ASPECTOS DA PROVA DO DANO MORAL
NO PROCESSO DO TRABALHO
Mauro Schiavi 1
Tarefa das mais difíceis é definir o conceito de
dano moral, pois o dano moral não é visível, pois se passa, na maioria das
vezes na esfera íntima da pessoa humana. O dano moral é praticamente um
sentimento de tristeza, de angústia, de injustiça, que dificilmente pode ser
definido ou demonstrado.
De outro lado, muitas vezes o dano moral não
causa um sofrimento, mas a vítima sofre um inegável prejuízo social, como
se dá com os doentes mentais ou pessoas em estado vegetativo ou
comatoso. Também o dano moral pode afetar um direito inerente à
personalidade, que não causa sofrimento, como a utilização da imagem da
pessoa, sem autorização. Ainda que essa divulgação não cause nenhum
prejuízo ou sofrimento, há violação de um direito da personalidade 2 . Como
bem adverte Sérgio Cavalieri Filho 3 , “o dano moral não mais se restringe à
dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens
personalíssimos – os complexos de ordem ética -, razão pela qual revela-se
mais apropriado chama-lo de dano não patrimonial, como ocorre no Direito
Português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível
de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com obrigação
pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do
que uma indenização”.
Não obstante as dificuldades de se definir, a
doutrina tem traçado alguns conceitos objetivos de dano moral, máxime
para diferencia-lo do dano patrimonial, já que, atualmente, o chamado dano
moral puro, ou seja, aquele que não tem qualquer reflexo patrimonial, é
objeto de reparação pelo Direito.
Muitos conceitos partem da definição por
exclusão do dano patrimonial, vale dizer: todo dano que não é patrimonial,
é moral, ou extrapatrimonial. Não obstante, nem tudo que não é dano
patrimonial pode ser encarado como dano moral.
1
Juiz do Trabalho na 2ª Região. Mestrando em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor
Universitário.
2
Há divergência na doutrina quando à necessidade do prejuízo para que gere o direito à reparação por
danos morais. Para alguns, a dor, a angústia a tristeza são requisitos para a ocorrência dos danos de ordem
moral. Para outros, a dor, o sofrimento, a tristeza são efeitos do dano e não requisitos para sua eclosão.
No nosso sentir, o dano moral se configura independentemente de seus efeitos, até mesmo porque os
efeitos não são passíveis de serem demonstrados. Basta que ocorra violação efetiva a um direito da
personalidade para que o dano moral esteja configurado.
3
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Edição, São Paulo, Malheiros,
2005, pág. 102.
1
Mas o que poderíamos entender por dano moral?
Essa figura da responsabilidade civil tem gerado discrepâncias. Basta ver a
legislação comparada. Na Alemanha, por exemplo, sob a expressão dano
der nigh Vermõgenschaden ist, procura-se rotular os danos não
patrimoniais (BGD parágrafos 253,847 e 1300), enquanto na França ficou
consagrada a terminologia dommage moral, seguida no Brasil sob o rótulo
dano moral. Há tanta insídia que Adriano de Cupis chega a dizer que a
melhor expressão seria dano não patrimonial, porque serviria para designar
qualquer bem não patrimonial, como os sofrimentos morais, as sensações
dolorosas, a diminuição de prestígio, logrando o dano, nesses casos, a
natureza extrapatrimonial, independentemente da dor ou do queixume do
sujeito que a sofre (Adriano de Cupis, Danno in Enciclopédia del diritto,
Varese, 1962, T. 11, p. 628) 4
Caio Mário da Silva Pereira 5 define o dano moral
como “ofensa a direitos de natureza extrapatrimonial – ofensas aos direitos
integrantes da personalidade do indivíduo, como também ofensas à honra,
ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos
afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade”.
Limongi França 6 define o dano moral como:
“aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa física ou jurídica, bem assim
a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos” 7 .
A verdade é que podemos ser lesados no que
somos e não tão-somente no que temos 8 .
Conforme se constata pela definição da doutrina
acima citada, moral é o dano sem reflexos patrimoniais, vale dizer:
desvinculado de qualquer prejuízo pecuniário, violando, outrossim, valores
relacionados à direitos personalíssimos do ser humano e da personalidade
das pessoas jurídicas. Em razão disso, autores criticam a denominação de
dano moral, já que a expressão tem significado muito amplo e de certa
4
BÜLLOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada, 6ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2005, pág.
137
5
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 8a Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1996,
p.88.
6
FRANÇA, Rubens Limongi. Direito Civil, São Paulo: RT, 1977, p. 211.
7
Para Carlos Alberto Bittar: “são morais os danos a atributos valorativos (virtudes) da pessoa como ente
social, ou seja, integrada à sociedade; vale dizer, dos elementos que a individualizam como ser, como
honra, a reputação, as manifestações do intelecto” (BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil –
teoria e prática, Forense Universitária, 1a Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 17).
Cláudio Antonio Soares Levada assim se manifesta: “dano moral é a ofensa injusta a todo e qualquer
atributo da pessoa física como indivíduo integrado à sociedade ou que cerceie sua liberdade, fira sua
imagem ou sua intimidade, bem como a ofensa à imagem e à reputação da pessoa jurídica, em ambos os
casos, desde que a ofensa não apresente quaisquer reflexos de ordem patrimonial do ofendido”
(LEVADA, Cláudio Antonio Soares. Liquidação de Danos Morais, 2o Edição, São Paulo: Copola Editora,
1997, p. 23/24).
Para Maria Helena Diniz, “dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física
ou jurídica, provocada pelo fato lesivo” (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Responsabilidade Civil, 17a Edição, São Paulo, 1999: Saraiva, Volume 7, p. 84).
8
FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o Direito do Trabalho, 4a Edição, São Paulo: LTR, 2002, p. 53..
2
forma ambíguo. Por isso, alguns utilizam as expressão dano pessoal 9 por
atingir todas as esferas do ser humano, sem conteúdo econômico, tais como
a estética, imagem, honra, liberdade sexual e psíquica. Conforme Paulo
Eduardo Vieira de Oliveira 10 : “a doutrina ampara tal entendimento quando
qualifica, com razão, como pessoal (moral, na nomenclatura clássica) a
agressão física a alguém em estado inconsciente ou comatoso, destituído de
percepção da violência, sem possibilidade de expressão de qualquer
sentimento de dor. Chega-se a afirmar que basta a agressão física para a
configuração de dano pessoal. Em síntese, basta a violação de qualquer
integridade, de qualquer direito da personalidade, para a configuração do
dano pessoal”.
Concordamos com a nomenclatura utilizada por
Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, já que o dano pessoal é mais adequado
para definir a violação a um direito da personalidade, entretanto,
acreditamos que é possível adequar o conceito de dano moral para estar em
compasso com o dano pessoal, vez que a denominação dano moral, por já
arraigada na doutrina e jurisprudência 11 , terá maior eficácia e também por
ser a expressão utilizada na Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, inciso
X) e no novo Código Civil (lei n. 10.406/02), artigo 186, in verbis: “Art.
186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito” (o grifou-se).
9
Nesse sentido ensina Paulo Eduardo Vieira de Oliveira: “É inaceitável, também a dicotomia em que se
contrapõe pessoal a material. Como bem assinalou Limongi França, há bens pessoais materiais (o corpo
e/ou seus membros) que implicam o direito à integridade física. Deve-se, pois perceber o qualificativo de
pessoal o dano que lesa a integridade física, psicológica, afetiva, intelectual, ética e social da pessoa
humana. O dano pessoa atinge direitos da pessoa como tal, ‘que se engastam na própria personalidade,
conferindo essencialmente e individualidade a cada pessoa na vida em sociedade’; atinge-se não apenas
como qualquer ente ‘individual’ ( in se indivisum, ab aliis divisum), mas como ser um sua dupla
dimensão corporal e ‘racional’ (inteligência, vontade) com ‘qualidades’, tais como liberdade individual,
integridade individual, integridade física e estética, honra e imagem” (O Dano Pessoal no Direito do
Trabalho, São Paulo, LTR, 2002, págs. 29/30).
10
OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira. O dano pessoal no Direito do Trabalho, São Paulo: LRT, 2002, p.
35.
11
No mesmo diapasão adverte Agostinho Alvim: “a expressão dano moral é a consagrada pela
jurisprudência e pelos escritores brasileiros, como facilmente se observa. E dela se serviram os
elaboradores do Anteprojeto de Código das Obrigações de 1941, figurando, também no Anteprojeto de
1964, da autoria do Prof. Caio Mario da Silva Pereira. Em Portugal, a mesma coisa, como se vê em José
Tavares, há pouco citado, em Cardoso de Gouveia, Da responsabilidade contratual, n. 66 e em outros
autores. Em França diz-se dommage moral ou tort moral; danno morale dizem os italianos e dano moral
os espanhois. É portanto, uma locução consagrada, que não convém rejeitar, embora outras legislações a
adotem a locução dano não patrimonial. Assim, a italiana atual (Cód. Viv. Art. 2059 e Cód. Penal art.
