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02AGO03
EDUCAÇÃO ESCOLAR PÚBLICA
E EDUCAÇÃO ESCOLAR PRIVADA: REGIMES CONTITUCIONAIS
Dâmares Ferreira(*)
SUMÁRIO: Introdução - 1. Direito. Norma Jurídica. Sistema. 1.1. Direito. Conceito. Finalidade.
Estrutura - 1.2. Competência constitucional para legislar sobre educação - 1.3. Educação. Legislação
aplicável. Delimitação do objeto cognoscível - 2. A Edu-cação e o Ensino na Constituição de 1988 - 2.1. A
importância da educação na CF/88 - 2.2. Educação e ensino. Configuração constitucional - 2. 3. Direito à
educação escolar - 3. Princípios Constitucionais Especiais relativos à Educação - 3.1. Princípios e regras.
Diferenças - 3. 2. Princípios constitucionais especiais relativos à educação escolar - 4. Educação Escolar
Pública e Educação Escolar Privada: Regimes Constitucionais - 4.1. Educação escolar pública. Serviço
público. Direito público subjetivo - 4.2. Educação escolar privada. Serviço privado. Direito privado
subjetivo - 5. Conclusões - 6. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Nesse trabalho pretendemos demonstrar que o Direito Positivo é constituído por normas jurídicas
prescritivas, subordinadas a um Texto Superior que fixa os matizes de todos os ramos jurídicos.
Na seqüência, abordaremos as normas constitucionais que traçam a configuração do direito social
fundamental à educação, bem como os princípios constitucionais que o informa.
Por fim, trataremos dos regimes jurídicos constitucionais imputados à educação escolar pública e
educação escolar privada, evidenciando as normas constitucionais comuns e específicas a ambos
setores educacionais.
1. DIREITO. NORMA JURÍDICA. SISTEMA.
1.1. Direito. Conceito. Finalidade. Estrutura.
A palavra “Direito” é polissêmica, dela decorrendo vários significados. Neste trabalho, utilizaremos-na
aliada ao predicativo Positivo para significar um complexo de normas jurídicas existentes em
determinado momento histórico e em dado espaço territorial.
Expresso em linguagem prescritiva1, o Direito Positivo é criado pelo Estado a partir da técnica da
atributividade, ou imputação, e sua finalidade é disciplinar as relações humanas interpessoais.
1
Cfr. VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997,
p. 85.
2
2
As normas jurídicas positivas têm uma estrutura dual (descritor/prescritor) , participam de uma
ordenação escalonada3, em cujo cume encontra-se a Constituição, e relacionam-se através de
mecanismos de coordenação (relação horizontal) e hierarquia (relação vertical)4.
Para maior clareza, segue um exemplo: as normas constitucionais materiais coordenam-se
horizontalmente com as normas constitucionais educacionais; e este conjunto relaciona-se
verticalmente com a norma nacional que fixa as diretrizes e bases de educação (LDB). Esta lei
infraconstitucional, por sua vez, relaciona-se horizontalmente com outras normas de sua hierarquia, e
verticalmente com as normas estaduais, distritais e municipais prescritoras dos sistemas estaduais (e
distrital) e municipais de educação que, a despeito de ocuparem os “degraus mais baixos” da pirâmide
jurídica, explicitam o sentido das primeiras e funcionam, ainda, como fundamento de validade para
outros atos normativos; assim, um dispositivo jurídico vai auxiliando o outro na busca de uma
construção normativa harmônica.
Dessas considerações decorre uma conclusão simples, mas essencial: um dispositivo jurídico não pode
ser interpretado separadamente do conjunto onde está inserido. Ao interpretá-lo o jurista deverá levar
em consideração as demais prescrições constitucionais e infraconstitucionais relativas à matéria
regulada, pois, na maioria das vezes, um único dispositivo é insuficiente para prescrever uma norma
jurídica completa.
1. 2. Competência constitucional para legislar sobre educação
A Constituição Federal de 1988 sobrepaira a estrutura que a doutrina chama de pirâmide jurídica. É
este Diploma que prescreve o perfil do Estado Brasileiro, bem como seus fundamentos e objetivos; fixa,
também, os direitos e garantias fundamentais dos brasileiros e estrangeiros residentes no território
nacional, os modos de produção legislativa, os órgãos estatais, suas competências, etc.
Para facilitar o estudo das normas jurídicas, os juristas classificam-nas. Tomando por critério a
finalidade de cada uma, Norberto Bobbio classificou-as em normas de estrutura (ou de competência) e
normas de conduta. Segundo o autor, estas visam regular condutas, propriamente ditas, e aquelas
visam regular as condições e os procedimentos para a feitura de outras normas.
Assevera o autor italiano: “Em todo o ordenamento jurídico, ao lado das normas de conduta, existe um
outro tipo de normas, que costumamos chamar de normas de estrutura ou de competência. São aquelas
normas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos
através dos quais emanam normas de conduta válidas”5.
Com base nessa classificação identificamos no Texto Constitucional de 1988, as normas que indicam a
medida da competência do legislador para criar normas infraconstitucionais relativas à educação. É
uma norma de estrutura a veiculada pelo art. 22, inc. XXIV, da CF, quando prescreve:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
.............................……………………………………………………………..
XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;
.............................……………………………………………………………..
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas das matérias relacionadas neste artigo.
2
Cfr. Idem, ibidem, p. 112.
Cfr. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Batista Machado, 6 ed., 4ª tiragem, São Paulo: Martins
Fontes, 2000, 246.
4
Cfr. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
Brasília/São Paulo: UNB/Polis, 1991, 48.
5
Idem, ibidem , p. 33.
3
3
Nos termos do dispositivo transcrito, o constituinte atribuiu ao Congresso Nacional a competência
para legislar privativamente sobre a educação nacional. Esta competência privativa, entretanto, não
impede que o legislador dos Estados-membros, devidamente autorizado por lei complementar federal,
crie normas para regular questões específicas de seu sistema de educação.
Além da competência privativa acima referida, o constituinte ainda atribuiu à União, aos Estados e ao
Distrito Federal, uma competência concorrente para legislar sobre educação, cultura, ensino e
desporto, conforme segue:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
.............................……………………………………………………………..
IX - educação, cultura, ensino e desporto;
.............................…………………………………………………………..
§ 1º. No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a
estabelecer normas gerais.
§ 2º. A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência
suplementar dos Estados.
§ 3º. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei
estadual, no que lhe for contrário. 6
Note-se que com o disposto no art. 24, IX, a delegação de competência ao Estado, por meio de lei
complementar, a que se referiu o art. 22, parágrafo único, terá pouca aplicação em matéria de
educação, dado que os Estados já estão autorizados, pelo inciso IX, supra, a suplementar as normas
gerais nacionais relativas ao assunto, ou legislar plenamente sobre a matéria na ausência destas.
Partindo de uma visão sistemática, entendemos que o constituinte, ao tratar das “diretrizes e bases da
educação nacional”, não pretendeu outra coisa que não se referir ao conteúdo a ser veiculado por meio
de normas gerais nacionais. Assim, o inciso XXIV, do art. 22 e o inciso IX do art. 24, deverão ser
interpretados em conjunto e as expressões “diretrizes e bases” e “normas gerais” deverão ser
entendidas como faces de uma mesma competência.
O que as normas de competência acima comentadas estabelecem é um mecanismo de descentralização
vertical de competências, que autoriza o Congresso Nacional a fixar normas gerais sobre a educação e
as Assembléias Legislativas a suplementar o que for necessário. Esta técnica de repartição de
competências "reserva ao ente central uma parcela de competências para uniformizar determinada
matéria, ao mesmo tempo em que atribui aos demais entes federados um campo de competência
suplementar, para conformar as diretrizes, bases ou fundamentos daquela uniformização à suas
peculiaridades"7.
1. 3. Educação. Legislação aplicável. Delimitação do objeto cognoscível.
A prestação de serviços educacionais (pública ou particular) é regida pelo art. 6º e artigos 205 a 214, da
Constituição Federal, pela Lei Nacional n. 9.394/96, pelas leis estaduais (e distrital) suplementares,
pelas leis municipais (em situações onde imperar o interesse local) e pelos pareceres dos Conselhos
Nacional e estaduais (distrital) de educação.
6
Destaques nossos.
RANIERI, Nina Beatriz. Educação Superior, Direito e Estado na Lei de Diretrizes e Bases (Lei n. 9394/96). São
Paulo: EDUSP, 2000, p. 88.
7
4
Não obstante isso, nesse trabalho, lançaremos olhos apenas ao contido no Texto Constitucional,
especialmente em seus artigos 6º, 205, 206, 208 e 209, que fixam os perfis da educação escolar pública e
da educação escolar privada em nosso País.
2. A EDUCAÇÃO E O ENSINO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
2.1. A importância da educação na CF/88
Os valores fazem parte do conteúdo das normas jurídicas, pois o Direito é um produto cultural. Os
valores são atribuídos a determinado objeto em função das necessidades do homem ou da sociedade.
Não é algo existente por si mesmo, mas em relação ao homem e suas necessidades. Esta relação atribui
uma qualidade (valor) ao objeto, e esta será mais ou menos intensa dependendo do quanto o objeto
posto em relação com o sujeito for necessário a este último8.
A educação, como processo de transmissão de conhecimentos, também é um objeto relacionado ao
homem. A sociedade brasileira – assim, como todas as sociedades do mundo - atribui à educação uma
grande importância, pois é através dela que se desenvolve.
No Ordenamento Jurídico pátrio, essa relação valorativa restou evidenciada em vários princípios e
regras constitucionais, principalmente nos artigos 1º, III, 3º, I, II e III, 6º, 34, VII alínea “e”, e, artigo
205 da Carta Constitucional.
Garantida como direito social fundamental, a educação funciona como um instrumento de realização
da dignidade do ser humano e da democracia social e política. Por esta razão, para conhecer o
conteúdo do direito à educação, o intérprete deverá cotejar os artigos que o prescrevem com os artigos
1º, III e 3º, I, II e III, da CF/88, que estabelecem a estrutura do Estado Brasileiro e elegem como
princípio fundamental deste Estado a dignidade da pessoa humana9.
Sábias são as palavras do professor Luis Roberto Barroso: “o ponto de partida do intérprete há que
ser sempre os princípios constitucionais, que são um conjunto de normas que espelham a ideologia da
Constituição, seus postulados básicos e seus fins” 10, dado que os princípios constitucionais “são as
normas jurídicas que veiculam o “fundamento” ou “qualificações essenciais” de uma ordem jurídica.
A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do ordenamento jurídico pátrio. Apesar dos
vários significados atribuídos ao termo dignidade humana todos relatam uma mesma realidade: a
dignidade é o valor do ser humano. Para Kant, o conteúdo da palavra dignidade de ser definido como
um valor absoluto e intrínseco ao ser humano. Em sua Metafísica dos Costumes, Immanuel Kant
entendeu que uma pessoa não pode nunca ser vista como meio, mas sempre como fim11.
Parafraseando o autor acima, Nicola Abbagnano considerou: “’Age de tal forma que trates a
humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre também como um fim e
nunca unicamente como um meio. Esse imperativo estabelece que todo homem, aliás, todo ser racional,
como fim em si mesmo, possui um valor não relativo (como é, p. ex. um preço), mas intrínseco, ou seja,
a dignidade. ‘O que tem preço pode ser substituído por alguma outra coisa equivalente, o que é
superior a uma equivalência, tem dignidade”12.
8
HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores. 4 ed., Tradução e prefácio do Professor L. Cabrasl de Moncada,
Coimbra: Armênio Amado, 1974, p. 47.
9
Sobre o assunto, a lição de Perez: “”El Estado respetará siempre la dignidad de la persona. Y no se limitará al
respeto, sino que promoverá las condiciones que la hagan posible y removerá los obstáculos que impidan su plenitud”.
PEREZ, Jesus Gonzales. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986, p.59.
10
Luis Roberto Barroso. Interpretação e Aplicação da Constituição. p.141.
11
Apud: ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. (Tradução de Alfredo Bosi). 4.ed., São Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 276
12
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. (Tradução de Alfredo Bosi). 4.ed., São Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 276.
