DIREITO EMPRESARIAL I
EMPRESÁRIO E ATIVIDADE
EMPRESÁRIA.
Foed Saliba Smaka Jr.
20/02/2015.
Dados Iniciais.
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FUNDAMENTOS DO
DIREITO
EMPRESARIAL.
REVISÃO
• 1ª Fase - Teoria Subjetiva.
– Idade Média: renascimento mercantil e
ressurgimento das cidades;
– Monopólio da jurisdição mercantil a cargo das
Corporações de Ofício;
– Aplicação dos Usos e Costumes mercantis pelos
tribunais consulares;
– Codificação privada, normas não sistematizadas;
– Relação jurídica definida pelos seus sujeitos;
– Direito Comercial como direito dos comerciantes.
REVISÃO
• 2ª Fase - Teoria Objetiva – Atos do Comércio.
– Idade Moderna: Formação dos Estados monárquicos;
– Monopólio da jurisdição mercantil a cargo dos
Estados;
– Codificação Napoleônica;
– Bipartição do Direito Privado;
– Atos do Comércio como critério delimitador da
incidência do regime jurídico;
– Objetivação do direito comercial: mercantilidade da
relação jurídica definida pelo seu objeto.
REVISÃO
• 3ª Fase - Teoria Subjetiva Moderna – Teoria
da Empresa.
– Código Civil Italiano de 1942;
– Unificação do Direito Privado;
– Teoria da Empresa como critério delimitador do
âmbito de incidência do regime jurídico;
– Empresa como atividade organizada.
REVISÃO
• Evolução do Direito Comercial no Brasil:
– Ordenações do Reino: Aplicação das leis de Portugal
no Brasil (Colônia).
– Código Comercial de 1850: Inspiração do Código
Napoleônico; Adoção da Teoria dos Atos de
Comércio; Regulamento 737 que define os atos.
– Código Civil 2002: Transição dos atos de comércio
para teoria da empresa; Tentativa de unificação
formal do direito privado; Definição do empresário
como aquele que exerce atividade econômica
organizada, sendo empresa a própria atividade.
REVISÃO.
• Para saber quem é comerciante nas três
fases:
– Quem faz? (resposta dos tribunais de ofício)
– O que faz? (resposta na lei)
– Como faz? (resposta na conjugação da lei e do
mercado – produção economicamente
organizada).
REVISÃO.
• Teoria da Empresa:
– Fenômeno Poliédrico:
•
•
•
•
Perfil Subjetivo: Pessoa.
Perfil Funcional: atividade econômica organizada.
Perfil Objetivo: Conjunto de Bens.
Perfil Corporativo: Comunidade Laboral (fascismo).
– Uma empresa está contratando.
– Uma empresa foi vendida por valor acima do
mercado.
– O objeto daquela sociedade é a exploração de uma
empresa de prestação de serviços de transporte.
FUNDAMENTOS DO
DIREITO
EMPRESARIAL –
AUTONOMIA E
PRINCÍPIOS.
AUTONOMIA DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Debate: Ramo Autônomo ou Inserido no Direito Civil
Comum?
• Separação do Direito Comum – Unificação do Direito
Privado (formal).
• CFRB/88, art. 22, I – especifica direito comercial.
• Características específicas:
– Cosmopolitismo: Integra povos e culturas, acordos multilaterais
de comércio, Convenções internacionais, OMC.
– Onerosidade: Lucro sempre presente nas relações.
– Informal: Seu dinamismo exige meios ágeis e flexíveis para
solução de problemas e difusão das práticas.
– Fragmentário: possuí sub ramos bem demarcados como direito
falimentar, direito cambial, direito societário, etc.
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Trata-se de Direito de Empresa, regime
jurídico especial do direito privado, disciplina
o exercício da atividade econômica
organizada, portanto possuí princípios
próprios.
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Livre Iniciativa:
– Constitucional: CFRB/1988, art. 170:
• Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Livre Iniciativa:
– Para o Professor Fábio Ulhoa Coelho:
• Imprescindibilidade da empresa privada: acesso aos
bens e serviços necessários;
• Lucro como principal motivação do empresário;
• Proteção Jurídica dos investimentos privados;
• Empresa como polo gerador de empregos e riquezas
sociais.
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Livre Iniciativa:
– Constitucional – Estado não respeita – Judiciário
apoia – Decisões diminuem a importância frente a
qualquer outro princípio.
– AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.
7.844/92, DO ESTADO DE SÃO PAULO - É certo que a
ordem econômica na Constituição de 1.988 define
opção por um sistema no qual joga um papel
primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não
legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só
intervirá na economia em situações excepcionais.
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Livre Iniciativa:
– Constitucional – Estado não respeita – Judiciário apoia – Decisões diminuem
a importância frente a qualquer outro princípio.
– STF: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO
ESTADO DE SÃO PAULO - É certo que a ordem econômica na Constituição de
1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre
iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o
Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. 3. A livre
iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas
também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita
também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem
pertinente apenas à empresa. 4. Se de um lado a Constituição assegura a
livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as
providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à
cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da
Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser
preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. (Eros Grau
- 2006).
