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A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PELAS OSs E OSCIPs
Fernanda Rezende Spenner1
RESUMO
No âmbito jurídico, o setor público não estatal, formado por entidades não
governamentais e sem fins lucrativos, passou a ter a possibilidade de formar
parcerias com o Poder Público. No entanto, como tal atuação é relativamente
recente não há delimitações jurídicas concretas acerca desta. Assim, em vista da
crescente realização de serviços públicos por este, surge a necessidade de uma
análise mais profunda e cautelosa do tema. Isso se dá pelo fato de que, em regra,
essa atuação é utilizada como um subterfúgio à aplicação do Regime Jurídico do
Direito Administrativo. Ocorre que mesmo que sejam pessoas jurídicas de direito
privado, devem se submeter aos ditames basilares do regime jurídico administrativo
em vista de serem financiadas por recursos públicos e ainda pela relevância dos
serviços que prestam. O problema é que o cenário atual demonstra que a
transferência desses serviços para as entidades do terceiro setor não vem
respeitando os fundamentos básicos de um Estado Social e Democrático de Direito.
Diante disso, necessário se faz estabelecer limites a atuação e o controle eficaz
dessas entidades ao realizarem os serviços sociais sob financiamento estatal.
PALAVRAS-CHAVE: direito administrativo; serviço público; terceiro setor; reforma
administrativa.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade das
Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
(OSCIP), que são entidades pertencentes ao chamado „terceiro setor‟, prestarem
serviços elencados como serviços públicos.
Essa questão passou a ser discutida após a Reforma do Estado teorizada em
1995, que buscava implementar as diretrizes de um modelo de Estado Regulador,
como uma forma de superar as ineficiências supostamente evidenciadas no Modelo
de Estado Social.
1
Acadêmica do curso de Direito das Faculdades Integradas do Brasil – UNIBRASIL,
orientada pela Professora Mestre Adriana da Costa Ricardo Schier.
2
Este se baseava na intervenção estatal direta, tomando como meio para o
Estado atingir sua finalidade, qual seja, a garantia da dignidade da pessoa humana a
todos os cidadãos. Para tanto, o poder público assumiu para si a titularidade dos
serviços de interesses da coletividade, que antes eram executados pela iniciativa
privada, passando a prestá-los direta ou indiretamente, baseados em um regime
jurídico de direito público.
A partir dessa atuação estatal, passa-se a garantir um maior rol de direitos,
ampliando-se o catálogo dos direitos fundamentais (segunda geração) para atingir
não só os direitos individuais, mas também os sociais, assumindo, o Estado,
conseqüentemente, um caráter garantista e interventor.
Ocorre que, em meados da década de 80, o modelo de Estado Social passa a
sofrer severas críticas, frente a uma suposta ineficiência na consecução de seus
fins.
A partir de então, os ideários neoliberais se fortalecem, a ponto de serem
visualizados como a solução para tal crise. É sob essa influência que surge, no
Brasil, a proposta da reforma do Estado, instaurada no cenário nacional mediante o
Plano Diretor do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado e
também através de Emendas Constitucionais. Tal plano, orienta a busca pela
substituição da racionalidade burocrática, pautada no controle de meios e na estrita
legalidade, por um modelo de gestão gerencial, baseado na flexibilização dos
procedimentos estatais, com o fim de atingir uma maior efetividade em sua atuação.
É dentro desse contexto que surgem as chamadas Organizações Sociais,
regulamentadas, no âmbito da União, pela Lei nº 9637/98. Consistem em uma
qualificação concedida de forma discricionária, a uma pessoa jurídica de direito
privado, destituída de finalidade lucrativa, que atuam em prol do interesse público,
as quais são concebidas especialmente para a realização de parcerias com o
Estado. Ocorre que para a sua criação, os mentores da reforma determinaram a
consequente extinção do órgão estatal que antes prestava o serviço.
Posteriormente, para muitos, como forma de corrigir certas irregularidades
das OSs, foram criadas as OSCIPs, que são reguladas, em nível federal, pela Lei nº
9790/99, e que em termos gerais se destinam aos mesmos fins, mas com requisitos
3
mais objetivos de qualificação, regulação específica e, ainda, sem a pretensa
extinção do órgão estatal2.
Tais entidades são pertencentes ao chamado terceiro setor3, que trata do
conjunto de entidades privadas e sem fins lucrativos que voluntariamente exercem
atividades de interesse social. Fala-se, aqui, em setor público não-estatal, ou seja,
público porque não visa o lucro e não estatal porque não pertence ao âmbito estatal.
Vislumbra-se nesse uma alternativa à privatização e uma forma de superar as
limitações do mercado em realizar certas atividades, bem como ultrapassar a rigidez
e burocratização estatal. Objetiva-se com isso, uma flexibilidade e eficiência na
prestação dos serviços não exclusivos.4
As OSs e OSCIPs podem firmar relações com o Estado através do contrato
de gestão e termo de parceria, respectivamente. Através de tais institutos, passam a
exercer atividades classificadas, em regra, como serviços públicos. A temática do
serviço público é de enorme complexidade, que foge o objeto do presente trabalho
científico. Entretanto, de maneira a situar a discussão aqui proposta, considera-se o
serviço público como uma atividade administrativa de titularidade estatal, definida
em lei, e que tem por escopo a satisfação de necessidades coletivas
correspondentes à garantia dos direitos fundamentais, a qual deve ser prestada
mediante um regime jurídico especifico garantidor de tais direitos5.
2
Parte da doutrina critica a criação das organizações sociais e da sociedade civil de interesse
público por terem como conseqüência a transferência de atividades estatais para entes privados. No
entanto, mesmo os críticos, como Maria Sylvia Zanella DI PIETRO relevam a crítica em relação às
OSCIPs, por não substituírem os órgãos estatais que prestavam o serviço, como determina o Plano
Diretor da Reforma do Estado para o caso das OSs. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2002. p. 211.)
3
Segundo Gustavo Justino de OLIVEIRA “é o conjunto de atividades voluntárias,
desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro (associações e
fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e
mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e
privados).” OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o
modelo das OSCIP. In: _____. Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e
o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 217.
4
Sobre o setor público não estatal, veja-se: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do
Estado dos anos 90: lógica e mecanismo de controle. Brasília: Ministério da Administração Federal e
Reforma do Estado, 1997. (Coleção Cadernos MARE, n. 1.) p. 27.
5
Celso Antônio Bandeira de MELLO conceitua serviço público como “...toda atividade de
oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral,
mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus
deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público –
portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - , instituído em favor
4
Uma das maiores discussões doutrinárias se refere ao regime jurídico
aplicável aos entes do terceiro setor. Em geral, a regra, por serem pessoas jurídicas
de direito privado, é a submissão ao regime de direito privado, pautado em princípios
básicos como autonomia da vontade, liberdade de contratar e igualdade entre as
partes.
No entanto, ao receberem recursos públicos para sua atuação, passam a se
submeter a alguns preceitos de direito público6.
O problema, conforme anuncia Marcia PELEGRINI, está em determinar qual o
regime que incide sobre as entidades do terceiro setor que prestam os chamados
serviços públicos não exclusivos7.
1 SERVIÇOS PRESTADOS PELAS OSs E OSCIPs
Os serviços que podem ser transferidos para as Organizações Sociais e da
Sociedade Civil de Interesse Público fazem parte da categoria dos serviços públicos
não exclusivos8. Tal afirmação se vê já no Plano Diretor da Reforma do Estado, ao
vislumbrar a criação das Organizações Sociais como prestadoras de serviços à
comunidade9.
Esses serviços podem ser definidos como aqueles em que a Constituição
estabelece a obrigação da prestação pelo Estado, mas permite que sejam prestados
pelos particulares, independente de vínculo com o poder público.
dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 659.)
6
OLIVEIRA, Gustavo Justino. O terceiro setor e a gestão privada de recursos públicos para
fins públicos..., p. 114-115.
7
PELEGRINI, Marcia. Terceiro setor: gestão privada de recursos públicos. Revista de Direito
do Terceiro Setor-RDTS. Belo Horizonte, a.1, n. 1, p. 51-71, jan./jun. 2007, p. 70.
8
Dentre os doutrinadores dessa vertente tem-se: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op.cit.,
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. e MEDAUAR,
Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. São Paulo: RT, 2003.
9
“Os serviços não-exclusivos ou competitivos do Estado são aqueles que, embora não
envolvendo poder de Estado, o Estado realiza ou subsidia, ou porque os considera de alta relevância
para os direitos humanos, ou porque envolvem economias externas, não podendo ser
adequadamente recompensados, no mercado, pela da cobrança dos serviços”. (PEREIRA, Luiz
Carlos Bresser. Exposição no senado sobre a reforma da administração pública. Brasília: Ministério
da Administração Federal e Reforma do Estado, 1998(Coleção Cadernos MARE, n. 3). p. 25.)
5
No entanto, quando prestado pelo particular deixa de ser considerado como
serviço público assumindo feição de atividade econômica estrita10.
Sobre os mesmos serviços Paulo MODESTO assume outro posicionamento.
Para este autor, os serviços que a Constituição confere liberdade de atuação ao
Estado e aos particulares, dividindo sua titularidade, não compõem o conceito de
serviço público e nem de atividade econômica, unicamente. Esses serviços, para o
autor, pertencem à categoria dos „serviços de relevância pública‟, que podem ser
identificados nos arts. 129, II e 197, da CF/8811.
O autor verifica, em face de tal conceito, uma flexibilização de tal noção 12 em
comparação aos serviços públicos, mas considera a possibilidade de aplicar os
princípios básicos do Regime Jurídico dos Serviços Públicos aos serviços de
relevância pública mesmo quando prestados por entidades sem fins lucrativos, quais
sejam: universalidade na prestação, modicidade nas tarifas e continuidade na
prestação (Lei de Rolland)13.