5
A dignidade da pessoa humana foi eregida, no direito pátrio, ao status de princípio estruturante13;
consta do art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988 e participa mesmo da formação do Estado
brasileiro, configurando-se numa das pilastras-mestres do ordenamento jurídico.
Nesse contexto, a educação atua como o mecanismo apto a provocar a consciência (individual e
coletiva), o reconhecimento (individual e coletivo) e a promoção (coletiva) do valor do ser humano.
Sem a educação, a eficácia social do princípio constitucional da dignidade humana fica mais distante
da realidade.
Além de mecanismo de preservação da dignidade humana, a educação também é a base para a
democracia, dado que esta não existe sem as idéias de liberdade na manifestação do pensamento (art.
5º. IV), de liberdade de consciência (art. 5º. VI), e de liberdade de expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de comunicação (art. 5º. IX), idéias que se concretizam, principalmente, pela
educação. Quanto mais educada for uma comunidade, mais facilmente exercitará e respeitará os
preceitos democráticos da igualdade e da liberdade. É através da educação que os fundamentos do
Estado Democrático de Direito (art. 1º) podem ser realizados e os objetivos da República Federativa do
Brasil (art. 3º) podem ser alcançados.
Perseguindo, por meio da educação, o cumprimento dos direitos e garantias fundamentais, o
desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades
sociais e regionais, o Estado Brasileiro conseguirá diminuir as ofensas à dignidade dos seres humanos
que representa e construir uma sociedade mais justa e solidária.
A importância da educação também se evidencia por meio do prescrito nos artigos 34, VII, “e” e 35,
III, da CF/88. Estes artigos excepcionam o princípio federativo (princípio estruturante do Estado
brasileiro) e autorizam a intervenção da União no Estado-membro e, deste no município, se não for
aplicado na educação escolar, pelos dois últimos entes federados, o mínimo legal exigido de receita na
manutenção e desenvolvimento deste ensino formal14. Note-se que o pacto federativo é um dos
sustentáculos da estrutura estatal, mas em nome do valor atribuído pela sociedade à educação, o
constituinte autorizou afastá-lo quando não forem aplicados nesta área os recursos financeiros
necessários ao seu desenvolvimento. Isso só demonstra a posição de destaque que a educação ocupa no
Direito Positivo Brasileiro.
2. 2. Educação e ensino. Configuração constitucional.
Demonstrada a importância da educação na sociedade brasileira, o próximo passo será identificar o
perfil do direito a ela, traçado pela Constituição Federal de 1988. No Título II, Dos Direitos e
Garantidas Fundamentais, art. 6º, o constituinte prescreveu:
Art. 6º. São direitos sociais a educação,..., na forma desta Constituição.
Antes de tecermos quaisquer considerações sobre a natureza do direito supra referido, devemos
delimitar o conteúdo do termo “educação”.
O significado dos signos lingüísticos é estudado pela semântica. Um termo ou palavra pode ter
significado aberto, permitindo extensões e restrições em seu conteúdo, ser vago, ser impreciso, ser
ambíguo. As características da ambigüidade e da vagueza não se confundem entre si. A primeira terá
lugar quando existir uma multiplicidade de conteúdos atribuídos a um mesmo signo, por exemplo, a
13
Ressalte-se que, em outro ponto deste trabalho, a expressão “princípio estruturante” será adequadamente
esclarecida.
14
A diferença entre ensino formal (espécie) e educação (gênero) será evidenciada durante o desenvolvimento do
próximo tópico.
6
palavra vela que poderá significar: um equipamento para funcionamento de motor de um automóvel,
a estrutura construída a partir madeira e tecido que, aliada ao vento, faz um barco navegar, ou ainda,
o instrumento, munido de pavio, que é utilizado para produzir luminosidade.
Quanto à vagueza, diz-se que um termo é vago quando existir uma zona de indeterminação na
extensão de seu conteúdo, por exemplo, as palavras: magro e belo. Não é possível determinar os
conteúdos destas palavras sem uma certa dose de subjetividade e imprecisão. “Sempre que um termo
precisa de esclarecimento, dizemos que é um termo vago. Aclarar o significado de um termo equivale a
eliminar a sua vagueza, o que é obtido, dando-lhe uma definição que permitirá decidir sobre a sua
aplicabilidade em cada situação particular”15.
Esses esclarecimentos são pertinentes, pois o significado da palavra educação, prescrita como o
conteúdo de um direito social fundamental, não está totalmente determinado no suporte físico do art.
6º supra referido. O texto do mencionado dispositivo não consegue, por si só, traduzir o significado da
palavra educação, porque a mesma é vaga.
Reconhecer que um termo possui a característica da vagueza ou da polissemia não quer dizer que o seu
conteúdo não possa ser determinado. Em função disso, passearemos pelos demais artigos do Texto
Maior em busca daqueles que formam a norma jurídico-constitucional completa cujo conteúdo
prescreve o formato exato do direito social fundamental à educação.
Dentre as várias normas jurídico-constitucionais que tratam da educação invocamos, inicialmente, o
art. 205, presente no Capítulo III (Da Educação, da Cultura e do Desporto), Seção I (Da Educação),
que prescreve:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e
incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Note-se que o significado atribuído ao suporte físico educação neste art. 205 é o mesmo daquele
previsto no art. 6º. Significado diverso, porém, consta do artigo 206, onde o constituinte lançou mão de
um sentido mais restrito ao referir-se a “ensino” e não mais a “educação”. Será que os termos “ensino”
e “educação” são sinônimos? Se seguirmos para o artigo 208, a dúvida também não será esclarecida,
pois o Legislador Maior, no caput deste artigo prescreveu: “O dever do Estado com a educação será
efetivado...”; mas nos incisos do mesmo artigo referiu-se aos ensinos: fundamental, médio, superior,
etc.
Ainda em busca dos significados mencionados, seguimos em nossa análise constitucional para
identificar que os termos pesquisados (educação e ensino) também se encontram em vários outros
artigos da Constituição, dentre os quais, os seguintes:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
.................................................................................................................
XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;
.................................................................................................................
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
.................................................................................................................
V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;
.................................................................................................................
15
COPI, Irwing M. Introdução à lógica. (Tradução de Álvaro Cabral). 2.ed., São Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 107.
7
XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.
.................................................................................................................
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
.................................................................................................................
IX - educação, cultura, ensino e desporto;
.................................................................................................................
Art. 30. Compete aos Municípios:
.................................................................................................................
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de
educação pré-escolar e de ensino fundamental;
.................................................................................................................
Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração plurianual, visando
à articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e à integração das
ações do Poder Público que conduzam à:
I - erradicação do analfabetismo;
II - universalização do atendimento escolar;
III - melhoria da qualidade do ensino;
IV - formação para o trabalho;
V - promoção humanística, científica e tecnológica do País.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
.................................................................................................................
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização
pública para a preservação do meio ambiente;
.................................................................................................................
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.16
Não é nosso intento esclarecer o conteúdo normativo de cada um dos dispositivos transcritos, mas
apenas chamar a atenção para o fato de que neles o constituinte atribuiu à palavra educação sentidos
distintos. Esta assertiva ganha contornos mais expressivos pela leitura do art. 24, IX, da CF/88, onde a
educação e o ensino foram tratados como objetos distintos.
No art. 214 o constituinte referiu-se ao plano nacional de educação, colocando-o como instrumento
necessário para a articulação e o desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis. Como o plano
citado trata especificamente dos níveis de ensino formal, concluímos que aqui foram imputados
conteúdos sinônimos a suportes físicos distintos.
Já no art. 23, XII, o constituinte outorgou competência comum a todos os entes políticos para
promoção de políticas de educação para o trânsito, note-se que neste caso o Legislador Maior não
16
Grifos nossos.
8
pretendeu restringir a transmissão do referido conteúdo educacional apenas em escolas formais, mas
através de todos os meios de divulgação de informações, o que leva à compreensão de que a educação
também se constitui por processos formativos externos àqueles desenvolvidos nas escolas.
Assim, da leitura dos textos supra transcritos percebemos que a palavra educação foi utilizada com
dois sentidos distintos, mas vinculados entre si: a) educação em sentido amplo (artigos 6º, 23, V e XII,
24, IX, 1ª parte, 205, 225 e 227); b) educação em sentido estrito, ou educação escolar (art. 22, XXIV, 24,
IX, 2ª parte, 30, VI e 214). O primeiro sentido refere-se a todos os processos de formação humana,
enquanto o segundo somente aos processos desenvolvidos no interior de escolas. Este segundo sentido,
na verdade, está contido no primeiro e os conteúdos ministrados poderão ser até coincidentes17. O
ambiente onde os conteúdos são oferecidos e a metodologia utilizada para transmiti-los, são pontos que
diferenciam os sentidos entre si.
A educação em sentido amplo abrange genericamente todos os processos formativos que se
desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nos movimentos sociais e
organizações da sociedade civil, nas manifestações culturais e também nas instituições de ensino e
pesquisa. E a sua a promoção é de responsabilidade da família, da sociedade e também do Estado.
Quanto à educação em sentido estrito (art. 208, caput), esta se desenvolve, predominantemente, por
meio de transmissão formal do conhecimento em instituições de ensino e pesquisa e tem por objetivo
especialmente preparar o indivíduo para o mundo do trabalho e as práticas sociais18. A
responsabilidade de seu oferecimento, aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, foi atribuída
pelo constituinte ao Estado e, supletivamente, aos particulares19.
Pelo o exposto, é possível concluirmos que a educação é um gênero do qual a educação escolar é uma
espécie. Não obstante, neste trabalho, trataremos principalmente do direito social à educação escolar,
garantida pelo constituinte a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, nos termos
prescritos no art. 208 e art. 209, da Constituição.
2. 3. Direito à educação escolar
Em nosso Sistema Constitucional, o direito à educação consta do Título II (Dos Direitos e Garantias
Fundamentais), Capítulo II (Dos Direitos Sociais), art. 6º e no art. 205.
Através desses artigos, a Carta Maior fixou a educação como direito social fundamental de todos,
garantindo-lhes o acesso aos processos de formação e desenvolvimento. Entretanto, entendemos que a
educação tratada pelos artigos 6º e 205 é aquela em sentido lato, envolvente de todos os processos de
formação humana. E assim entendemos porque as regras relativas à educação escolar estão
especialmente prescritos nos artigos 206 a 209, da CF. Estes artigos constitucionais veiculam normas
especiais e prescrevem que o direito social fundamental, quando relativo à educação escolar, possui
contornos mais restritos, mormente em seu aspecto subjetivo.
A razão pré-jurídica que levou o constituinte a fixar a educação como direito social, e protegê-la como
tal, foi a sua grande importância para o desenvolvimento social, político, econômico e cultural. Como
os direitos sociais são direitos a prestações estatais (materiais ou normativas), tanto será mais efetivo o
17
Os conteúdos transversais, por exemplo, podem ser desenvolvidos tanto fora quanto dentro da escola.
Note-se que, a educação estrita, chamada pela Lei n. 9394/96 de educação escolar, divide-se em vários níveis de
ensino, conforme a direção dada pelo art. 208, da Carta Maior, daí, em algumas situações serem utilizados os
suportes “ensino” e “educação escolar” como sinônimos.
19
Visando mais clareza, neste trabalho, utilizaremos do suporte físico “educação” para significar o processo de
formação geral e continuada do ser humano, e os suportes físicos “educação escolar”, “educação formal” e “ensino”
para significar o processo de formação viabilizado em escolas.
18
9
direito à educação quanto mais consistentes forem as ações do Estado para disponibilizá-lo à
população.
A despeito de, em regra, os direitos sociais fundamentais serem impostos à figura do Estado (por meio
da administração direta ou indireta), não há impedimentos para o constituinte facultar a prestação dos
mesmos à iniciativa privada, a despeito de essa providência representar alterações no regime jurídico
de prestação dos referidos serviços sociais fundamentais.
Na condição de prestação material estatal, a educação sempre dependerá de condições sociais,
econômicas e administrativas. Tais condicionantes, entretanto, não afastam do Estado a imposição
constitucional que o obriga a perseguir a organização e distribuição do direito à educação escolar,
mormente a educação fundamental que, nos termos do art. 208, § 1º, é um direito público subjetivo
daqueles que estiverem em idade própria para exercê-lo.