185) a exemplo da alemã. Existe outra expressão, também muito usada, mas contra a qual nos insurgimos:
dano moral com ou sem repercussão no patrimônio” (Da inexecução das obrigações e suas conseqüências,
3ª Edição, São Paulo, Editora Jurídica e Universitária Ltda, 1965, pág. 217). No mesmo sentido é a
opinião de Antonio Jeová Santos: “No atual quadrante do viver jurídico nacional, a expressão dano moral
está tão arraigada no dia-a-dia dos profissionais e do profano, que qualquer mudança somente serviria
para atrapalhar a real compreensão da lesão moral” (Dano Moral Indenizável, 4ª Edição, São Paulo, RT,
2003, pág. 87).
3
A moderna doutrina vem dano amplitude mais
acentuada ao dano moral para abranger todo dano que viole um direito da
personalidade e a dignidade da pessoa humana, não podendo o conceito de
dano moral ficar exclusivamente balizado ao preço da dor, aos danos do
Mundo Interior. Como bem assevera Antonio Jeová Santos 12 , “saindo da
concepção patrimonialista, em que o homem era considerado somente
enquanto produtor, está havendo uma ‘mudança revolucionária de nosso
tempo. Essa mudança obedece ao próprio espanto que o homem sendo pelo
que ele tem sido capaz de fazer, em prejuízo de sua própria dignidade. A
atitude quase universal orientada a proteger todas as facetas da
personalidades individuais e sociais, ante qualquer forma de agressão
arbitrária, constitui um encadeamento fundamental dentro deste processo
de reação coletiva que, ao menos no plano dos princípios tende a
concretizar-se’ (Pizarro. Daño moral, p. 87)”.
A nosso ver, diante da atual Constituição Federal
(artigo 5º, V e X) e também do Código Civil (artigos 10 e seguintes),
atualmente, o conceito de dano moral tem caráter mais amplo do que os
chamados “danos da alma” ou danos do Mundo interior, e sim para
abranger todo dano à pessoa, seja no aspecto interior (honra, intimidade,
privacidade), bem como o aspecto exterior (imagem, boa-fama, estética),
que não tenha natureza econômica, e que abale a dignidade da pessoa.
Quanto às pessoas jurídicas, por não possuírem intimidade e não terem
sentimentos, o dano moral se configura quando à violação á sua honra
objetiva, seu nome, sua reputação, sua imagem. No nosso sentir, o dano
moral se configura independentemente de seus efeitos, até mesmo porque
os efeitos não são passíveis de serem demonstrados. Basta que ocorra
violação efetiva a um direito da personalidade para que o dano moral
esteja configurado.
O chamado dano moral trabalhista
A Consolidação das Leis do Trabalho define o
contrato de trabalho em seu artigo 442, consignando:“ Contrato individual
de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de
emprego”.
Segundo a doutrina, há nessa definição um misto
de contratualidade e institucionalismo. Esse misto se explica porque
quando da confecção da CLT, alguns membros integrantes da comissão que
elaboraram seu projeto, entendiam que a natureza jurídica do contrato de
trabalho era institucional e alguns entendiam que era contratual. De outro
12
SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável, 4ª Edição, São Paulo, RT, 2003, págs. 70/71.
4
lado, o dispositivo menciona contrato de trabalho e após relação de
emprego, o que denota esse misto de contrato e instituição.
Segundo Délio Maranhão, “o contrato de trabalho
stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado)
se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a
prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica
(empregador), a quem fica juridicamente subordinada”.
Nos termos da definição acima, são requisitos de
existência do contrato de trabalho: a)continuidade da prestação dos
serviços; b)subordinação; c)onerosidade; d)pessoalidade.
Prevalece na doutrina e jurisprudência que a
natureza jurídica do contrato de trabalho é contratual, já que “ninguém será
empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem
como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim,
mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que
expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será
possível pela vontade ou pelo interesse das duas”(Amauri Mascaro
Nascimento).
Além disso, o contrato de trabalho é um negócio
jurídico de direito privado que segue os princípios gerais de direito
contratual “1)o da autonomia da vontade; 2)consensualismo; 3)o da força
obrigatória; 4) o da boa-fé. Orlando Gomes adverte porém que “a
liberdade de contratar, propriamente dita, jamais foi ilimitada. Duas
limitações de caráter geral sempre confirnaram-na: a ordem pública e os
bons costumes” 13 . Mais recentemente, também o contrato de trabalho
segue também os princípios gerais do direito contratual previstos nos
artigos 421, do CC (função social do contrato); boa-fé objetiva (artigo 422
do CC) e interpretação mais favorável nos contratos de adesão (artigo 423
do CC).
A autonomia da vontade, no Direito do Trabalho,
sofre restrições, consoante se constata da dicção do artigo 444, da CLT, “in
verbis”: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às
disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam
aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. Em razão disso, se
diz que há pouco espaço para autonomia da vontade no contrato de
trabalho, já que preponderantemente, as normas que o regem são
inderrogáveis pela vontade das partes, tanto do empregado, como do
empregador.
13
GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 17a Edição, 1996, pág. 22
5
Embora os chamados “direitos morais” ou
“direitos da personalidade” venham descritos no artigo 5o, da CF e mais
recentemente no artigo 186, do CC (lei 1046/02), isso não significa que tais
danos não ocorram na esfera do Direito do Trabalho, que aliás é um ramo
fértil para a eclosão de danos de tais espécie, porquanto a prestação diária e
pessoal de serviços do empregado e o contato diário com o empregador ou
prepostos destes, muitas vezes se desgasta e aí pode começar o desrespeito
tanto à pessoa do empregado, por parte do empregador como à pessoa ou
preposto do empregador por parte do empregado. Também a necessidade
de competitividade no mercado por parte do empregador com a necessária
redução de custos e majoração dos lucros pode acarretar danos de ordem
personalíssima ao empregado, como dispensas discriminatórias, pressão
para pedido de demissão (assédio moral), dispensas por justa causa, sem
motivo aparente dentre outras. Também a convivência entre empregado e
superiores hierárquicos no ambiente de trabalho pode acarretar desrespeito
à intimidade do empregado como ofensas verbais, acusações infundadas,
assédio sexual, “listas negras”, etc.
A reparação do dano moral decorrente de uma
relação de trabalho é medida de garantia e efetividade da proteção à
dignidade da pessoa humana do trabalhador, ou da imagem ou reputação da
empresa, ou do tomador dos serviços. A relação de trabalho por envolver
um trabalho prestado por pessoa física, abrange não só o serviço em si, mas
também a pessoa de quem os executa. O estado de subordinação, muitas
vezes a que está sujeito o trabalhador, não restringe os direitos ínsitos à sua
personalidade e também a sua dignidade como pessoa humana.
Como assevera Raimundo Simão de Melo 14 :
“Não há dúvida, portanto, de que o dano moral,
mais do que em outros ramos do Direito, tem absoluta pertinência quanto à
aplicação no âmbito do Direito do Trabalho, Aliás, nesse ramo do Direito
Há muito tempo se reclamava a necessidade de mecanismos para coibir
práticas ofensivas aos sujeitos da relação de trabalho, sendo certo,
outrossim, que, embora com maior freqüência seja o empregador o
ofensor, pode ocorrer o contrário, ou seja, de o empregado praticar dano
moral contra o empregador ou seus preposto, devendo, também, responder
pelos danos decorrentes”.
Muitos autores sustentam a existência do
chamado dano moral trabalhista, ou seja o dano moral próprio do direito
do trabalho, que está umbilicalmente ligado a uma relação de trabalho ou
de emprego.
14
MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador, São Paulo,
LTR, 2004, pág. 415.
6
Nesse sentido é a visão de João Oreste Dalazen 15 :
“reputo dano moral trabalhista, por conseguinte, o agravo ou
constrangimento moral infligido quer ao empregado, quer ao empregador,
mediante violação a direitos ínsito à personalidade, como conseqüência da
relação de emprego”.
No mesmo sentido é a posição de Guilherme
Augusto Caputo Bastos , “O dano moral trabalhista configura-se, portanto,
pelo enquadramento do ato ilícito perpetrado em uma das hipóteses de
violação aos bens juridicamente tutelados pelo art. 5º, X, da Constituição
da República de 1988. E para que o direito à reparação financeira se
concretize, faz-se imprescindível a associação de três elementos básicos
caracterizadores da responsabilidade civil: o impulso do agente, o resultado
lesivo (dano) e o nexo de causalidade entre o dano e a ação”.
