Direito Medico e
Responsabilidade
Curso de Acesso a Medicamentos - 2010
Ana Cláudia Pirajá Bandeira
Professora Mestre da Universidade Estadual de Maringá
Advogada especializada em Direito na Saúde
11/5/2015
DIREITOS E OBRIGAÇÕES
DECORRENTES DA RELAÇÃO MÉDICO
PACIENTE
PODE O MÉDICO DEIXAR DE
PRESCREVER UM MEDICAMENTO OU
TRATAMENTO, PADRONIZADO OU NÃO
PELA SOCIEDADE BRASILEIRA?
PODE O GESTOR DE SAÚDE DEIXAR DE
DISPONIBILIZAR OU PAGAR
MEDICAMENTO OU TRATAMENTO
PRESCRITO PELO MÉDICO, AINDA QUE
NÃO PADRONIZADO?
QUAL A RESPONSABILIDADE DO
MÉDICO NA PRESCRIÇÃO DE
MEDICAMENTO OU TRATAMENTO NÃO
PADRONIZADO?
DIREITOS E OBRIGAÇÕES
DECORRENTES DA RELAÇÃO MÉDICO
PACIENTE

DIGNIDADE
HUMANA

AUTONOMIA DE VONTADE

BOA FÉ

RESPONSABILIDADE SOCIAL


DIGNIDADE HUMANA
AUTONOMIA DE
VONTADE

BOA FÉ

RESPONSABILIDADE SOCIAL
O MÉDICO ESTÁ SUJEITO A
TODOS OS DEVERES DE UMA
ATIVIDADE MÉDICA, COMO
OS DEVERES DE INFORMAR,
ACONSELHAR, APONTAR
RISCOS, PRESTAR
ASSISTÊNCIA PRÉ E PÓS
OPERATÓRIA, ABSTER-SE DA
PRÁTICA DE ABUSO E
DESVIOS DE PODER, SÓ
ADOTANDO PROCEDIMENTO
DE EFICÁCIA COMPROVADA
OU AUTORIZADOS
FUNDAMENTADAMENTE
PELO GRAU DO
CONHECIMENTO CIENTÍFICO
DOMINANTE
DIREITOS E OBRIGAÇÕES

DIGNIDADE HUMANA

AUTONOMIA DE VONTADE

BOA FÉ

RESPONSABILIDADE SOCIAL
O DIREITO É COMO UMA
ESTRELA QUE, NASCIDA
PARA ILUMINAR O
DESTINO DAS PESSOAS,
NÃO CONSEGUE, POR
VEZES, ENCANTAR A
TODOS COM SEU
BRILHO, O QUE
EXPLICA PELA
INVULNERABILIDADE
DE SISTEMAS IMUNES À
TRANSPARÊNCIA
3498 - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. QUANDO O
MÉDICO, PARA SALVAR A VIDA DO PACIENTE, VÊ-SE
NA CONTINGÊNCIA DE PROCEDER A INTERVENÇÃO
QUE CONTENHA O RISCO DE CAUSAR EFEITO
COLATERAL LEVE OU GRAVE, SEQÜELA, CICATRIZ
APARENTE OU DEFICIT SENSORIAL, NÃO LHE
RESTANDO OUTRA ALTERNATIVA PARA
PRESERVAR A VIDA, ESTÁ-SE DIANTE DE
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, QUE
ATUA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE
RESPONSABILIDADE, AINDA QUE ESTA SEJA
OBJETIVA. (TJSP - AP 354.682-5/7-00 - 3ª C. - REL. DES.
RUI STOCO - J. 17.02.2004)
DIREITOS E OBRIGAÇÕES

DIGNIDADE HUMANA

AUTONOMIA DE VONTADE

BOA FÉ

RESPONSABILIDADE
SOCIAL
A OBRIGAÇÃO DE
INDENIZAR CUMPRE A
FUNÇÃO SOCIAL DE
RECOMPENSAR O
PREJUDICADO,
RECOMPONDO SEU
PATRIMÔNIO MORAL E
MATERIAL. PORTANTO,
TEM PAPEL
RELEVANTE NA
ORGANIZAÇÃO SOCIAL
PRINCÍPIOS BASILARES
DO DIREITO MÉDICO

