetrante buscava,
com o HC, uma solução normativa para o RDD. Pretendia que fosse determinado que
“quaisquer decisões que, no futuro, eventualmente venham a impor o RDD em desfavor
do paciente sejam neutralizadas, desde logo”. E isso, segundo o ministro relator, “é
inviável”.O ministro leu ementa do parecer emitido pela Procuradoria-Geral da R
epública. Nele, o procurador lembrou ser Fernandinho Beira-Mar líder do “Comando
Vermelho” e se manifestou pela denegação do pedido. O procurador contestou a
alegada inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, afirmando que ele é
“compatível com as ações criminosas do réu”.
Em outro sentido, o Ministro Luís Roberto Barroso
suspendeu a inclusão do condenado L.H.S. em Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD). A solicitação foi feita no Habeas Corpus (HC) 118494, impetrado pela
Defensoria Pública de São Paulo, com pedido de liminar, contra decisão do Tribunal de
Justiça de São Paulo (TJ-SP) que determinou que o condenado fosse incluído no RDD,
pelo prazo de 60 dias, por ter iniciado tumulto generalizado ocorrido no interior da
unidade prisional em que cumpria pena. A Defensoria Pública de São Paulo alega que,
elevada periculosidade, tais como os descritos nos §§ 1º e 2º do art. 52 da LEP, com a redação dada pela
Lei nº 10.792/03. Tais parágrafos constituem norma que estende a outras hipóteses as disposições
aplicáveis às perturbações disciplinares oriundas de faltas graves.” Desta feita, o Tribunal de origem, ao
desconstituir a decisão que determinou a inclusão do paciente no Regime Disciplinar Diferenciado-RDD,
ao fundamento de não haver comprovação da prática de falta grave, violou o art. 52, § 2º, da Lei de
Execuções Penais. Conforme o exposto, dou provimento ao recurso.” Em outra oportunidade, “a Justiça
paulista negou pedido do Ministério Público para incluir cinco integrantes da organização criminosa
PCC no Regime Disciplinar Diferenciado — conhecido por RDD, trata-se de um regime prisional mais
rígido que determina cela individual, uma hora diária de sol e veta aos presos o acesso a jornais, rádio e
televisão. A decisão foi do juiz Carlos Fonseca Monnerat, coordenador da Vara de Execuções Criminais
de São Paulo. Ele entendeu que estavam ausentes os requisitos legais para a concessão do pedido. Os
cinco integrantes do PCC — Primeiro Comando da Capital estavam presos, junto com outros detentos,
num total de 66, na penitenciária de Presidente Bernardes quando, no último dia 9, aconteceu uma
tentativa de resgate de presos por homens armados de fuzis, metralhadoras e dois mísseis. Segundo o
MP, a tentativa era para resgatar os cinco membros do PCC, que estavam recolhidos em celas cujas
grades foram serradas, de modo a facilitar e permitir a fuga planejada. Para a promotoria, o grupo seria
o mentor do plano de fuga. A Lei de Execuções Penais permite que sejam internados em RDD criminosos
que tenham praticado crime doloso e quando a conduta ocasione subversão da ordem ou disciplina
internas. Também é permitida a aplicação do regime especial quando os presos apresentam alto risco
para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ou quando recaiam sobre eles
fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas. “No caso em exame,
os fatos que teriam dado motivo ao pedido do Ministério Público ocorreram entre 7 de 9 de janeiro,
portanto há mais de uma semana. Durante todos esses dias, os mencionados na inicial nada fizeram de
que se tenha notícia. O periculum in mora (perigo de demora) relacionado à prática de qualquer dos
atos mencionados no artigo 53 da Lei de Execuções Penais não se encontra presente”, argumentou o
juiz. O juiz entendeu, ainda, que outro indício de que não havia perigo de demora foi a falta de iniciativa
da administração penitenciária. “Consulto o sistema de informações das VECs e observo que estão,
todos eles (os presos) ainda na mesma penitenciária em que, segundo se alega, seriam resgatados. Ora,
fosse o caso urgente, teria a Administração Penitenciária tomado medidas de caráter emergencial, que
lhe são permitidas, nos exatos termos do artigo 60 da já referida Lei de Execuções Penais.” Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2006.
