A defesa dos direitos e interesses dos
usuários de serviços públicos.
A inconveniente (mas necessária)
aplicação supletiva do CDC como forma de
contornar a ausência de estatuto
protetivo próprio
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11796
Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
juiz federal substituto em Belém (PA)
I. INTRODUÇÃO
Sem a menor pretensão de esgotamento da matéria, este
pequeno trabalho se propõe a, em um primeiro momento, analisar as
diversas correntes doutrinárias que tentam formular um conceito
para serviço público. Adere-se ao tema, à idéia dos que propugnam
por uma visão conglobante do problema, pautada em um sistema
epistemológico baseado na complementaridade e interdependência
dos possíveis ângulos de conhecimento do objeto.
Buscar-se-á, em seguida, elementos que permitam
identificar, de acordo com as características da relação jurídica
subjacente, os usuários de serviços públicos, procedendo a uma
análise comparativa com o consumidor de bens e serviços e focando
as peculiaridades próprias que individualizam cada classe, tendo-se
sempre presente os princípios informadores da matéria constantes
na Constituição Federal de 1988.
Por fim, tentar-se-á fazer um apanhado da legislação
consagradora de direitos aos usuários de serviços públicos,
ressaltando-se a ausência de lei ou código condensador – a despeito
de expressa previsão constitucional –, bem como se perquirindo
acerca da possibilidade, conveniência e alcance da aplicação das
regras protetivas dispostas no Código de Defesa do Consumidor.
II. SERVIÇO PÚBLICO – Para a construção de um conceito
Tradicionalmente, o serviço público é encarado como uma
das formas pelas quais o Estado atua perante a sociedade, situandose ao lado de outras como o exercício do poder de polícia, a
intervenção no domínio econômico e na propriedade privada, a
gestão de bens públicos, a atividade legiferante e jurisdicional.
A título de valor histórico, contudo, deve-se fazer menção à
denominada Escola do Serviço Público, adotada primordialmente na
França e encabeçada por Léon Duguit e Gaston Jèze. Segundo
referida escola, o serviço público englobaria todas as atividades
desenvolvidas pela Administração Pública, constituindo "a própria
essência do Estado", "a pedra angular do Direito Administrativo",
transformando-o, desta forma, no eixo metodológico desta disciplina,
substituindo a idéia de poder público – "puissance publique" – antes
tida como marco divisório entre o regime jurídico administrativo e o
privado.
Superada esta fase de supervalorização do serviço público,
sua conceituação passou a depender do critério identificador
adotado. Neste sentido, costuma-se apontar três critérios básicos,
cada qual, é verdade, podendo conter outras subdivisões. Fiquemos,
contudo, com os três elementares. São eles o orgânico, o formal e o
material.
O primeiro, também conhecido como subjetivo, entende que
o serviço público deve ser identificado apenas levando-se em conta
a natureza jurídica do ente que o executa. Assim, seria serviço
público aquele prestado por pessoa jurídica de direito público. Logo
se percebe a deficiência e limitação de tal critério, pois sabe-se que
nem toda atividade desempenhada por pessoas regidas pelo direito
público são serviços públicos (citamos algumas acima), assim como
que nem todo serviço público é prestado diretamente pelo Estado,
visto que este, dado o processo de descentralização administrativa,
passou a transferir a titularidade ou a execução dos serviços a
entidades com personalidade jurídica próprias, muitas das quais
regidas preponderantemente pelo direito privado, a exemplo das
sociedades de economia mista e das empresas públicas.
O critério formal, por sua vez, encara o serviço público como
sendo aquele assim indicado pela lei ou pela Constituição,
sujeitando-se, desta forma, a um regime jurídico administrativo
exorbitante do direito comum, pois possuidor de regras outorgadoras
de prerrogativas e impositivas de limitações especiais inexistentes no
âmbito do direito privado.
Critica-se este segundo parâmetro de identificação já que no
âmbito da disciplina jurídica dos serviços públicos existem
determinadas matérias que são regidas pelo direito comum, não
havendo, nestes pontos, dessemelhança com o regime jurídico
regulador das atividades desenvolvidas no exclusivo interesse dos
particulares. Destaca-se também que a submissão a um conjunto
normativo próprio, com previsão de prerrogativas e sujeições
inadmissíveis no âmbito da iniciativa privada, é uma característica
própria de toda a atuação estatal e não apenas de uma de suas
formas, o serviço público.
Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, o critério
formal "realça o aspecto pertinente ao regime jurídico. Vale dizer,
será serviço público aquele disciplinado por regime de direito público.
O critério é insuficiente, porque em alguns casos incidem regras de
direito privado para certos segmentos da prestação de serviços
públicos, principalmente quando executados por pessoas privadas
da Administração, como as sociedades de economia mista e as
empresas públicas". [01]
Já para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o critério formal
seria o adotado pela ordem jurídica brasileira. Afirmam os autores
que "o Brasil, segundo entendimento doutrinário dominante, filia-se à
corrente doutrinária formalista, vale dizer, em nosso país, a atividade
em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma
vez que há atividades essenciais, como a educação, que são
exploradas por particulares sem regime de delegação, e há serviços
totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados
pelo Estado como serviço público" [02].
Com a devida vênia, entendo equivocarem-se os ilustres
autores quando defendem a descaracterização de um serviço como
público pelo só fato de o mesmo poder ser desempenhado
paralelamente pela iniciativa privada independentemente de
delegação (educação, saúde, etc.), bem como quando classificam as
Loterias (concursos de prognósticos mantidos pelo Estado) como
serviços públicos quando, na verdade, não o são, seja porque não
há lei assim dispondo (critério formal), seja porque não se busca com
sua execução a consecução de qualquer utilidade pública direta
(critério material). O que nos faz crer terem os eminentes
professores adotado, neste específico caso, o simplista critério
orgânico, por nós já sucintamente comentado e cuja inaptidão é
evidente.
Por fim, segundo o critério material, também denominado de
substantivo, os serviços públicos seriam aquelas atividades
concretas desenvolvidas pela Administração Pública visando à
satisfação material de necessidades tidas, em determinado tempo e
lugar, como essenciais à coletividade. Assim, partir-se-ia da
essencialidade da utilidade fruível para reconhecer-se a atividade
que a presta como serviço público. Para os defensores deste critério,
esta mesma nota de essencialidade que identifica uma atividade
estatal como serviço público é a justificação para a inconveniência
de se deixar a cargo exclusivo da iniciativa privada sua execução,
tendo em vista as áleas a que esta se encontra sujeita, o que poria
em risco a continuidade de sua oferta.
Ainda no âmbito desta terceira corrente, forte tendência do
Direito Administrativo contemporâneo, na busca de um critério mais
objetivo na definição do que seria esta essencialidade apta a
"transmutar" determinada atividade estatal em serviço público,
entende que se deva extrair-la das normas consagradoras de direitos
fundamentais constantes na Constituição Federal de um país. Essa,
inclusive, é a opinião do renomado jurista argentino Jorge Luis
Salomoni [03].
Conforme defendem os defensores desta tese, a correlação
das finalidades perseguíveis pelos serviços públicos e os preceitos
constitucionais instituidores dos direitos e garantias fundamentais
coaduna-se com o pós-positivismo jurídico, na medida em que
busca, através de um processo de construção gradativa de uma
melhor qualidade de vida das pessoas, satisfazer o princípio vértice
de todo Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa
humana.
Bem, após tecidas estas breves considerações sobre os três
critérios majoritariamente adotados na definição do que seria serviço
público, deve ser dito que, a bem da verdade, todos os três, se
manejados de forma isolada, revelam-se insuficientes para uma
identificação precisa de quais atividades devem ser entendidas como
tais, visto que a complexidade reinante em um mundo pós-moderno,
que atinge obviamente o Estado e seu sistema normativo,
impossibilita que, partindo-se de uma única perspectiva, possa-se
conhecer por completo o fenômeno objeto de exame. Utilizando-se
somente um dos parâmetros indicados pela doutrina se chega, no
máximo, a uma "verdade parcial".