SOCIALIDADE – justiça social.
MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO –
TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO – CÂNCER DE PULMÃO EM FASE METÁSTICA –
DIREITO À VIDA E À SAÚDE – ARTIGOS 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO – CARÊNCIA ECONÔMICA DO
IMPETRANTE – SEGURANÇA CONCEDIDA
;
EQÜIDADE

ADAPTAR OS FATOS SOCIAIS AOS MODELOS
JURÍDICOS VIGENTES, MEDIANTE UTILIZAÇÃO
DOS CONCEITOS DE JUSTIÇA E IGUALDADE. NO
TOCANTE
A ATIVIDADE MÉDICA SERÃO
NECESSÁRIAS DECISÕES QUE PERMITAM O
ACESSO DE TODAS AQUELES QUE NECESSITEM
AO TRATAMENTO MÉDICO. ASSIM, POR VEZES,
PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE, NÃO DEVERÁ SER AUTORIZADO
TRATAMENTO INOVADOR, NÃO PROTOCOLIZADO
E DE ALTO CUSTO.
“A era dos direitos”
“Os direitos nascem quando o
aumento do poder do homem sobre
o homem - que acompanha,
inevitavelmente, o processo
tecnológico (a capacidade do
homem de dominar a natureza e os
outros homens) - ou cria novas
ameaças à liberdade do indivíduo,
ou permite novos remédios para
suas indigências”.
1909-2004
NORBERTO BOBBIO
HÁ DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE
REPOUSAM NA IGUALDADE DOS SERES
HUMANOS, COMO A VIDA, A LIBERDADE E A
AUTONOMIA INDIVIDUAIS. OUTROS HÁ
PARA GARANTIR O ACESSO AOS BENS
SOCIAIS, COMO A EDUCAÇÃO E A SAÚDE.
ESTES TÊM COMO FUNDAMENTAÇÃO A
DESIGUALDADE ENTRE AS PESSOAS E POR
ESCOPO A SUA COMPENSAÇÃO PARA A
PROMOÇÃO DE UMA VIDA DIGNA. AMBOS
SE ENCONTRAM CONSAGRADOS NAS
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E NAS
CONSTITUIÇÕES NACIONAIS.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Fornecimento de medicamentos a pessoa
necessitada ...- Direito a saúde constitui direito indisponível do ser humano, que
transcende ao indivíduo -Enquadramento no conceito de interesses coletivos ou
difusos – Principio da dignidade da pessoa humana erigido cm fundamento do
Estado Democrático de Direito no artigo I" da Constituição Federal – Ação
procedente - recursos improvidos Apelação cível n" 926 563 5/9 - São José do Rio
Preto - Voto 5035 TJSP
Desejo, necessidade ou direito?
UM EXEMPLO É O DAS TECNOLOGIAS REPRODUTIVAS,
QUE SATISFAZEM O DESEJO (A NECESSIDADE?) DE
CONCEBER DE ALGUNS CASAIS ESTÉREIS COM GRANDE
CUSTO E DESEMBOLSO DE RECURSOS QUE PODERIAM
SERVIR PARA FINS MAIS ALTRUÍSTAS. TAMBÉM A
CIRURGIA PLÁSTICA PODE CAIR NO ÂMBITO DA
“MEDICINA DO DESEJO”.
POR ISSO DEVE-SE REAFIRMAR QUE UM DIREITO NÃO É
PER SE DESEJO, NECESSIDADE, INTERESSE NEM
CAPACIDADE.
 Direito
 Necessidade
 Desejo
 Interesse
 Aptidão
Desejar ou necessitar algo não indica que se deva
criar o direito de obtê-lo.
MUITOS DIREITOS POSITIVOS E DE BEM-ESTAR NÃO
APARECEM DE IGUAL FORMA EM TODOS OS CONTEXTOS
CULTURAIS. A EXPRESSÃO “DIREITO À SAÚDE”, POR
EXEMPLO, CARECE DE SENTIDO A MENOS QUE SEJA
CONSIDERADA “COISA” SUSCETÍVEL DE AQUISIÇÃO E
VENDA. TEM MAIS SENTIDO AFIRMAR “DIREITO A MEIOS
PARA A CONSTRUÇÃO E A PRESERVAÇÃO DA SAÚDE”,
POIS A SAÚDE É PROCESSO E RITUAL PESSOAL QUE CADA
INDIVÍDUO GERE SEGUNDO SUAS PREDILEÇÕES, SE NÃO
AFETAM NEGATIVAMENTE A OUTROS.
JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL
A saúde é um direito de
todos e UM DEVER
DO ESTADO, o qual
compete prover as
condições indispensáveis
a seu pleno gozo
Paciente da rede pública de saúde, em
estado grave, pode ser internado em UTI
de hospital particular... TJDF.
11/5/2015
JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

