CESSÃO DA TITULARIDADE ATIVA DO CONTRATO PÚBLICO Renata Barbosa Fontes da Franca Sumário: Direito administrativo. Cessão da titularidade ativa do contrato público. Aplicação de regras de direito privado e teoria geral dos contratos (art. 54 da lei n. 8.666/1993). Princípio da legalidade estrita. Viabilidade jurídica. Requisitos. Doutrina. 1 Aspectos gerais dos contratos administrativos. Caráter pessoal. Aplicação de normas de direito privado. No Direito Privado, define-se contrato como acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos (Clovis Bevilaqua 1), exigindo objeto determinado e lícito, contratantes capazes e forma prescrita e não proibida por lei (Washington de Barros Monteiro2). Tal conceito extraído de escólios do direito privado pode ser aplicado ao contrato público. Porém, no caso da presença da Administração Pública na relação contratual, que goza de certas prerrogativas, derrogam-se algumas normas de direito privado, em decorrência da aplicação do princípio da supremacia do poder público. Assim, a relação contratual é orientada pelo interesse público, bem como pelo respeito aos direitos da contratada. O que distingue o contrato privado do contrato público, portanto, é a supremacia do interesse da Administração sobre o particular, o que permite à Administração a alteração unilateral do contrato em alguns pontos. São as denominadas cláusulas exorbitantes do direito comum. Diógenes Gasparini assim define contrato administrativo: ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a carga do particular podem ser instabilizadas pela 1 2 BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil anotado, vol. 4, Rio de Janeiro: Francisco Alves,1916, p. 245. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 137. SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected] Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular3. Os contratos administrativos são vetores para consecução de interesses públicos, e foram alçados a patamar constitucional por força do que dispõe o artigo 37, XXI, caput, da Constituição Federal: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O artigo 54 da Lei n. 8.666/1993 – Lei de Licitações - dispõe que “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”. A Administração realiza inúmeros contratos privados, como os contratos de seguro e de locação, e contratos disciplinados especificamente por regras de direito público, como os contratos de obra pública (contratos administrativos propriamente ditos). É certo que os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do direito público, atuando o direito privado apenas de forma supletiva como indica o artigo 54 da Lei n. 8.666/1993. Assim, o contrato público centra-se na aplicação dessa lei, levando-se em conta, ainda, as disposições de direito privado, a teoria geral dos contratos, as regras do edital e do contrato e demais normas de direito público. O contrato administrativo possui, em regra, natureza pessoal, característica extraída da exigência constitucional prevista no artigo 37, XXI, i.e., exigência de licitação para execução pessoal da contratada pela execução do contrato, salvo autorização expressa da contratante (prevista no edital e no contrato). Em face dessa característica, discute-se, na doutrina e na jurisprudência, a possibilidade da cessão do contrato público, aplicando-se as regras do direito privado. É 3 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 507. SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected] esse, portanto, o objeto deste estudo: transferência ou cessão dos contratantes no contrato público. 2 Cessão do contrato administrativo. Subjetividade contratual ativa e passiva do contrato público. Princípio da legalidade estrita. Doutrina e jurisprudência. A cessão de contrato constitui-se na substituição de um sujeito (contratante ou contratado) por outro, como titular da relação contratual. Segundo Carlos Alberto da Mota Pinto, “a cessão da posição contratual produz uma sucessão a título particular na relação contratual, isto é, na relação obrigacional complexa emergente de um contrato e não uma renovatio contractus”4. O artigo 72 e o 78, inciso VI, da Lei de Licitações, dispõem: Art. 72 O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Art. 78 Constituem motivos para a rescisão do contrato: (...) VI - A subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outro, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão incorporação, não admitidas no edital e no contrato. Para o fim de interpretação dos mencionados dispositivos legais, parte da doutrina entende que o contrato administrativo é pessoal, sem ser personalíssimo. Isto significa que a alteração subjetiva da contratada, se feita com anuência e prevista no edital e no contrato, nenhum prejuízo trará à Administração contratante. Assim, o artigo 72 da Lei de Licitação permite a subcontratação até o limite admitido pelo edital e pelo contrato, remanescendo incólume a responsabilidade da contratada. O artigo 78, VI, do mesmo diploma, a seu turno, conduz à licitude da cessão do contrato administrativo, desde que prevista no edital e no contrato, de conformidade com o quantitativo ali consignado, cessando a responsabilidade da contratada. Cessão de contrato e subcontratação são, portanto, conceitos distintos. 