Justamente em função desta insuficiência, é que se propugna
pela adoção de um critério misto e integrador dos demais, de forma
que, partindo-se da complexidade factual e jurídica do mundo
contemporâneo, possa-se alcançar, dentro dos limites próprios da
intelectualidade humana, o conceito que mais aproximadamente
possa exprimir os caracteres essenciais do serviço público, sempre
se tendo presente o contexto normativo vigente.
Sobre o assunto, vale aqui transcrever a percuciente lição do
Professor e Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da
1ª Região João Batista Gomes Moreira, ao abordar a nova
perspectiva epistemológica do Direito Administrativo no mundo pósmoderno, em que a racionalidade cartesiana do positivismo jurídico é
substituída por uma abordagem tópica e finalista, na qual se
admitem conceitos híbridos e modulações graduais, em
contraposição às concepções dicotômicas com separação rígida dos
objetos, tidas anteriormente como pressupostos de uma investigação
científica válida. Verbis:
"A conciliação de pontos de vista é um dos
postulados da nova teoria científica. Par a física
quântica não há como expressar uma realidade em
descrição única, em face da deficiência da linguagem
humana. Não sendo possível haver modelo único,
diretamente abrangente, a maneira de conhecer a
realidade é juntar todos os modelos propostos (como
se fossem diversos ângulos fotográficos), mesmo que
aparentemente contraditórios, numa relação de
complementaridade."
Em outro trecho da obra, segue o autor tecendo
considerações sobre a abordagem tipológica dos objetos
cognoscíveis como método mais dinâmico e eficiente no processo de
conhecimento de determinada realidade:
"Para a tipologia não há conceito classificatório
absolutamente fechado e estático. O conceito, por mais
cerrado que se pretenda, conserva sempre resíduos
tipológicos. As realidades humanas nunca se
manifestam de forma radicalmente pura e isolada, mas
numa diversidade gradativa (variação tipológica) e em
conexão com outras realidades. Portanto, em
contraposição ao mecanicismo racionalista e ao
sistema conceitual-abstrato (idéia que, ao contrário do
que se poderia pensar, pertence ao racionalismo e não
à teoria sistêmica), que se pretende certeza e
segurança, a versatilidade tipológica procura captar a
realidade vital e dinâmica do mundo. Às situações
intermediárias ou mistas é atribuído estatuto próprio,
em vez de serem artificialmente assimiladas às formas
puras".
Partindo da premissa epistemológica acima traçada,
devemos perseguir a conceituação dos serviços públicos, utilizando
como instrumentos, conjuntamente, os três parâmetros
mencionados, sempre numa relação de complementaridade. Tomálos como critérios estanques e isolados, como o faz o método
racionalista, conduz a um resultado equivocado, pois cada qual não
pode sozinho revelar a verdade perseguida. Deve-se, como dito,
valorizar as interdependência e interpenetração dos pontos
referenciais elegidos por cada um dos parâmetros classificatórios,
assumindo uma visão conglobante do problema.
Assim, na determinação do conceito de serviço público,
imprescindível o manejo de seu elemento subjetivo ou orgânico,
sabendo-se que o agente executor, hoje, tanto pode ser o Estado
como os particulares em colaboração com o Poder Público; de seu
elemento formal ou jurídico, cientes de que, apesar da
imprescindibilidade da existência de determinadas regras
publicísticas, sempre haverá outras de caráter privado a regerem
certas matérias afetas à execução do serviço público, formando-se
um sistema de tipologia gradual a depender da espécie de serviço
prestado e da natureza da pessoa ou ente executante; e, por fim,
não se olvidando que a própria ratio essendi dos serviços públicos,
seu elemento substantivo, é a satisfação material de necessidades e
utilidades histórica e contextualmente tidas como de especial
relevância para certa sociedade.
Esse parece ser, ademais, o entendimento dos mais
renomados administrativistas nacionais, a exemplo do professor
Celso Antônio Bandeira de Melo, segundo o qual:
"Serviço público é toda atividade de
oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada à satisfação da coletividade em geral, mas
fruível singularmente pelos administrados, que o
Estado assume como pertinente a seus deveres e
presta por si ou por quem lhe faça as vezes, sob um
regime de Direito Público – portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –
, instituído em favor dos interesses definidos como
públicos no sistema normativo" [04].