CONSTITUIÇÃO
FEDERAL

CÓDIGO CIVIL

CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR

CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA
11/5/2015
A VIDA E A SAÚDE
DAS PESSOAS SÃO
DE INTERESSE DA
COLETIVIDADE,
CONSTITUINDO
COM ISSO BENS
INALIENÁVEIS E
FUNDAMENTO DA
CONSTITUIÇÃO DA
REPUBLICA
FEDERATIVA DO
BRASIL
JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

CÓDIGO CIVIL

CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR

CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA
11/5/2015
PARA QUE SE CONCEDA A
REPARAÇÃO É PRECISO
QUE O FATO GERADOR
SEJA MORALMENTE
IMPUTÁVEL AO SEU
AUTOR, ISTO É QUE SE
ORIGINE DE SUA
VONTADE OU DE SUA
ATIVIDADE
CONSCIENTE. NA
AUSÊNCIA DE CULPA,
QUE NÃO SE PRESUME,
IMPROCEDE O PEDIDO
DE REPARAÇÃO.
"INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO...NÃO SE IDENTIFICA NENHUM SUPORTE PARA A
PRETENSÃO DO APELANTE...”... MERO DISSABOR, ABORRECIMENTO, MÁGOA,
IRRITAÇÃO OU SENSIBILIDADE EXACERBADA ESTÃO FORA DA ÓRBITA DO DANO
MORAL, ... NOTÍCIAS DIVULGADAS PELA MÍDIA, MUITAS VEZES COM ESTARDALHAÇO,
A RESPEITO DE RESSARCIMENTOS MILIONÁRIOS POR ALEGADO DANO MORAL,
CONCEDIDOS POR JUIZES NO PAÍS E NO EXTERIOR, ACABAM POR INFLUENCIAR AS
PESSOAS, QUE ACABAM POR CRER NA POSSIBILIDADE DE VIREM A RECEBER
POLPUDAS INDENIZAÇÕES POR AQUILO QUE, A RIGOR, MENOS QUE DANO MORAL,
NÃO CONSTITUI MAIS QUE SIMPLES ABORRECIMENTO.'‘(TJSP. APELAÇÃO CÍVEL N.°/
101.697-4/0-00. DES. RELATOR ELLIOT AKEL) APELAÇÃO CÍVEL N.° 994.09.342.410-1
JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

CÓDIGO CIVIL


CÓDIGO DE
DEFESA DO
CONSUMIDOR
CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA
11/5/2015
Na evolução da ordem jurídica o
ser humano, que primeiramente
se tornou pessoa, como titular
de direito, mais tarde assumiu a
qualidade de cidadão, investido
de direitos políticos, conquista
agora uma nova qualidade na
preservação de sua vida
quotidiana. O desamparado de
ontem é agora S.Exa. O
consumidor, dotado de recursos
eficazes para a afirmaçao de seus
direitos e a reparação de
eventuais prejuízos que venha a
sofrer no cumprimento de suas
necessidades elementares. CAIO
TÁCITO
3500 - RESPONSABILIDADE
CIVIL - Erro médico. Omissão
no tratamento cirúrgico de fratura
em membro inferior. Ônus da
prova. Dano moral. Pensão.
Improvido. 1. Na prestação de
serviço hospitalar, o ônus da
prova deve ser invertido, o que
vale dizer que o hospital
demandado só pode eximir-se da
culpa provando que o dano é
decorrente da culpa do próprio
paciente. 2. Dano moral e pensão
adequadamente fixados. (TJMS AC 2002.011595-9/0000-00 Campo Grande - 2ª T.Cív. - Relª
Desª Tânia Garcia de Freitas
Borges - J. 09.11.2004)
JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