O direito social fundamental à educação escolar possui formatos constitucionais distintos, dependendo
do sujeito que irá prestá-lo e o nível de ensino pretendido pelo interessado. Independentemente disso, o
primeiro pressuposto fático-jurídico necessário à geração da relação jurídica educacional entre o
indivíduo - sujeito ativo do direito - e o prestador - sujeito passivo -, é o nascimento ou a residência
daquele indivíduo no território nacional. Aliado a esta exigência, dependendo do nível de ensino que
pretender, o interessado também deverá preencher outros requisitos para adquirir o direito ao
ingresso20, conforme será evidenciado quando dos comentários ao art. 208 e 209.
3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESPECIAIS RELATIVOS À EDUCAÇÃO ESCOLAR
3. Princípios e regras. Diferenças.
O conjunto de normas jurídicas que tratam da educação escolar tem como referência especial o art.
206, da CF, cujo conteúdo prescreve os princípios norteadores de atos normativos e administrativos
educacionais. In verbis:
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições
públicas e privadas de ensino;
IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V - valorização dos profissionais do ensino21, garantidos, na forma da lei, planos de
carreira para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso
exclusivamente por concurso público de provas e títulos; (Redação dada ao inciso pela
Emenda Constitucional nº 19/98)
VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
VII - garantia de padrão de qualidade.
20
Quando prestado pela iniciativa privada o direito à educação tem regime jurídico específico, adaptado às normas
constitucionais que prescrevem o perfil da ordem jurídica econômica nacional. Apesar da importância do objeto do
serviço a ser prestado, o constituinte atribuiu-o ao regime jurídico privado, cuja razão última de existência e de
sustentação é o lucro. Isso, obviamente, altera também as condições para o acesso e o exercício do direito à
educação. Mesmo o acesso ao ensino fundamental deixará de ser um direito público subjetivo (regime estatal) para
ser um direito privado subjetivo daquele que puder remunerar a escola pelos serviços prestados. Ressalte-se que tais
considerações não são de natureza pessoal mas prescrições feitas pelo próprio Texto Constitucional
21
Assim dispunha o inciso alterado:
"V - valorização dos profissionais do ensino, garantido, na forma da lei, planos de carreira para o magistério público,
com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, assegurado regime
jurídico único para todas as instituições mantidas pela União;"
10
Para comentarmos o conteúdo semântico dos dispositivos acima, primeiramente devemos fixar o
sentido da palavra princípio e sua importância na estrutura do Direito Positivo.
Sendo o Direito um conjunto de normas jurídicas, estas são classificadas sob diversos critérios pela
Ciência do Direito. Uma das classificações possíveis é a que divide as normas jurídicas em princípios e
regras22.
J. J. Canotilho, partindo desta classificação dual, subclassificou as normas jurídicas constitucionais
em: princípios estruturantes, princípios gerais, princípios especiais e regras.23 Segundo o citado autor
português, as diferenças qualitativas entre princípios e regras residem no fato de que os “princípios são
normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização,
consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos”, enquanto, “as regras são normas que prescrevem
imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida”.24
Tratando da formação do ramo jurídico constitucional, Canotilho considera que é por meio da “a
articulação de princípios e regras, de diferentes tipos e características” que se compreende a
Constituição como um sistema interno assentado em princípios estruturantes fundamentais,
subprincípios e regras constitucionais. Do geral para o particular, um se assentando sobre o outro, num
sistema de particularização ou concretização25.
O método de concretização ou densificação (do geral para o particular) se justifica porque as normas
jurídicas veiculam conteúdos que possuem densidade semântica diferentes. Segundo Canotilho os
princípios estruturantes são constitutivos e indicativos das idéias directivas básicas de toda a ordem
constitucional. São, por assim dizer, as traves-mestras jurídico-constitucionais do estatuto jurídico
político26. Estes princípios ganham concretização através de outros princípios (ou subprincípios) que
os densificam, iluminando-lhes o sentido jurídico-constitucional e político-constitucional, formando
com eles, um sistema interno27.
Esse sistema é possível porque os princípios convivem, concertam, entre si, de modo que cada um
respeita o valor do outro, pois tendo em vista a relevância atribuída pela sociedade ao conteúdo de cada
um, todos hão de permanecer no sistema, nenhum poderá ser excluído em detrimento de outro, sob
pena de ser solapado o cânone da unidade do ordenamento.
Essas lições são muito importantes para contextualizarmos os princípios constitucionais especiais
prescritos no art. 206, de um lado, com as regras constitucionais, e de outro, com os princípios gerais e
princípios estruturantes, constantes da Constituição Federal de 1988.
Feitas estas considerações passaremos a analisar o conteúdo de cada um dos princípios constitucionais
relativos à educação escolar, sempre levando em conta que os mesmos são concretizações de outros
princípios constitucionais.
22
A primeira distinção entre princípios e regras foi feita por Boulanger que entendeu a regra como aplicável a uma
situação determinada, enquanto o princípio comporta uma série indefinida de aplicações. (Apud: Bonavides, Paulo.
Curso de Direito Constitucional, 5 ed. P. 239); Ronald Dworkin também considerou que a regra, em sua aplicação,
obedece o critério de tudo ou nada, enquanto o princípio segue a regra do peso ou da importância (Espínola, Ruy
Samuel. Conceito de princípios constitucionais. p.69). A classificação em tela também foi adotada e estudada por
Robert Alexy, na obra Teoria de los derechos fundamentales e por J.J. Canotilho, em seu Direito constitucional e
teoria da constituição.
23
Para distinguir princípios de regras, o autor português lança mão do “grau de abstracção”, do “grau de
determinabilidade”, do “carácter de fundamentalidade”, da ”proximidade da idéia de direito” e “natureza
normogenética”. Cfr. Direito constitucional e teoria da constituição, 5. ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p.
1124.
24
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 5. ed., Coimbra: Livraria Almedina,
1991, p. 1125.
25
Idem, ibidem, p. 1137
26
Idem, ibidem, p. 1137.
27
Idem, p. 1137.
11
3. 2. Princípios constitucionais especiais relativos à educação escolar
O rol de princípios especiais que será comentado abaixo consta do art. 206, da Constituição. Apesar de
em seu art. 3º, a Lei de Diretrizes e Bases28 ter ampliado o número de princípios aplicáveis à educação,
aqueles que não coincidirem com os do artigo constitucional citado não serão abordados, dado a
limitação do objeto deste trabalho.
3. 2. 1. Princípio da igualdade de condições ao acesso e permanência na escola
Nos termos do art. 1º da Constituição de 1988, o Estado Brasileiro é de natureza republicana. Se assim
está prescrito no art. 1º, o art. 206, I não poderia veicular conteúdo diverso daquele que veiculou (v.
acima). Explicamos. Os princípios gerais da igualdade e da liberdade são inerentes à própria noção de
República; se a liberdade é a medida da legalidade informada pela igualdade, o art. 206, I, ao
prescrever a igualdade de condições ao acesso e permanência na escola, está garantindo a efetividade
da liberdade de aprender.
Geraldo Ataliba ensina que: “não teria sentido que os cidadãos se reunissem em república, erigissem
um Estado, outorgassem a si mesmos um Constituição, em termos republicanos, para consagrar
instituições que tolerassem ou permitissem – seja de modo direito, seja indireto – a violação da
igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que
dessem ao Estado – que criaram em rigorosa isonomia cidadã – poderes para serem usados criando
privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de
quem quer que seja. A res pública é de todo e para todos. Os poderes que de todos recebe devem
traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade se não
fosse marcada pela igualdade”29.
Nota-se que foi baseado nesses pressupostos que o constituinte prescreveu o inciso I do art. 206, da
CF/88, onde consta a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola e a liberdade de
aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. Tanto um (a igualdade) quanto
outro (liberdade) figuram como princípios especiais que informam a educação escolar em nosso país.
Na condição de princípio constitucional especial, o princípio da igualdade de condições ao acesso e
permanência na escola é a concretização dos princípios gerais da igualdade e da liberdade, que por sua
vez, se concretizam nos princípios estruturantes da República, da Democracia e da Dignidade da
Pessoa Humana. Dessas prescrições constitucionais decorrem alguns efeitos fundamentais, dentre eles
aquele que obriga o Estado a tratar igualmente todos os indivíduos titulares do direito à educação
escolar, dado que todos participam e contribuem para a formação do Estado Republicano brasileiro.
Os destinatários do inciso I, do art. 206 são dois: o Poder Legislativo, que foi proibido de criar
prescrição legal discriminatória impediente do acesso e da permanência citados, e obrigado a legislar
28
Dispõe a LDB:
“Art. 3º. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber;
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas;
IV - respeito à liberdade e apreço à tolerância;
V - coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
VI - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
VII - valorização do profissional da educação escolar;
VIII - gestão democrática do ensino público, na forma desta Lei e da legislação dos sistemas de ensino;
IX - garantia de padrão de qualidade;
X - valorização da experiência extra-escolar;
XI - vinculação entre a educação escolar, o trabalho e as práticas sociais.”
29
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição, p. 160.
12
autorizando o Poder Executivo assegurar os objetivos pretendidos pela Constituição; e o Poder
Executivo que, além de proibido de discriminar, por qualquer meio, qualquer titular do direito ao
ensino, também está obrigado a empreender ações positivas eficazes que viabilizem concretamente os
referidos acessos e permanências, especialmente no que tange aos titulares do direito ao ensino
fundamental, educação especial e ensino noturno.
Assim, entendemos que o princípio especial da igualdade de condições ao acesso e permanência na
escola não esgota a noção de igualdade formal, pois exige uma prática material, concreta e efetiva do
Estado para viabilizar os objetivos nele prescritos. Esta posição é corroborada pelo dever, imposto ao
Estado, de promover ações, no ensino fundamental, que garantam, de forma suplementar, o material
didático-escolar, o transporte, a alimentação e a assistência à saúde aos educandos.
Ressalte-se que tal prescrição constitucional, na verdade, impõe um dever suplementar, e isso reafirma
a idéia de igualdade material a que nos referimos, pois o Estado somente esta obrigado a atingir, por
meio de tais programas, aqueles educandos que não contarem com condições de auto-sustentação.
Outra prescrição que exige ações positivas do Estado, para igualar o acesso e permanência dos
educandos na escola, refere-se ao dever de oferecimento de ensino com metodologia especial aos
portadores de deficiência (necessidades especiais) e a adequação, às condições do educando, da oferta e
ensino noturno regular.
Daí concluir que, o princípio da igualdade de condições impõe ao Estado não somente um agir
negativo, a abstenção de atos que possam impedir que todos cheguem à escola, mas o impele a agir
positivamente para o alcance do propósito constitucional. Com isso, entendemos que o art. 206, I,
autoriza um discrimen entre aqueles que poderão chegar e permanecer na escola por conta própria e
aqueles que não possuem as condições necessárias para tanto, obrigando o Estado a providenciar a
igualdade material entre uns e outros, mormente para o gozo do direito ao ensino fundamental.
Esta discriminação positiva é possível, na medida em que está fundada na proteção de um interesse
maior (o acesso efetivo à educação) protegido constitucionalmente, e não atinge “de modo atual e
absoluto, um só indivíduo”30, mas todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil que não terão
acesso ou permanência na escola sem os programas suplementares estatais.
Além das densificações acima referidas, o princípio da igualdade no acesso e permanência na escola
também se densifica pelas regras constitucionais presentes no art. 208, que será comentado no próximo
capítulo no item educação escolar pública.