No mesmo sentido, a professora Maria Sylvia Zanella di
Pietro, para quem serviço público "é toda atividade material que a lei
atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus
delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às
necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de
direito público." [05],
Pois bem, feitas as precedentes digressões quanto ao
processo de construção conceitual dos serviços públicos, deve-se
dizer que para além de sua finalidade abstrata e essencial a toda
atividade estatal, consistente na satisfação do interesse público
(interesse geral, bem comum, e outras expressões assemelhadas
poderiam ser usadas como equivalentes para efeito do presente
trabalho), existe outro de nível mais palpável, empírico, vivo mesmo.
É a efetiva satisfação concreta de uma necessidade material de
determinada pessoa. Esta é o usuário do serviço público.
III. USUÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO – Uma análise comparativa
com o consumidor
Como se disse acima, o serviço público visa satisfazer
concretamente determinadas necessidades ou utilidades
consideradas por certa ordem jurídica como de especial relevância
para a comunidade. Contudo, apesar de abstratamente o serviço
público atender a uma demanda social, coletiva ou difusa, na
realidade concreta da vida cotidiana, no mais das vezes, o
beneficiário imediato do serviço é uma pessoa singular (física ou
jurídica), denominada de usuário.
Não há uma definição legal de usuário, contudo pode-se
entendê-lo como sendo aquele que usufrui singularmente
determinado serviço público, seja ele prestado pela administração
direta (serviço de consulado, p.ex.), indireta (ensino público superior,
p.ex.) ou por particulares concessionários ou permissionários
(fornecimento de água e energia elétrica, p.ex.). A natureza jurídica
do ente executor imediato do serviço é irrelevante, desta forma, para
a caracterização do beneficiário como usuário.
Na realidade, basta para tanto identificar-se aquele que
desfruta direta e pessoalmente da utilidade material prestada pelo
agente executor. Assim, a título ilustrativo, no serviço público de
ensino, o usuário é o estudante; no serviço público de assistência
médica, o usuário é o paciente; no serviço público de transporte
coletivo, o usuário é o passageiro; nos serviços públicos de
fornecimento de energia elétrica, água potável e sistema de esgoto,
o usuário é o possuidor direto ou indireto do imóvel atendido. E
assim por diante.
Já o termo consumidor encontra expressa definição no art. 2º
da Lei nº 8.078/90, segundo o qual "consumidor é toda pessoa física
ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final". Deste modo, consumidor é aquele que, inserido no
final do processo de circulação da mercadoria, adquire bens e
serviços dos agentes econômicos sem finalidade de revenda.
Como se percebe, adotou o Código de Defesa do
Consumidor – CDC um conceito baseado eminentemente no
conteúdo econômico da posição assumida pelo consumidor no
mercado, diferenciando-o dos demais agentes operantes
basicamente pelo fato de sua participação dar-se com a finalidade
exclusiva de satisfazer uma necessidade própria, eliminada qualquer
pretensão negocial com fins lucrativos. O mesmo entendimento é
esposado pelos autores do anteprojeto de lei que deu origem ao
CDC. Veja-se:
"(...) o conceito de consumidor adotado pelo
Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou
seja, levando-se em consideração tão-somente o
personagem que no mercado de consumo adquire
bens ou então contrata a prestação de serviços, como
destinatário final, pressupondo-se que assim age com
vistas ao atendimento de uma necessidade e não para
o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.
Assim, procurou-se abstrair de tal conceituação
componentes de natureza sociológica – ‘consumidor’ é
qualquer indivíduo que frui ou se utiliza de bens e
serviços e pertence a uma determinada categoria ou
classe social – ou então psicológica – aqui encarandose o ‘consumidor’ como o indivíduo sobre o qual se
estuda as reações a fim de se individualizarem os
critérios para a produção e as motivações internas que
o leva ao consumo" [06].
Agora, se dispormos lado a lado os conceitos de usuário de
serviço público e de consumidor, observaremos existir traços em
comum, bem como aspectos que os desassemelham.
