UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
LUCIANA MUNIZ FERREIRA
A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS CONSIDERADAS PROIBIDAS
CURITIBA
2015
LUCIANA MUNIZ FERREIRA
A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS CONSIDERADAS PROIBIDAS
Monografia apresentada ao Curso de
Direito da Universidade Tuiuti do
Paraná, como requisito avaliativo de
conclusão de curso.
Professor Orientador: Prof. Dr Daniel
Ribeiro Surdi de Avelar
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
LUCIANA MUNIZ FERREIRA
A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS CONSIDERADAS PROIBIDAS
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel no Curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 04 de maio de 2015.
Bacharelado em Direito
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Coordenador do Núcleo de Monografias:
___________________________________
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:
___________________________________
Professor Doutor Daniel Ribeiro Surdi de Avelar
Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Banca Examinadora:
___________________________________
Professor
Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
___________________________________
Professor
Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
RESUMO
Trata da admissibilidade ou não das provas consideradas proibidas no processo penal.
Relativizadas através do principio da proporcionalidade, o presente trabalho analisou a
possibilidade de se aceitar no processo a prova proibida tanto pro réu, quanto pro
societate. O estudo mostrou que o tema é bastante controverso, havendo
posicionamentos e forte argumentação para ambos os lados. Pretende-se mostrar o que
a doutrina traz e como estão se posicionando os tribunais. Para tanto, fez-se um
apanhado da doutrina e da jurisprudência atual. A análise dos posicionamentos
permitiu entender que o tema ainda carece de debates para ponderar até onde a
relativização das provas deve acontecer e em que casos.
Palavras-chave: Provas Ilícitas. Inadmissibilidade de Provas Ilícitas. Principio da
Proporcionalidade. Processo Penal.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO….........................................................................................03
2
PROVA...........................................................................................................05
2.1
CONCEITO DE PROVA................................................................................05
2.3
SISTEMA ACUSATÓRIO E SISTEMA INQUISITÓRIO...........................08
3
A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL..........................................13
3.1
CONCEITO E DIFERENCIAÇÃO
DE
PROVAS ILÍCITAS E
ILEGÍTIMAS................................................................................................................13
3.2
DA (IN)ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA...................................15
3.3
CORRENTES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA (IN)ADMISSIBILIDADE
DA PROVA ILÍCITA...................................................................................................15
3.3.1
Teoria Permissiva ou Corrente da Admissibilidade........................................16
3.3.2
Teoria Obstativa ou Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ou ainda,
Ilicitude por Derivação..................................................................................................17
3.3.3
Teoria da Proporcionalidade...........................................................................19
3.3.3.1
Prova ilícita pro réu .....................................................................................21
3.3.3.2
Prova Ilícita pro societate..............................................................................22
4
CONCLUSÃO..............................................................................................26
REFERÊNCIAS...........................................................................................27
3
1 INTRODUÇÃO
Sempre em caráter excepcional, as provas consideradas proibidas poderão
vir a ser utilizadas no processo penal brasileiro, relativizando-as através do
principio da proporcionalidade. Sendo o Brasil um Estado Democrático de
Direito, aceitar uma prova considerada ilícita torna-se possível pois, nenhuma
garantia constitucional é absoluta, devendo-se no caso concreto, analisá-las umas
frente as outras.
Hipoteticamente, se busco prova da minha inocência, estou liberado para
torturar uma pessoa para conseguir tal prova? Se, torturar não posso, se existe um
limite, qual seria ele? É possível impor-se um limite de quais provas proibidas
podem valer e quais não? Ou em que casos?
Isto posto, o presente trabalho busca analisar a aplicabilidade das provas
proibidas tanto pro réu quanto pro societate.
Por envolver direitos e garantias fundamentais, a (in)admissibilidade da
prova proibida no processo penal, não deve ser analisada somente sob o ponto de
vista processual mas também, sob o ponto de vista social. Afinal, o que traz mais
prejuízo, socialmente falando: condenar o réu, utilizando para tanto, provas
consideradas proibidas ou, deixar um agente criminoso, por vezes integrante de
uma organização criminosa, ser absolvido, por não se ter podido utilizar a prova
considerada proibida?
O presente trabalho, analisa essa questão frente à doutrina e a
jurisprudência, fazendo a necessária distinção entre provas ilícitas e ilegítimas.
Para tanto, na temática da prova, traz seu histórico, conceito e função.