3.2.2. Princípio da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber.
O princípio da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar, divulgar o pensamento, a arte e o saber
veicula três imperativos distintos:
1) Direito à liberdade de aprender – entendemos que este direito deverá ser combinado com o
princípio da igualdade de condições ao acesso e permanência na escola para ganhar maior
concretude, pois não há que se falar em liberdade de aprender se não houver condições para o
acesso e permanência na escola. Tal imperativo também abrange a liberdade de pesquisar,
garantida pelos deveres impostos ao Estado pelo art. 218, da Constituição, que lhe atribui o
dever de promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação
tecnológicas;
2) Direito à liberdade de ensinar – este direito possui dois aspectos: a liberdade da escola, cujo
conteúdo autoriza a criação de escolas distintas das do Estado; e a liberdade na escola, que se
30
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, pp. 50-51
13
desmembra, por sua vez, na liberdade de fixação da proposta pedagógica e a liberdade dos
docentes ao ministrar suas aulas31;
3) Direito à liberdade de divulgar o pensamento, a arte e o saber - este direito vincula-se a vários
outros princípios e regras constitucionais, em especial os constantes dos incisos IV, VI do art. 5º
que garantem a livre manifestação do pensamento (vedado o anonimato), a liberdade de
consciência e de crença, a livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação (independentemente de censura ou licença), e o acesso à informação.32
3.2.3. Princípio do pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições
públicas e privadas de ensino.
As liberdades mencionadas no item anterior colaboram para a eficácia social do princípio
constitucional que fixa como ideal o pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas (art. 206, III, 1ª
parte), que, por outro lado, é uma concretização do princípio do Estado Democrático Social de Direito
positivado no Preâmbulo33 e no art. 1º da CF/88.
A despeito de o Estado Democrático Brasileiro ter por objetivo o pluralismo político, com vistas à
democracia, não haverá democracia política sem respeito aos valores da democracia social, cujos
nortes são o pluralismo de idéias, o respeito e a tolerância pelas diferenças individuais e coletivas. O
exercício cotidiano dos preceitos democráticos, principalmente na escola - ambiente no qual as pessoas
deverão passar grande parte de sua vida - capacita os indivíduos, desde a mais tenra idade, a admitir e
respeitar as idéias alheias e as noções de igualdade e liberdade.
O princípio do pluralismo de idéias e concepções pedagógicas também impede a criação de um plano
nacional de educação exaustivo que obrigue terminantemente tanto escolas públicas quanto escolas
privadas. O Plano Nacional deverá indicar um conteúdo mínimo que mencione, inclusive, as diferenças
regionais, mas somente à escola caberá a elaboração de propostas pedagógicas específicas e adaptadas
a cada realidade espaço-temporal.
Regra constitucional que igualmente densifica o princípio do pluralismo de idéias é a constante do art.
210, § 1º, combinado com o art. 5º, VI, do Texto Maior. Esta regra confere a todos a liberdade de
crença e não obriga, mas faculta, a freqüência do educando às aulas de religião oferecidas nas escolas
públicas de ensino fundamental. Tal prescrição não afasta a religião da escola (pública ou privada), ao
contrário, cria mecanismos garantidores para aceitação, em seu meio, das várias religiões existentes34.
Por fim, entendemos que o princípio do pluralismo de idéias e concepções pedagógica também deve
ser interpretado e compreendido em combinação com a parte final do inciso que o prescreve. O trecho
final do dispositivo prevê e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino, fato que contribui
para a eficácia social do pluralismo de idéias e concepções pedagógicas.
31
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Direitos fundamentais, T. IV, Coimbra: Ed. Coimbra: 1988, p.
367.
32
Não sendo possível olvidar do art. 220 da Carta Maior que igualmente garante, nos termos do próprio texto
constitucional, a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo
ou veículo.
33
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.”
34
Sobre o assunto, Jorge Miranda leciona: “A não confessionalidade do ensino público significa que o ensino público
não se identifica com nenhuma religião, convicção, filosofia ou ideologia; não significa que as religiões, as convicções,
as filosofias ou as ideologias não devam ter expressão no ensino público. O Estado não pode impor nenhuma; pode
permitir - deve permitir – todas, em liberdade e igualdade”. Op. cit. p. 373.
14
3. 2.4. Princípio da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais
Previsto no art. 206, IV, o princípio da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais não
oferece grande dificuldade interpretativa. Dele decorre a clara proibição constitucional, dirigida ao
Estado, de cobrar quaisquer valores relativos à oferta da educação escolar pública, inclusive no ensino
superior.
A presença de tal princípio no Texto Constitucional reafirma a distinção entre o regime jurídico da
educação escolar pública e o regime jurídico da educação escolar privada, prescrito no art. 209 da CF.
Note-se que o direito ao ensino público e gratuito não foi afastado daqueles que puderem pagar pela
prestação de serviços educacionais. Não há, no caso, uma situação de discriminação, eleita pelo critério
da capacidade financeira. Ao permitir a coexistência do ensino público com o privado, o constituinte
pretendeu ampliar os instrumentos de oferecimento dos serviços educacionais à população.
Assim, apesar da tendência geral de que, no Brasil, está ocorrendo a privatização do ensino,
juridicamente não é possível fazer esta afirmativa, pois a coexistência das escolas públicas com as
privadas está autorizada na CF/88. O que está ocorrendo, nos tempos atuais, é o afastamento do
Estado de sua obrigação de empreender ações capazes de ampliar o oferecimento da educação escolar,
nos termos constitucionalmente prescritos. Com este afastamento proposital do Estado, o setor privado
tem encontrado espaço político e sustentação jurídica para se expandir, mormente no ensino superior
onde a presença do Poder Público é menor e a demanda também é grande.
Na verdade, é o Estado que deve assumir seu dever constitucional de ofertar a educação escolar aos
brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. E no descumprimento deste seu dever a sociedade civil,
o Ministério Público e o Poder Judiciário deverão impeli-lo ao cumprimento. Devemos buscar a
criação de políticas públicas educacionais sérias capazes de ampliar para todos o direito à educação.
Quanto à criação de escolas privadas, pensamos que esta não deverá ser obstada por qualquer meio
além daqueles já previstos no art. 209, sob pena de inconstitucionalidade. Isso, entretanto, não afasta o
dever do Poder Público de ser muito firme na fiscalização do cumprimento dos padrões de qualidade
na prestação destes serviços.
3.2.5. Princípio da valorização dos profissionais do ensino.
Nesse texto identificamos as características da vagueza na expressão “profissionais do ensino”, razão
pela qual, seguindo os ensinamentos de Eros Grau, tentaremos determinar-lhe o conteúdo indagando
se se refere somente à docência, propriamente dita, (trabalho em sala de aula) ou abrange outras
funções relacionadas ao ensino35.
Os profissionais do ensino são aqueles cujas funções instrumentalizam a essência do processo
educacional, são as atividades do setor pedagógico da escola, ou seja: os docentes e os profissionais da
administração pedagógica, planejamento, inspeção, supervisão e orientação educacional .36
De todos esses profissionais a LDB exigiu a formação profissional em pedagogia (graduação ou pósgraduação). Esta previsão não foi posta por mero capricho do legislador, mas porque tais profissionais
participam diretamente do processo de ensino-aprendizagem.
Quando o artigo 64 da LDB alude ao profissional de administração, está se referindo ao administrador
ou coordenador pedagógico, ao supervisor e orientador pedagógicos. Estes profissionais são
35
GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurídicas. São Paulo: RT, 1988, p. 60.
Para melhor explicarmos este item, pedimos licença para invocar a Lei n. 9.394/96, apesar de a proposta do
trabalho estar restrita às normas constitucionais educacionais.
36
15
especializados no encaminhamento do processo educacional formal. Dentro da linha do processoaprendizagem o docente figura na ponta final, enquanto os demais profissionais citados encontram-se
em estágios anteriores do processo educacional, mas tão relevantes quanto o contato direto entre o
docente e o discente.
Sem o coordenador pedagógico não é possível ao docente desempenhar sua função adequadamente,
uma vez que aquele é quem faz o vínculo entre os conteúdos ministrados em determinado momento
com os já oferecidos e apreendidos pelos discentes, em anos anteriores. Também é o coordenador o
profissional que define a proposta pedagógica, os conteúdos e os métodos de ensino-aprendizagem que
serão utilizados pelo docente em sala de aula, mormente na educação básica.
Igualmente importante para o processo educacional formal é a atividade desenvolvida pelo orientador
pedagógico, cuja função é promover a integração psicológica e comportamental do discente no
processo ensino-aprendizagem. Sem este apoio tornar-se-á muito difícil a capacitação plena e integral
do discente da educação básica, conforme a proposta constante da Constituição Federal, uma vez que
este discente se encontra em fase de desenvolvimento psicofísico e necessita de apoio incessante para a
sua integração social, descobrimento individual e familiar, processos que interferem decisivamente no
resultado final a ser obtido em sala de aula, agora, encaminhado pelo docente. Também
imprescindíveis para as escolas são os profissionais de planejamento pedagógico, de supervisão e
inspeção pedagógicas.
Todos esses profissionais (seja do ensino público, seja do privado), segundo o art. 206, V, deverão
contar com condições adequadas de trabalho, bem como remuneração condigna aos objetivos de sua
profissão.
Especialmente aos profissionais do ensino público, como mecanismos para maior eficácia social da
valorização prescrita no princípio citado, foram fixadas algumas garantias pelo constituinte: 1) plano
de carreira para o magistério; 2) piso salarial profissional; 3) ingresso exclusivamente por concurso de
provas e títulos.
Note-se que, as escolas privadas não estão obrigadas a conferir as garantias acima a seus empregados,
dado que o regime jurídico administrativo a que estas estão obrigadas é o da livre direção. Entretanto,
nada as impede, por exemplo, de estabelecer, através de convenções coletivas de trabalho, planos de
carreira e pisos salariais específicos para os profissionais sob comento, vez que tais providências
concretizarão o art. 206, V, da CF/88.
3.2.6. Princípio da gestão democrática do ensino público
Este princípio só é aplicável, imperativamente, às escolas públicas. Mas, também pode ser tomado
como direção pelas escolas privadas. Apesar destas escolas não estarem expressamente obrigadas aos
termos do art. 206, VI, da CF/88, têm o dever de difundir as noções de democracia aos seus educandos.
E este seu dever constitucional será melhor cumprido quando tais noções participarem do cotidiano de
seus alunos.
A educação escolar e sua estrutura organizacional influenciarão fortemente a construção da
democracia social, se em seu meio for implantado o exercício diário dos ditames democráticos.
3.2.7. Garantia de padrão de qualidade
Para adentrarmos ao tema “padrão de qualidade”, devemos primeiramente identificar, no Texto
Constitucional, o conteúdo da palavra qualidade e sua relação com o objeto aqui referido: a educação
escolar.
16
37
Em vários dispositivos constitucionais encontraremos o termo . Relativamente ao ensino, o
constituinte o prescreveu no art. 214 ao autorizar a criação de um plano nacional de educação
conducente à melhoria da “qualidade” do ensino. Também no art. 211, o constituinte obrigou o Estado
a prestar serviços públicos educacionais mediante a obediência de um padrão mínimo de “qualidade”.
Já no art. 209, II, a Constituição autorizou a livre criação de escolas privadas desde que obedecido um
padrão de “qualidade”.
Com base nesses artigos, pode-se dizer que o constituinte obrigou os prestadores (públicos e privados)
de serviços educacionais a exercerem suas atividades com a obediência a determinados padrões de
qualidade. Esta constatação, todavia, não esclarece conteúdo mesmo da palavra.
Para auxiliar no trabalho de identificação do significado atribuído à palavra qualidade, teremos de
invocar o art. 4º, IX, da LDB que impõe ao Estado a obediência a padrões mínimos de qualidade de
ensino, definidos como a variedade e quantidade mínimas, por aluno, de insumos indispensáveis ao
desenvolvimento do processo de ensino-aprendizagem38.
Note-se que, no caso, o legislador refere-se apenas aos recursos humanos e recursos materiais
indispensáveis ao desenvolvimento do processo de ensino aprendizagem. Com isso, promove uma
primeira vinculação restritiva do termo qualidade à presença de recursos humanos e materiais; em
seguida, estabelece nova restrição ao prescrever que tal qualidade será alcançada com a
disponibilização destes recursos em quantidades indispensáveis.
Parece-nos que a mensuração da qualidade da educação escolar deverá ser tomada para além dos
termos fixados no art. 4º. Não obstante a necessidade de os critérios para aferição da mesma deverem
ser objetivos, especialmente para vincularem a atividade educacional privada (art. 5º, II, da CF), não
poderão ser criados aleatoriamente, mas sim deverão estar adequados aos pressupostos constitucionais
que norteiam a educação, e especialmente, a educação escolar.