No que toca aos primeiros, tanto o usuário como o
consumidor caracterizam-se por usufruírem/consumirem uma
comodidade material (um bem corpóreo) ou imaterial (um serviço)
prestados por terceiros e sem a finalidade de intermediação
lucrativa. São ambos também os destinatários de utilidades
oferecidas, atualmente na maioria das vezes, em troca de uma
contraprestação pecuniária, embora deva ser dito que ainda há
serviços públicos gratuitos – apesar de não serem poucos os que
defendem sua completa extinção, sem nenhum interesse de ordem
pessoal, claro! – ao contrário do fornecimento de mercadoria, cuja
onerosidade é traço essencial e indissolúvel.
Contudo, o ponto de aproximação entre consumidores e
usuários que mais nos interessa para efeito deste estudo é o fato de
que tanto o primeiro na relação jurídica de consumo, quanto o
segundo naquela travada com o executor do serviço, são a parte
mais fraca da relação.
De fato, na primeira hipótese, temos de um lado o
consumidor que se vê obrigado, na maior parte dos casos, a aderir a
um contrato com cláusulas pré-estabelecidas e sem possibilidade de
barganha, e de outro o fornecedor de bens e serviços, em geral uma
pessoa jurídica cujo poder de fato repousa na superioridade
econômica, dotada de patrimônio vultoso e assessorada por um
corpo de auxiliares aptos a lhe fornecer todo tipo de informações e
instrumentos que lhe asseguram melhores condições de extrair a
maior vantagem possível da negociação.
No outro caso, temos em um dos pólos o usuário, o qual,
visando satisfazer uma necessidade essencial a sua digna qualidade
de vida, igualmente se vê compelido a aceitar todas as condições de
procedimento e execução oferecidas pelo prestador do serviço
público, enquanto este, sustentado pela posição de superioridade
decorrente das prerrogativas lhes outorgadas em função de ser o
executor de uma atividade estatal, não raras vezes abusa dessa
condição, negligenciando seu dever de prestar um serviço
adequado.
Contudo, a similaridade entre usuário e consumidores se
finda aí. No mais, avultam os traços distintivos entre estes dois
institutos jurídicos.
Quanto aos pontos de desigualdade, deve-se destacar, a
princípio, que as partes envolvidas em cada caso são diversas. Na
relação de consumo temos o consumidor, cuja vulnerabilidade é
reconhecida expressamente pela lei (art. 4º, I, CDC), e o fornecedor,
aquele que assume o risco da atividade econômica visando à
obtenção do lucro. Nesta espécie de relação jurídica, o Poder
Público aparece apenas como agente regulador e fiscalizador do
mercado, exercendo seu poder de polícia com vistas à preservação
dos direitos da parte mais fraca, em consonância, inclusive, com o
comando emergente do art. 5º, XXXII, da Constituição da República
[07].
Já na prestação de serviço público, figuram o usuário, cuja
conceituação já foi analisada, e o executor do serviço que, como
igualmente já visto, pode apresentar-se como o próprio Estado ou
particular para tanto habilitado. Contudo, mesmo nesta última
hipótese o Poder Público não se despe de sua qualidade de especial
interessado na regular e adequada prestação do serviço, pois em tal
hipótese apenas a execução deste é transferida à iniciativa privada,
permanecendo a titularidade ainda com o Estado, o que, sem dúvida,
reforça seu dever de fiscalização, inclusive devendo retomar a
prestação direta caso a mesma esteja sendo levada a efeito com
desobediência às normas legais, regulamentares ou contratuais.
Abordando exatamente o assunto ora versado, embora mais
sob a ótica da prestação indireta do serviço por meio de
concessionárias, são as precisas palavras do Professor Antônio
Carlos Cintra do Amaral:
"A relação jurídica entre concessionária e
usuário não pode ser equiparada à existente entre duas
pessoas privadas, que atuam na defesa de seus
interesses específicos. O serviço público, cujo exercício
é atribuído à concessionária, continua na titularidade e
sob a responsabilidade do poder concedente. Perante
a relação de consumo, diversamente, o Poder Público
atua como ‘protetor’ da parte considerada
hipossuficiente, que, em regra, é o consumidor."