A peculiaridade dessa categoria é que se trata de “Atividade submetida a
regime variável, parcialmente dependente do regime jurídico predominante do
prestador, mas sempre vinculada a obrigações de regularidade, modicidade,
acessibilidade e impessoalidade”14. Entretanto, como reconhece Paulo MODESTO,
é necessário um melhor desenvolvimento e regulamentação desses serviços pelos
entes federativos, para melhor esclarecer sua aplicação15.
Portanto, pode-se concluir que tais serviços vão se submeter a categorias
distintas de acordo com o prestador: se prestados pelo Estado, configuram-se como
serviço público, ao serem prestados pela iniciativa privada serão tratados como
atividade econômica estrita, e quando prestados pelo terceiro setor assumem a
10
Neste particular, registra-se a posição oposta de Eros Roberto GRAU, que considera ainda
como serviço público esses quando prestados pelo particular. (GRAU. Eros Roberto. A ordem
econômica na constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2008).
11
Paulo MODESTO os conceitua como “...as atividades consideradas essenciais ou
prioritárias à comunidade, não titularizadas pelo Estado, cuja regularidade, acessibilidade e disciplina
transcendem necessariamente a dimensão individual, obrigando o Poder Público a controlá-las,
fiscalizá-las e incentivá-las de modo particularmente intenso”. (MODESTO, Paulo. Reforma do
estado, formas de prestação de serviços ao público e parcerias público-privadas: demarcando as
fronteiras dos conceitos de „serviço público‟, „serviços de relevância pública‟ e „serviços de exploração
econômica” para as parcerias Público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari. (Coord.). Parcerias
público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 440.)
12
Ibidem, p. 456.
13
Ibidem, p. 457.
14
Ibidem, p. 467.
15
Ibidem, p. 464.
6
qualidade de serviços de relevância pública, o que implica no reconhecimento de
peculiaridades no regime de sua prestação. Como se vê, aí está a inovação,
justificada em vista da feição híbrida que possuem.
Compartilha-se, no presente trabalho, dessa posição, mas com algumas
ressalvas. Primeiramente, entende-se que há uma terceira categoria de serviços,
uma vez que não podem receber tratamento puro e simples de atividade econômica.
No entanto, discorda-se da opinião de Paulo MODESTO quanto à extensão dos
princípios estruturantes do serviço público à iniciativa privada, e ao terceiro setor nas
atividades não fomentadas pelo Estado.
Nessa linha, entende-se que os serviços públicos não são considerados em si
mesmos, não assumem configuração única, vez que ostentam feições distintas
diante dos elementos que o compõem, em especial quanto à sua titularidade. Assim,
pode se concluir que esses serviços, denominados de serviços sociais para a maior
parte da doutrina, são considerados como serviços públicos quando prestados pelo
Estado. Disso decorre a submissão ao Regime Jurídico de Direito Público específico
dos Serviços Públicos, qual seja, aquele previsto no art. 6º da Lei nº 8987/95.
Esses mesmo serviços, quando prestados pela iniciativa privada, serão
considerados atividade econômica (em sentido estrito), situação na qual serão
submetidos a um regime jurídico eminentemente privado.
O problema ocorre quando este particular é um ente do terceiro setor, em
especial OS e OSCIP, pois tais qualificações se destinam ao recebimento de auxílio
público, seja com bens, dinheiro ou pessoal, assim, a partir da existência ou não de
fomento público decorrem conseqüências distintas acerca do regime jurídico
aplicado a tais entidades.
Assim, quando prestam essas atividades de modo autônomo, ou seja, apenas
mediante subsídios privados, não parece haver razões para lhes imputar regime
diferente daquele aplicado à iniciativa privada. Ora, se essas entidades com
recursos próprios se prestam a proporcionar o bem comum, motivadas
exclusivamente pela solidariedade, seria até mesmo um contra-senso lhes imputar
maiores restrições do que as impostas aos particulares que prestam tais atividades
com objetivo lucrativo.
A grande celeuma ocorre quando as entidades do terceiro setor assumem
qualificações especiais para fins de serem subsidiadas com recursos públicos, como
7
é o típico caso das OS e OSCIP, ainda que nem todas que se habilitem consigam
atingir tal objetivo, pois o firmado da parceria é opcional.
Diante dessa situação, primeiramente deve-se estabelecer que, em face do
art. 4º, I, da Lei 9790/99 e art. 7º, da Lei 9637/98, devem se submeter aos princípios
jurídicos do art. 37, caput, CF, vez que administram recursos públicos.
Outra peculiaridade que surge nesse momento é que as OS e OSCIP
parceiras devem se submeter às regras estabelecidas no contrato de gestão e termo
de parceria, meios através dos quais a parceria é formalizada. Nada mais coerente
que, se o Estado está financiando a prestação desta atividade, deve o Princípio da
Indisponibilidade do Interesse Público impor que o contrato de gestão e termo de
parceria preveja todas as regras necessárias a garantir que a atividade prestada
efetivamente se traduza em benefício para os cidadãos e, em última análise em
forma de concretização dos direitos fundamentais sociais.
Destarte, importante consideração é realizada por Ana Cláudia FINGER ao
compreender que o serviço público é um instrumento de concretização de direitos
fundamentais16. Nesse sentido, ainda que não se trate efetivamente de serviços
públicos, mas sim de serviços de relevância pública, considera-se que a partir da
parceria efetivada com o Estado tais entidades assumem para si o encargo de servir
da melhor forma à sociedade como contrapartida do financiamento estatal, que
verdadeiramente, constitui financiamento popular.
Com isso, se mostra essencial que seja previsto a tais entidades, no mínimo,
a incidência do Princípio da Modicidade das Tarifas, pois não seria nem lógico que
entes sem fins lucrativos, pautados pela lógica da solidariedade e, ainda, que
recebem financiamento público cobrassem tarifas excessivas dos usuários. Também
necessária é a aplicação do Princípio da Universalidade decorrente da própria
existência de recursos públicos, pois quando o Estado torna-se parceiro do ente,
subsidiando sua atividade, este passa a se traduzir em um benefício estatal que,
portanto, deve ser oferecido à população com base no Princípio da Isonomia, ou
seja, deve ser possibilitado o acesso de todos os indivíduos que se enquadrem
como destinatários do serviço. Assim como poderia se falar na aplicação do
16
FINGER, Ana Cláudia. Serviço público: um instrumento de concretização de direitos
fundamentais. A & C Revista de direito administrativo e constitucional. Belo Horizonte, a. 3, n. 12, p.
141-165, abr./jun. 2003, p.143.
8
Princípio da Continuidade nessa atuação. Contudo, entende-se que para tais
entidades o dever de continuidade se opera apenas durante a vigência do contrato
de gestão ou termo de parceria. Entretanto, não se mostra equivocado impor nesses
casos a continuidade para o próprio Estado, uma vez que, ao subsidiar a atividade
passa a ser co-responsável pelo oferecimento da utilidade aos cidadãos. Assim,
considerando tratar-se de direitos sociais, incide sobre o Estado, o Princípio do Não
Retrocesso Social17, devendo não medir esforços para a manutenção da atividade
antes prestada pelo parceiro.
Somente assim há possibilidades de se evitar a indevida substituição
utilizada como forma de subverter o regime jurídico dos serviços prestados e
controlar o incentivo público e mais, somente a partir da observância concreta desse
regime pode se falar na função democrática e solidária do terceiro setor.
Uma vez enquadrada à categoria a qual cada atividade pertence, passa-se à
análise específica dos serviços sociais que as OS e OSCIP podem desempenhar.
Ressalta-se que, seguindo a doutrina majoritária, consideram-se como serviços
sociais, no caso, visualizados como serviços de relevância pública os seguintes:
saúde, educação, previdência e assistência social18.
Ocorre que as OS e OSCIP podem prestar outras atividades além dessas,
como: cultura, meio ambiente, pesquisa científica e tecnológica19. Vale advertir que
apenas os serviços arrolados nos art. 1º da Lei 9637/98 e art. 3º da Lei 9790/99 dão
ensejo à qualificação do ente como OS e OSCIP, respectivamente, habilitando-as a
realizarem esses mediante fomento20 estatal21.
17
Nos dizeres de José Joaquim Gomes CANOTILHO: “Com isto quer dizer-se que os direitos
sociais e econômicos (ex: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma
vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia
institucional e um direito subjectivo.”(destaque original). (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 336-337).
18
Nesse sentido: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 677. ; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo..., p. 106.
19
MODESTO, Paulo. Reforma do estado..., p. 440-441.
20
De acordo com Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, a atividade de fomento pode ser
identificada como “a função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou
incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades,
públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a
lei haja considerado de interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da
sociedade” (destaque original). (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito
administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 524.)
21
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.112.
9
2 CONTRATO DE GESTÃO
Os entes do terceiro setor podem realizar parcerias com o Estado, através do
recebimento de qualificação de OS ou OSCIP. Mas uma vez que a entidade, seja
associação ou fundação, receba tal qualificação, e trave a parceria com o Poder
Público, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de MELLO, ela se torna apta a
receber recursos, bens e em alguns casos até mesmo servidor público para a
persecução de suas atividades22. Importante é verificar de que maneira essa
parceria é formalizada. Ocorre que o quadro das OS é diferente das OSCIP e por
isso precisam ser tratados separadamente.
Relativamente às Organizações Sociais, uma vez qualificadas como tal, estão
liberadas para firmarem contrato de gestão com o Estado.
Esse instituto foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei
nº 8246/91, a qual instituiu o Serviço Social Autônomo da Associação das Pioneiras
Sociais23. Primeiramente, deve-se ressaltar que o contrato de gestão pode assumir
diversas acepções, bem como pode ser firmado entre entes da administração ou
entre esses e as Organizações Sociais24.
Os contratos de gestão relacionados com as Organizações Sociais podem
ser definidos segundo o art. 5º da Lei nº 9637/98 como “o instrumento firmado entre
o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à
formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas no art. 1º”25.
Desse conceito se retira a finalidade do contrato de gestão, pois através deste
são fixadas as metas e atividades a serem realizadas pela entidade, os prazos,
critérios de avaliação de desempenho, bem como as atribuições, responsabilidades
e obrigações de ambas as partes26. Sílvio Luís Ferreira da ROCHA acrescenta outra
22
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.cit., p. 237.
FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle das organizações
sociais. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 69.
24
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 70.
25
Celso Antônio Bandeira de MELLO verifica uma impropriedade neste conceito por
considerá-lo um instrumento, natureza esta que tecnicamente não pode ser conferida aos „contratos‟
em geral. E, além disso, considera a expressão „parceria‟ muito vaga e imprecisa, pois parceria
abarca vários tipos de relação com o Estado. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 223224.)
26
YOUNG, Lúcia Helena Briski. Entidades sem fins lucrativos 2005: imunidade e isenção. 3.
ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 86.
23
10
finalidade ao contrato de gestão, a de ser um instrumento eficiente de controle da
aplicação dos recursos públicos repassados à Organização Social27.
Celebrado o acordo entre a entidade e o Estado, este deve ser submetido à
apreciação e aprovação do Ministro de Estado ou da entidade supervisora da
atividade a qual se destina28.
Uma vez formalizado o contrato de gestão a entidade passa a estar hábil para
receber bens públicos, recursos financeiros e servidores públicos sem prévia
licitação29.
Diversas implicações decorrem do tema do contrato de gestão. Inicialmente,
há que se considerar o modo através do qual o Estado vai optar entre as
Organizações Sociais de uma área com qual ele vai firmar tal contrato, ou seja,
como deve ser feita a escolha. A doutrina em certa medida diverge quanto à
exigência ou não de ser realizado o procedimento de licitação para tal fim. Essa
discussão se torna mais intensa pelas diferentes interpretações conferidas ao art.
24, XXIV, da Lei 8666/93, in verbis:
Art. 24 – É dispensável a licitação:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão.
Parte da doutrina interpreta que o inciso XXIV do art. 24, da Lei de Licitações
se constitui em uma hipótese de dispensa de licitação aplicável ao Estado no
momento de eleger com qual Organização Social irá firmar contrato de gestão.30
Dentre
os
aceites
dessa
hipótese
de
dispensa
Walter
Claudius
ROTHENBURG apresenta um posicionamento intermediário, pois entende que
ainda que a escolha não possa ser arbitrária não chega a se aplicar a
obrigatoriedade de licitação, e sim, um procedimento simplificado, com menos
exigência formal31. Outra interpretação fornecida pela doutrina é a sustentada por
27
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 140.
YOUNG, Lúcia Helena Briski. Op. cit., p. 86.
29
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 238.
30
Dentre os críticos de tal posição está Celso Antônio Bandeira de MELLO, que verifica uma
inconstitucionalidade no artigo.(Ibidem, p. 238-239).
31
ROTHENBURG, Walter Claudius. Algumas considerações sobre a incidência de direitos
fundamentais nas relações do Estado com empresas e organizações sociais. In: OLIVEIRA, Gustavo
Justino (Coord.). Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo
Horizonte: Fórum, 2007. p. 102-103.
28
11
Marçal JUSTEN FILHO que tange na aplicação do art. 24, XXIV, da Lei 8666/93,
para a execução das atividades depois de celebrado o contrato de gestão,
considerando, assim, para a celebração deste necessário o procedimento
licitatório.32 Tal posição se fundamenta no Princípio da Igualdade o qual garante a
todas as Organizações Sociais, como também a todas as entidades desse setor, o
direito de obterem um tratamento isonômico. Destarte, parece incompatível com
esse preceito a possibilidade do Estado livremente escolher com qual entidade quer
firmar o contrato de gestão33.
No presente, compartilha-se da posição de Marçal JUSTEN FILHO, no que
tange à obrigatoriedade de licitar para a entidade firmar o contrato de gestão,
também adotada por Paola Nery FERRARI e Regina Maria Macedo Nery FERRARI,
que realizam uma interpretação conforme a constituição, por se mostrar a
interpretação mais adequada a concretizar os princípios constitucionais.
Enfim, a seleção da entidade que realizará contrato de gestão com o Estado,
salvo nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, deve ser precedida de licitação. 34
Outra questão se refere à natureza jurídica do contrato de gestão. Tal questão
é por demais debatida na doutrina, que por vezes atribui natureza jurídica de
contrato administrativo35 e, por outras, atribui natureza jurídica de convênio36. Há,
32
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed.
São Paulo: Dialética, 2008. p. 37.
33
Ibidem, p. 330.
34
Nesse sentido, é o posicionamento do Tribunal de Contas da União:” 21.No que tange ao
objeto d/a contratação, a legislação também traz restrições. [...]A segunda restrição trata da espécie
de serviços a serem objeto da contratação. Neste caso, não é todo e qualquer serviço que pode ser
contratado, visto que a norma autoriza expressamente apenas a contratação daqueles serviços
inseridos no âmbito das atividades constantes do contrato de gestão firmado entre o Poder Público e
a entidade qualificada na forma dos arts. 5° a 7° da Lei n° 9.637/98.( Acórdão 421/2004 – Plenário.
Processo
nº019.027/2003-3.
Min.Rel.
AUGUSTO
SHERMAN
CAVALCANTI
Dou
29/04/2004)Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 15
de abril. 2009.
35
De acordo com Marçal JUSTEN FILHO, existem duas acepções para o termo „contrato
administrativo‟. A primeira delas apreendida em sentido amplo designando “...um acordo de vontades
com efeito vinculantes, de que participa a Administração Pública e cujo objeto consiste numa
prestação de dar, fazer ou não fazer algo economicamente avaliável”. Outro sentido é restrito pelo
qual o contrato administrativo “...se caracteriza por ser um vínculo jurídico (a) formado pela
manifestação de vontade consensual, (b) entre pelo menos duas parte, (c) sendo pelo menos uma
delas integrante da Administração Pública, (d) sujeito ao regime de Direito Público e (e) tendo por
objeto uma prestação economicamente avaliável, consistente em um dar, fazer ou não
fazer”.(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 654). Neste trabalho, contrato administrativo é
apropriado a partir do sentido restrito.
36
Já por convênio, Celso Antônio Bandeira de MELLO entende que “...são contratos
realizados entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sem que deles resulte criação de
pessoas jurídicas...”. Os considera distintos dos contratos administrativos, pois aqui as partes não
12
ainda, aqueles que os tratam como outras figuras jurídicas, tais como:. ato
administrativo complexo, no qual as vontades das partes se somam 37, ou, ainda,
„acordos
cooperativos
funcionalizados‟
considerados
como
“manifestações
plurilaterais de compromissos.”38
Como se percebe dos argumentos apresentados, a dificuldade de se
estabelecer a natureza jurídica do contrato de gestão é tamanha. No entanto, o que
se pode concluir é que a doutrina majoritária, ainda que com nomenclaturas diversas
e com algumas ressalvas, aproxima os contratos de gestão da figura jurídica do
convênio, sob o principal argumento de que as partes possuem interesses
recíprocos.
Em vista disso, corrobora-se com o entendimento de Marçal JUSTEN FILHO,
que ainda que preveja uma possível natureza jurídica a tal instrumento argumenta
que o contrato de gestão pode assumir caráter de inúmeras figuras jurídicas
dependendo da relação jurídica que se forma no caso concreto. Assim, acredita ser
impossível definir uma natureza autônoma39.
Diante das inúmeras posições distintas na doutrina, a partir da pesquisa
realizada no presente trabalho, torna-se jurídica e materialmente inviável se definir
concretamente a natureza jurídica do contrato de gestão, haja vista que tanto
aqueles que consideram como um contrato administrativo quanto os que enquadram
como convênio, de alguma forma atribuem a tal instituto características peculiares e
especiais. Tal mecanismo distorce a real natureza do contrato administrativo e do
convênio. Ou seja, não há, de maneira uniforme, o enquadramento da natureza
jurídica dessa figura. Com isso, se impossibilita a determinação do regime jurídico do
contrato de gestão, vez que a finalidade da identificação da natureza jurídica de um
determinado instituto é exatamente a de que a partir da sua definição se extrair o
regime jurídico decorrente.
possuem interesses contrapostos. E, além disso, admite a realização desses com entidades privadas
sem fins lucrativos. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 654.)
37
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999 p.195.
38
MOREIRA, Egon Bockmann. Terceiro setor da administração pública. organizações sociais.
contratos de gestão. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 227. p. 227-320, jan./mar.
2002. p. 318.
39
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 36.
13
Destarte, utiliza-se o pensamento de Marçal JUSTEN FILHO para concluir
pela impossibilidade de se obter uma definição única e abstrata acerca da natureza
jurídica do contrato de gestão, sendo esta variável frente a cada caso concreto40.
Necessário ainda referir que para ser elaborado devem ser observados os
seguintes preceitos: especificação do programa de trabalho proposto pela
Organização Social e ainda critérios e limites para despesa com remuneração e
vantagens dos dirigentes e empregados da OS41.
O Poder Público tem a obrigação de fiscalizar o correto cumprimento do
contrato de gestão. Nesse sentido, deve verificar o cumprimento das metas, prazos
estipulados, realizar avaliação de desempenho, ressalvada a necessidade de se
basear em critérios objetivos. Todas essas questões estão previstas nos arts. 7º e 8º
da Lei das OS. A fiscalização deve ser feita pelo órgão ou entidade supervisora da
área de atuação correspondente ao objeto do contrato de gestão42.
Assim, uma vez constatada qualquer irregularidade na aplicação dos recursos
públicos pela OS devem, os responsáveis pela fiscalização do contrato de gestão,
imediatamente comunicar ao Tribunal de Contas competente para exercer sua
atribuição prevista no art. 70 da CF/8843. Caso essa não seja a atitude do
responsável pela fiscalização cabe a responsabilidade solidária deste 44.
Outro meio de controle da entidade, além da fiscalização do contrato de
gestão, é a exigência de apresentação ao ente estatal supervisor do “relatório
pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das
metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de
contas correspondente ao exercício financeiro”45.