Dentre os critérios para apuração da qualidade da educação deverão constar qualificação do corpo
docente, a organização didático-pedagógica e as instalações físicas (mínimas ou máximas), mas,
também deverá ser levado em consideração, principalmente, se, a partir dos mencionados recursos, os
valores fundamentais constitucionais (a consciência e o reconhecimento do valor ínsito ao ser humano
(dignidade), a necessidade de construção de uma sociedade livre, justa e solidária; o dever de se
empreender ações capazes de garantir o desenvolvimento local, regional e nacional, a necessidade da
erradicação da pobreza e da marginalização no Brasil, a promoção de ações que busquem reduzir as
desigualdades sociais e regionais, a consciência dos direitos e garantias fundamentais individuais e
coletivos, a descoberta da necessidade de participação social e política, o exercício cotidiano dos
instrumentos democráticos e a preparação efetiva para o trabalho) estão sendo transmitidos aos
educandos .
Entendemos que a educação, e, especificamente, a educação escolar, terá qualidade quando promover
os objetivos fundamentais constitucionais. Partindo do pressuposto que (a) o objeto medido (educação)
é o instrumento essencial para a formação de todos os indivíduos de um Estado, e (b) que este Estado
deverá alcançar objetivos que dependem desta formação, a qualidade da educação será alcançada tão
somente quando os próprios objetivos do Estado também forem alcançados. Daí o relevante papel dos
prestadores de serviços educacionais para a construção da sociedade pretendida pela Constituição de
1988.
4. EDUCAÇÃO ESCOLAR PÚBLICA E EDUCAÇÃO ESCOLAR PRIVADA: REGIMES
37
Além dos artigos constitucionais que tratam da qualidade na educação, a Carta Maior prescreve o termo qualidade
especialmente nos artigos 37, 3º I (qualidade nos serviços), 39, § 7º (programas de qualidade e produtividade), e 225
(qualidade de vida).
38
Grifo nosso.
17
CONSTITUCIONAIS
Pelo que foi exposto até o momento percebe-se que vários dispositivos constitucionais tratam do direito
social fundamental à educação escolar no Brasil. Alguns artigos garantem o direito de estudar, bem
como suas peculiaridades, outros fixam a direção que os conteúdos a serem ministrados deverão seguir
e os valores que deverão transmitir; há ainda artigos que fixam os sujeitos que deverão ou poderão
prestar tais serviços, e os artigos que prescrevem os vínculos jurídicos que se estabelecerão entre o
titular do direito supra referido e o sujeito prestador.
De todas essas prescrições constitucionais, sobressaem-se, implicitamente, dois pontos relativos ao
regime jurídico pedagógico: a) o conteúdo comum da educação escolar (em qualquer nível escolar e
ministrado em qualquer região) deverá ter por base os valores e objetivos fundamentais
constitucionais (qualidade na educação); b) toda escola deverá possuir os recursos humanos e
materiais capazes de garantir a adequada transmissão dos conteúdos pedagógicos (qualidade na
escola). Estas normas constitucionais incidirão tanto sobre as escolas públicas quanto sobre as escolas
privadas, havendo, sob este aspecto, um regime jurídico comum a ambas.
Quanto aos sujeitos prestadores da educação escolar, estes foram definidos pelos artigos 208 e 209 da
CF. O art. 208 fixou o dever do Estado para com a prestação da educação escolar. Assim procedendo, o
constituinte também fixou para a prestação de serviços educacionais públicos o regime padrão a que as
atividades estatais em geral estão submetidas39: o regime jurídico administrativo.
Para ampliar a referida prestação de serviços, a Constituição, em seus artigos 206, II (2ª parte), III e.
209, também permitiu às empresas privadas o oferecimento de serviços educacionais. Com isso o
constituinte também fixou o regime aplicável a estes serviços: o regime jurídico privado. A despeito do
regime jurídico comum (direção pedagógica) a ambos setores, a Constituição também prescreveu
regimes jurídicos específicos para regular tanto a prestação da educação escolar pública quanto a
educação escolar privada.
O primeiro regime caracteriza-se pela admissão de princípios e regras jurídicas incidíveis apenas sobre
fatos jurídicos produzidos pelo Estado, por exemplo: o princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado, a indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, o princípio da
hierarquia administrativa, os princípios presentes no art. 37, caput¸da CF/88, o regime de
responsabilização objetiva, etc. E será sob a égide desse regime jurídico que nascerão as relações
jurídicas entre: Estado/educando, Estado/escola e Escola/educando.
O segundo regime, por outro lado, é composto por normas jurídicas incidíveis apenas sobre os fatos
jurídicos realizados por particulares, entre si. Sob o ponto de vista empresarial, este regime está
fincado no art. 170, da CF, i. é., na garantia da propriedade privada socialmente funcionalizada, na
livre concorrência, na liberdade de criação de escola, na liberdade administrativa, na
responsabilização nos termos do Código de Defesa do Consumidor, etc. E este regime jurídico regerá
apenas as relações jurídicas produzidas entre escola/educando. Quanto às relações entre Estado/escola
privada, estas serão regidas por normas imperativas de caráter pedagógico, e normas permissivas
(indicativas) fundadas no art. 174, da Constituição, no aspecto administrativo.40
39
Salvo quando o Estado pretender a exploração direta de atividade econômica, nos termos do art. 173, da CF. No
caso de empresa pública e sociedade de economia mista explorar atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, deverá cumprir com sua função social e sujeitar-se ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários (art. 173, § 1º).
40
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o
setor privado.
18
4.1. Educação escolar pública. Serviço público. Direito público subjetivo.
O direito social fundamental à educação escolar, quando prestado pelo Estado, configura-se num
serviço público. A expressão serviço público, pelas lições de Bandeira de Mello, refere-se “ à prestação
de atividade e comodidade material fruível singularmente pelo administrado, desde que tal prestação se
conforme a um determinado e específico regime: o regime de Direito Público, o regime jurídicoadministrativo”41.
Essa noção se compõe de dois elementos, ensina o autor: “(a) um deles, que é seu substrato material,
consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; o
outro, (b) traço formal indispensável, que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em
um específico regime de Direito Público” 42. “Percebe-se, sem dificuldade, então, que o primeiro
elemento do serviço público é absolutamente insuficiente para configurá-lo, de vez que se trata de
simples suporte fático, substrato material, sobre que se constrói a noção jurídica propriamente dita.
Por isso, tal substrato pode existir inúmeras vezes sem que, entretanto, se possa falar em serviço
público”43.
Se o regime jurídico administrativo é o que formalmente caracteriza o serviço público, a educação
escolar será considerada como tal somente quando prestada pelo Estado. Quando prestada por
particular, a educação escolar assumirá o perfil de serviço privado, apesar da importância de seu
conteúdo.
Tirante o ensino fundamental, cujo dever de oferta é de eficácia imediata e o direito a ele já está fixado
como direito público subjetivo no próprio texto constitucional, o Estado está constitucionalmente
obrigado a buscar os meios necessários para disponibilizar os demais níveis de ensino. Assim, o único
nível da educação escolar a que o Estado está obrigado a disponibilizar imediatamente, sob pena de
responsabilidade, é a educação escolar fundamental; o que faz gerar para os indivíduos (em idade
própria) um direito público subjetivo imediato a este nível de educação.
Conceitualmente, o direito subjetivo é a permissão legal, ou contratual, conferida a determinado
sujeito, para fazer ou não-fazer alguma coisa, ter ou não ter algo, ou, ainda, exigir perante os órgãos
competentes o cumprimento da norma ou do contrato. Diz-se que o direito subjetivo é público quando
o dever de cumpri-lo foi imputado ao Estado – ou a alguém a seu mando; por outro lado, será privado
quando o dever de cumprimento foi atribuído a um particular44.
Relativamente ao direito à educação escolar pública fundamental, como já ressaltado, o constituinte
atribuiu força de direito público subjetivo. Esta providência autoriza qualquer cidadão, grupo de
cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente
constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigir, em nome individual ou
coletivo, o exercício efetivo e imediato deste direito (o ensino fundamental foi eleito pelo constituinte
como uma prioridade irretorquível).
Note-se, mais uma vez, que a condição de direito público subjetivo (imediatamente exigível) foi
garantida somente ao direito ao ensino fundamental. Daí o dever de as esferas administrativas do
Poder Público assegurar em primeiro lugar o acesso a este nível de ensino, e contemplar em seguida os
demais níveis e modalidades, conforme as prioridades constitucionais e legais. Esta particularidade,
entretanto, não afasta a natureza pública subjetiva imputada também ao direito aos demais níveis de
ensino quando estes forem disponibilizados pelo Poder Público, dado que se configuram no resultado
de um serviço público.
41
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso..., p. 602. Grifos no original
Idem, ibidem, p. 602.
43
Idem, ibidem, p. 606
44
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à Ciência do Direito. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 224.
42
19
Tais afirmações, a despeito de parecerem absurdas , serão melhores entendidas após a leitura dos
comentários que se seguirão, acerca da configuração do direito social fundamental a cada nível da
educação escolar pública.
45
4.1.1. Configuração do direito a cada nível da educação escolar pública
Como dito acima, a educação escolar pública está prescrita no art. 208, da CF. Este artigo, que veicula
norma jurídica especial, se comparado com a norma jurídica geral prescrita nos artigos 06 e 205, do
Texto Maior, estabelece a medida constitucional do dever do Estado para com a educação escolar
prestada em regime de direito público. Dispõe o preceptivo constitucional:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita
para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada ao inciso
pela Emenda Constitucional nº 14/96)46
II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;(Redação dada ao inciso pela
Emenda Constitucional nº 14/96)47
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,
preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo
a capacidade de cada um;
VI - oferta e ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas
suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à
saúde.48
§ 1º. O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º. O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta
irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
§ 3º. Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazerlhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.
O conteúdo do artigo supra transcrito é muito importante, pois desenha o dever do Estado para com a
educação escolar, ao mesmo tempo em que concretiza, no âmbito público, o princípio da igualdade de
condições de acesso e permanência na escola. Este princípio somente poderá ser interpretado a partir
de sua combinação com o art. 208, e relativamente a cada nível de ensino. É o que faremos a seguir:
a) Educação infantil em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.
O inciso IV do art. 208, retro transcrito, antes de ser aplicado, exige combinação com o art. 7º, XXV,
da Carta Maior, que prevê como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a assistência gratuita, a
filhos e dependentes, desde o nascimento até seis anos de idade, em creches e pré-escolas. Com o
disposto neste artigo, todo trabalhador (gênero) possui o direito público subjetivo de exigir do Estado a
assistência educacional gratuita às suas crianças (filhos ou dependentes) desde o nascimento até os seis
anos de idade. Note-se que, no caso específico, não há imposição aos pais de matrícula de suas crianças,
mas sim um direito destes pais a tal assistência educacional. Os objetivos da concessão deste direito
45
Isso perante a afirmação categórica e corrente de que todos têm direito à educação - entendida esta (em regra)
como sendo a educação escolar.
46
Assim dispunha o inciso alterado, com vigência até 31.12.1996:
"I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;"
47
Assim dispunha o inciso alterado, com vigência até 31.12.1996:
"II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;"
48
A Lei nº 8.913, de 12.07.1994, dispõe sobre a municipalização da merenda escolar.
20
são: ampliar as condições de desempenho laboral, especialmente para as trabalhadoras, e promover
a formação educacional infantil.
Perceba-se que com o disposto no art. 7º, XXV, o constituinte criou um discrimen à igualdade ao acesso
e permanência na escola pública, dando preferência aos filhos e dependentes de trabalhadores, se a
oferta de vagas nas escolas de educação infantil não for suficiente para atender todos os interessados.
Assim, a escola pública está autorizada a admitir preferencialmente os filhos e dependentes da classe
trabalhadora em detrimento dos demais. Entendido como trabalhador todo aquele que figurar como
apto ao trabalho, sob pena de se autorizar discriminação odiosa daquele que estiver em situação de
desemprego.
b) Ensino fundamental
Relativamente ao ensino fundamental, a Constituição Federal de 1988 prescreveu em seu a art. 208:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
..................…………………………………………………………………….