Destaque-se também que a relação jurídica travada entre o
usuário e o prestador do serviço público é de natureza
eminentemente pública, por mais que possa ocasionalmente possuir
aspectos regulados pelo direito privado, presentes notadamente nas
cláusulas contratuais dos serviços delegados às concessionárias,
destinadas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato. Ao passo que a relação que liga o consumidor ao
fornecedor, instaurada através dos contratos de compra e venda ou
de prestação de serviços, é de direito privado (Direito Civil e
Empresarial), mesmo sabendo-se que estas, especialmente após a
eclosão da denominada terceira revolução industrial e a conseqüente
massificação da produção, da comercialização e do consumo,
passaram a sofrer necessárias restrições por normas cogentes,
inclusive na seara contratual (dirigismo contratual ativo).
Usuário de serviço público e consumidor, portanto, são
conceitos que não se devem confundir, visto estarem inseridos em
realidades factuais e jurídicas diversas, razão pela qual a esfera
protetiva de cada qual deve ser assegurada mediante a criação de
um "Estatuto Protetor" próprio, tendo em vista as peculiaridades
inerentes a cada uma. E foi exatamente esta a postura tomada pela
Constituição Federal de 1988.
Com efeito, a Lei Fundamental tratou em dispositivos
separados da proteção a ser dispensada ao consumidor e ao usuário
de serviço público. No art. 5º, XXXII, dispôs que "o Estado
promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor", enquanto que
no inciso II do art. 175 previu que "lei disporá sobre os direitos dos
usuários".
O primeiro dos comandos constitucionais acima referidos foi
atendido em 11 de setembro de 1990, com a edição do Código de
Defesa do Consumidor, o qual, se autodeclarando veiculador de
normas de ordem pública e interesse social (art. 1º), dispôs sobre a
proteção e defesa do consumidor.
Já o segundo dos preceitos constitucionais, até hoje
permanece carente de uma complementação normativa a nível legal
que lhe confira maior carga eficacial, tornando-o, assim, apto a
alcançar efetivamente o objetivo visado pelo Poder Constituinte
Originário, qual seja, o de garantir uma adequada proteção aos
interesses e direitos dos usuários de serviços públicos.
Destaque-se que, diante da inércia do legislador federal em
atender à previsão do art. 175, II, da Lei Maior, a Emenda
Constitucional nº 19/98, através de seu art. 27, trouxe nova
"exortação" no mesmo sentido:
EC nº 19/98
Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de cento
e vinte dias da promulgação desta Emenda, elaborará
lei de defesa do usuário de serviço público.
Todavia, mesmo diante da redobrada exigência, entendo ser
este o caso, o legislador ordinário, novamente descumprindo com
seu dever de legislar, visto ter-se flagrantemente ultrapassado prazo
razoável para tal fim (mais de 20 anos desde a promulgação da
Carta de 1988), mantêm-se inerte até nossos dias.
IV. PROTEÇÃO DO USUÁRIO – A aplicação supletiva do CDC como
solução provisória ao vácuo legislativo
Como se viu acima, apesar da dupla referência
constitucional, não existe em nosso ordenamento jurídico nenhum
corpo legal específico que condense regras protetivas dos interesses
dos usuários de serviços públicos, outorgando-lhes um rol
abrangente de direitos exigíveis perante a Administração ou, na
eventualidade de qualquer conduta lesiva por parte desta, através da
provocação do Poder Judiciário.
O que se verifica, em verdade, é que quando o usuário
entende necessário bater às portas da Justiça diante da ameaça ou
efetiva eclosão de dano decorrente da utilização de um serviço
público, tendo falhado ou sendo inexistentes as vias de solução de
conflitos no âmbito administrativo, se vê obrigado a invocar, no mais
das vezes, princípios constitucionais de pouca concreção eficacial ou
a aplicação analógica de regras pertinentes a casos ou situações
apenas semelhantes.