Considerando-se ainda, os sistemas processuais inquisitório e acusatório e as
alterações dadas pela reforma processual ocorrida em 2008.
4
Analisa-se as teorias da admissibilidade e da não admissibilidade e com
maior aprofundamento, busca-se entender a teoria da proporcionalidade e sua
aplicabilidade junto às provas proibidas, tanto na versão pro réu, quanto por
societate,
verificando
sua
aceitação
doutrinária
e
utilização
junto
à
jurisprudência.
Previamente, já se sabe o quão controverso é o tema abordado. Por
motivos diversos, doutrinadores há que se mostram favoráveis à utilização das
provas proibidas e outros contrários. Ambos, com fortes argumentos, merecendo
o caso concreto, detida análise do que seria mais justo.
5
2 PROVA
2.1 CONCEITO DE PROVA
Conceitua Mougenot Bonfim (2010, p. 335): “a prova é o instrumento
usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas
alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da
tutela jurisdicional”. É o meio utilizado pelas partes (juiz, autor e réu), os
chamados sujeitos processuais, para levar o convencimento ao juiz acerca da
verdade dos fatos.
Verdade essa que não é absoluta, não é real, não é exatamente a realidade
do que aconteceu. No entendimento de Oliveira (2011, p. 327): “a prova
judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos
investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a
realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente
ocorridos no espaço e no tempo”. Ou seja, cabe à prova a tarefa de refazer,
reconstruir a verdade dos fatos, a verdade real. Nas palavras do mesmo
doutrinador: “a tarefa, portanto, das mais difíceis, quando não impossível: a
reconstrução da verdade”, porém, traz o doutrinador: “por mais difícil que seja e
por mais improvável que também seja a hipótese da reconstrução da realidade
histórica (ou seja, do fato delituoso), esse é um compromisso irrenunciável da
atividade estatal jurisdicional”, ou seja, por mais que o resultado final não seja a
verdade absoluta, tal como aconteceu, à atividade jurisdicional caberá, através
das provas judiciárias, chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos.
No tocante a irrenunciabilidade da atividade estatal na busca da verdade,
Badaró, faz interessante comparação do juiz com um historiador:
O juiz costuma ser comparado com o historiador, pois a tarefa de
ambos é uma reconstrução histórica da qual, com base em dados
obtidos no presente, procura-se reconstruir fatos passados. Há,
contudo, algumas diferenças. Na atividade do juiz, há uma limitação
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externa quanto ao objeto da investigação. O juiz, diferentemente do
historiador, não investiga os fatos que tem vontade, mas os fatos que
são delimitados pela imputação contida na denuncia. Uma segunda
diferença é que a atividade do juiz encontra-se limitada quanto aos
meios de pesquisa. Para o historiador, qualquer fonte de pesquisa é, a
principio, apta à reconstrução dos fatos. Já no processo, o juiz possui
inúmeras limitações, bastando citar a utilização de provas ilícitas e
ilegítimas. Finalmente, uma terceira diferença relevante é que o juiz
tem a obrigatoriedade de decidir ao final. Enquanto o historiador
pode abandonar a pesquisa sem chegar a uma conclusão definitiva
sobre como ocorreram os fatos do passado, o juiz é obrigado a
decidir, mesmo que esteja na dúvida sobre um fato relevante, situação
em que terá que se valer das regras sobre o ônus da prova
(BADARÓ, 2012, p. 265).
Segundo Oliveira (2011, p. 328): “Para a consecução de tão gigantesca
tarefa, são disponibilizados diversos meios ou métodos de provas, com os quais
(e mediante os quais) se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos
fatos investigados [...]”.
Explica o doutrinador:
Assim, ainda que prévia e sabidamente imperfeita, o processo penal
deve construir uma verdade judicial no curso do processo quanto à
existência (ou não) de determinada situação fática. É a convicção
sobre os fatos alegados em Juízo pelas partes. Por mais que não seja
possível se atingir uma verdade irrefutável acerca dos acontecimentos
ocorridos no passado, é possível atingir um conhecimento
processualmente verdadeiro acerca dos fatos controversos inseridos
no processo sempre que, por meio da atividade probatória
desenvolvida, sejam obtidos elementos capazes de autorizar um
determinado grau de certeza acerca da ocorrência daqueles mesmos
fatos (OLIVEIRA, 2011, P. 328).