I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita
para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
..................…………………………………………………………………….
VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas
suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à
saúde.
§ 1º. O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo
§ 2º. O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta
irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
§ 3º. Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazerlhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.
Do suporte físico supra transcrito é possível extrair o seguinte conteúdo:
1) O ensino fundamental e as condições materiais necessárias à viabilização do acesso a este nível
de ensino são direitos sociais fundamentais deferidos, gratuitamente, a todas as crianças em
idade própria. E na condição de direito público subjetivo estes direitos possuem eficácia plena e
aplicabilidade imediata, exigível perante o Estado, inclusive, por meio de mandado de
segurança;
2) Os pais/responsáveis têm o dever constitucional fundamental de matricular suas crianças no
ensino fundamental, se estas estiverem na idade própria, bem como têm igual dever de
cuidarem da freqüência destas à escola49, com a colaboração do Estado.
3) O Estado tem o dever constitucional fundamental de providenciar as condições materiais de
acesso (escola e programas suplementares) da criança ao ensino fundamental. Sendo que o não
oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importará
responsabilidade da autoridade competente.
4) O ensino fundamental gratuito também é deferido como direito social fundamental àqueles
indivíduos que não tiveram a oportunidade de estudar em idade própria. Mas, diferentemente
do previsto no item 1, este direito não poderá ser exigido do Estado a qualquer tempo, porque
49
A desobediência a este dever, sem justo motivo, poderá fazer incidir a norma prescritiva do crime de abandono
intelectual, previsto no art.246,do Código Penal Brasileiro.
21
não se configura em direito público subjetivo e a oferta a todos os interessados dependerá da
disponibilidade financeira do Estado.
Note-se que o ensino fundamental é o único nível de ensino disponibilizado constitucionalmente como
direito público subjetivo, motivo pelo qual o Estado está obrigado, desde já, a oferecer a todos os
brasileiros e estrangeiros residentes no País, que estiverem em idade própria. O fato de nascer ou
permanecer no território nacional e cumprir com a idade mínima exigida (07 anos para o ensino
público e 06 anos para o ensino particular) credencia o indivíduo a exigir do Estado o direito ao ensino
fundamental.
Feito este passeio rápido pela configuração constitucional do ensino fundamental, faremos um
comentário igualmente breve acerca do caráter obrigatório deste nível de ensino para as crianças e os
adolescentes entre 7 a 14 anos. Para tanto, indagamos: apesar de ter se referido a direito ao ensino
fundamental, nos termos acima referidos, o constituinte teria pretendido referir-se a um dever
(obrigação)? Ou teria incorrido em contradição? Parece-nos que a resposta às duas questões é pela
negativa.
O constituinte originário prescreveu o ensino fundamental como obrigatório, mas a relação jurídica
onde será gerada esta obrigatoriedade não tem em seu pólo passivo a criança ou adolescente (dado que
este tem o direito ao ensino fundamental), mas sim o pai ou responsável pelo educando. Dessa forma,
tendo a criança brasileira, ou estrangeira residente no território nacional, completado a idade mínima
legal para ingresso no ensino fundamental, nascerá uma relação jurídica entre o pai/responsável e o
Estado, cujo modal deôntico obriga o primeiro a matricular a criança sob sua guarda em escola
formal, bem como lhe acompanhar a freqüência à escola, sob pena de sérias conseqüências legais,
incluindo a consumação do crime de abandono intelectual se a ausência de matrícula for por motivo
injusto.
Por outro lado, por o direito ao ensino fundamental ter sido desenhado com status de direito público
subjetivo, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o § 1º do art. 208 passou a incidir
imediatamente para gerar relações jurídico-constitucionais-administrativas entre o Estado e todos os
pais/responsáveis por crianças e adolescentes em idade própria. Na qualidade de sujeito passivo destas
relações jurídicas o Estado foi (e está) obrigado a construir escolas e criar programas suplementares
que auxiliem o pai/responsável a cumprir com o seu dever de matricular a criança, sob sua guarda, no
ensino fundamental e manter-lhe a freqüência durante o processo de formação.
Todos esses mecanismos jurídicos foram criados para garantir eficácia social ao direito público
subjetivo ao ensino fundamental deferido às crianças e aos adolescentes presentes no território
brasileiro. Estas providências, entretanto, são obrigatórias apenas para o ensino fundamental, não
sendo extensíveis impositivamente à educação infantil, ao ensino médio ou ao ensino superior.
c) Ensino médio
O princípio da igualdade de condições ao acesso e permanência na escola também ganha contornos
específicos quanto analisado sob o ponto de vista do ensino médio. Assim é denominado o conjunto de
três séries que seguem o término do ensino fundamental.
Nos termos do inciso II do art. 208, da CF/88, o Estado tem o dever de construir escolas e oferecer
condições necessárias para o exercício do direito ao ensino médio gratuito, entretanto, este direito não
pode ser chamado de “público subjetivo constitucional”, dado que não lhe foi atribuído pela
Constituição, eficácia plena e aplicabilidade imediata. Esta assertiva, a despeito de ser contundente,
22
advém da expressão “progressiva universalização” referida ao ensino médio gratuito a que o Estado
está constitucionalmente obrigado50.
O dever do Estado, neste caso, é o de continuar empreendendo ações positivas com vistas a
continuamente ampliar a universalização subjetiva ao ensino médio, ou seja, possibilitar
progressivamente o aumento do número de adolescentes com acesso ao ensino médio gratuito. Isso
quer dizer que o Estado não está obrigado a proporcionar o acesso de todos os adolescentes em idade
própria, mas do contingente que for possível, dentro da realidade de cada ente federado, já que é aos
Estados-membros que cabe, em regra, a distribuição deste nível de ensino.
d) Ensino superior
O inciso V do art. 208 trata da igualdade de condições ao acesso dos brasileiros e estrangeiros
residentes no Brasil, aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística.
Relativamente a este nível educacional, o constituinte foi ainda mais restritivo do que quando
prescreveu as obrigações estatais frente ao ensino médio.
Aos sujeitos acima referidos, não se pode dizer que o constituinte conferiu direito público subjetivo de
exigir do Estado o ensino superior, ao contrário, este nível de ensino somente será conferido àquele que
for capaz de ultrapassar os mecanismos de aferição de sua capacidade; este é o entendimento que
decorre da parte final do inciso V quando ele prescreve que o ensino superior será distribuído
“segundo a capacidade de cada um”.
e) Ensino especial e ensino noturno
Nesse item, vale invocar o inciso III, do art. 208, da CF/88, que dá o tom da igualdade de condições,
pretendida pelo constituinte, ao obrigar aqueles que oferecem o ensino a conferir atendimento
educacional especializado também aos portadores de deficiência (auditivas, visuais, mentais, etc),
independentemente do nível de ensino (se oferecido), mas obrigatoriamente na educação básica.
Este método especial de ensino é chamado de educação especial, modalidade da educação escolar,
caracterizada por uma proposta pedagógica que assegure recursos e serviços educacionais especiais,
organizados institucionalmente para apoiar, complementar, suplementar e, em alguns casos, substituir
os serviços educacionais comuns, de modo a garantir a educação escolar e promover o desenvolvimento
das potencialidades dos educandos que apresentam necessidades educacionais especiais, em todas as
etapas e modalidades da educação básica.
A previsão constitucional do dever de oferecimento de educação especial, entendida como método
específico de transmissão de conhecimentos, só corrobora o argumento que o direito a educação é um
meio eficiente para preservar a dignidade humana e garantir o direito de cada aluno de realizar seus
projetos de estudo, de trabalho e de inserção na vida social, garantindo também busca a identidade
própria de cada educando, o reconhecimento e a valorização das suas diferenças e potencialidades, e
por fim, ainda assegurar o desenvolvimento do indivíduo para o exercício da cidadania, da capacidade
de participação social, política e econômica.
Foi embasado nestas prescrições constitucionais e na Lei de Diretrizes e Bases de Educação Nacional
que Conselho Nacional de Educação, através do Parecer CNE/CEB nº l7/2001, de 03 de julho de 2001 e
a Resolução CNE/CEB nº 02, de 11 de setembro de 2001, impôs aos sistemas de ensino (público ou
particular) o dever de matricular todos os educandos com necessidades educacionais especiais51.
50
A redação do inciso referido foi dada pela Emenda Constitucional nº 14/96. Até 31.12.1996 o inciso II prescrevia a
progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio.
51
Os atos normativos administrativos citados também fixaram o conteúdo semântico da expressão “educando com
necessidades educacionais especiais". Em seu art. 5º, a Resolução CNE/CEB n.º 02 prescreveu: “Consideram-se
educandos com necessidades educacionais especiais os que, durante o processo educacional, apresentarem: I -
23
Em todo nível de ensino regular, mas, observadas as condições do educando, o Estado também está
obrigado a ofertar o ensino noturno regular.
4.1.2. A distribuição de competências para a prestação da educação escolar. Organização
administrativa do sistema de ensino público.
No art. 211, do Texto Magno, o constituinte distribuiu as competências (dever-poder) dos entes
políticos para prestar a educação escolar pública. Prescreve o citado artigo:
Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime
de colaboração seus sistemas de ensino.
§ 1º. A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as
instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função
redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades
educacionais e padrão mínimo de qualidade de ensino mediante assistência técnica e
financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. (Redação dada ao
parágrafo pela Emenda Constitucional nº 14/96)
§ 2º. Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação
infantil. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 14/96)
§ 3º. Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e
médio. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 14/96)
§ 4º. Na organização de seus sistemas de ensino, os Estados e os Municípios definirão
formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.
(Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 14/96)
A configuração do Estado Brasileiro encontra-se prescrita no art. 1º, da CF, e se compõe dos seguintes
entes políticos: União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. A construção do sistema
nacional de educação é de obrigação de todos estes entes, em regime de colaboração, e a atuação
conjunta deverá assegurar especialmente a universalização do ensino obrigatório.
Nessa distribuição de competências, à União coube a organização e o financiamento do sistema federal
de ensino - e dos Territórios (hoje inexistentes) -, bem como o exercício da função redistributiva e
supletiva garantidora da equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade de
ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios,
quando for necessário.
Aos Estados-membros e ao Distrito Federal foi imputado atuar prioritariamente no ensino
fundamental e médio e aos municípios coube a atuação, igualmente prioritária, no ensino no ensino
fundamental e na educação infantil. Note-se que o dever estatal para com a educação escolar foi
distribuição aos entes políticos conforme os níveis de ensino. Entretanto, a atuação prioritária em um
nível não afasta a possibilidade de atuação em outros níveis se, para tanto, houver condições técnicas e
financeiras.
Quanto ao sistema organizacional da educação escolar privada, apesar de o art. 211 aparentemente
não tê-lo mencionado, integrará os sistemas federal, estaduais/ distrital e municipais de ensino,
dificuldades acentuadas de aprendizagem ou limitações no processo de desenvolvimento que dificultem o
acompanhamento das atividades curriculares, compreendidas em dois grupos: a) aquelas não vinculadas a uma
causa orgânica específica; b) aquelas relacionadas a condições, disfunções, limitações ou deficiências;II –
dificuldades de comunicação e sinalização diferenciadas dos demais alunos, demandando a utilização de linguagens
e códigos aplicáveis; III - altas habilidades/superdotação, grande facilidade de aprendizagem que os leve a dominar
rapidamente conceitos, procedimentos e atitudes.”
24
dependendo do nível educacional oferecido pela atividade privada. Em função disso, a natureza do
serviço prestado também determinará o órgão autorizador e fiscalizador de suas unidades privadas.
4.1.3. Meios de financiamento do sistema de ensino público
Para garantir o cumprimento do dever atribuído ao Estado, relativamente à educação, o constituinte
prescreveu-lhe um sistema vinculado de financiamento. Impôs à União a aplicação anual de
percentual de no mínimo dezoito da receita resultante de impostos para a manutenção e o
desenvolvimento do ensino. Na mesma linha, o constituinte também obrigou os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios a aplicarem no mesmo objetivo, vinte e cinco por cento, no mínimo52, da
receita resultante de impostos de seus impostos e da receita proveniente de transferências
constitucionais, nos termos dos parágrafos do art. 212, da Constituição.