Outro ponto crítico se refere ao regime jurídico aplicado na relação das
Organizações Sociais com os terceiros. Quando utilizam dinheiro público nas
contratações com terceiros, como dito anteriormente, o regime de direito privado fica
ao menos em partes derrogado. Assim, afirma Tarso Cabral VIOLIN que, para
realizarem contrato com dinheiro público, imprescindível é a submissão ao
40
Idem.
YOUNG, Lúcia Helena Briski. Op. cit., p. 86-87.
42
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas:
organizações da sociedade civil de interesse público e demais modalidades de prestação de serviços
públicos e demais modalidades de prestação de serviços públicos. São Paulo: LTr, 2000. p. 207.
43
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 150-151.
44
ALVES, Francisco de Assis. Op. cit., p. 208.
45
YOUNG, Lúcia Helena Briski. Op. cit., p. 87.
41
14
procedimento licitatório, o qual deve seguir os princípios da licitação e os
regulamentos de cada ente46.
No presente trabalho, entende-se, nas linhas de José Anacleto Abduch
SANTOS47, que nas relações com terceiros em que estejam envolvidos recursos
estatais, deve-se observar um procedimento objetivo simplificado a ser determinado
no regulamento próprio, de acordo com os princípios da Lei de Licitações.
3 TERMO DE PARCERIA
Já no caso das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, desde
que qualificadas, podem firmar uma parceria com o Estado. Essa parceria é
formalizada através do termo de parceria, que é o instrumento jurídico que a
disciplina e a legitima.
O conceito de termo de parceria, de acordo com o art. 9º da Lei 9790/99, é
“instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades
qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado
à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução
das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei”.
No termo de parceria devem estar estipulados basicamente os direitos,
responsabilidades e obrigações de ambas as partes. Além disso, o art. 10, da
mesma lei determina o que deve estar disciplinado de forma essencial neste, a
saber: o objeto de forma específica, as metas e resultados a serem atingidos,
receitas e despesas a serem realizadas, critérios de avaliação de desempenho, a
obrigatoriedade de apresentar relatórios a cada exercício financeiro e a publicação
do extrato e execução do termo de parceria. Uma vez não estipulando essas
cláusulas essenciais, os recursos públicos destinados a essas pode ser retido48.
O termo de parceria, para Sílvio Luís Ferreira da ROCHA tem duração de no
máximo um exercício social que contempla o período que vai de janeiro a
46
VIOLIN, Tarso Cabral. Uma análise crítica do ideário do “terceiro setor” no contexto
neoliberal e as parcerias com a administração pública. Revista IOB de direito administrativo, São
Paulo, n. 27, p. 61-72, mar. 2008. p. 72
47
SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitação e terceiro setor. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino
(Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo
Horizonte: Fórum, 2007. p. 301-303.
48
ALVES, Francisco de Assis. Op. cit., p. 281.
15
dezembro49. Entretanto, Maria Nazaré Lins BARBOSA considera a possibilidade de
ter vigência superior a um exercício social (fiscal), bem como a possibilidade deste
ser prorrogado, conforme estipulado no decreto que regulamenta as OSCIP – nº
3.100/99, no art. 1350.
Além disso, ambos os autores admitem a existência de mais de um termo de
parceria de forma concomitante, ainda que com o mesmo ente estatal51.
Deve-se ressaltar que no caso das OSCIPs, exige-se uma formalidade prévia
à realização do termo de parceria, pois é necessário submeter a uma consulta do
Conselho de Política Pública, só havendo a possibilidade de dispensa dessa se na
área de atuação da entidade não houver um conselho específico (art. 10, e §2º do
De. 3100/99)52.
Questão interessante concernente ao termo de parceria se refere a sua
natureza jurídica, que, igualmente como ocorre nos contratos de gestão, é de
complexa definição. Os autores de diferentes maneiras tentam estipular uma
natureza jurídica própria do instrumento. Nesse sentido, Gustavo Justino de
OLIVEIRA considera que a natureza jurídica do termo de parceria é a de acordo
administrativo colaborativo53. Enquadrando tal instrumento como espécie do mesmo
gênero dos convênios, mas diferentes em algumas peculiaridades.
Diante desse quadro, percebe-se que a problemática acerca da natureza
jurídica do termo de parceria é semelhante a que ocorre no contrato de gestão. No
entanto, parece que a doutrina em maior número se inclina para a opção de
considerar esse um convênio atípico.54
A partir desse panorama, realiza-se, nesse particular, as mesmas
considerações realizadas outrora ao contrato de gestão. Nesse sentido, Paola Nery
FERRARI e Regina Maria Macedo Nery FERRARI não vislumbram uma natureza
49
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 94.
BARBOSA, Maria Nazaré Lins. A experiência dos termos de parceria entre o poder público
e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS). In: SUNDFELD, Carlos Ari.
(Coord.). Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 511.
51
Idem. ; ROCHA, Sílvio, Luís Ferreira da .Op. cit., p. 94.
52
BARBOSA, Maria Nazaré Lins. Op. cit., p. 515.
53
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. O terceiro setor e a gestão privada de recursos públicos
para fins públicos..., p. 130.
54
Corroborando com essa afirmação, Maria Nazaré Lins BARBOSA considera que esse
instrumento possui todas as características dos convênios. Entretanto, reconhece que os
procedimentos do termo de parceria são mais flexíveis do que os dos convênios, que são típicos
instrumentos usados entre entes públicos. (BARBOSA, Maria Nazaré Lins. Op. cit., p. 502-503).
50
16
jurídica única dos termos de parceria, conferindo a possibilidade de ora assumirem
feição de contrato, ora de convênio55. Adota-se, então, o mesmo posicionamento de
Marçal JUSTEN FILHO56.
Assim, sob o manto das posições supramencionadas tem-se que não há uma
definição jurídica autônoma da natureza jurídica do termo de parceria.
Outra questão se refere à forma de seleção da Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público para firmar o termo de parceria. Nesse sentido, a dúvida
gira em torno da necessidade ou não de realizar um procedimento licitatório para a
realização do termo de parceria, questão essa também suscitada no trato do
contrato de gestão.
A dificuldade que se encontra nesse tema para as OSCIPs diz respeito ao
que determina o art. 23, do Decreto 3100, que regulamenta a Lei 9790, in verbis:
Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a
celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de
concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a
realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria
O que se percebe é que tal dispositivo confere uma faculdade às partes ao
determinar que o concurso de projetos „poderá‟ ser realizado. Segundo Maria
Nazaré Lins BARBOSA, com uma análise superficial já se constata uma possível
afronta ao Princípio da Igualdade, pois com tal disposição alguns casos se
submeterão ao procedimento objetivo de escolha e outros não, sendo realizados
mediante processos obscuros e de legalidade até mesmo duvidosa57.
Diante dessa constatação, parte da doutrina, propõe que, havendo mais de
um interessado em formar o termo de parceria para determinada atividade, ou seja,
não sendo um caso de inexigibilidade de licitação, a realização do concurso de
projetos deverá ser realizada de forma compulsória58.
Nesse sentido, Tarso Cabral VIOLIN exalta que a Administração Pública
obrigatoriamente terá que realizar prévia licitação tanto para os contratos de gestão
como no caso do termo de parceria. Não deixa de mencionar que seria mais viável
55
FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 78.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 36.
57
BARBOSA, Maria Nazaré Lins. Op. cit., p. 506.
58
Ibidem, p. 507.
56
17
um procedimento específico para essas entidades, mais compatível com seus fins 59.
Entretanto, enquanto este não é criado deverá ter como base a Lei nº 8666.
Considera, então que “a administração pública deverá realizar licitação que poderá
ser baseada no concurso de projetos previsto no decreto regulamentador da Lei das
OSCIPs”60.
Sob o mesmo argumento, Sílvio Luís Ferreira da ROCHA entende ser
obrigatória a realização da licitação em vista da exigência da observância dos
princípios elencados no art. 4º I da Lei 9790/9961.
José Anacleto Abduch SANTOS faz outra interpretação do art. 23, do
precitado Decreto nº 3100, pois entende que o concurso de projetos previsto por
esse dispositivo nada mais é do que um reforço à modalidade de concurso de
projeto prevista na Lei nº 8666/9362.
No entanto, da análise de tal dispositivo legal percebe-se que tal modalidade
possui algumas características peculiares que levam à conclusão de ser um
procedimento mais simplificado que este.
Conforme se denota dos inúmeros posicionamentos abordados para o termo
de parceria a necessidade do procedimento objetivo de escolha é mais aceita do
que no caso dos contratos de gestão. A dúvida reside na escolha do procedimento.
No presente trabalho, em vista até mesmo da finalidade para a qual servem e foram
criadas, acompanha-se a linha doutrinária que considera obrigatória, não a licitação
nos termos da Lei 8666/93, mas sim o concurso de projetos, previsto no Decreto
3100/99, seguindo, para tal procedimento as regras previstas nos art. 24 e seguintes
deste diploma. No entanto, reforça-se que este deve ser observado em caráter
obrigatório.
Sobre esse ponto ainda, esclarece-se que do mesmo modo que ocorre com o
contrato de gestão, os contratos realizados pela OSCIP após firmado o termo de
parceria, para atingir os objetivos ali expressos independe de realização de licitação
prévia. No entanto, vozes divergentes como a de Tarso Cabral VIOLIN entendem ser
59
VIOLIN, Tarso Cabral. Uma análise crítica do ideário..., p.71-72.
Ibidem, p. 72.
61
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 91-92.
62
SANTOS, José Anacleto Abduch. Op. cit., p. 300.
60
18
imprescindível a realização do procedimento de licitação mesmo para as
contratações da OSCIP quando esta for realizada mediante recurso público63.
Nesse ponto, portanto, corrobora-se com o pensamento de José Anacleto
Abduch SANTOS que retrata essa situação para os contratos com terceiros
decorrentes do termo de parceria64, posição esta, também adotada pelo Tribunal de
Contas da União no acórdão nº 1.777/200565.
Verifica-se, ademais, que o termo de parceria deve ser fiscalizado pelo ente
público parceiro, pelo Conselho de Políticas Públicas e pela comissão de avaliação
de resultados da própria entidade, conforme determina o art. 11 da Lei 9790/99.