16
O descumprimento das obrigações contratuais do
empregado, como por exemplo, a falta reiterada ao serviço, pode acarretarlhe a dispensa por justa causa (artigo 482, letra “e”, da CLT), sem a
percepção da indenização. Por outro lado, caso o empregador reduza os
serviços do empregado, acarretando-lhe perda salarial, o trabalhador pode
requerer a rescisão indireta de seu contrato de trabalho (artigo 483, letra
“g”, da CLT), ficando o empregador obrigado à indenização (artigo 10, I,
letra “a”, do ADCT e artigos 477 e seguintes da CLT). Entretanto, além das
indenizações tarifadas trabalhistas, os danos personalíssimos, sofridos por
empregado ou empregador, deverão ser reparados, nos termos do artigo
186 17 , do Código civil, aplicável ao Direito do Trabalho, por força do
parágrafo único do artigo 8o18 , da CLT.
Há alguns anos, pouco se arriscavam a dizer que
havia um chamado “dano moral trabalhista”. Também poucos se
arriscavam a dizer que a Justiça do Trabalho poderia apreciar esse tipo de
pretensão, pois envolvia a aplicação do Direito Civil.
A partir de um estudo de Luiz de Pinho Pedreira
intitulado A Reparação do Dano Moral no Direito do Trabalho, publicado
no Revista LTR, ano 55, maio de 1991, págs. 552 e ss, começaram os
estudos sobre o assunto e posteriormente, se iniciou uma intensa
litigiosidade na Justiça do Trabalho para a reparação dos danos morais
decorrentes da relação de trabalho. Hoje, dificilmente uma reclamação
15
DALAZEN, João Oreste. Aspectos do Dano Moral Trabalhista, In: Revista LTR 64-01/7.
BASTOS, Guilherme Augusto Caputo. O Dano Moral no Direito do Trabalho, São Paulo, LTR, 2003,
pág. 48.
17
Artigo 186, do CC: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”
18
Parágrafo único do artigo 8o, da CLT: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.
16
7
trabalhista não traz no seu bojo no rol de pedidos, uma reparação por danos
morais.
Entendo, apesar de pronunciamentos em
contrário, que o Dano Moral Trabalhista não difere ontologicamente do
dano moral civil, apenas o primeiro tem nexo causal com a relação de
emprego e o segundo não. Também o artigo 5o, em seus incisos V e X
pertencem à Teoria Geral do Direito, não sendo privativo do Direito Civil.
Por isso, no nosso sentir o dano moral que eclode
de uma relação de trabalho, embora topograficamente inserido numa
relação de ordem trabalhista, não perde sua natureza jurídica de ser uma
reparação de índole constitucional e civil. Por isso, no nosso sentir, em que
pese as abalizadas opiniões em contrário, não há o chamado dano moral
trabalhista e sim, um dano moral decorrente da relação de trabalho, pois a
reparação por danos morais não é uma parcela trabalhista “stricto sensu” e
nem se confunde com as indenizações trabalhistas, previstas no artigo 7º da
Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho.
A PROVA DO DANO MORAL
Ensina Moacry Amaral Santos 19 : “Toda pretensão
tem por fundamento um ponto de fato. É com fundamento num fato, e dele
extraindo conseqüências jurídicas, que o autor formula o pedido sobre o
qual o juiz irá decidir na sentença. O autor, assim faz afirmação de um fato,
que poderá ou não corresponder à verdade. Se a essa afirmação se opõe a
afirmação do réu, a qual também poderá ou não corresponder à verdade,
quer negando aquele fato ou revestindo-o de outros caracteres, ou
consistente num outro fato, cuja existência importe na negação daquele, ou
do qual deduza conseqüências obstativas à pretensão do autor, se esbatem
afirmações igualmente respeitáveis, mas que igualmente não subsistem por
si mesmas em relação ao juiz. Este, a quem as afirmações são dirigidas,
para considera-las na sentença e, por sua vez, fazer a sua firmação quanto
aos fatos deduzidos pelas partes, precisa convencer-se da existência dos
mesmos. Porque a afirmação do juiz necessariamente deverá corresponder
à verdade. Para o juiz, não bastam as firmações de fatos, mas impõe-se a
demonstração da sua existência ou inexistência. Por outras palavras, o juiz
quer e precisa saber da verdade em relação aos fatos afirmados pelos
litigantes. A exigência da verdade, quanto à existência ou inexistência dos
fatos, se converte na exigência da prova deste”.
19
Santos, Moacry. Comentários ao Código de Processo Civil, Volume 4, 2ª Edição, Rio de Janeiro,
Forense, 1977, pág. 7.
8
Francisco Carnelutti 20 , sob o prisma da linguagem
jurídica, nos dá a seguinte definição para prova: “demonstração da verdade
de um fato dada com os meios legais (por legítimos modos) ou, mais
brevemente demonstração da verdade legal de um fato”
“Na feliz síntese de Giuseppe Chiovenda 21 :
“Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de
fatos relevantes do processo”.
Conforme a doutrina acima mencionada, a prova
se destina à comprovação da verdade dos fatos. Embora o processo civil se
contente com a verdade formal, ou seja, a que se extrai dos autos, devem
não só as partes, mas o juiz direcionar a atividade probatória no sentido da
busca da verdade real, embora esta última seja praticamente impossível de
se conseguir, diante da própria falibilidade humana na interpretação dos
fatos da realidade.
Como bem adverte Antonio Carlos de Araújo
22
Cintra : “O certo é que a imagem mental dos fatos do litígio, composta
pelo juiz, como resultado da atividade probatória, pode corresponder, ou
não, aos fatos reais a que se refere. Nâo há como ter, em qualquer caso
concreto, absoluta certeza a respeito dessa correspondência. Se a certeza é
inatingível, nem por isso o será a verdade que, apesar de tudo, deve ser
procurada no processo, através das provas.
Segundo a lição abalizada de Moacyr Amaral
23
Santos : “provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma
coisa”.
Conforme o milenar princípio latino, “quod non
est in actis non est in mundo”, o que não está nos autos não está no mundo,
a parte, cujo ônus cabe demonstrar a existência dos fatos que geram o
direito perseguido deve produzir tal comprovação em juízo, pois o juiz quer
e precisa saber da verdade em relação ao fatos afirmados pelos litigantes.
Embora cumpra ao juiz a direção do processo (artigos 130, do CPC e 765,
do CPC), podendo determinar as diligências necessárias ao deslinde do
feito, tal faculdade não supre o ônus da parte de demonstrar as alegações.
O Código de Processo Civil disciplina os meios
de prova em direito admitidas, sendo os meios expressamente previstos no
código e também os meios moralmente legítimos (artigo 332, do CPC).
20
Carnelutti, Francesco. A Prova Civil, São Paulo, LEUD Livraria e Editora Universitária de Direito,
2003, pág. 72.
21
Chiovenda, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, Volume III, 3ª Edição, Bookseller,
Campinas, 2002, pág. 109.
22
Cintra, Antonio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil, Volume IV, Rio de
Janeiro, Forense, 2001, pág. 03.
23
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 17a Edição, São Paulo:
Saraiva, 1995.
9
Há alguns entendimentos na jurisprudência no
sentido de que o dano moral tem que ser robustamente demonstrado,
inclusive os sofrimentos do lesado.
Nesse sentido, destacamos as seguintes ementas:
Dano moral – Ausência de prova –
Improcedência do pedido. Ao pleitear indenização por danos morais, deve
o trabalhador, sob pena de improcedência do pedido, demonstrar ter
sofrido humilhação, constrangimento ou vergonha de tal gravidade que lhe
causaram abalo psicológico. (TRT 12ª R – 3ª T – ROV nº
3905/2003.028.12.00-2 – Ac. nº 2501/05 – Rel. Gerson P. Taboada
Conrado – DJSC 09.03.05 – p. 217) (RDT nº 04 de Abril de 2005).
Dano moral – Ausência de prova –
Improcedência do pedido. Ao pleitear indenização por danos morais, deve
o trabalhador, sob pena de improcedência do pedido, demonstrar ter
sofrido humilhação, constrangimento ou vergonha de tal gravidade que lhe
causaram abalo psicológico. (TRT 12ª R – 3ª T – ROV nº
3494/2003.027.12.00-9 – Ac. nº 6532/05 – Rel. Gerson P. T. Conrado –
DJSC 09.06.05 – p. 219) (RDT nº 07 de Junlho de 2005).