4 PINTO. Carlos Alberto da Mota. Cessão de Contrato. São Paulo: Editora Saraiva, 1985, p. 438. SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected] Marçal Justen Filho destaca que o TCU “mantém uma tradição em reprovar a cessão de posição contratual, tal como qualquer outra modificação subjetiva no âmbito das pessoas jurídicas” 5. Mas diverge dessa orientação: (...) o contrato administrativo brasileiro não se configura como personalíssimo (excetuadas as hipóteses em que a identidade do licitante seja o motivo fundamental de sua escolha). Realizada a licitação, a evolução d atividade empresarial pode conduzir à necessidade ou ao interesse de produzir-se alteração subjetiva. O que pode interessar à Administração é a execução exatamente da mesma proposta que selecionou como vencedora, com todas as garantias originalmente a si atribuídas. Se houver ampliação dessas garantias, com a agregação de mais um sujeito para participar, com a agregação de mais u m sujeito para participar da execução e se ficar evidenciado que a Administração receberá precisamente o mesmo objeto que fora ofertado e deverá pagar o mesmo preço obtido na licitação, ficam vencidos (data vênia) todos os argumentos invocados pelo TCU. Ou seja, não é possível afirmar que a cessão da posição contratual ou – muito menos – os casos de reorganização empresarial importariam uma espécie de contratação direta, sem licitação. Licitação houve e a Administração selecionou a proposta mais vantajosa, a qual deverá ser fielmente executada. Aliás, lembre-se que a Lei permite inclusive a substituição de responsáveis técnicos, cuja identidade foi reputada essencial para a habilitação do licitante (art. 30, § 10). No âmbito de concessão de serviço público, em que as características pessoas do concessionário são – presume-se muito mais relevantes do que numa contratação mais simples, é perfeitamente possível a cessão do contrato, tal como se vê do art. 27 da Lei n. 8987. Por todos os argumentos, não se pode concordar com a orientação que vem sendo consagrada na jurisprudência do Colendo TCU6. Até aqui se tratou da possibilidade de subcontratação (art. 72) e da cessão da posição da contratada no contrato administrativo (art. 78, IV), restando definido pelo TCU que, não obstante os entendimentos doutrinários em sentido oposto, a subcontratação prevista no artigo 72 é apenas parcial e possível somente quando JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 841-842. 6 Ibidem, p. 842. 5 SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected] prevista no edital e no contrato, sendo repelida qualquer forma que transfira, junto com a parcela contratada, as responsabilidades pela execução do objeto 7. O impasse que se coloca agora é saber se é juridicamente possível a cessão (ou sub-rogação) do polo ativo do contrato administrativo. Ou seja, a cessão da titularidade de contratos entre entes públicos de diferentes esferas da administração. Não há na lei de licitações nenhum artigo que trate da matéria, pois, como visto, os artigos 72 e 78, IV, da Lei n. 8.666/93, referem-se exclusivamente à cessão da titularidade da contratada, e não da titularidade da contratante. De qualquer modo, os escólios doutrinários acerca do contrato público e das diretrizes de utilização das regras de direito privado mencionados servem para balizar o enfrentamento da matéria aqui suscitada. Isso porque a concepção moderna do direito administrativo não adota a teoria da “legalidade estrita”, exigindo autorização expressa na legislação para a cessão em cogitação. Marques Neto ensina: 33. Outro argumento que pode-ser-ia esgrimar – a nosso sentir também sem sucesso – contra a alternativa em tela diria respeito à inexistência de expressa autorização na legislação para a cessão em cogitação. Não olvidamos que, no direito público, ao revés do que ocorre no direito privado, não basta não estar vedado pela norma para estar permitido. É cediço que, para ser lícito à Administração um procedimento, deve-se ter na lei clara autorização para tanto. A regra é incontroversa. Porém, ninguém imagina que todo e qualquer ato da pública administração tenha previsão autorizante específica. Para se apurar a licitude de um procedimento da administração deve-se ter em vista, por um lado, sua compatibilidade com as regras vigentes e, por outro, adequação de tal iniciativa à finalidade da lei 8. Nesse sentido também se manifestou a Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro no Parecer n. 22/10-FAG, de 29.10.2010, da lavra do procurador do Estado Dr. Flávio Amaral Garcia: Acórdão n. 100/2004-Plenário, TCU, Acórdão 1.748/2004-Plenário, Decisão n. 420/2002-Plenário, Decisão n. 207/1996-Plenário e Acórdão n. 615/2004-2ª Câmara. 8 MARQUES NETO, FLORIANO P. AZEVEDO MARQUES. A cessão do contrato administrativo entre Estado e Município como alternativa para evitar a interrupção de obras pública. Publicado no BLC - Boletim de Licitações e Contratos. março/20000. São Paulo.Editora NDJ LTDA, p. 149. (grifou-se). 