Somado a isso, deverá prestar contas ao final de todo o exercício financeiro66.
4 MECANISMO DE TRANSFERÊNCIA: PRIVATIZAÇÃO OU PUBLICIZAÇÃO
Após a análise histórica, jurídica e fática de como surgem e se desenvolvem
essas entidades, passa-se à averiguar se realmente a criação da OS e OSCIP
constitui um ato de publicização de serviços ou verdadeiramente se constitui em
uma forma alternativa de privatização.
O caso das OS é mais complexo do que as OSCIP, em vista da forma que foi
teorizada no Plano Diretor da Reforma Estatal.
O mentor da Reforma Estatal entende que a criação de um espaço público
não-estatal não pode ser confundida com um ato de privatização, que é outra
proposta da reforma. Justifica essa posição explicando que, aumentar a esfera
pública, mesmo que não estatal, não pode ser confundida com a privatização da
63
VIOLIN, Tarso Cabral. Uma análise crítica do ideário..., p. 72.
SANTOS, José Anacleto Abduch. Op. cit., p. 301-303.
65
[...] 9.1.1. as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscips, contratadas
pela Administração Pública Federal, por intermédio de Termos de Parceria, submetem-se ao
Regulamento Próprio de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de
recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I,
todos da Lei 9.790/99;9.1.2. não se aplicam aos Termos de Parceria celebrados entre a
Administração Pública Federal e as Oscips as normas relativas aos Convênios, especificamente a IN
01/97-STN;...(Acórdão 1777/2005 – Plenário. Min. Rel. Marcos Vinícius Vilaça. Dou 22/11/2005)
Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?qn=1&doc =1&dpp=20 &p
=0>. Acesso em: 13. mar. 2009.
66
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 94.
64
19
atividade a ser realizada por esses. E complementa: “Ao contrário, trata-se de
ampliar o caráter democrático e participativo da esfera pública...”.67
Em resumo, o setor público não-estatal é aquele que é voltado para o
interesse geral da sociedade, não possui finalidade lucrativa, portanto não é privado,
mas também não é estatal, pois é composto por pessoas jurídicas de direito privado,
alheias às estruturas do poder público68.
Para esse idealizador da Reforma Administrativa brasileira, esse espaço
intermediário é resultante do fenômeno da „publicização‟ que significa a
transformação de “uma organização estatal em uma organização de direito privado,
mas pública não-estatal”69. Passando esta a realizar serviços que o próprio Estado
prestava à população70.
Ocorre que, conforme se denota dos ensinamentos de Tarso Cabral VIOLIN,
o fenômeno da criação de Organizações Sociais consiste em um mecanismo
inverso, pois retira do ente estatal, o qual é extinto, uma atividade que prestava
diretamente, para as entidades sem fins lucrativos genuinamente privadas, em vista
da tal almejada eficiência71. E complementa ainda que só poderia ser considerado
um mecanismo de publicização caso a entidade privada já exercesse tal atividade e
posteriormente o Estado lhe conferisse caráter público72.
No entanto, o autor toma o cuidado de qualificar essa privatização como uma
privatização em sentido amplo, que para Odete MEDAUAR trata-se de que a
expressão alberga todas as medidas que tragam como conseqüência a redução da
atuação do Estado, por meio da transferência de suas atividades à iniciativa privada
e a toda sociedade. Como exemplo desses mecanismos cita o intenso incentivo à
atuação dos particulares na área social que gerou o desenvolvimento do terceiro
setor73.
67
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado dos anos 90..., p. 28.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Da administração pública burocrática..., p. 28.
69
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado dos anos 90..., p. 19.
70
Ibidem, p. 18.
71
VIOLIN, Tarso Cabral. O terceiro setor e a prestação de serviços públicos sociais. In:
COSTALDELLO, Ângela.(Coord.). Serviço público: direitos fundamentais, formas organizacionais e
cidadania. Curitiba: Juruá, 2005. p. 243.
72
Idem.
73
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 97.
68
20
Os críticos, como Carlos MONTAÑO, sustentam que essa atuação comprova
a retirada estatal de suas responsabilidades sociais repassando-as através de
privatizações equivocadamente denominadas de publicizações para outros entes,
incluindo nesses o terceiro setor74.
Conforme foi teorizado no Plano Diretor da reforma, a criação desse espaço
se realiza pelo mecanismo chamado „programa de publicização‟, o qual determinava
que os serviços públicos não estatais (serviços de relevância pública) que eram
executados por órgãos do Estado, passam a serem realizados pelas chamadas
Organizações Sociais. Percebe-se que nessa mudança o que se faz é extinguir um
órgão estatal que prestava um serviço para que este seja agora prestado por um
ente que ostenta personalidade jurídica privada, mas não tem em sua finalidade a
obtenção de lucro. E isso é considerado de forma distorcida como uma
publicização75.
Em
síntese,
a
privatização
significa
a
transformação
de
uma
entidade/empresa pública em uma entidade/empresa privada. Passa essa a se
submeter à lógica do mercado. Já a publicização consiste na transformação de uma
entidade estatal em pública não estatal, considerando essa última como um ente de
direito privado, mas com finalidade pública, mas sem vínculo estatal 76. O fato é que
acaba com a dicotomia público/privado, mas a propriedade, ainda que continue a ter
finalidade pública, deixa de pertencer à estrutura organizacional do Estado para
integrar a sociedade civil de cunho privado.
Disso decorre a aproximação entre a „publicização‟ vislumbrada pelos teóricos
da reforma e a privatização. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO visualiza a
desestatização realizada pela reforma de modo positivo, visualizando nos entes
intermediários uma possível potencialização de eficiência dos serviços77
74
MONTAÑO, Carlos. Terceiro setor e questão social: crítica ao padrão emergente de
intervenção social. São Paulo: Cortez, 2002. p. 255.
75
BARBIERI, Carla Bertucci. Op. cit., p. 180.
76
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado dos anos 90..., p.19.
77
MOREIRA NETO, Diogo. Organizações sociais de colaboração (descentralização social e
administração pública não-estatal), Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 210, p. 183194. out./dez. 1997. p. 190.
21
Entretanto, alerta Juarez FREITAS sobre os riscos desse mecanismo se
desvirtuar em uma privatização encoberta78.
Portanto, ainda que a atuação das OSs admita um caráter democrático,
público e social, da forma como foi teorizada e vem sendo operacionalizada este
caráter não há de se aflorar para tais entidades, haja vista a clara tentativa de
desviar a aplicação do regime jurídico típico desses serviços, agora prestados por
tais entidades. Não obstante essa problemática, não há como ignorar que as OS e
OSCIP podem ser úteis à consecução dos fins sociais, e auxiliar a maior
concretização dos direitos fundamentais, através da ampliação dos serviços 79.
Ocorre que tal benefício fica condicionado a diversos aperfeiçoamentos e
correções no plano jurídico e material da atuação concreta de tais entidades
(ausência de discricionariedade na qualificação da entidade, controle de meio,
controle social, não substituição do estatal, controle efetivo do uso do dinheiro
público, etc.), o que desemboca na difícil consecução de tal esperança.
No entanto, deve ser ressaltado que o mecanismo de criação das OS se
difere daquele que ocorre na criação das OSCIP.
No caso das OSCIP não há exclusão de uma entidade pública, e sim, pura e
simplesmente atividade de fomento do Estado às entidades privadas sem fins
lucrativos já existentes, mas que obedecem aos requisitos exigidos para se
qualificarem como OSCIP e ter a possibilidade de firmar a parceria com o Estado.
O termo de parceria é feito para substituir a responsabilidade estatal na
consecução dos interesses coletivos e, por isso, consiste em um meio de privatizar
as funções do Estado80.
A mesma visão crítica possui Tarso Cabral VIOLIN com relação às OSCIP,
visualizando no mecanismo de sua criação também um exemplo de privatização,
pois ainda que não importe na extinção de um ente público para sua criação, por
não raras vezes, os entes estatais, com o fim de não se submeterem às sujeições do
regime jurídico de direito público, repassam suas atividades a essas81.
78
FREITAS, Juarez. Regime peculiar das organizações sociais e o indispensável
aperfeiçoamento do modelo federal. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 214. p. 99106, out./dez. 1998. p. 103.
79
Ibidem, p. 105.
80
MONTAÑO, Carlos. Op. cit., p. 205
81
VIOLIN, Tarso Cabral. O “terceiro setor” e a prestação..., p. 244.
22
Ocorre que mais uma vez desemboca-se no problema da equivocada
substituição do Estado por essas entidades fato este que retira e encobre todas as
vantagens que esses entes potencialmente poderiam trazer.
5 FISCALIZAÇÃO DAS OS E OSCIP
A questão do controle das OS e OSCIP demanda tratamento diferenciado de
acordo com o modo de atuação da entidade. Primeiramente, retoma-se a idéia da
fiscalização dessas nos termos do Código Civil em vista da assunção da
personalidade jurídica de associação ou fundação. Essa fiscalização toca a todas as
entidades do terceiro setor, inclusive as entidades ora em foco.
No entanto, além desse controle genérico, necessário se faz diferenciar as
entidades que são financiadas por recursos públicos (como é a regra das
OS/OSCIP) e privados e aquelas que apenas recebem recursos não estatais. Isso
ocorre, pois aquelas que possuem a gestão de recurso estatal, por exigência
constitucional recebem controle mais intenso, para assegurar a utilização desses no
cumprimento de suas funções82.
Nesse particular, utiliza-se os ensinamentos de Paola Nery FERRARI e
Regina Maria Macedo Nery FERRARI que tratam com propriedade do controle das
Organizações Sociais, entretanto, no que for compatível será também estendido às
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Para tais autoras, pela regra
geral e literal da legislação essas entidades por sustentarem personalidade jurídica
privada não se submeteriam aos controles previstos pela Constituição vez que os
próprios dispositivos restringem sua aplicação aos entes públicos. No entanto,
ambas discordam de tal conclusão e afirmam mediante a realização de uma
interpretação conforme a Constituição e sistemática, visando à harmonia do
ordenamento jurídico, que os controles previstos na Magna Carta se estendem ás
OS e OSCIP83. Isso se legitima ainda mais pela exigência das próprias leis
específicas (art.7º lei 9637/98 e art. 4º da lei 9790/99) dessas entidades de
observarem
os
princípios
da
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
economicidade, publicidade e eficiência, todos aqueles previstos no art. 37 da
82
83
MODESTO, Paulo. Reforma do Estado..., p. 463.
FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 132, 134 e 135.
23
CF/88. Corrobora-se com tal entendimento no que tange as OS e OSCIPs que são
financiadas por recursos públicos.
Ademais, o controle de resultados, previsto para essas entidades, que se
insere no ordenamento jurídico brasileiro no meio da Reforma do Estado é
insuficiente, pois em vista de flexibilidade deste, torna-se um campo aberto para a
proliferação da corrupção84. Ocorre que, não se pode ignorar que grande parte da
doutrina, ainda que não defenda, acaba por aceitar a efetivação de mero controle de
resultado dos atos dessas entidades85.
No entanto, o controle de meios é ainda aquele que garante a correta
aplicação dos recursos e o mais eficiente no controle do desvio de finalidade. E este
conjunto de mecanismos, principalmente em países de terceiro mundo como o
Brasil, ainda assume papel fundamental, na luta contra a corrupção, empreguismo
no poder público. O que deve ser feito, conforme ensina Tarso Cabral VIOLIN, é a
superação das influências ideológicas e políticas da burocracia que despertam o
lado negativo e mais exaltado dessa, buscando a sua implementação de forma
neutra.86
Diante dessas considerações entende-se que essas entidades, para fins de
evitar a ocorrência descontrolada de desvio de finalidade e verbas, devem se
submeter a controle interno, externo e social87.
Pelo controle externo, de acordo com Hely Lopes MEIRELLES entende-se
que “...é o que se realiza por um Poder ou órgão constitucional independente
funcionalmente sobre a atividade administrativa de outro Poder estranho à
Administração responsável pelo ato controlado...”88.
Desse conceito amplo, no que versa sobre as OSs e OSCIPs, existem várias
possibilidades desse controle. A primeira delas consiste em um controle prévio que
antecede até mesmo a qualificação dessas entidades, pois é mediante a autorização
84
Ibidem, p. 134.
Dentro dessa linha se enquadram: ALVES, Francisco de Asssis. Op. cit., p. 188,
BARBOSA, Maria Nazaré Lins. Op. cit., p. 522.
86
VIOLIN, Tarso Cabral. Da administração pública patrimonialista à administração pública
gerencial e a burocracia. A & C Revista de direito administrativo e constitucional. Belo Horizonte, a. 7,
n. 30, p. 225-247, out./dez. 2007. p. 232.
87
FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p.135 e seguintes.
88
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 665.
85
24
do poder público, em um caso vinculada e em outro caso discricionária, que a
entidade receberá a qualificação como OS ou OSCIP89.
Outro tipo é o controle realizado pelo Tribunal de Contas, em vista da
administração, por essas, de recursos estatais. Esse controle tem como fundamento
o parágrafo único do art. 70 da CF/88 que de forma genérica estipula a
obrigatoriedade de todo aquele que utiliza, arrecada, guarda, gerencia ou administra
recursos ou bens estatais deve prestar contas a este tribunal e se responsabilizar
por tal operação. No entanto, de modo específico esse controle se fulcra no art. 9º
da Lei 9637/98 e art. 4º, VII, d, da Lei 9790/9990. Esse controle externo é disciplinado
também no art. 71, inc. II da CF/88.
Além desse, o controle externo também é realizado pelo ente estatal parceiro
através da fiscalização do contrato de gestão e termo de parceira, conforme
determinam os arts. 8º da lei 9637/98 e 11 da lei 9790/9991.
Esse é realizado mediante a eleição de uma comissão de avaliação a qual
analisará os relatórios que as OS e OSCIP enviam em todo término do exercício
social92.
Nesse aspecto externo, Paola Nery FERRARI e Regina Maria Macedo Nery
FERRARI falam ainda no controle exercido pelo Poder Judiciário, mas atentam para
o fato de que nesse meio, as Organizações Sociais e Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público não devem ser tratadas como particulares, mas sim como
parceiras estatais, submetida a alguns preceitos de direito público93.
O segundo tipo de controle é o interno, realizado pela própria entidade
controle no desempenho de suas funções94.
As autoras consideram esse controle interno como um contrato ‘interna
corporis’, pois através desse a entidade realiza verdadeira auto-regulação. Esse
controle se aperfeiçoa através da atuação do Conselho de Administração previsto
nos arts. 3º e 4 º da Lei 9637/98 e do Conselho Fiscal previsto no art. 4º, III da Lei
9790/99. Esses órgãos possuem genericamente uma função de fiscalizador das
89
FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 139.
Ibidem, p. 136.
91
Ibidem, p. 141.
92
ALVES, Francisco de Assis. Op. cit., p. 207-208
93
FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 143-144.
94
PADILHA, Andrea Fernandes Nunes. Terceiro setor: fiscalização e outras formas de
controle. Recife: Nossa livraria, 2002. p. 59.
90
25
contas, contratações realizadas por essas, as transações patrimoniais, do termo de
parceria e contrato de gestão, aprovar o regulamento, etc95.
Sobre esse controle, é necessário refletir sobre o caso das Organizações
Sociais, em vista da obrigatória participação de membros do Poder Público no
Conselho de Administração. Nesse sentido, Paola Nery FERRARI e Regina Maria
Macedo Nery FERRARI advertem para a necessidade de nesses casos se averiguar
mais rigorosamente o escopo do interesse público, em vista da possível influência
desses membros sobre a análise das contas.96. O que parece é existir verdadeiro
controle misto.
Por fim, fala-se no controle social, o qual está previsto no art. 11, § 3º, da Lei
9790/99 e art. 20, III, da Lei 9637/98. Esse controle pode ser exercido por qualquer
indivíduo, considerado cidadão individualmente ou representado por organizações
da sociedade civil97.
Para ser exercido, exige-se a presença de dois pressupostos: a transparência
da gestão, que significa a divulgação universal das informações, relatórios,
resultados financeiros, mas essa divulgação deve ser feita em linguagem clara; e o
acesso à informação, pois tem que ser difundida a informação de modo que toda a
população tenha possibilidade de ter acesso, ou seja, tem que ser por meios
democráticos e comuns, como, por exemplo, nos programas de radiodifusão98.
Esse controle pode ser feito direta ou indiretamente. Diretamente, fala-se na
espécie de controle social da participação popular99, o qual ocorre quando o cidadão
fiscaliza a entidade por si só, por exemplo, presenciando assembléias das entidades
que devem ser públicas100. Ou, ainda, de modo mais formal, esse controle pode ser
realizado mediante o ajuizamento de ação popular ao Poder Judiciário. Essa
hipótese está prevista constitucionalmente no art. 5º, inc. LXXIII.
No entanto, conforme alerta Sílvio Luís Ferreira da ROCHA há que se
averiguar a possibilidade de realizar esse controle por esse instrumento em vista da
hipótese de incidência desse se restringir à invalidação de ato ou contrato que seja
95
FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 145-147.
Ibidem, p.147-148.
97
Ibidem, p. 154.
98
PADILHA, Andrea Fernandes Nunes. Op. cit., p. 151.
99
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999. p. 292-293.
100
FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 154.
96
26
lesivo ao patrimônio público (ou entidade que o Estado faca parte). Fato que
excluiria as OS e OSCIP dessa, diante da autonomia dessas entidades e da não
vinculação dessas à Administração Pública Direita nem Indireta. No entanto, o autor
conclui que a amplitude do texto constitucional permite o uso da ação popular para
anular ato de „entidade que o Estado participe‟ concedendo a possibilidade de ser
utilizado para controlar os atos dessas entidades que recebem recursos estatais101.
Outro modo de realizar o controle social é indiretamente, esse se manifesta
através da atuação do Ministério Público como representante dos interesses da
sociedade, com fundamento no art. 127 da Constituição Federal. Esse pode se
manifestar pela instauração de inquérito policial e ação civil pública, dependendo do
caso102, mediante a provocação de qualquer um do povo.
Flávia PIOVESAN e Carla Bertucci BARBIERI constatam que no Brasil o
exercício desses controles ainda é quase que inexistente, em vista, em muitos
casos, do medo da interferência demasiada, e que apenas atualmente os setores
estão se atentando para a importância desses mecanismos103.
Ocorre que não existem instrumentos eficazes para a concretização de tal
participação na sociedade brasileira, o que constitui uma das críticas dispensadas a
essa nova atuação em parceria com o Estado, pois facilita o desvio dos recursos
públicos, sendo uma maneira de subverter o regime jurídico aplicado aos serviços,
ora, chamados de relevância pública.
Para isso, Adriana da Costa Ricardo SCHIER ensina que é necessário
conformar os princípios constitucionais com os mecanismos burocráticos de
controle, para se ter uma efetiva participação popular na Administração.104
6 PANORAMA GERAL DA ATUAÇÃO DO TERCEIRO SETOR
As novas formas de atuação do terceiro setor foram impulsionadas pelas
transformações ocorridas nos anos 90, e que ainda estão em processo de
101
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 151-152.
FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p.155.
103
PIOVESAN, Flavia; BARBIERE, Carla Betucci. Terceiro setor e direitos humanos. In:
CARVALHO, Cristiano; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords.). Aspectos jurídicos do terceiro setor.
São Paulo: IOB Thomson, 2005. p. 89.
104
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participação popular na administração pública: o
direito de reclamação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 253.
102
27
concretização. Como antes visto uma suposta crise em diversos campos estatais
(crise de governabilidade, fiscal, social) deram ensejo às idéias reformadoras, que
trouxeram à tona a noção de um Estado Regulador, o qual tem como proposta a
flexibilização dos meios de controle e a transferência de atividades estatal para os
particulares, a fim de se obter uma maior eficiência na atuação estatal105.