Não concordamos com as ementas acima. Com
efeito, em se tratando de dano material, este necessita ser demonstrado,
tanto os danos emergentes (atuais) como os lucros cessantes (futuros).
Tratando-se de dano moral, não há como se
comprovar os danos emergentes e os lucros cessantes, pois o dano moral
não é quantificável, pois se passa na esfera íntima do lesado, tampouco
indenizável, pois o dano moral não pode ser reparado à saciedade, vale
dizer, retornar o indivíduo ao “status quo ante”.O pagamento em pecúnia
somente compensa o indivíduo pela angústia do dano sofrido. Por isso, a
doutrina sustenta que o dano moral é compensável e não indenizável.
Para que a pessoa faça jus à compensação por
danos morais, necessário se faz tão somente que demonstre de forma
inequívoca, por qualquer meio em direito admitido (artigo 332, do CPC) o
fato lesivo praticado (doloso ou culposo) pelo agente, sendo o dano moral
presumido de forma irrefragável (presunção “juris et de juris”) à vítima.
Desse modo, desde que o ato ilícito praticado possa acarretar danos a
qualquer pessoa, considerando-se o padrão da sociedade, os danos de
ordem moral estarão configurados. Por exemplo, a acusação falsa de
ladrão, a perda de um dedo resultante de conduta culposa do empregador,
causam, evidentemente, dor psíquica no empregado. Ninguém irá dizer
que o empregado não se abalou internamente em decorrência desse fatos.
Outrossim, uma vez negado o fato lesivo apto a
gerar o dano moral pelo agressor, o ônus da prova incumbe ao ofendido
(artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC), por ser fato constitutivo do direito.
10
Desse modo, a nosso ver, basta que a vítima
comprove o fato lesivo, sendo o dano moral presumido de forma absoluta.
Rodolfo Pamplona Filho 24 , sustenta que a
presunção é relativa: “Definitivamente, não vemos motivo para que a
presunção seja absoluta, sem a possibilidade de admitir-se prova em
contrário, quando inexiste determinação legal nesse sentido. Embora difícil,
não se pode cercear o direito do réu de, ao menos, tentar produzir prova da
inexistência do dano alegado”.
No mesmo diapasão, é a respeitável visão de Luiz
25
Pinho Pedreira da Silva :
“Segundo a postura de que nos estamos ocupando,
a presunção de ocorrência do dano moral decorre do simples fato da prática
do ato ilícito, mas divergem os que nela se alinham quanto à natureza dessa
presunção, entendendo uns que é absoluta (juris et de jure), podendo esta
última ser elidida por prova em contrário, o que não acontece com a
primeira. A nosso ver, a presunção hominis de presença do dano moral
decorre da prova do ato ilícito que o é juris tantum, quer porque as
presunções resultantes da experiência, como a que estamos cogitando, são
sempre relativas”.
De acordo com as posições defendidas por
Pamplona Filho e Pinho Pedreira, como se trata de presunção juristantum
do dano, caso o réu demonstre, por todos os meios admitidos em direito,
que a vítima não sofreu danos de ordem moral com o ato lesivo praticado, o
pedido de reparação será julgado improcedente.
Não obstante a solidez dos argumentos desse
entendimento, continuamos achando que a presunção é absoluta, cabendo
ao juiz valorar, no caso concreto, as repercussões do fato lesivo, na fase de
quantificação do dano moral e, se for o caso, não deferir a reparação. Se
não há repercussão alguma do fato lesivo, acreditamos que deve o juiz
dizer que o fato lesivo é apto a acarretar o dano de ordem moral,
considerando-se o padrão médio da sociedade, mas no caso “sub judice”,
não há condenação. O ato do ofensor continua sendo ilícito, mas não foi
potencialmente apto da lesar a vítima no caso concreto. Isso não significa
dizer que o ato não deva ser reprimido, mas não deve ser aplicada
indenização na hipótese dos autos, até mesmo porque, como dissemos
alhures, a reparação do dano moral tem caráter publicista, interessando à
sociedade como um todo. Por isso, a repressão de atos que sejam aptos a
acarretar o dano moral deve ser prestigiada, ainda que não haja
indenização à vítima no caso concreto.
24
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego, 2a Edição, São Paulo: LTR,
1999, p. 132.
25
Silva, Luiz de Pinho Pedreia da. A reparação do Dano Moral no Direito do Trabalho, São Paulo, LTR,
2004, pág. 147.
11
No sentido da presunção absoluta:
Carlos Roberto Gonçalves assim se manifesta 26 :
“O dano moral, salvo casos especiais, como o de
inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da
perturbação anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa
no interior da personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presunção
absoluta. Desse modo, não precisa a mãe provar que sentiu a morte do
filho; ou o agravado em sua honra de demonstrar em juízo que sentiu a
lesão, ou o autor provar que ficou vexado a não inserção de seu nome no
uso público da obra, e assim por diante”.
Rui Stoco se posiciona no mesmo sentido: “...o
dano em si, porque imaterial, não depende de prova ou de aferição de seu
quantum. Mas o fato e os reflexos que irradia, ou seja, a sua potencialidade
ofensiva, dependem de comprovação ou pelo menos que esses reflexos
decorram da natureza das coisa e levem à presunção segura de que a
vítima, face às circunstância, fica atingida em seu patrimônimo subjetivo,
seja com relação ao seu vultus, seja, ainda, com relação aos seus
sentimentos, enfim, naquilo que lhe seja mais caro e importante” 27 .
Valdir Florindo 28 acompanha esse raciocínio:
“Certamente, o dano moral, ao contrário do dano material, não reclama
prova específica do prejuízo objetivo, porque o gravame decorre do próprio
resultado da ofensa. Daí, não há falar-se em prova do dano moral, mas sim
certeza sobre o fato, desde de que haja inequívoca relevância jurídica na
ofensa, obviamente”.
Relevante, no aspecto, destacar as seguintes
ementas:
Dano moral – Obrigação de indenizar –
Necessidade de prova. O dano moral atinge o patrimônio ideal da pessoa,
e, sendo muitas vezes impossível vislumbrá-lo materialmente, é até
admissível que seja presumido, desde que haja inequívoca relevância
jurídica na ofensa. Todavia, não se pode impor a obrigação de indenizar
por dano hipotético ou duvidoso. Se não há certeza do prejuízo, não há o
que se reparar. (TRT – 3ª R – 2ª T – RO nº 21357/99 – Rel. Juiz Antônio
Fernando Guimarães – DJMG 11.10.2000 – p. 30) (RDT 11/2000).
“Indenização – Erro médico – Danos morais –
Dano representado pela segunda cirurgia para a retirada do material
esquecido na cavidade abdominal da paciente, quando da primeira
cirurgia – ‘A expectativa, a incerteza, o sofrimento e a angústia, quase
extrema que representa uma cirurgia, nestas circunstâncias, caracteriza,
26
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 7a Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p.
552/553.
27
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil da Seguradora por Dano Moral, In: Repertório IOB de
Jurisprudência – 1a Quinzena de Junho de 2000 / n. 11/2000 / caderno 3 / p. 242.
28
FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o Direito do Trabalho, 4a Edição, São Paulo: LTR, 2002, p. 351.
12
por si só, o dano moral, sem necessidade de prova a respeito, tal
obviedade a respeito’”(TJRS –3o , Gr. Cs. Einfrs. 594056806 – Rel. Paulo
Roberto Hanke – j 05.08.1984 – Revista de direito do Consumidor, RT.
Abril-junho, p. 270).
“Dispensa-se a prova de prejuízo para
demonstrar a ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como
lesão à personalidade, ao âmago e à honra da pessoa, por vez é de difícil
constatação, haja visa os reflexos atingirem para muito própria do
indivíduo – o seu interior. De qualquer forma, a indenização não surge
somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um
direito”(STJ – 4aT. Resp 85019 –Rel. Sávio de Figueiredo Teixeira – j.
10.03.1998).
Dano moral – Obrigação de indenizar –
Necessidade de prova. O dano moral atinge o patrimônio ideal da pessoa,
e, sendo muitas vezes impossível vislumbrá-lo materialmente, é até
admissível que seja presumido, desde que haja inequívoca relevância
jurídica na ofensa. Todavia, não se pode impor a obrigação de indenizar
por dano hipotético ou duvidoso. Se não há certeza do prejuízo, não há o
que se reparar. (TRT – 3ª R – 2ª T – RO nº 21357/99 – Rel. Juiz Antônio
Fernando Guimarães – DJMG 11.10.2000 – pág. 30) (RDT 11/2000)
Poderes Instrutórios do Juiz do Trabalho
diante do dano moral
Pelo princípio do dispositivo, cumpre às partes a
prova de suas alegações em juízo, segundo a regra de distribuição do ônus
da prova prevista nos artigos 333 do CPC e 818, da CLT.