7 SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected] É fato que a Lei n. 8.666/93 não autorizou expressamente a cessão no pólo ativo nos contratos administrativos. Mas isso não quer dizer seja vedado fazê-lo. Como se sabe, aplicam-se aos contratos administrativos supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, conforme expressamente determinado no art. 54 da Lei n. 8.666/93. Assim, seriam aplicáveis supletivamente aos contratos administrativos as normas de direito privado, que admitem, via interpretação analógica, a cessão da posição contratual utilizando como fundamento, naquilo que couber, as regras que disciplinam a cessão de crédito. Não há porque afastar essa possibilidade no campo do direito público, momento quando não mais se compreende a ação do administrador sob o ângulo da legalidade estrita (grifou-se). E sobre a definição de “legalidade estrita”, o procurador transcreve a orientação de Binenboim: A ideia de juridicidade administrativa, elaborado a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, com um dos seus princípios internos, mas não mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição, independente ou para além da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação de legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição). 9 Então, deve-se analisar em primeiro plano o caráter pessoal ou não do contrato público. Como apurado, o caráter pessoal (e até o personalíssimo, exceções previstas em lei) do contrato público advém da obrigatoriedade da licitação, onde são observadas as condições pessoais do contratado. É por esse motivo, basicamente, que o TCU destoa da doutrina para manter a tradição da vedação da cessão do contrato público e possibilitar a subcontratação – mantendo-se as responsabilidades contratuais da contratada – em montantes previstos no edital e no contrato. Esse entendimento adotado pelo TCU só pode ser aplicado quanto à posição do contratado, e não quanto à BINENBOIM, Gustavo. A Constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil: Um inventário de avanços e retrocessos. Revista de Direito Eletrônica sobre a Reforma do Estado, n. 13, março/abril/maio, 2008. 9 SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected] Administração Pública contratante, pois a ela não se pode dizer que o contrato é pessoal, salvo insurgência a ser criada pela própria contratada. Nessa mesma linha, não há argumento para dizer que a cessão afetaria o princípio da vinculação ao edital da licitação, se devidamente aceita pela contratada. Na realidade, nenhuma alteração ocorrerá quanto às condições e cláusulas do contrato a ser realizado em decorrência da substituição do polo ativo da contratação. Também não se pode falar em afrontamento ao princípio da isonomia, porque, por óbvio, esse se refere à relação de competitividade lançada entre as concorrentes da licitação. Outro aspecto muito relevante, destacado em excelente artigo elaborado por Marques Neto10, é o de que a Lei Federal n. 8.666/93 deu à matéria dos contratos administrativos um tratamento que, praticamente, uniformizou as diversas esferas da Administração, ampliando o âmbito de abrangência da legislação de regência. A indistinção da matéria na lei federal pode ser ilustrada com a própria definição de Administração Pública por ela talhada, a qual vem consignada no inc. XI do art. 6º do dito estatuto: (...). Ainda, prossegue esse autor, o artigo 2º da Lei de Licitações define contrato administrativo de forma indistinta para todos os órgãos integrantes da Administração Publica: Vemos, portanto, que ao tratar dos contratos administrativos, a legislação hoje vigente introduziu - com novidade em relação ao regime anterior – um tratamento uniforme e comunicante entre os ajustes firmados nas diversas esferas do Estado, considerando como parte da mesma espécie todos os ajustes firmados pelo ente global – Administração Pública – que definiu de forma ampla, abarcando todas as esferas da federação. Assim, ao lume da legislação novel, não nos parece que o fato de cedente e cessionário pertencerem a distintas esferas administrativas da federação caracterize fator impeditivo da transferência em cogito, pois, em última instância, o órgão estadual e administração municipal integram o mesmo todo para efeitos da Lei n. 8.666/93, v.g. a Administração Pública. Em outras palavras, a cessão de contratos entre entes públicos de diferentes esferas da administração em nada diferirá da cessão entre órgão de uma mesma esfera MARQUES NETO et al. A cessão do contrato administrativo entre Estado e Município como alternativa para evitar a interrupção de obras pública. Publicado no BLC - Boletim de Licitações e Contratos, março/2000, São Paulo: Editora NDJ LTDA. 10 SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected] federativa, devendo a tal hipótese ser dado igual tratamento (grifou-se). E conclui: De outra feita, a cessão de contrato administrativo entre órgãos públicos tem sido realizada com alguma contumácia no âmbito da Administração estadual, mormente quando há reestruturações administrativas e redefinições de competências de entes integrantes da sua estrutura. Tais transferências