Essa concepção de Estado, conforme anteriormente mencionado, toma por
fundamento o Princípio da Subsidiariedade o qual estabelece um caráter residual à
atuação estatal, a qual somente se legitimaria a partir da ineficiência da iniciativa
privada em algum campo106. No entanto, constatada a impossibilidade de atuação
dos particulares, surge para o Estado a obrigatoriedade de assunção da atividade107.
É a partir desses ideários que se iniciam os processos de desregulação,
desestatização e privatização das atividades estatais108.
Nesse diapasão, há o incentivo ao surgimento de diversos atores para
„auxiliarem‟ na persecução dos fins públicos, momento em que aflora a atuação do
terceiro setor, em tese, como auxiliar109 com atuação paralela ao Estado110.
Em tese, a atuação deles deve ser complementar ao Estado. Isso quer dizer
que a criação desse setor para prestar essas atividades não desobriga o dever
constitucional do Estado manter a sua prestação111. Surgem para otimizar a
concretização dos direitos que esses serviços tutelam.
Entretanto, na prática a atuação dessas vai além da ação paralela ao Estado,
uma vez que este se desincumbe desse dever, acabando essas por terem atuação
substitutiva ao Estado. Com tal atuação, o Estado está descumprindo a própria regra
constitucional que impõe o dever do Estado proporcionar os serviços públicos à
sociedade, conforme a fórmula do art.175 da Constituição Federal.
O discurso criador dessa atuação intermediária propõe uma gestão
compartilhada entre o Estado e a sociedade civil organizada. Assim, o que se
105
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008. p. 49.
106
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução..., p. 245.
107
ROCHA. Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 18.
108
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit., p. 49.
109
Mais uma vez esclarece-se que a discussão cerne a atuação do terceiro setor como
parceiro do Estado, vez que passam a receberem auxílios públicos. Não tocando a atuação desse
pura e simplesmente privada, ainda que com finalidade pública.
110
ROCHA. Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p.18-19.
111
PELEGRINI, Marcia. Op. cit., p. 61.
28
propõe é a criação de entes privados e autônomos que, ainda que por vezes
necessite impreterivelmente da colaboração financeira direita e/ou indireta do
Estado, prestem serviços e atividades com maior agilidade e eficácia, pois estariam
livres das amarras da burocracia típica forma de administração do Estado 112. Ocorre
que tal proposta dificilmente atingirá tal eficiência em vista da comumente gestão de
recursos públicos para o exercício de suas atividades, o que a submete
inevitavelmente ao controle dessas na aplicação de tais recursos113. Fato este que
foge à lógica proposta para tal setor.
Essa equivocada substituição do Estado por tais entidades consiste em um
dos mais catastróficos problemas e de maior dificuldade de regularização que tange
ao terceiro setor. Em tese não é permitida essa substituição estatal, uma vez que
carregam em sua teorização o discurso da complementariedade, mas na prática é o
que comumente se evidencia. Isso se comprova pela constatação que a atividade
de fomento não implica na redução ou desoneração do Estado da prestação de
serviços públicos necessariamente114. O problema é que essa atuação foi
verdadeiramente visualizada exatamente com essa finalidade, permeada pelo
ideário neoliberal de que em vista de sustentarem a personalidade de direito privado
não se submeteriam às amarras burocráticas do Estado o que geraria uma certa e,
consequente, eficiência115.
Todavia, conforme denuncia Tarso Cabral VIOLIN as entidades do terceiro
setor não implicam unicamente na eficiência podendo sim ser ineficientes
dependendo da administração que possuem que, muitas vezes, as transformam em
“pilantrópicas”116.
Essas críticas e denúncias se confirmam através dos julgados do Tribunal de
Contas da União, o qual na fiscalização do repasse das verbas públicas para as OS
e OSCIP, bem como na aplicação desses por essas entidades, verificam tanto
problemas de ordem formal, na elaboração dos contratos, fixação delimitada do
objeto e na elaboração dos relatórios de cumprimento das metas, que para o pleno
do TCU estão relacionados à falta de capacitação dos agentes que nelas atuam.
112
ALVES, Francisco de Assis. Op. cit., p. 187.
Ibidem, p. 188.
114
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 21.
115
ALVES, Francisco de Assis. Op. cit., p. 187.
116
VIOLIN,Tarso Cabral. O “terceiro setor” e a prestação..., p. 245 e 247.
113
29
Quanto problemas relacionados à falta de moralidade e comprovação da cooptação
tão temida nesse setor 117.
Tais decisões comprovam a imprescindibilidade da incidência dos princípios
constitucionais e licitatórios de forma incisiva na atuação das entidades financiadas
por recursos públicos, mas agregado a essa necessidade, para que a mesma tenha
eficácia, devem necessariamente ser adaptados e aplicados concretamente os
controles previstos, sendo, portanto comprovada a ineficácia do mero controle de
resultados.
7 ANÁLISE CRÍTICA
Diante do que a realidade da atuação das OSs e OSCIPs tem evidenciado,
inúmeras questões podem ser suscitadas para demonstrar que a atuação de tais
entidades está sendo burlada e corrompida pelos seus administradores privados
com auxílio, muitas vezes, dos gestores públicos, em principal na transferência dos
recursos públicos.
Dentre todas as críticas, tem-se que a assunção de atividades tipicamente
estatais por entidades não governamentais gera a necessidade de uma atuação real
e efetiva da sociedade no exercício de sua cidadania para, principalmente, fiscalizar
o cumprimento dos objetivos pelo terceiro setor.
Ocorre que, para que esse direito seja efetivamente exercido, é necessário se
conferir possibilidades materiais de participação ativa dos indivíduos 118. Ou seja, há
a necessidade dos indivíduos que além de obterem o direito de participar, o exerçam
de forma real. Ocorre que na sociedade brasileira tal direito acaba por não ser
exercido, pois fatalmente, no Brasil não há uma consciência política entre os
brasileiros, despreocupação esta que está arraigada na cultura da população.
Muitos defensores do terceiro setor vislumbram essa atuação como
manifestação da democracia e exercício do direito à participação do cidadão nas
questões administrativas. Deveras, a valiosa conquista democrática de aumentar os
117
Nesse sentido: Acórdão 2066/2006 – Plenário.Min. Relator. Marcos Bemquerer . Disponível
em: <http://contas.tcu.gov.br/ portaltextual/MostraDocumento?qn=3&doc=2&dpp =20&p=0>. Acesso
em: 13. mar.2009.
118
SARAIVA, Luiz Alex Silva. Além do senso comum sobre o terceiro setor: uma provocação.
In: PIMENTA, Solange Maria; et. al.(Orgs.) Terceiro setor: dilemas e polêmicas. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 22.
30
mecanismos de participação do cidadão nas questões estatais, conforme leciona
Clémerson Merlin CLÈVE, citando a forma participativa do cidadão como
„colaborador‟, além de ter uma estrutura complexa, traz uma problemática em vista
de como ela é executada no Brasil, porque, na prática, o direito de participação tem
gerado o favorecimento das classes altas e verdadeira exclusão da sociedade119.
Considerações semelhantes são despontadas por Adriana da Costa Ricardo
SCHIER ao constatar que o direito de participação no âmbito da administração
pública só assumirá sua função democrática se foram concretizadas reais e efetivas
condições aos cidadãos da sociedade brasileira para exercerem tal direito 120. Tendo
este direito como premissa a conscientização da sociedade brasileira da importância
desse direito. Entretanto, em uma consideração pontual a sociedade brasileira a
autora ressalta que “...a extensa massa de excluídos, em todos os sentidos, que,
mais preocupados com a fome e o desemprego, estão totalmente alijados da
condição de “participantes”121.
Outro problema que merece ser destacado é a mudança ideológica trazida
pela atuação dessas entidades sem fins lucrativos (OS e OSCIP), pois o discurso
reformista propõe como medida de controle mais eficiente do Estado e das
organizações que com ele firmem parceria, o controle popular. Ocorre que, ao
mesmo tempo, essa corrente preconiza o aumento do fomento para auxiliar essas
entidades a realizarem suas atividades, fato que, em última análise, reduz a
efetividade do controle popular, na medida em que instaura uma parceria com os
poucos setores organizados da sociedade civil122.
Nesse sentido, resta evidente a incompatibilidade entre as duas premissas
gerenciais acima expostas, quais sejam, a substituição do controle burocrático pelo
popular e o fomento às entidades parceiras.
Enfim, aquelas organizações que pertenciam integralmente à sociedade civil,
lutando por melhores condições sociais e delatando eventuais déficits do Estado
119
CLÈVE, Clémerson Merlin. O cidadão, a administração pública e a constituição. In:_____.
Temas de direito constitucional (e teoria do direito). São Paulo: Acadêmica, 1993. p. 16-35. p. 19-21.
120
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participação popular..., p. 166.
121
Ibidem, p. 167
122
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado dos anos 90..., p.18-19.
31
passam agora a buscar de todas as formas se enquadrarem nos ditames
necessários a conseguir o estabelecimento de uma parceria com o Estado123.
Por fim, cabe considerar que o terceiro setor não assumirá sua função original
em vista da cultura da corrupção que está eivada na consciência e vivência do povo
brasileiro. Ressalta-se que não se trata somente da corrupção da esfera pública, dos
governantes e representantes do povo que a todo instante é estampada na mídia e
nos noticiários. Mais importante nesse ponto é não fechar os olhos para a inserção
quase que de forma natural da corrupção no espaço privado, existente entre a
própria população. Vive-se, atualmente, quase que um retrocesso histórico, voltando
à lógica de Thomas Hobbes, em que o homem é o lobo do homem, pois não há em
toda a população um indivíduo que não procure retirar vantagem de alguma
situação.
Diante da constatação desses problemas, parte da doutrina busca, a partir
dos princípios e a lógica informadora do Estado Brasileiro, de alguma forma
minimizá-los.