E isto, diga-se mais uma vez, decorre da ausência de um
texto legal condensador de regras, harmônicas e coordenadas entre
si, outorgadoras de direitos aos usuários, como forma de
instrumentalizar-lhes a defesa diante de abusos ou descasos na
execução das atividades estatais tendentes, justamente, à satisfação
de necessidades essenciais a uma existência digna. Tal "texto
condensador" poderia vir a ser denominado de código, a exemplo do
Código de Defesa do Consumidor, de estatuto, com se deu com o
Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e do Idoso, ou de outro
nome qualquer. A denominação pouco importa. O essencial, no
caso, é a construção de um micro-sistema normativo pensado com
vista nas peculiaridades dos serviços públicos e de seus usuários.
Para não sermos omissos, contudo, devemos fazer
referência aos artigos 6º e 7º da Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o
regime de concessão e permissão da prestação de serviços
públicos. Tais dispositivos legais, diga-se, inseridos em uma lei que
trata primordialmente de formas de delegação consensual da
execução de serviços públicos à iniciativa privada, prevêem alguns
parcos direitos aos seus usuários.
O artigo 6º prevê que toda concessão ou permissão de
serviço público pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, entendido como tal o que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.
O artigo 7º, por sua vez, estatui como direitos dos usuários,
para além daqueles dispostos na Lei nº 8.078/90 (analisaremos um
pouco mais adiante a aplicação do CDC ao usuário), o de receber
serviço adequado (inciso I), receber do poder concedente e da
concessionária informações para a defesa de interesse individuais
ou coletivos (inciso II) e obter e utilizar o serviço com liberdade de
escolha entre vários prestadores (inciso III) – os preceitos veiculados
nos incisos IV a VI constituem deveres dos usuários.
Dois artigos! Foi esse o número de dispositivos dedicados
pela lei à enumeração dos direitos dos usuários de serviços públicos.
Ora, é evidente a insuficiência de tais preceitos para uma adequada
regulamentação de tema de tamanha relevância, especialmente
sabendo-se que, visando à proteção e defesa do consumidor, foi
editado um código com 119 artigos, dispondo, dentre outros temas,
sobre a política nacional de relações de consumo, os direitos básicos
do consumidor, a qualidade de produtos e serviços, a
responsabilidade por vícios e fatos dos produtos e serviços, a
desconsideração da personalidade jurídica, a publicidade, as
práticas abusivas, os bancos de dados e cadastros de
consumidores, a proteção contratual, as sanções administrativas e
criminais, bem como a defesa processual do consumidor em juízo.
Não supre tal carência a simples remição feita pelo art. 7º da
Lei nº 8.987/95 aos direitos estampados no CDC. Primeiro, porque
aquele diploma legal apenas normatiza as relações decorrentes da
prestação de serviços públicos cuja execução foi delegada
negocialmente ao particular através de concessão ou permissão, não
abrangendo, a princípio, suas demais formas de execução. Segundo,
porque a própria natureza jurídica de cada instituto (usuário e
consumidor), essencialmente distintas entre si dadas as
peculiaridades de cada qual, não autoriza uma pura e simples
transposição automática das regras endereçadas a apenas um.
Com isso, o que se quer aqui enfatizar é a premente
necessidade de o Congresso Nacional, cumprindo com seu dever,
satisfazer a exigência veiculada pela Constituição da República e
editar um "Estatuto de Defesa do Usuário do Serviço Público", ou
com qualquer outro nome que se lhe queira atribuir, garantido-se,
desta forma, uma efetiva proteção daqueles que hoje são
compelidos a aceitarem, juridicamente desarmados, eventuais
desmandos na prestação daquelas utilidades que lhe são tão caras.
Todavia, diante do aludido vácuo legal na regulação da
matéria, consistente na referida ausência de uma específica lei
protetora dos interesses dos usuários, o resguardo de seus legítimos
interesses deve ser garantido mediante a aplicação do diploma legal
que mais se compatibilize à sua situação fático-jurídica, ou seja, o
próprio Código de Defesa do Consumidor (lembremos das
características comuns acima citadas), tendo em vista, inclusive, a já
mencionada remição operada pelo art. 7º da Lei nº 8.987/95.
Deve-se adotar, assim, uma interpretação sistêmica que
reconheça e prestigie a relação de complementaridade entre os
comandos legais, aplicando-se em tudo quanto for compatível as
regras do Código Consumeirista ao usuário de serviços públicos, não
apenas quando estes forem prestados por concessionárias ou
permissionárias, conforme já autorizado pelo art. 7º da Lei nº
8.987/95, mas também quando ofertado diretamente pelo Estado
através de sua Administração Direta ou Indireta.