Note-se que esta é uma exceção importante ao art. 167, IV, da Constituição, cujo conteúdo proíbe a
criação de impostos com destinação específica. A razão pré-jurídica que orientou o constituinte a fixar
esta exceção constitucional foi a mesma que o orientou a excepcionar o princípio federativo acima
referido, i. é., a importância da educação para o alcance dos objetivos da República Federativa do
Brasil.
Também é interessante perceber que a parcela da arrecadação de impostos, transferida pela União aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não será
considerada para efeito de fixação do percentual a ser investido pelo ente distribuidor. E a distribuição
dos recursos públicos deverá assegurar prioridade ao atendimento das necessidades do ensino
obrigatório, nos termos do plano nacional de educação.
Quanto aos programas suplementares previstos no art. 208, II, estes deverão ser financiados com
recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos orçamentários. Para tanto, o
constituinte prescreveu como fonte adicional de financiamento do ensino fundamental público a
contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas.
Como visto, a regra é que o Estado financie somente os estabelecimentos públicos de ensino. Uma
exceção, entretanto, é a permissão dada pelo art. 213, para que recursos públicos sejam destinados a
escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que comprovarem finalidade nãolucrativa, aplicarem seus excedentes financeiros na própria educação e assegurarem a destinação de
seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso
de encerramento de suas atividades.
Nesse caso, a permissão constitucional é para que sejam pagas, pelo Estado às escolas privadas, bolsas
de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os educandos que demonstrarem
insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na
localidade da residência do educando. Por fim, o Estado também poderá conceder apoio financeiro
público às atividades universitárias de pesquisa e extensão.
4.2. Educação escolar privada. Serviço privado. Direito privado subjetivo.
No art. 206, II, 2ª parte, está o princípio que prescreve a coexistência de escolas públicas e privadas.
Não obstante esta coexistência, o dever de garantir o exercício do direito à educação escolar aos
brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil foi imputado ao Estado, sendo supletiva a atuação
particular.
52
Note-se que a Constituição cria um limite mínimo de vinculação, mas não um limite máximo. Esta é uma exceção
ampla ao art. 167, IV, da CF/88.
25
Por entender despiciendo, o constituinte não definiu a forma através da qual o setor educacional
privado será financiado, dado que deixou a atividade livre à iniciativa privada e isso pressupõe a
imputação de regime jurídico privado à mesma.
Apesar de não estar previsto expressamente na Constituição Federal, por força do art. 7º, III, da LDB
o autofinancimento da escola privada tornou-se fato jurídico condicionante para o exercício da
liberdade de criação da própria escola. Tal prescrição, como dito, era de todo desnecessária, dado que
é inerente ao regime jurídico aplicável à iniciativa privada.
4.2.1. Direito de propriedade e educação escolar privada
Também no artigo 209 da Constituição está prevista a liberdade de criação de escolas privadas. Na
verdade, esta é uma regra constitucional que densifica o princípio da liberdade de ensinar constante no
art. 206, II, do Texto Magno.
Dado o relacionamento horizontal entre normas jurídicas, não podemos interpretar os artigos 206, II e
209 separadamente dos demais artigos constitucionais, e em especial daqueles que regulam a ordem
econômica.
As escolas particulares, assim como as demais pessoas jurídicas atuantes na ordem econômica, estão
adstritas ao cumprimento dos princípios prescritos no art. 170, da Constituição, dispositivos cujos
conteúdos orientam a ordem econômica brasileira: soberania nacional; propriedade privada; função
social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução
das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego.
Apesar de vários serem os princípios citados, chamamos a atenção para os incisos II e III que,
juntamente com o art. 5º, XXII e XXIII conferem o formato do direito de propriedade garantido pela
Constituição de 1988. Como o regime econômico constitucionalmente previsto é o capitalista, foi
garantido, aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, o direito fundamental de propriedade nos
termos que seguem:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito (...),à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;” (grifo nosso)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios:
(...)
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;” (grifo nosso)
Dos artigos 5º, XXII e XXIII, 170, caput, II e III decorre prescrição imperativa que garante a
inviolabilidade do direito de propriedade cujo objeto for socialmente funcionalizado. Esta norma
jurídica possui eficácia plena e aplicabilidade imediata por força do § 1º do art. 5º, da CF.
Mas, indaga-se: o que vem a ser função social da propriedade? Esta função constitui-se num elemento
interno ou externo ao direito de propriedade?
Primeiramente é interessante fixar que, no art. 5º XXII, o constituinte fixou como conteúdo da palavra
propriedade, o objeto passível de ser apropriado e não o direito de se apropriar. Assim, ao prescrever:
“é garantido o direito de propriedade”, criou uma clausula geral garantidora do direito de
26
apropriação de qualquer objeto lícito. Entretanto, quando prescreveu: “a propriedade atenderá a
sua função social” a palavra propriedade quer significar o próprio objeto apropriável. A interpretação
dos incisos mencionados há de ser feita em conjunto, e dela decorre que alguém terá direito de
apropriar-se de dado objeto se der a ele a função social compatível com sua natureza53.
Com a Constituição de 1988, a função social passou a ser um elemento integrante do próprio direito de
propriedade. O direito de apropriação somente será garantido se ao objeto apropriado for dada a
função social compatível com sua natureza. O contrário afastará o próprio direito de apropriação.
Além do art. 5º, caput e incisos XXII e XXIII, que prescrevem o direito geral de apropriação, a
Constituição trata deste mesmo direito em vários outros artigos, consagrando a idéia que o direito de
apropriação refere-se não apenas a um objeto, mas aos múltiplos objetos passíveis de serem
apropriados, conforme os diversos tipos de bens (materiais ou imateriais) e funções que ocupam no
cenário social. Esta constatação autoriza o jurista a falar da existência de direitos de propriedade e não
de direito de propriedade.
Se o art. 222, da CF/88 trata do direito de propriedade sobre a empresa54 e se o direito geral de
apropriação pressupõe a funcionalização social do objeto apropriado, a norma constitucional especial
prevista no art. 222 não poderá afastar-se da regra geral. Daí poder-se falar acerca de um dever de
funcionalização social da empresa, na medida que esta também ocupa a posição de objeto do direito de
propriedade.
Como os objetos possuem naturezas distintas e todos deverão ser socialmente funcionalizados, é
conatural que tenhamos que falar em direitos, e não direito, de apropriação, dado que o regime jurídico
garantidor do direito ganhará contornos distintos dependendo da natureza do objeto apropriado.
Esta a razão pela qual Gustavo Tepedino assevera que a determinação do conteúdo do direito de
propriedade dependerá de centros de interesse extra-proprietários sobre o objeto apropriado. Para o
mestre, a função social modificar-se-á de estatuto para estatuto, sempre em conformidade com os
preceitos constitucionais, e a com a concreta regulamentação dos interesses em jogo55.
Assim, não obstante, o regime jurídico imputado às escolas particulares ser o de natureza privada, o
direito à criação de tais pessoas jurídicas possui contornos próprios, pois o constituinte condicionou -o
a autorização de funcionamento (exceção expressa ao parágrafo único do art. 170, da CF/88),
obediência a padrão de qualidade fixado pelo Poder Público e submissão a avaliação periódica de
cumprimento do referido padrão.
Note-se que, as exigências referidas não se configuram em limitações ao direito de ter uma escola
privada, mas sim colaboram para o formato do próprio direito. Ou seja, na Constituição de 1988 o
direito de possuir uma escola privada necessariamente passa pela autorização de funcionamento,
53
Para compreender este novo formato constitucionalizado do direito de propriedade, são relevantes as lições de Júli
César Rivera: “Hasta ahora hemos examinado la cuestión de las relaciones entre Derecho Privado y Constitución
tomando em consideración la ‘constitucionalización’ de ciertas matérias propias del Derecho Privado, a través de la
incorporación a la Constitución formal de reglas que tratan de esas materias. Pero lo cierto es que el fenómeno de las
relaciones entre el Derecho Privado y el Derecho Constitucional no se acaba allí, pues esa majstuosa indiferencia
recíproca en que han vivido ambas disciplinas largo tiempo, ha escondido una cuestión fundamental cual es que la
Constitución informa todo ordenamiento, inclusive el de Derecho Privado”. El Derecho Privado Constitucional, p.27.
54
Como decorrência do reconhecimento do direito de apropriar-se do objeto empresa, o art. 5º , XXIX garantiu a o
direito de propriedade sobre as marcas, sobre os nomes de empresas e sobre outros signos distintivos da empresa.
“Vê-se que o desenvolvimento econômico do capitalismo impôs uma evolução do próprio conceito de propriedade
quanto ao seu objeto: propriedade intelectual, propriedade comercial, propriedade industrial e empresa são conceitos
cujo surgimento resulta da necessidade de combater, em nome do desenvolvimento econômico, a propriedade que
originariamente estava no centro do suporte teórico do próprio sistema, a propriedade imobiliária.” Cfr. Ana Prata. A
tutela constitucional da autonomia privada, p. 170.
55
TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999 , p. 280.
27
adequação às normas gerais da educação nacional, cumprimento com determinado padrão de
qualidade e submissão a avaliação periódica. Não observados estes pressupostos não há que se falar em
direito de criação de escola privada e isso porque o preenchimento dos contornos do direito garante a
função social da pessoa jurídica privada prestadora de serviços educacionais.
Um ponto que merece consideração é que as peculiaridades do direito à criação de escola privada,
apontadas acima, referem-se tão somente ao próprio serviço educacional a ser ofertado à população: 1)
a pessoa jurídica deverá cumprir as normas gerais da educação nacional, que prescrevem a forma e
conteúdo mínimo do serviço educacional a ser prestado; 2) a escola deverá ser autorizada, pelo Poder
Público, como medida de controle do cumprimento das normas gerais mencionadas anteriormente; 3)
também deverá cumprir um padrão de qualidade estabelecido pelo Poder Público; e, por fim, 4)
submeter seus serviços (o conteúdo pedagógico e os recursos materiais e humanos utilizados para
presta-lo) - a avaliações periódicas feita Poder Público com o fito de controlar a qualidade retro
mencionada.
Assim, o particular terá o direito de criar (apropriar-se de) uma escola particular de educação escolar
(ensino formal regular) se der a devida função social ao objeto de sua apropriação. E esta
funcionalização social se dará por meio do cumprimento dos exatos termos do art. 209 da Constituição.
A escola privada (objeto do direito de propriedade) será considerada socialmente funcionalizada na
medida em que prestar seus serviços com qualidade 56.
4.2.2. Autorização de funcionamento. Padrão de qualidade. Avaliação periódica
O art. 170 da Constituição Federal de 1988 fixa os princípios norteadores da ordem econômica
nacional. Em seu parágrafo único assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
A necessidade dessa autorização pode ser percebida no art. 209, II, que confere, ao particular o direito
de criar uma escola mediante autorização do Poder Público.
Note-se que a autorização de que trata o dispositivo citado não é o típico ato administrativo que
outorga a particulares a possibilidade de prestação de serviços públicos à população, em nome do
Estado. A autorização de que fala o art. 209, II veicula apenas o sentido de uma expressão do poder de
polícia estatal. Comentando o parágrafo único do art. 170, Celso Antonio Bandeira de Mello considera
que a Administração Pública foi habilitada para “autorizar o exercício de dada atividade econômica
cuja conformidade com as sobreditas exigências normativas deva ser aferida previamente”57.
Assim, não é possível falar nesta “autorização” como sinônimo de “delegação administrativa”58, mas
apenas de conferência administrativa de cumprimento de determinados pressupostos constitucionais, e
legais, relativos ao exercício mesmo do direito de propriedade.