Nesse sentido, Ana Cláudia FINGER retrata que, estruturalmente o Estado
Neoliberal, que toma como modelo de gestão o gerencialismo, passa a implementar
a lógica de mercado como reguladora da atuação estatal substituindo a lógica da
Supremacia do Interesse Público. Tal subversão, além de trazer um risco para o
cidadão, que passa a ser visto como mero consumidor faz com que as funções do
Estado, agora reestruturadas, se afastem cada vez mais das finalidades que
legitimam a própria existência do ente público que deveriam, ao menos em tese, ser
a realização do bem comum e a concretização da justiça social124.
Importante consideração é feita por Lenio Luiz STRECK ao ponderar que a
proposta de um Estado regulador, fomentador não gera os efeitos positivos
esperados em países como o Brasil que nem ainda vivenciaram a proposta do
Estado Social, que por conseqüência possuem um alto déficit social. Nesses países
o ator principal das políticas públicas e sociais necessita ser o Estado, pois é o único
agente que tem condições de realizá-las, visto que ao cidadão não lhe foi
123
SARAIVA, Luiz Alex Silva. Op. cit., p.28.
FINGER, Ana Cláudia. O público e o privado na administração pública. In: GUIMARÃES,
Edgar (Coord.). Cenários do direito administrativo: homenagens ao professor Romeu Felipe Bacellar
Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 76-81.
124
32
assegurado nem as mínimas condições de sobrevivência, quanto mais de exercício
de direitos políticos125.
Diante do cenário atual, vê-se a necessidade de se retomar os fundamentos
burocráticos em prol da efetiva concretização do Estado Democrático de Direito 126, o
qual tem como um de seus sustentáculos a legitimação do procedimento127. Assim,
importantes considerações são realizadas por Emerson GABARDO acerca das
equivocadas críticas que são dispensadas ao modelo burocrático de gestão, para
afirmar que não é o modelo burocrático que merece as severas críticas de
ineficiência, cooptação, etc., mas sim, o pano de fundo que o sustentava na
implementação desse modelo no Brasil, o qual estava, e está impregnado por
resquícios do clientelismo, nepotismo e patrimonialismo que por décadas
acompanharam vivamente a sociedade brasileira, e ainda hoje a influenciam128.
O que deve se esclarecer é que a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 preconiza um modelo de Estado Social129. Assim, ainda que as
reformas, até então realizadas pareçam desembocar em situação irreversível elas
precisam se conformar e se adaptar com o modelo de Estado constitucionalmente
proposto. Em virtude disso, que ainda que a doutrina majoritária considere os
serviços trespassáveis ao terceiro setor como atividade econômica regulada,
corrobora-se de certa forma, no presente, com o entendimento de Paulo MODESTO
que os considera como serviços de relevância pública, conforme anteriormente
citado.
Nesse sentido é que se sustenta a proposta de que, ainda que as OSs e
OSCIPs sejam entes privados, por serem parceiras do Estado, ou muitas vezes
125
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. p. 25-28.
126
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Administração Pública: apontamentos sobre os
modelos de gestão e tendências atuais. In: GUIMARÃES, Edgar (Coord.). Cenários do direito
administrativo: estudos em homenagem ao professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Belo Horizonte:
Fórum, 2004. p. 21.
127
Atuação procedimental, para Celso Antônio Bandeira de MELLO, é aquela em que “os
resultados pretendidos são alcançados por via de um conjunto de atos encadeados em sucessão
itinerária até desembocarem no ato final”. Em outras palavras é aquela que se realiza através de um
procedimento que segundo o mesmo autor “É uma sucessão itinerária e encadeada de atos
administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira
de. Op. cit., p. 433-434).
128
GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo:
Dialética, 2002. p. 35, 39-41.
129
Ibidem, p. 90, 146-147.
33
substitutas deste, devem obedecer minimamente o regime jurídico de direito
público130.
Em suma, considera-se que, no plano fático, quando prestam serviços de
relevância pública com fomento estatal, as entidades parceiras pertencentes ao
terceiro setor, sendo elas OSs e OSCIPs, estão, na verdade, substituindo o Estado
na realização de seus deveres constitucionais e não meramente complementando
tal atuação. Em vista disso, se torna essencial a sua vinculação aos princípios
nucleares do regime jurídico de serviço público, bem como a sua submissão aos
mecanismos de controle que acompanham a utilização do dinheiro público.
Concretizadas essas premissas as Organizações Sociais e Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público deixam de subverter o regime de direito público
e se tornam relevantes instrumentos de otimização dos direitos fundamentais
sociais.
CONCLUSÃO
Como visto, diante da suposta crise do Estado de bem estar social,
vivenciada no Brasil em meados da década de 80, início da década de 90, passou a
ser disseminada uma visão negativa do Estado e da racionalidade burocrática que o
informava, sob o discurso da ineficiência deste, em especial, na prestação dos
serviços públicos. Gerando, assim, conseqüências acerca do conceito e conteúdo do
instituto do serviço público, o qual passou a ser questionado.
Diante desse quadro, diversas soluções foram propostas, dentre essas, no
Brasil, a que foi concretizada foi a teorizada pela Reforma do Estado que estabelece
um Estado regulador e fiscalizador, com nítido caráter neoliberal, não mais
prestacional, sob uma racionalidade gerencial, a qual ao contrário da lógica
burocrática legitima a atuação estatal pelo atingimento do resultado previsto na lei, e
não mais pelo procedimento nela estampado.
Tal reforma, dentre várias medidas, propôs a redução da intervenção do
Estado nos serviços públicos sociais, os quais passaram a ser transferidos às
entidades privadas sem fins lucrativos, as quais por serem alheias à estrutura estatal
130
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 76 e144.
34
não estariam presas às consideradas, „amarras burocráticas‟ do Regime Jurídico
Administrativo que norteia a Administração Pública.
Como forma de concretizar essa transferência, foram desenvolvidos
mecanismos de parceria entre entidades do terceiro setor e o Estado. Dá-se
destaque para a criação das Organizações Sociais (OS) e Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), ambas com o escopo de assumirem
as atribuições de entidades estatais nesse âmbito, firmando uma parceria com o
poder público para receberem fomento estatal para atingirem seus objetivos.
Mantendo em ambas o controle estatal.
A problemática ocorre em vista do discurso distorcido realizado pelos
reformistas que sob o manto de um Estado Social-Democrático, na prática buscam a
implementação dos institutos neoliberais de atrofiamento estatal no que tange aos
seus deveres sociais constitucionais. Em vista disso, o desenvolvimento do terceiro
setor está ocorrendo de forma burlada e distorcida, em função principalmente da
equivocada utilização de tais entes como substituto estatal na concretização de
direitos sociais.
De toda análise, o que se constata é que o terceiro setor, se interpretado de
acordo com os ditames constitucionais, pode trazer reais benefícios à comunidade, e
ser verdadeiramente democrático, no entanto, isso não ocorrerá da forma como foi
manipulado no Plano Diretor da Reforma do Estado.
Com o objetivo de tentar conferir uma perspectiva positiva e demonstrar o
possível viés democrático do terceiro setor, mas sem a altivez de solucionar o
problema, é necessário determinar o correto regime jurídico aplicável aos entes do
setor público não estatal que realizam serviços sociais com fomento estatal.
Com esse escopo, parece equivocado enquadrar como meras atividades
econômicas os serviços que o terceiro setor fomentado pelo poder público presta.
Classicamente, tais serviços se diferenciavam em serviços públicos quando
prestados pelo Estado e atividade econômica quando prestados pelo particular.
Ocorre que com a nova atuação de alguns entes do terceiro setor, que a partir da
reforma administrativa, passaram a formar parceria com o estado, mediante
subsídios desta àquelas, a estrutura da classificação dos serviços sociais se tornou
mais complexa.
35
Com isso, para o caso das entidades do terceiro setor que são subsidiadas
pelo Poder Público. Adota-se uma terceira categoria de serviços, quais sejam, os
serviços de relevância pública, com isso admite-se um regime jurídico próprio de tais
entidades.
Nessa perspectiva, a presença de patrimônio e recursos públicos impõe a
observância dos princípios constitucionais previstos no art. 37, caput da CF, e de
forma específica nos art. 4º I, lei 9790, e 7º, Lei 9637.
Além disso, considerando que os serviços de relevância pública consistem em
instrumentos de efetivação de direitos fundamentais sociais, as entidades que os
realizam devem se submeter a um regime específico que seja garantidor dessa
finalidade. Assim, torna-se necessário à entidade parceira a observância do
Princípio da Universalidade, do Princípio da Modicidade das Tarifas e a aplicação do
Princípio da Continuidade dos serviços às OS e OSCIP na constância do contrato de
gestão e termo de parceria, respectivamente.
Nesse sentido, como visto, no momento da contratação da OS deve o Estado
realizar o procedimento licitatório, já na relação das OS com terceiros mediante
utilização de recursos públicos, o procedimento de atuação deve estar estabelecido
em regulamento próprio a partir da orientação dos Princípios da Lei de Licitação. No
caso das OSCIP, para a realização do termo de parceria deve ser observado o
procedimento objetivo de concurso de projetos previsto no art. 23 do Decreto
3100/99 que regulamenta a lei disciplinadora dessas, e na relação desta com
terceiros na qual haja administração de dinheiro estatal, igualmente ocorre nas OS,
deve ser estipulado o procedimento em regulamento próprio o qual deve ser
condizente com os princípios da Lei de Licitação.
Ademais, com base no Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público,
impõe-se a essas parceiras a submissão ao controle interno, externo e ao controle
social. No entanto, esses controles, principalmente o social, devem conviver com os
mecanismos burocráticos de atuação, pois somente assim se assegura a forma
democrática do exercício de tais mecanismos de controle.
Somente com a observância e concretização material de tais condições esse
mecanismo de atuação tem possibilidade de se conformar ao modelo de Estado
brasileiro que constitucionalmente preconiza um Estado Social Democrático de
Direito. E passa a se ter instrumentos que tornam possível evitar que essas
36
parcerias configurem mecanismo legitimador da fuga da aplicação do regime jurídico
de direito público aos serviços de relevância pública, o qual, em última análise, é o
regime que proporciona a melhor forma de concretização dos direitos fundamentais
sociais.
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