Privilegia-se, deste modo, a defesa efetiva dos usuários,
transpondo-se a barreira antes apontada referente à diversidade de
regime jurídico, e garante-se, por meio deste processo construtivo de
direitos, instrumentos legais que os possibilitem enfrentar eventuais
abusos perpetradas pelos agentes executores, cientes de que
aqueles, como os consumidores, constituem indubitavelmente a
parte mais vulnerável neste embate.
Isto porque, diante de uma situação em que os titulares de
interesses antagônicos revelam uma desequilibrada relação de
forças, já que um dos pólos (o fornecedor do serviço público) possui
um poder de fato – decorrente da supremacia política, administrativa
e econômica – desconhecida pelo outro (o usuário), cumpre ao
Estado nela intervir legislativamente, de forma tendente a
equacionar, na medida do possível, a relação de poder, garantindose um nivelamento que permita uma mais justa, eficiente e
isonômica prestação dos serviços públicos. E este equacionamento
se opera justamente através da outorga legal de direitos aos
usuários.
Diga-se, por fim, que esta intervenção normativa, no caso,
longe de constituir uma indevida intromissão estatal em assuntos
alheios à sua seara, mostra-se, na realidade, imprescindível para a
instauração da justiça, pois, parafraseando livremente o Abade
Lacordaire, "entre o grande e o pequeno, entre o rico e o pobre,
entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza e o direito liberta".
V. CONCLUSÃO
Diante o acima exposto, podemos sucintamente concluir ser
de extrema relevância que o Congresso Nacional, cumprindo a duas
determinações constitucionais (art. 175, II, CF/88 e art. 27, ADCT),
edite o quanto antes o "Estatuto de Defesa do Usuário de Serviços
Públicos", instituindo um micro-sistema normativo ordenado à defesa
dos direitos e interesses deste, parte fraca da relação travada com o
Poder Público.
Entretanto, enquanto isto não se der, imperioso se revela a
aplicação supletiva do conjunto das regras protetivas disposta no
Código Consumeirista, apesar da mencionada inconveniência
gerada pela "forçada transposição", procedendo-se em cada caso a
devida conformação interpretativa, haja vista a demonstrada
diversidade de regime jurídico a qual está sujeito cada um.
VI. BIBLIOGRAFIA
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Marcelo. Direito
Administrativo, Editora Impetus, 12ª ed., 2006.
AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário
de serviço Público e Consumidor. Revista Eletrônica de Direito
Administrativo, nº 6, mai/jun/jul de 2006.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito
Administrativo, Editora Lúmen Júris, 14 ª ed., 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini... [et. al.]. Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto ,
Forense Universitária, 7ª ed., 2001.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito
Administrativo, Malheiros Editores, 17ª ed., 2004.
MOREIRA, João Batista Gomes. Direito Administrativo – Da
Rigidez Autoritária à Flexibilidade Democrática, Editora Fórum, 2005.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di, Direito Administrativo,
Editora Atlas, 13ª ed., 2001.
Notas
1.
in Manual de Direito Administrativo, Editora Lúmen Júris, 14 ª ed.,
2005.
2.
in Direito Administrativo, Editora Impetus, 12ª ed., 2006.
3.
in Teoria General de los Servicios Públicos, 1999.
4.
in Curso de Direito Administrativo, Malhieros Editores, 17ª ed. 2004.
5.
in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª ed., 2001.
6.
in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto, Forense Universitária, 7ª ed., 2001.
7. "Art. 5º (...)
XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor;"
Sobre o autor
Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
E-mail: Entre em contato
Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº1934 (17.10.2008)
Elaborado em 09.2008.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em
periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. A defesa dos direitos e interesses dos usuários
de serviços públicos. A inconveniente (mas necessária) aplicação supletiva do CDC
como forma de contornar a ausência de estatuto protetivo próprio. Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1934, 17 out. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11796>. Acesso em: 30 mar. 2010.