CÓDIGO CIVIL

CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
 CÓDIGO
DE ÉTICA
MÉDICA
11/5/2015
EXISTEM TRÊS MODELOS DE
RESPONSABILIDADE

a subjetiva, individualista, calcada na culpa;

a objetiva, mais ampla, fundada na teoria do risco;

a coletiva, modelo contemporâneo de responsabilidade,
calcado na idéia de solidariedade, de socialização do risco
(surgem os Fundos, seguros obrigatórios, o Estado compelido
a indenizar, cobra impostos – e, aí, todos pagam). Ex.: seguro
obrigat. de automóveis - DPVAT, acid. de trabalho). Não se
condenaria alguém, individualmente, a ressarcir o prejuízo,
mas a sociedade, como um todo – ou setor desta.
FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE

a) reparatória – danos materiais;

b) compensatória – danos extrapatrimoniais;

c) punitiva – castigar;

d) preventiva – dissuadir o causador do dano.
Tem-se enfatizado, amiúde, as duas últimas.
O que é uma reparação justa?
No Brasil – STJ:
•
Tetraplegia de policial : R$ 1.140.000,00 (Resp.
951514/SP – Julg. 04.10.2007)
•
Morte de esposa (desempregada): R$15.000.00 (Agravo
970.842 – pub. 14.02.08)
•
Morte de filho menor (família de baixa renda): R$
60.000,00 (Resp. 1.043.682/PR– julg. 20.06.08)
Equilíbrio Relação Médico-Paciente
Consentimento
Informar o risco do tratamento:
a) intervenções pouco necessária, tratamentos
novos + riscos à informar;
b) freqüência e gravidade dos riscos;
c) linguagem acessível ao paciente.

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Conflito de Interesses
• INDÚSTRIA
FARMACÊUTICA E DE
EQUIPAMENTOS
• ALTA TECNOLOGIA E
CAPITAL
• PESQUISA
CONCLUSÃO


O MÉDICO DEVE SEMPRE PRESCREVER MEDICAMENTO E/OU TRATAMENTO QUE
POSSA TRAZER UM BENEFÍCIO AO PACIENTE. QUANDO O TRATAMENTO NÃO FOR
AINDA CIENTIFICAMENTE COMPROVADO, DEVE ALERTAR SOBRE OS RISCOS,
CABENDO AO PACIENTE DECIDIR SE ACEITA OU NÃO.
O GESTOR DE SAÚDE NÃO PODE JAMAIS DEIXAR DE DISPONIBILIZAR OU PAGAR
MEDICAMENTO OU TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO, AINDA QUE NÃO
PADRONIZADO. QUANDO HOUVER A NEGATIVA, O PACIENTE TEM O DIREITO DE
BUSCAR GUARIDA NO PODER JUDICIÁRIO. PORÉM O MÉDICO NÃO PODE DEIXAR DE
LADO A SUA RESPONSABILIDADE SOCIAL , ASSIM DEVE PRESCREVER
MEDICAMENTOS/ TRATAMENTOS QUE REALMENTE ATENDAM AO PRINCÍPIO DA
BENEFICÊNCIA.

A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO NA PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO OU
TRATAMENTO NÃO PADRONIZADO SERÁ SEMPRE ANALISADA MEDIANTE A
VERIFICAÇÃO DA CULPA. PORÉM, PODE O MÉDICO, EM RAZÃO DA FALTA DE
INFORMAÇÃO ADEQUADA SOBRE O TRATAMENTO QUE DEIXOU SEQUELAS, SER
CONDENADO A REPARAR O DANO QUE CAUSOU.
“...Para que as pessoas possam desfrutar dos prazeres da cidadania, sem
riscos das pressões e opressões injustas, o Direito transforma-se, adapta-se
e reorganiza-se, para alcançar metas sustentáveis de paz e harmonia
social”.
OBRIGADA
BANDEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS
AV. TIRADENTES 1008. CJTO 1506
[email protected]
55-44-30265570 – MARINGÁ – PR
CEP 87013-250