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Livre Iniciativa:
– STF - Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 8.039,
de 30 de maio de 1990 – (...) Em face da atual
Constituição, para conciliar o fundamento da livre
iniciativa e do princípio da livre concorrência com os
da defesa do consumidor e da redução das
desigualdades sociais, em conformidade com os
ditames da justiça social, pode o Estado, por via
legislativa, regular a política de preços de bens e de
serviços, abusivo que é o poder econômico que visa
ao aumento arbitrário dos lucros. (...) (Moreira Alves
- 1993)
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Livre Iniciativa:
– STF - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. FARMÁCIA: HORÁRIO
DE FUNCIONAMENTO. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL. PRECEDENTE
DO PLENÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE. AGRAVO. 1. Como salientado na decisão agravada, "o
Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, por unanimidade, no
julgamento do RE 237.965-SP, publicado no DJ, 31.03.00, Rel. Ministro
MOREIRA ALVES, que a fixação de horário de funcionamento para farmácias
é matéria de competência municipal, não procedendo, portanto, as
alegações de violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre
iniciativa, da livre concorrência, da liberdade de trabalho, da busca do
pleno emprego e ao direito do consumidor". 2. Os fundamentos desse
precedente foram resumidos na decisão agravada, que mencionou outros, e
não infirmados pela agravante. 3. Agravo improvido. (STF - RE-AgR: 321796
SP , Relator: SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 08/10/2002, Primeira
Turma, Data de Publicação: DJ 29-11-2002 PP-00020 EMENT VOL-02093-05
PP-00904)
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Livre Iniciativa:
– EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento.
Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal.
Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte está consolidada
no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o
horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não
implica em violação aos princípios constitucionais da
isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa
do consumidor. 2. Agravo regimental não provido. (STF - AI:
629125 SP , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento:
30/08/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-196
DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-03
PP-00380).
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Livre Iniciativa:
– Trata-se de Princípio?
– Pode o Estado intervir a qualquer custo, violando
o preceito fundamental?
– Nosso País, de forma contundente privilegia a
livre iniciativa?
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Liberdade de Concorrência.
– CFRB/1988, art. 170, IV:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Liberdade de Concorrência.
– Tal qual a livre inciativa a livre concorrência sofre
intervenção estatal;
– Mercado livre, ausência de intervenção;
– Agências reguladoras – Qual a função?
– Ultrapassam os limites, criam barreiras, restringem a
entrada de novos competidores;
– Sob o manto da proteção: Concorrência Desleal (Lei
9.279/96) e Proteção da Ordem Pública (Lei
12.529/2011)
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Liberdade de Concorrência.
– Fábio Ulhoa Coelho: No mercado que acerta
ganha (obtém lucros), quem erra perde (sofre
prejuízos).
– Intervenção do Estado, na medida que se tem,
altera a equação, modifica a situação real,
privilegia alguns e prejudica outros.
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Garantia e Defesa da Propriedade
Privada.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Garantia e Defesa da
Propriedade Privada.
– Relativização;
– Motivo: função social da propriedade;
– Função primordial da empresa = lucro;
– Garante funcionamento do mercado =
desenvolvimento econômico e social.
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Preservação da Empresa.
– Um dos mais atuais e relevantes;
– Motivou a nova lei de falências (Lei
11.101/2005);
– Trouxe o instituto da Recuperação Judicial;
– Modifica entendimento das decisões:
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Preservação da Empresa.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR.
PENHORA SOBRE O FATURAMENTO BRUTO DA EMPRESA. AUSÊNCIA
DE OUTROS BENS PASSÍVEIS DE CONSTRIÇÃO EFICAZ.
POSSIBILIDADE. PERCENTUAL ELEVADO. COMPROMETIMENTO DAS
ATIVIDADES EMPRESARIAIS. REDUÇÃO. I. Conquanto possível a
penhora sobre o faturamento bruto da devedora, quando
inexistentes bens disponíveis de fácil liquidação, deve ela observar
percentual que não comprometa a higidez financeira, ameaçando
o prosseguimento das atividades empresariais. II. Redução de 20%
para 6% (seis por cento) do aludido faturamento, considerando
provada, após o despacho inicial, a existência de administrador
nomeado pelo Juízo. III. Agravo regimental parcialmente provido.
(STJ - AgRg na MC: 14919 RS 2008/0249253-0, Relator: Ministro
ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 09/12/2008, T4 QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2009).
PRINCÍPIOS DO DIREITO
EMPRESARIAL.
• Princípio da Preservação da Empresa.
– Perigo da utilização indiscriminada, sem critério;
– Algumas atividades devem encerrar;
– Proteção para grandes corporações (too big to
fail);
– O mercado encontra soluções para preservação,
não por determinação.
FUNDAMENTOS DO
DIREITO
EMPRESARIAL –
FONTES.
FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL.
• Divisão:
– Fontes Materiais: elementos e fatores
influenciam e determinam a criação de normas;
– Fontes Formais: a forma como agem ou
exteriorizam as normas.
FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL.
• Fontes Materiais:
– Fatores Econômicos;
– Arcabouço Jurídico Empresarial do País;
– Sistema de mercado utilizado;
FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL.
• Fontes Formais:
– São as normas que regem o exercício
profissional;
– Carvalho Mendonça divide em:
• Primárias ou Diretas
• Subsidiárias ou Indiretas
FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL.
• Fontes Formais Primárias ou Diretas:
– Mais Importantes;
– Disciplinam Empresas e Empresários;
– Código Comercial 1850;
– Código Civil;
– Legislação Esparsa (p.e. Lei 8.934/94, Lei
6.404/76, Lei Comp. 123/2006, etc.);
– Tratados Internacionais.
FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL.
• Fontes Formais Subsidiárias ou indiretas:
– Complementam lacunas específicas das fontes
primárias;
– Usos e Costumes (nasceu consuetudinário);
– Normas civis diversas (obrigações e contratos);