A doutrina clássica se mostrou contrária à
iniciativa probatória do juiz. Nesse sentido Moacry Amaral Santos 29 : “Dáse, assim, no processo probatório, uma perfeita interdependência de
atribuições das partes e do juiz. Apenas aquelas não podem ter ingerência
na função específica deste, de emitir provimentos relativos a qualquer dos
atos probatórios e de avaliar e estimular as provas, porque,então seria
transformarem-se em juízes das próprias alegações. Por sua vez, o juiz não
pode, a não ser dentro do critério legal e com o propósito de esclarecer a
verdade, objetivo de ordem pública, assumir a função de provas fatos não
alegados ou de ordenar provas quando as partes delas descuidam ou
negligenciam”.
29
Santos, Moacry Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial, São Paulo, Saraiva, 1983, pág.
259/260).
13
A nosso ver, como a reparação do dano moral tem
caráter publicista, os poderes instrutórios do juiz do trabalho são amplos.
Com efeito, há muito o juiz o juiz deixou de ser
um convidado de pedra na relação jurídica processual. Na moderna teoria
geral do processo, ao juiz cabe zelar pela dignidade do processo, pela busca
da verdade real 30 e por uma ordem jurídica justa.
Isso não significa dizer que o juiz está
desconsiderando o princípio do dispositivo, ou as regras do ônus da prova
previstas nos artigos 818, da CLT e 333, do CPC, ou ao princípio de
igualdade de tratamento às partes (artigo 125 do CPC) 31 , está apenas
garantindo a dignidade da justiça, da aplicação justa e equânime da lei e
uma ordem jurídica justa 32 . O entendimento acima ganha corpo no Direito
Processual do Trabalho tem o princípio do inquisitivo no que tange à
iniciativa probatória do juiz (artigo 765, da CLT).
Para o Juiz do Trabalho, não há preclusão na
esfera probatória, conforme o já citado artigo 765 da CLT. A livre
convicção do juiz é uma garantia da cidadania, do devido processo legal e
do estado democrático de direito.
O juiz da atualidade não pode mais fechar os
olhos diante de uma regra processual, ou vendar os olhos e prolatar uma
sentença sem estar convicto (julgamento no escuro). Como já disse
Carnelutti, as provas são o coração do processo. Por isso, o juiz não pode
se omitir, negligenciando a produção de alguma prova necessária. É melhor
pecar por excesso do que por omissão. O juiz que se omite é mais nocivo
que o juiz que julga mal. Não se nega que a postura acima pode gerar risco
30
Segundo Piero Calamandrei (“apud” Duarte, Bento Herculado. Poderes do Juiz do Trabalho. Direção e
Protecionismo Processual, São Paulo, LTR, 1999, pág. 87) “O juiz é o guarda e a garantia de tudo quanto
mais caro se tem no mundo. Nele se saúda a paz do lar, a honra e a liberdade. A vida de um homem, a
felicidade de uma família inteira depende de seu resultado. É o juiz a testemunha corpórea da lei, de que
deponde a sorte dos homens terráqueos. O juiz possui, na verdade, como mago de fábula, o poder sobrehumano de fazer no mundo do Direito as mais monstruosas metamorfoses e dar às sombras as aparências
eternas de verdade”.
31
Como pondera Júlio César Bebber: “A imparcialidade que se exige do juiz é objetiva (CPC, arts. 134 e
135; CLT, artigo 801), e não subjetiva, podendo ser resumida na ausência de interesse particular na causa.
Imparcialidade não significa indiferença axiológica,e juiz imparcial não é sinônimo de juiz insensível e
inerte, mas sim, de juiz que dirige o processo sem interesse pessoal. É juiz comprometido com os idéias
de justiça; de juiz que procede movido pela consciência de sua responsabilidade; de juiz que não se deixa
influenciar por fatores estranhos aos seus conhecimentos jurídicos, e dá aos caso desfecho que
corresponde ao justo. O juiz resguardará sua imparcialidade, se ao determinar de ofício a produção de
alguma prova, submeter a mesma ao contraditório, permitindo às partes que sobre ela se manifestem”
(Bebber, Júlio César. Princípio do Processo do Trabalho, São Paulo, LTR, 1997, pág. 445).
32
Segundo Bento Herculano Duarte: “O bom magistrado não deve pretender ostentar a posse exclusiva da
verdade. Deve ele procurar contemplar placidamente os fatos, e, tal contemplação extrairá naturalmente
uma decisão em substância justa (o fator contemplativo não significa, necessariamente, em inércia). Será
ele, assim, um Juiz caridoso, aos olhos do homem e, precipuamente, à vista divina”(Duarte, Bento
Herculano, Poderes do Juiz do Trabalho. Direção e Protecionismo Processual, São Paulo, LTR,1999, pág.
94.
14
do juiz se envolver subjetivamente à lide, mas, como adverte Marinoni 33 ,
não há efetividade processual sem riscos. Assevera Eduardo J. Couture 34 :
“Da dignidade do juiz depende a dignidade do direito. O direito valerá, em
um país e momento histórico determinados, o que valham os juízes como
homens. O dia em que os juízes tiverem medo, nenhum cidadão poderá
dormir tranqüilo”.
Sob outro enfoque, cumpre destacar que a
finalidade do processo é a justa composição da lide, aproximando-se da
realidade e dar à cada um o que é seu. Nesse sentido, ensina Jorge Luiz
Souto Maior 35 : “É verdade que, sob o ponto de vista teórico, o direito
processual tem avançado muito em direção à busca da produção de
resultados concretos e justos na realidade. Essa mudança vem desde o
início do movimento denominado movimento em prol do acesso à justiça,
encabeçada por Mauro Capelletti, tendo atingido, mais recentemente, a fase
da busca pela plena efetividade da prestação jurisdicional, que pode ser
traduzida pela conhecida frase de Chiovenda: ‘o processo deve dar, a quem
tem um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de
obter’. Mas, o processo deve almejar mais, pois um processo
despreocupado com a justiça das suas decisões pode simplesmente dar a
cada um o que é seu, ou seja: o rico, sua riqueza, ao pobre, sua pobreza”.
A maior amplitude probatória do juiz na reparação
do dano moral também se justifica, por tratar-se de uma reparação a um
direito fundamental e proteção à dignidade da pessoa humana. Além disso,
também se justifica um comportamento mais ativo do magistrado
trabalhista no aspecto probatório para quantificar o dano moral, já que o a
reparação do dano moral não segue um padrão tarifado.
A Prova do dano moral nas violações da
intimidade do empregado em que não há publicidade do fato
Há muitas hipóteses de eclosão do dano moral na
Relação de Trabalho em que a dificuldade de se produzir a prova do ato
lesivo apto a gerar o dano moral é extremamente difícil, como nas
hipóteses em que o fato acontece sem a presença de terceiros, como em
salas fechadas, como o assédio sexual e até mesmo o assédio sexual. A
falta de publicidade de tais atos, não podem acarretar o não ressarcimento
do dano moral.
33
Marinoni, Luiz Guilherme. Manual de Processo de Conhecimento, 4ª Edição, São Paulo, RT, 2005,
pág. 198.
34
Couture. Eduardo. Introdução ao Estudo do Processo Civil, 3ª Edição. Tradução de Mozart Victor
Russomano, 3ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 1998, pág. 59.
35
Maior, Jorge Luiz Souto. Temas de Processo do Trabalho, São Paulo, LTR, 2000, pág. 170.
15
Miguel Reale 36 desdobra o dano moral em duas
espécies: o dano moral objetivo e o dano moral subjetivo. O primeiro
“atinge a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive,
envolvendo o (dano) de sua imagem”. O dano moral subjetivo que se
correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua
intimidade psíquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferíveis porque
ligados a valores de seu ser subjetivo, que o ilícito veio penosamente
subverter, exigindo inequívoca reparação”.
Desse modo, para que se caracterize o dano moral
subjetivo, conforme a definição de Miguel Reale, a nosso ver, basta o fato
em si mesmo, não havendo necessidade de publicidade do fato, porquanto a
dor moral atinge o indivíduo na sua esfera íntima, vez que o dano moral
subjetivo atinge a intimidade da vítima, sua alma.
Nesse sentido sustentou com propriedade Cláudio
37
Antonio Soares Levada : “Frise-se, outrossim, nosso entendimento de que
basta o fato em si para caracterizar o dano moral e a necessidade de sua
reparação. Não é preciso que tenha sido dada publicidade a esse fato,
aspecto que terá influência apenas no valor devido – havendo publicidade,
maior o valor a ser indenizado, haja vista as conseqüências mais graves
para o ofendido -, mas que não impede a procedência do pedido inicial”.