de contratos têm sido admitidas pelo E. Tribunal de Contas quando da apreciação da regularidade de termos aditivos que lhes dão forma. Analisando o TC-124.222/033/88, a E. Primeira Câmara proferiu decisão assim ementada:‘Considerados regulares os termos de aditamento, o termo de cessão contratual com sub-rogação em direitos e obrigações e legais as despesas decorrentes, recomendando-se à origem que celebre as prorrogações de prazo antes de vencido o prazo contratual’ (DOE de 7.8.90, p. 24 e 25). Diverso não é o entendimento da Segunda Câmara do TCSP: Considerado regular o termo de cessão contratual com sub-rogação em direitos e obrigações e legal a despesa decorrente’ (TC82.869/033/88, DOE de 20.3.91, pp.23, 24 e 25). Este é também o teor, entre outros, dos Acórdãos proferidos nos TC´s 113.214/033/88 (DOE de 4.9.90, pp. 102 e 103), 89.972/033/88 (DOE de 17.10.90, pp. 31/33) e TC-22.595/033/88 (DOE de 24.1.95, p.36) (grifou-se). E, na parte final de seu artigo, o jurista afirma que a continuidade da obra – em analogia com princípio da continuidade dos serviços públicos previsto na lei de concessões (Lei n. 8.987/1995) – não pode sofrer solução de continuidade e, por isso, o interesse público revela-se na possibilidade legal de se ceder o contrato dentro do âmbito da mesma Administração Pública (e até mesmo entre membros de diferentes entes da federação). O que se exige, no entanto, destaca o professor, é a aquiescência dos implicados (cedente e contratada) e a comprovação da existência de recursos pelo novo titular do contrato. O mencionado parecer da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro no Parecer n. 22/10-FAG, de 29.10.2010, trilha a mesma orientação, dando destaque à necessidade da motivação que demonstre “que a finalidade pública será atendida com a alteração, bem como exigindo a concordância do contratado”: SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected] Não raro as circunstâncias iniciais da contratação são modificadas no decorrer da execução do contrato. Assim, muitas vezes ocorrem modificações na estrutura da Administração Pública, com alteração de competências, ou mesmo aspectos técnicos ou orçamentários que podem acarretar na mudança do pólo ativo como forma de melhor atender o interesse público. Claro que, para tanto, é fundamental a motivação em cada caso concreto, com a explicitação das razões que acarretem a cessão e com a demonstração de que a finalidade pública será atendida com essa alteração subjetiva. Além disso, como bem alertado pelos pareceristas, indispensável a concordância do contrato; afinal, trata-se de mudança que não pode ser imposta unilateralmente. A viabilidade na cessão do pólo ativo do contrato vem sendo admitida pela doutrina e pela própria jurisprudência dos Tribunais de Contas. Contudo, é absolutamente fundamental que, em cada caso concreto, seja verificado se a motivação é adequada e legítima, bem como se a finalidade pública será melhor atendida com essa modificação subjetiva. (Grifos do original). Com base nesses fundamentos, pode-se afirmar que a cessão da titularidade do contrato administrativo em favor de outro ente administrativo é consentânea com a Lei de Licitações, atingindo a consecução do interesse público, que é a ultimação do contrato público, cuja interrupção poderá causar prejuízos a toda sociedade. Desta feita, é juridicamente legítima a cessão da titularidade ativa do contrato público, considerando a aplicação supletiva das regras de direito privado (art. 54 da Lei n. 8.666/1993) e a teoria geral dos contratos, desde que estejam presentes os seguintes requisitos: a) anuência da contratada e órgão cedente; b) motivação em cada caso concreto com explicações técnicas que demonstrem que a finalidade pública será atendida com a alteração subjetiva e a superveniência dos motivos ensejadores da modificação contratual pretendida; c) comprovação de que o novo órgão contratante dispõe de recursos orçamentários para fazer frente à contratação. BIBLIOGRAFIA DAS OBRAS CITADAS NAS NOTAS DE RODAPÉ. BINENBOIM, Gustavo. A Constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil: Um inventário de avanços e retrocessos. Revista de Direito Eletrônica sobre a Reforma do Estado, n. 13, março/abril/maio, 2008. SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected] BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil anotado, vol. 4, Rio de Janeiro: Francisco Alves,1916. p. 245. BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 841-842. MARQUES NETO, FLORIANO P. AZEVEDO MARQUES. A cessão do contrato administrativo entre Estado e Município como alternativa para evitar a interrupção de obras pública. Publicado no BLC - Boletim de Licitações e Contratos. Março/2000, São Paulo: Editora NDJ LTDA, p. 149. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2007. PINTO. Carlos Alberto da Mota. Cessão de Contrato. São Paulo: Editora Saraiva, 1985, p. 438. SRTVS 701, Bloco K, Salas 705, 707, 708/710 e 717/718, Edifício Embassy Tower - CEP 70340-000 – Brasília, DF Tel.: (61) 3323-1646/3321-0540/3321-0020/3322-6632 - Tel/Fax: 3321-0532 Home-page: www.advocaciafontes.com.br - e-mail: [email protected]