entre a ocorrência da falta grave e o julgamento do agravo em execução, o
comportamento prisional do condenado foi avaliado positivamente em duas
oportunidades. A autora do HC sustenta, ainda, que a inclusão do condenado no RDD é
incompatível com o livramento condicional e que os fatos apreciados pelo TJ-SP,
quando do julgamento do agravo em execução, foram superados pelas posteriores
avaliações positivas do comportamento carcerário. Inicialmente, conforme o Ministro
Luís Roberto Barroso, o Supremo consolidou o entendimento no sentido de ser
inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão de relator que, em HC
requerido a tribunal superior, indefere pedido de liminar (Súmula 691/STF). No entanto,
ele ressaltou que o rigor na aplicação deste enunciado tem sido atenuado nas hipóteses
de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, bem como nos casos de decisões
manifestamente contrárias à jurisprudência desta Corte ou ainda carentes de
fundamentação. “No caso, a situação inusitada de aplicação de RDD por falta
disciplinar anterior à decisão concessiva de livramento condicional autoriza a
superação da Súmula 691/STF, notadamente quando se considera que o paciente, em
03/07/2013, compareceu à Vara de Execução Penal para justificar as suas atividades”,
afirmou o relator, ao salientar que o condenado “vem cumprindo, portanto, as condições
da liberdade condicional”. Assim, o ministro deferiu a medida cautelar para suspender
os efeitos da decisão do TJ-SP no agravo em execução penal tratado nos autos, tendo
em vista as informações prestadas pelo juízo da 5ª Vara das Execuções Criminais de
São Paulo/SP, assim como em razão da proximidade da expiração da pena.
Também decidiu o Supremo Tribunal Federal ser
inadmissível a inclusão de condenado em Regime Disciplinar Diferenciado por falta
disciplinar cometida anteriormente à concessão de livramento condicional. Com esse
entendimento, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal
concederam, por votação unânime, o Habeas Corpus (HC) 118494, para impedir que
L.H.S. cumpra regime disciplinar diferenciado. Ele foi condenado ao cumprimento da
pena de cinco anos e seis meses de reclusão pelo delito de tráfico de drogas, em regime
inicial fechado.O HC foi impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo (DP-SP)
contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que determinou que o
condenado fosse incluído no RDD, pelo prazo de 60 dias, em razão de tumulto
generalizado no interior da unidade prisional, ocorrido em 5 de abril de 2011, que teve
início com confusão envolvendo o condenado, que se encontrava embriagado, e agente
penitenciário. Após esse epi sódio, L.H.S. permaneceu preso e, em seguida, recebeu o
livramento condicional por ter cumprido uma fração da pena. Posteriormente, quando o
condenado já em liberdade condicional, foi reconhecida a ocorrência da falta grave,
tendo sido revogado o livramento condicional para colocar L.H.S. em regime mais
gravoso, o RDD. O relator informou que o condenado tem cumprindo adequadamente
as condições da liberdade condicional. “Na minha opinião, seria um absurdo tirar esse
homem da liberdade condicional e colocá-lo de volta no sistema em RDD", destacando
que o caso era "totalmente incomum" e, por isso, concedia a ordem. Ao votar, o
Ministro Luiz Fux comentou que “o sistema foi o culpado de ter decidido lá na frente
um fato que teria que ser analisado antes”.
Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, em
obra clássica, já afirmava que “entre as penalidades e no modo de aplicá-las
proporcionalmente aos crimes, é necessário escolher os meios que devem provocar no
espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos
cruel no organismo do culpado” (Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p.
43).
Jean Paul Marat, em 1790, advertia que “es un error
creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien
pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen
por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz
importuna y sucumbe a la tentación.” (Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires:
Hamurabi, 2000, p. 78). A preocupação, vê-se, é antiga.24
Por tudo quanto exposto, diríamos nós, o melhor
seria cognominar o RDD de “Regime Diferenciado da Desesperança” (como disse o
Professor Dotti), lembrando-se da advertência de Nilo Batista, comentando-o: “Quando
os condenados começarem a se matar, saberemos muito bem, ´sem sentimentalismos
feminis`, de quem é a culpa”25.
Esta nossa posição, sem sombra de dúvidas, sofre
forte contestação; de toda maneira, valemo-nos da lição de Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho, segundo a qual “autores sofrem o peso da falta de respeito pela diferença (o
novo é a maior ameaça às verdades consolidadas e produz resistência, não raro
invencível), mas têm o direito de produzir um Direito Processual Penal rompendo com
o saber tradicional, em muitos setores vesgo e defasado (...).”26
24
Leia-se Michel Foucault, no indispensável “Vigiar e Punir – História da Violência nas Prisões”, Rio de
Janeiro: Vozes, 1998, 18ª. edição.
25
Boletim do IBCCrim, nº. 135, outubro/2003, p. 02.
26
O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11.