Mas como se guiará o juiz para restar convencido
de que houve o dano moral, mesmo o fato tendo se passado longe dos
olhares das testemunhas, ou em lugares reservados?
Acreditamos que nessas hipóteses, o juiz deve ser
guiar principalmente, pelas regras de indícios e presunções, pelas regras de
experiência do que ordinariamente acontece (artigos 335 do CPC e 852-D,
da CLT), pela prova indireta 38 , pela razoabilidade da pretensão 39 e dar
especial atenção à palavra da vítima.
36
REALE, Miguel.Temas de Direito Positivo, São Paulo, RT, 1992, pág. 23.
LEVADA, Cláudio Antonio Soares, ob. cit., p. 53.
38
Prova indireta – Eficácia probatória – Valoração. Prova indireta, no conceito emprestado pela
doutrina, é aquela em que o fato objeto de percepção é diferente do fato que prova. E, para que reúna
eficácia probatória, exige-se que haja estreita vinculação entre o fato provado e aquele que se pretendia
demonstrar, de modo a permitir a conclusão que a existência de um implica, em dedução lógica, na do
outro. Assim, onde há situações díspares e heterogêneas, a evidenciar a possibilidade de múltiplas
realidades, dados particulares e específicos de uma delas não servem como referencial válido para
impor interpretação no sentido de que eram comuns a todas. Recurso não provido. (TRT – 10ª R – 3ª T –
RO nº 1483/2002 – Rel. João Luís R. Sampaio – DJDF 20.9.2002 – p. 19) .
39
Prova – Gravação em vídeo – Compatibilidade com as demais provas produzidas nos autos – Dano
moral – Inexistência. O Direito do Trabalho, diante de sua singeleza, permite a realização de provas de
qualquer espécie, inclusive gravação em filme, pela aplicação do princípio da livre investigação das
provas – descobrimento da verdade real. (TRT 12ª R – 3ª T – RO-V nº 286.2003.008.12.00-0 – Rel.
Gilmar Carvalheri – DJSC 19.4.04 – p. 197) ( RDT nº 5 - Maio de 2004). Prova – Valoração – Princípio
da razoabilidade. A produção da prova incumbe àquele que alega, conforme preceitos insculpidos no art.
818 da CLT e art. 333 do CPC. O juiz, ao valorar a prova, não pode se afastar dos elementos existentes
nos autos, devendo seguir as regras do art. 131 do CPC. Nessa formação de juízo de valor, não pode ser
olvidado o princípio da razoabilidade, por meio do qual, busca-se revelar a realidade, a impedir que a
letra fria da lei sirva como elemento legalizador de uma simulação. Somente assim, poderá ser feita a
37
16
Deve o juiz admitir, nesses casos, com maior
flexibilidade, o depoimento de testemunhas, que mesmo suspeitas, estejam
envolvidas no fato e também exercer amplo poder instrutório.
Consoante ensina com propriedade o Fernando da
40
Costa Tourinho filho : “Em certos casos, porém, é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos qui clam
comittit solent – que se comentem longe dos olhares de testemunhas -,
palavra da vítima é de valor extraordinário. Nos crimes contra os costumes,
e. G., a palavra da ofendida constitui o vértice de todas as provas. Na
verdade, se assim não fosse, dificilmente alguém seria condenado como
sedutor, corruptor, estuprador, etc., uma vez que a natureza mesma dessas
infrações à vista de outrem”.
No mesmo sentido, desçam-se as seguintes
ementas:
“Tratando-se de delito de natureza clandestina, ou
de sedução, praticada às ocultas, a palavra da mulher que se diz deflorada e
ponta o autor de sua desonra merece mais crédito que a do indigitado autor,
se nada existe contra sua procedente honestidade” (RT, 220/94).
“Nos atentados contra a honra da mulher, a
palavra da vítima é, em regra, precioso elemento de convicção, bastando
para tanto que não haja prova contrária à sua presente honestidade” (RT,
220/92).
Rodolfo Pamplona Filho, tratando da prova no
assédio sexual tece as seguintes considerações 41 :
“Desta forma, para que o juiz se convença da
existência dos fatos narrados na exordial, o autor deverá indicar indícios
que possibilitem a configuração da presunção de que se trata de algo que
ordinariamente acontece, o que não deixa de ser uma atividade processual
instrutória concreta. Por outro lado, não sendo esta presunção juris et de
jure, o réu (e, eventualmente, o denunciado da lide) deve ter oportunidade
de apresentar elementos que impeçam o reconhecimento da presunção
hominis. Sobre essas presunções, leciona Carlos Alberto Bittar que ‘esses
reflexos são normais e perceptíveis a qualquer ser humano, justificando-se
dessa forma, a imediata reação da ordem jurídica contra agentes, em
consonância com a filosofia imperante em tema de reparação de danos,
qual seja, a da facilitação da ação da vítima na busca da compensação. Há,
assim, fatos sabidamente hábeis a produzir danos de ordem moral, que à
sensibilidade do juiz logo se evidenciam’”.
verdadeira justiça. (TRT 15ª R – 2ª T – RO nº 330.2003.074.15.00-0 – Rel. Luís Carlos C. M. S. da Silva
– DJSP 7.5.04 – p. 15) ( RDT nº 6 junho de 2004).
40
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Volume III, 17ª Edição, São Paulo, Saraiva,
1995, pág.
41
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego, São Paulo, LTR, 2001, pág.
149.
17
Tivemos a oportunidade de apreciar uma
reclamação trabalhista envolvendo a questão, conforme se constata da
seguinte ementa:
JUSTA CAUSA. ASSÉDIO SEXUAL X
INCONTINÊNCIA DE CONDUTA: Quando um empregado que não tem
ascensão hierárquica sobre outra empregada, à qual insistentemente lhe
dirige gracejos com conotação sexual não pratica assédio sexual, nos
termos do artigo 216-A do Estatuo Repressivo. De outro lado, a
incontinência de conduta resta configurada, porquanto tal atitude atenta
contra a moral sexual do ambiente de trabalho. APRECIAÇÃO DA
PROVA: Nos delitos contra os costumes, chamados pela doutrina de
clandestinos (qui clam comittit solent – que se comentem longe dos olhares
de testemunhas), palavra da testemunha vítima, embora contraditada por
razões óbvias, desde que coerente, é de valor extraordinário e suficiente
para o reconhecimento da justa causa (VARA DO TRABALHO DE
FRANCO DA ROCHA/SP, Processo n. 2241/01, Juiz Mauro Schiavi,
26.07.02) 42 .
Prova ilícita e dano moral
Como visto anteriormente, o dano moral fere a
dignidade da pessoa humana, seja nos valores interiores, como intimidade,
honra, privacidade, como nos valores exteriores, como imagem, reputação,
estética, etc. Em razão disso, muitas vezes em juízo, o juiz do trabalho se
depara com a produção de provas, no processo do trabalho, obtidas por
meio ilícito pelas partes, a fim de demonstrar a efetiva existência do dano
moral.
A Constituição veda no artigo 5º, LVI 43 , as provas
obtidas por meios ilícitos. Por ser uma norma pertinente à Teoria Geral do
Direito, aplica-se a todos os ramos do processo, inclusive ao Direito
Processual do Trabalho 44 . A proibição constitucional da produção de
42
In Revista Trimestral de Jurisprudência do TRT da 2ª Região n. 31/02, São Paulo, LTR, 2002, pág.
262.
43
Artigo 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
44
Como ponderam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “o artigo 5º, LV não nega o direito
à prova, mas apenas limita a busca da verdade, que deixa de ser possível através de provas obtidas de
forma ilícita. O interesse no encontro da verdade cede diante de exigências superiores de proteção dos
direitos materiais que podem ser violados. Com efeito, dita limitação não encontra fundamento no
processo, mas sim na efetividade da proteção do direito material. Ou seja, tal norma constitucional
proibiu a prova ilícita para da maior tutela do direito material, negando a possibilidade de se alcançar a
verdade a qualquer custo. Diante disso, é inegável que houve uma opção pelo direito material em
detrimento do direito à descoberta da verdade. A questão, porém é saber se essa opção exclui uma
posterior ponderação – agora pelo juiz – entre o direito que se pretende fazer através da prova ilícita e o
direito material violado” (Manual do Processo de Conhecimento, 4ª Edição, São Paulo, RT, 2005, pág.
384).