Essa necessidade de autorização, entretanto, não tem o condão de alterar o regime jurídico aplicável
aos serviços educacionais privados. A autorização, o padrão de qualidade e a submissão ao controle
desta qualidade, não imputam natureza pública ao serviço prestado pela escola privada, como querem
alguns doutrinadores. Não obstante a importância do conteúdo dos serviços passíveis de serem
prestados por tais pessoas jurídicas, esta peculiaridade não é suficiente para considerá-los serviços
públicos, dado que esta denominação se adequa apenas àqueles serviços prestados sob o regime
56
Sobre o conteúdo da palavra qualidade remetemos o leitor para o item “a importância da educação”.
BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 623 (grifos no original).
58
Neste sentido, o entendimento de José Bonifácio Borges de Andrada: “o que a Constituição hoje estabelece é que
o estado se obriga a manter a rede pública de ensino, coexistindo esta com a particular, livre à iniciativa privada sem
nenhum favor, delegação ou concessão do Poder Público”. Cf. A constituição de 1988 e a liberdade de ensino. In:
Revista de Direito Público, n.100, p. 157.
57
28
jurídico administrativo, o que foi plenamente afastado pelo artigo 206, II, 2ª parte e art. 209,
combinados com o art. 170, da CF/88.
Nesse sentido, as lições do professor Celso Antonio Bandeira de Mello: “...pouco importa, então, se
uma atividade afigura-se-nos mais ou menos relevante ou irrelevante para a coletividade. Não é isto
que a qualificará como pública ou privada, mas o regime que lhe houver sido atribuído pelo sistema
normativo. Perante o Direito será pública ou privada na exclusiva dependência do que houverem
decidido a Constituição e a lei: portanto, unicamente em função do regime que a disciplina. Um serviço
prestado pelo Estado não se torna público pelo fato de interessar a todos e estar em suas mãos, ou em
mãos de pessoa sua, mas pela circunstância de se reger conformemente ao regime de Direito
Administrativo, tanto que, se disciplinado pelas regras de Direito Privado – e o legislador é livre para
assim decidir -, descaberá reputa-lo serviço público”59,60.
E o autor citado arremata: “é correto concluir que os serviços correspondentes à exploração de atividade
econômica são serviços privados, atividades privadas, e não serviços públicos” 61.
Daí concluirmos que a autorização de que trata o art. 209 não afasta o regime jurídico privado
aplicável às relações jurídicas entre aluno/escola, nem torna o serviço prestado pela escola particular
em serviço público.
4.2.3. Direito ao ensino privado. Direito subjetivo privado
Em função do regime jurídico privado a que estão adstritas as pessoas jurídicas privadas prestadoras
de serviços educacionais, somente estarão obrigadas a prestação de seus serviços àqueles que a
remunerarem adequadamente. Apesar de alguns poderem entender tal assertiva como uma heresia
jurídica, estamos convencidos que não é possível dela se afastar, sob pena de inconstitucionalidade.
Sobre essa remuneração dos serviços educacionais, mister traçarmos alguns breves comentários, pelo
menos. Dada a importância do conteúdo dos serviços passíveis de serem prestados pelas escolas
particulares, parece-nos bastante razoável que o Estado Social prescreva regras específicas que
garantam um preço adequado aos referidos serviços, não podendo, todavia, impor regras tais que
afastem o lucro do particular, obrigando-o ao prejuízo, sob pena de inconstitucionalidade.
Daí entendermos inconstitucional a MP nº 2173-24/01 que alterou a redação do art. 6º, da Lei n.º
9870/99 para impedir a rescisão do contrato de prestação de serviços educacionais em caso de
inadimplência do contratante. Esta providência legal, na verdade, afasta o lucro do particular e impõelhe um dever que foi imputado, pela Constituição, especificamente ao Estado: a prestação gratuita de
serviços educacionais.
Não obstante a função social da propriedade, abordada alhures, esta, no âmbito da pessoa jurídica
prestadora de serviços educacionais resolve-se no plano pedagógico, pois está na essência do art. 209 a
utilização dos serviços prestados pelas escolas privadas por aqueles que possam remunera-los, sob
pena de ofensa ao princípio da igualdade, onde apenas alguns (escola privada) são onerados em
benefício coletivo, mas em detrimento de si próprio.
5. CONCLUSÕES
1. O direito social fundamental à educação tem sua estrutura prescrita no conjunto das normas
constitucionais vigentes.
59
Idem, ibidem, p. 61-2.
Como entendimento diverso, ressaltamos a orientação de Eros Roberto Grau. A ordem econômica na
constituição de 1988. 6 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, 152.
61
Idem, ibidem, p.628 (grifos do autor).
60
29
2. No art. 6º e no art. 205, da CF/88, o direito social fundamental à educação foi garantido a todos os
brasileiros e estrangeiros residentes no País. A importância desta garantia revela-se à luz quando se
percebe que a educação é o veículo de disseminação do contido no art. 1º, III, da Carta Maior, e é o
instrumento através do qual os objetivos previstos no art. 3º serão alcançados e os direitos e garantias
fundamentais ganharão maior eficácia social.
3. A Constituição de 1988 atribuiu ao termo “educação” significados distintos, mas conexos. Nos
artigos 6º, 23, V e XII, 24, IX, 1ª parte, 205, 225 e 227, a Carta Maior referiu-se a uma educação em
sentido amplo; já nos artigos 22, XXIV, 24, IX, 2ª parte, 30, VI e 214, referiu-se a uma educação em
sentido estrito, ou educação escolar. O primeiro significado abrange todos os processos formativos
humanos, sendo da responsabilidade da família, da sociedade e também do Estado a sua promoção. O
segundo significado refere-se à transmissão formal do conhecimento em instituições de ensino e
pesquisa e tem por objetivo especialmente preparar o indivíduo para o mundo do trabalho e as
práticas sociais. Assim, a educação deve ser considerada um gênero do qual a educação escolar é uma
espécie.
4. O direito à educação escolar também foi fixado pela Constituição como direito social fundamental.
As normas jurídicas especiais que desenham tal direito foram veiculadas, principalmente, nos artigos
206, 208 e 209, da CF/88. Tais normas prescrevem um direito à educação escolar com contornos mais
restritos que o direito à educação genérica, mormente em seu aspecto subjetivo. A responsabilidade de
oferecimento da educação escolar foi imputada ao Estado e permitida, supletivamente, aos
particulares.
5. Não obstante a coexistência de escola pública e privada, o constituinte não afastou de ambas as
escolas, a necessidade de obediência de um regime constitucional comum relativo ao aspecto
pedagógico da educação escolar. O conteúdo desta (em qualquer nível escolar e ministrado em
qualquer região) sempre deverá ter por base os fundamentos previstos nos incisos do art. 1º, os
objetivos constantes do art. 3º e os direitos e garantias fundamentais constitucionais.
6. O art. 206, da CF/88 prescreveu os princípios constitucionais especiais relativos à educação, estes
deverão ser interpretados como concretizações dos princípios gerais e estruturantes do Texto Maior.
Dos princípios prescritos neste artigo atingem, tanto o setor público quanto o setor privado, o princípio
da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; o princípio da liberdade de
aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; o princípio do pluralismo de
idéias e de concepções pedagógicas; o princípio da valorização dos profissionais do ensino e o princípio
da garantia de padrão de qualidade. Aplicáveis unicamente para o setor público foram fixados os
princípios constantes dos incisos IV, V (2ª parte) e VI, do art. 206.
7. A coexistência da escola pública e a privada também levou o constituinte a fixar normas distintas
para cada uma, especialmente em função da natureza dos interesses do Estado e dos particulares. Para
a escola pública foi imputado o regime jurídico administrativo para regular as relações jurídicas entre:
Estado/educando, Estado/escola e Escola/educando; já para a escola privada, o constituinte fixou o
regime jurídico empresarial privado (art. 170) para reger as relações jurídicas produzidas entre
escola/educando. Quanto às relações entre Estado/escola privada, estas restaram regidas por normas
imperativas de caráter pedagógico, e normas permissivas (indicativas) fundadas no art. 174, da
Constituição, no aspecto administrativo.
8. A educação escolar quando prestada pelo Estado sob regime jurídico-administrativo foi configurada
como serviço público. O nível de ensino que poderá ser exigido imediatamente, por todas crianças e
adolescente em idade própria - brasileiros ou estrangeiros residentes no País - é o ensino fundamental;
sua oferta, pelo Estado, é obrigatória e a norma que a prescreve é de eficácia imediata.
9. Quanto aos demais níveis da educação escolar, ao Estado foi imputado oferecê-los dentro de sua
capacidade técnica e financeira. Estes níveis são os seguintes: a) ensino fundamental aos interessados
30
que não tiveram acesso à escola na época própria; b) educação infantil (creche e pré-escola) gratuita
às crianças de zero a seis anos de idade, mas preferencialmente aos filhos e dependentes de
pais/responsáveis trabalhadores; c) o ensino médio, dentro de suas possibilidades, mas, mediante a
obrigação de continuar empreendendo ações capazes de ampliar o acesso subjetivo gratuito a este nível
de ensino; d) acesso gratuito aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística
(graduação e pós-graduação), mediante processos que afiram a capacidade de cada um dos
interessados; e) atendimento especializado, em todos os níveis educacionais da rede regular, aos
portadores de necessidades especiais; e, f) ensino noturno regular, adequado às condições do educando.
10. Apesar de a condição de direito público subjetivo (imediatamente exigível) ter sido garantida
somente ao direito ao ensino fundamental, isso não afasta a natureza pública subjetiva também
imputada ao direito aos demais níveis de ensino, na medida em que forem sendo disponibilizados pelo
Estado.
11. No art. 209, a Constituição de 1988 conferiu aos particulares o direito de criarem escolas (direito de
propriedade) desde que devidamente autorizados pelo Poder Público e mediante a observância de
padrões de qualidade e controle público periódico. Estas peculiaridades dão os lindes do direito de
propriedade sobre escolas, conferido pelo constituinte e garantidores do cumprimento da função social
do objeto apropriado. Observadas tais prescrições, bem como as demais acima referidas, os
particulares poderão oferecer quaisquer níveis da educação escolar, sob o regime jurídico privado.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução de Alfredo Bosi. 4 ed., São Paulo: Martins
Fontes, 2000.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. (1ª reimpressão) Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.
ANDRADA, José Bonifácio Borges de. A constituição de 1988 e a liberdade de ensino. In: Revista de
Direito Público, n.100, p. 156-158.
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2 ed., atualizada por Rosolea Miranda Folgosi. São
Paulo: Malheiros, 2001.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo.
Malheiros, 2002.
14 ed., São Paulo:
_____________. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1978.
_____________. Princípio da isonomia: desequiparações proibidas e desequiparações permitidas. In:
Revista Trimestral de Direito Público, n.1, 1993, p. 75-83.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. Brasília/São Paulo: UNB/Polis, 1991.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 5. ed., Coimbra: Livraria
Almedina, 1991.
COPI, Irwing M. Introdução à lógica. (Tradução de Álvaro Cabral). 2.ed., São Paulo: Mestre Jou,
1978, p. 107.
31
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à Ciência do Direito. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 1995.
Espínola, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurídicas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
___________. A ordem econômica na constituição de 1988. 6 ed., São Paulo: Malheiros, 2001.
HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores. 4 ed., Tradução e prefácio do Professor L. Cabrasl de
Moncada, Coimbra: Armênio Amado, 1974.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Batista Machado, 6 ed., 4ª tiragem, São Paulo:
Martins Fontes, 2000.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998.
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Comentários à lei de diretrizes e bases da educação – Lei 9.394, de
26.12.1996 – Jurisprudência sobre educação, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Direitos fundamentais, T. IV, Coimbra: Ed.
Coimbra: 1988.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad,
1997.
PEREZ, Jesus Gonzales. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986.
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada.Coimbra: Almedina,1982.
RANIERI, Nina Beatriz. Educação Superior, Direito e Estado na Lei de Diretrizes e Bases (Lei n.
9394/96). São Paulo: EDUSP, 2000, p. 88.
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo:
Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.
SUNDFELD, Carlos Ari. Ensino particular, In: Revista de Direito Público, n. 82, 241-251.
TEPEDINO. Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de direito civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
(*)
Advogada e professora universitária no Paraná. Mestre em Direito pela PUC/SP. Especialista em Direito
Tributário pela FGV/RJ