18
provas obtidas por meios ilícitos, como sendo um direito fundamental, não
só para assegurar os direitos fundamentais do cidadão, mas também para
garantia do devido processo legal e dignidade do processo. A doutrina
costuma distinguir entre ilicitude formal e ilicitude material. Há ilicitude
formal quando a prova violar regra de direito processual e ilicitude
material, quando violar regra de direito material.
Ensinam Ada Pellegrini Grinover, Antonio
Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho 45 , “ no campo das
proibições da prova, a tônica é dada pela natureza processual ou substancial
da vedação: a proibição tem natureza exclusiva processual quando for
colocada em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do
processo; tem, pelo contrário, natureza substancial quando, embora
servindo imediatamente a interesses processuais, é colocada essencialmente
em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos,
independentemente do processo”.
Como bem advertem Luiz Guilherme Marinoni e
46
Sérgio Cruz Arenhart , “é preciso perceber que uma prova pode violar
simples regras do procedimento probatório – cuja necessidade de
observância não é imprescindível para a proteção das garantias da parte – e
direitos fundamentais processuais. Nessa última hipótese, a prova contém
vício tão grave quanto a que viola um direito fundamental material, quando
a separação da prova segundo a natureza do direito violado perde sentido”.
Há atualmente, na doutrina e jurisprudência, três
correntes sobre a proibição da prova ilícita no processo. São elas:
a)vedação total da prova ilícita
Segundo essa vertente de entendimento, toda e
qualquer prova obtida por meio ilícito não pode ser admitida no processo.
Conforme Luís J.J. Ribeiro 47 , “um dos
fundamentos básicos desta corrente reside na afirmativa de que o
ordenamento jurídico é uno. Assim, a conduta considerada ilícita pelo
direito material não pode ser valorada em parâmetro diverso pelo direito
processual. Ada Grinover, mesmo antes da atual Constituição, considerava
inaceitável este fundamento, pois apesar de reconhecer a unidade do
ordenamento jurídico, entende que é inquestionável que a cada ilícito, e
conforme sua natureza, corresponda sanção diversa”.
45
As nulidades no Processo Penal, 5ª Edição, São Paulo, RT,1996, pág. 116.
Manual do Processo de Conhecimento, 4ª Edição, São Paulo, RT, 2005, pág. 378.
47
Ribeiro. Luís J.J.A prova ilícita no Processo do Trabalho, São Paulo, LTR, 2004, págs. 41/42.
46
19
Lembra Uadi Lannêgo Bulos48 , que nas
constituições brasileiras anteriores nada consta sobre a obtenção das provas
obtidas ilicitamente.
Mesmo não havendo tal proibição, já havia forte
tendência na jurisprudência em não se admitir a prova obtida por meio
ilícito, por confrontar com o artigo 332, do CPC, que veda as provas
obtidas por meio moralmente ilegítimo.
Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa:
“PROVA CIVL, GRAVAÇÃO MAGNÉTICA,
FEITA CLANDESTINAMENTO PELO MARIDO, DE LIGAÇÕES
TELEFÔNICAS DA MULHER. Inadmissibilidade de sua utilização em
processo judicial, por ao ser meio legal nem moralmente legítimo (artigo
332 do CPC) 49 ”.
No mesmo diapasão, a seguinte ementa, proferida
em processo trabalhista:
“Gravação de comunicação telefônica – Meio
inidôneo e inadmissível de prova no processo do trabalho. Considerando os
exatos termos dos incisos XII e LVI do artigo 5o da Constituição Federal,
não deve ser admitido como meio de prova para efeitos de processo do
trabalho a gravação de comunicação telefônica” (TRT – 12a R – 1a T – Ac.
no 2659/99 – Rel. Juiz Roberto L. Guglielmetto – DJSC 07.04.99 – pág.
150) (RDT 5/99, pág. 71)
b)permissiva
Para essa vertente, desde que o conteúdo da prova
seja lícito, ela pode ser utilizada, mesmo que tenha sido obtida por meio
ilícito.
Essa vertente de interpretação prestigia o caráter
publicista do processo, o acesso à justiça e a busca da verdade real.
Menciona J.J. Ribeiro 50 que essa vertente, “está
lastreada no dogma da verdade real e do livre convencimento, a doutrina,
inicialmente, demonstrou-se majoritária em dar prevalência à investigação
da verdade em detrimento ao princípio da formalidade do procedimento.
Por outra vertente a doutrina italiana chegou a idêntica conclusão em
relação à inadmissibilidade das provas ilícitas, pelo axioma consagrado:
male captum, bene retentum (a prova pode ser mal colhida, porem bem
recebida no processo”.
48
Bulos, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada, 6ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2005.
STF. RE 85.439-RJ, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, Ac. 2ª T. 11.11.1977, in RTJ 84/609.
50
Ribeiro. Luís. Op. cit. pág. 69.
49
20
Sinteticamente, para essa vertente, poderíamos
dizer que os fins justificam os meios, ou seja, a efetividade da prova e a
busca da verdade real são fins justificáveis pelo meio ilícito da obtenção da
prova.
c)teoria da proporcionalidade
Sobre o princípio da proporcionalidade, ensina
Nélson Nery Júnior : “Segundo o princípio da proporcionalidade, também
denominado de ‘lei da ponderação’, na interpretação de determinada norma
jurídica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os
interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais
justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e
nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o
preceito sacrificado. Atua com bastante ênfase e eficácia no direito alemão,
notadamente no direito constitucional e no direito processual penal. Aliás,
há normas expressas na Ordenança Processual Penal Alemã
(StrafprozeBordnung – StPO) indicando a doção do princípio da
proporcionalidade naquele sistema jurídico, como por exemplo, StPO,
11212 e 120I. As principais decisões do Tribunal Constitucional da
Alemanha (BVerfG) sobre a construção, naquele país, do princípio da
proporcionalidade, em comparação com as decisões de nosso Supremo
Tribunal Federal sobre a ponderação de direitos igualmente protegidos pela
Constituição Federal, indicam-nos verdadeira similitude entre a teoria e a
praxis dos tribunais, de modo a fazer com que seja válida, aqui, a doutrina
alemã sobre o mencionado princípio da proporcionalidade. O fundamento
constitucional do princípio da proporcionalidade encontra-se no conteúdo
do princípio do Estado de Direito, havendo, ainda, quem entenda situar no
princípio do devido processo legal” 52 .
51
51
Nery Júnior, Nélson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 8ª Edição, São Paulo, RT,
2004, pág. 197.
52
No mesmo sentido ensina Willis Santiago Guerra Filho: “ Ainda com relação ao modo de aplicar
corretamente o princípio da proporcionalidade, para encerrar essa ligeira apresentação dele, vale ressaltar
que, assim como ele pressupõe a existência de valores estabelecidos positivamente em normas do
ordenamento jurídico, notadamente aquelas naquelas com a natureza de um princípio fundamental,
também requer um procedimento decisório, a fim de permitir a necessária ponderação em face dos fatos e
hipóteses a serem considerados. Tal procedimento deve ser estruturado – e, também, institucionalizado –
de uma forma tal que garanta a maior racionalidade e objetividade possíveis da decisão, para tender ao
imperativo de realização de justiça que é imanente ao princípio com o qual nos ocupamos. Especial
atenção merece, portanto, o problema do estabelecimento de forma de participação suficientemente
intensiva e extensa de representantes dos mais diversos pontos de vista a respeito da questão a ser
decidida. Isso significa, então, que o procedimento com as garantias do ‘devido processo legal’ (Due
Process of Law), i. e, do amplo debate, da publicidade, da igualdade das partes, etc., se torna instrumento
do exercício não só da função jurisdicional, como tem sido até agora, mas sim das demais funções do
Estado também, donde se falar em ‘jurisdicionalização’ dos processos legislativo e administrativo e
‘judicialização’ do próprio ordenamento jurídico como um todo. Esse é um fenômeno próprio do Direito
21
João Batista Lopes 53 se referindo ao princípio da
proporcionalidade, sustenta com propriedade: “No campo do processo
civil, é intensa sua aplicação, tanto no processo de conhecimento como no
de execução e no cautelar. No dia-a-dia forense, vê-se o juiz diante de
princípios em estado de tensão conflitiva, que o obrigam a avaliar os
interesses em jogo para adotar a solução que mais se ajuste aos valores
consagrados na ordem jurídica. O princípio da proporcionalidade tem
íntima relação com a efetividade do processo na medida em que, ao
solucionar o conflito segundo os ditames da ordem constitucional, está o
juiz concedendo a adequada proteção ao direito e atendendo aos escopos do
processo”.
Para essa vertente de interpretação, o juiz
valorará, no caso concreto, segundo critérios axiológicos qual princípio
deverá ser prestigiado e qual deve ser sacrificado em prol da justiça da
decisão e efetividade do processo.
Como bem adverte José Carlos Barbosa
54
Moreira , “há que se verificar se a transgressão se explicava por autêntica
necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte, e
se esta se manteve nos limites por aquela determinados; ou se, ao contrário,
existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares, e a
infração gerou dano superior ao benefício trazido à instrução do processo.
Em suma: averiguar se, dos dois males, se era escolhido o menor”.
No âmbito do processo do trabalho, se pronuncia
Carlos Henrique Bezerra Leite 55 pela aplicação da presente teoria,
apresentando os seguintes argumentos: “as partes têm o dever de agir com
lealdade em todos os atos processuais, mormente na produção da prova. O
princípio da licitude da prova encontra residência no artigo 5p. LV, da CF,
segundo o qual ‘são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos’. Esse princípio tem sido mitigado por outro: o princípio da
proporcionalidade ou razoabilidade, segundo o qual não se deve chegar ao
extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios
ilícitos, como, por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por
na sociedade em seu estágio atual evolutivamente mais avançado, em direção à sua mundialização, que
ainda está a merecer a devida atenção, extraindo conseqüências para uma re-orientação do pensamento
jurídico, no sentido de uma maior preocupação com o ‘caminho” de realização do Direito, com o
processo de sua concretização, já que a previsão abstrata de como resolver situação inusitadas e da
complexidade daquelas que se apresentam anos contemporaneamente, em normas com o caráter de
regras de Direito material, se mostra bastante deficiente” (Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais, 4ª Edição, RCS Editora, São Paulo, 2005, pág. 117/119).
53
Lopes, João Batista. Princípio de Proporcionalidade e Efetividade do Processo Civil. Estudos de Direito
Processual Civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coordenação de Luiz
Guilherme Marinoni, São Paulo, RT, 2005, pág. 135.
54
Moreira, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas, Revista de Processo n.
84, ano 21, São Paulo, RT, 1996, pág. 146.
55
Bezerra Leite, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho, 3ª Edição, São Paulo, LTR,
2005, pág. 415.
22
empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assédio sexual pelo
empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste. A revista
íntima também pode ensejar a violação ao princípio, salvo se o empregador
adota todos os meios necessários à preservação da intimidade e da
dignidade do trabalhador”.
Acreditamos que a regra da proporcionalidade é a
melhor para se admitir a pertinência da prova obtida por meio ilícito no
processo, pois nenhuma regra processual é absoluta, devendo ser sopesada
em confronto com outro direito fundamental. Além disso, prestigia a justiça
da decisão no caso concreto, possibilitando ao juiz, diante do conflitos de
princípios, escolher entre dois males, o mau menor, ou escolher a melhor
justiça.
Nesse sentido se pronunciou o Tribunal Superior
do Trabalho, em decisão pioneira:
“GRAVAÇÃO TELEFÔNICA. A aceitação no
processo judiciário do trabalho, de gravação de diálogo telefônico mantido
pelas partes e oferecida por uma delas, como prova para elucidação de fatos
controvertidos em juízo, não afronta suposto direito líquido e certo da outra
parte, a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, porque essa
garantia se dá em relação a terceiros em ão aos interlocutores. Recurso
ordinário a que se nega provimento, para ser confirmado o acórdão
regional, que negou a segurança requerida 56 ”
A Prova ilícita do dano moral e o juiz do
trabalho
No âmbito da relação de trabalho são muitas as
hipóteses em que a prova para demonstração do dano moral pode ser obtida
por meio ilícito. Por exemplo, câmaras colocadas no interior de vestiários
ou locais de privacidade dos trabalhadores, gravações telefônicas sem
consentimento do outro interlocutor, documentos obtidos por furto do
empregado, monitoração indevida de emails dentre outras hipóteses.
A Constituição Federal, além de proibir a prova
obtida por meio ilícito, tutela no artigo 5º, a inviolabilidade da intimidade,
da vida privada (inciso X), do domicílio (XI) e da correspondência (XII),
como direitos de igual magnitude. Desse modo, deve o juiz do trabalho, ao
apreciar a prova obtida por meio ilícito, ter bastante cautela, pois ao admitir
essa prova por uma das partes, pode estar violando um direito fundamental
da parte contrária e até causar danos de ordem moral a esta última. Por isso,
56
TST Ac. n.: 1564 – DECISÃO: 17.9.1991 – TIPO: ROMS – n. 11134 – ANO – 1990 – REGIÃO: 02 –
UF: SP – RECURSO ORDINA´RIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ÓRGÃO JULGADOR –
SEÇÃO ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS – DJ 27.9.1991, p. 13394, Rel. Ministro
Ermes Pedro Pedrassani.
23
acreditamos que o juiz do trabalho ao analisar a pertinência ou não da
produção da prova obtida por meio ilícito como apta a demonstrar os danos
de ordem moral deve tomar as seguintes cautelas:
a)sopesar a lealdade e boa-fé da parte que
pretende a produção da prova ilícita 57 ;
b)observar a seriedade e verossimilhança da
alegação;
c)avaliar o custo benefício na produção da prova.
d)aplicar o princípio da proporcionalidade,
prestigiando o direito que merece maior proteção 58 ;
e)observar a efetiva proteção à dignidade da
pessoa humana;
f)valorar não só o interesse da parte, mas também
o interesse público.
57
Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa: “DANO MORAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA
TELEFÔNICA. PROVA IMORAL E ILICITA. A gravação de telefonema em que dialogam o sócia da
empresa e um terceiro, feita com a participação do reclamante e sem o conhecimento do empregador,
mediante a qual se busca provar que estariam sendo fornecidas informações desabonadoras do exempregado, não pode ser admitida como prova no processo, pois, além de implicar divulgação de
conversa privada e violação de conversa telefônica (artigo 5o, X e XII, da Constituição Federal),
caracteriza prova obtida por meios ilícitos. Isso porque a prova assim produzida nada mais constitui do
que um ardil utilizado pelo reclamante e pela terceira pessoa que se faz passar por seu pretenso
contratante, 'interessado' na sua referência, no sentido de levar a reclamada a cair no deslize de fornecer
informações desabonadores do ex-empregado, sobre as quais poderia ser pedida a compensação de dano
moral. Os preceitos legais aplicáveis à espécie buscam resguardar tanto a intimidade das pessoas, quando
a ética e a honra humana na sua dimensão maior, e qualquer procedimento que atente contra esta, ainda
que a título de produção de prova, deve ser veemente rechaçado. A atitude do reclamante, ao produzir
esse tipo de prova, viola a honra do empregador, buscando fazer com que este incorra em ilícito, e por
outro lado, desmerece a grandeza do instituto da responsabilidade civil” (TRT 3a Reg. RO 00664-2003096-03-00-7 – (Ac. 2A T) – Rela. Juíza Alice Monteiro de Barros. DJMG 23.06.04, p. 08).
58
Rescisão Indireta do contrato de trabalho – Gravação de ofensa ao empregado no local de trabalho –
Aceitação da prova no processo trabalhista. Ementa: DANO MORAL. RESCISÃO INDIRETA DO
CONTRATO DE TRABALHO. GRAVAÇÃO DE OFENSAS AO EMPREGADO NO LOCAL DE
TRABALHO.ACEITAÇÃO DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA. Robustamente
demonstradas pela prova as ofensas gravíssimas dirigidas pela representante da empresa à empregada, a
hipótese autoriza não só a rescisão indireta do contrato de trabalho como também a condenação da
empresa em dano moral. A gravação clandestina dos diálogos mantidos entre a empregada e os seus
superiores no local de trabalho, nos quais essas ofensas eram sistematicamente praticadas, é
perfeitamente legal e legítima, pois, apesar do desconhecimento dos ofensores, não se trata de
interceptação de conversa alheia, pois foi feita por um dos interlocutores, em local de acesso ao público,
sobre fato (o trabalho), da vida social dos envolvidos. A hipótese, portanto, não caracteriza afronta à
inviolabilidade da vida privada ou da intimidade de quem quer que seja, resguardado pelo artigo 5o, X, da
Constituição Federal (Precedentes do TST, no TST – SDI ROMS n. 11.134/90, publicado no DJ de
27.9.91, p. 13394 e do STF nos HC 75.338, publicado no DJ de 25.9.98, pp. 00011 e RE n. 212.081,
publicado no DJ de 27.3.98, pp. 00023). Além de não se caracterizar prova ilícita, trata-se, no caso, do
exercício do direito de defesa por parte da empregada, como meio legítimo de que ela dispunha (TRT 3a
Região. RO 01.262-2002-111-03-00-7 - (Ac. 2A T) – Rela Juíza Alice Monteiro de Barros. DJMG
20.2.04 p. 11).
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