Já para Lima (2013, p. 32): “essa busca da verdade material era, assim,
utilizada como justificativa para a prática de arbitrariedades e violações de
direitos, transformando-se, assim, num valor mais precioso do que a própria
proteção da liberdade individual”. Continua ainda o doutrinador:
A busca de um processo justo passa, inevitavelmente, pela previsão
de meios efetivos para que se atinja a maior aproximação possível da
verdade.
No âmbito processual penal, hodiernamente, admite-se que é
impossível que se atinja uma verdade absoluta. A prova produzida
7
em Juízo, por mais robusta e contundente que seja, é incapaz de dar
ao magistrado um juízo de certeza absoluta. O que vai haver é uma
aproximação, maior ou menor, da certeza dos fatos. Há de se buscar,
por conseguinte, a maior exatidão possível na reconstituição do fato
controverso, mas jamais com a pretensão de que possa atingir uma
verdade real, mas sim uma aproximação da realidade, que tenda a
refletir ao máximo a verdade. Enfim, a verdade absoluta, coincidente
com os fatos ocorridos, é um ideal, porém inatingível (LIMA, 2013,
p. 32).
Sobre o tema, Lima (2013, p. 33) cita Cândido Rangel Dinamarco: “a
verdade e a certeza são dois conceitos absolutos, e, por isto, jamais se tem a
segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer
processo [...]”. “O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de
probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja
quanto à subsunção desses nas categorias adequadas”.
Aduz ainda que o que vigora no processo penal, atualmente é a busca da
verdade ao invés da verdade material ou real:
Tem prevalecido na doutrina mais moderna que o princípio que
vigora no processo penal não é o da verdade material ou real, mas
sim o da busca da verdade. Esse princípio também é conhecido como
princípio da livre investigação da prova no interior do pedido e
princípio da imparcialidade do juiz na direção e a apreciação da
prova, bem como princípio da investigação judicial da prova (LIMA,
2013, p. 33).
Badaró traz o termo “verdade judicial”, explicando que: “até mesmo por
força de limitações legais decorrentes das regras sobre a produção e a valoração
da prova, jamais será uma verdade absoluta. Trata-se, pois, de uma verdade
necessariamente relativa, que seja a maior aproximação possível, daquilo que se
denomina verdade”.
Para se chegar à verdade ou verdade judicial, ou o mais próximo possível
da verdade real, como ensina Oliveira (2011, p.328): “[...] são disponibilizados
diversos meios ou métodos de provas [...], submetidos, porém, a um limite
previamente definido na Constituição Federal: o respeito aos direitos e às
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garantias individuais, do acusado e de terceiros, protegidos pelo imenso manto da
inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente”.
O que vai definir o modo de atuação do magistrado acerca dessas provas
são os sistemas processuais, que são o inquisitório e o acusatório.
2.3 SISTEMA ACUSATÓRIO E SISTEMA INQUISITÓRIO
Não há como falar de provas sem passar pelos sistemas processuais que
são o inquisitório e o acusatório. Isto porque, como já dito, eles definem o modo
de atuação do magistrado na investigação da prova, se com mais ou menos
limitações.
No sistema acusatório a produção das provas concentra-se nas partes,
mantendo-se o julgador numa posição de imparcialidade.
Para Oliveira (2011, p. 9): “no sistema acusatório, além de se atribuir a
órgãos diferentes as funções de acusação (e investigação) e de julgamento, o
processo, rigorosamente falando, somente teria início com o oferecimento da
acusação”.
Nas palavras de Aury Lopes Jr: “princípio dispositivo: funda o sistema
acusatório; a gestão da prova está nas mãos das partes (juiz-expectador)”.
Nos ensina Renato Brasileiro de Lima:
O sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas,
contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de posições, e a
ambas se sobrepondo um juiz, de maneira eqüidistante e imparcial.
Aqui, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar.
Quanto à iniciativa probatória, o juiz não era dotado do poder de
determinar de oficio a produção de provas, já que estas deveriam ser
fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame direto da testemunha e
do acusado. Portanto, sob o ponto de vista probatório, aspira-se uma
posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos. Com
9
o objetivo de preservar sua imparcialidade, o magistrado deve deixar
a atividade probatória para as partes (LIMA, 2013, p. 4).
Lima cita ainda Ferrajoli que diz: “são características do sistema
acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e
defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento”.
Na doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
O sistema acusatório possui nítida separação entre o órgão acusador e
o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao
ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a
isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do
procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de
recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas;
predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade
do réu é a regra (NUCCI, 2013, p. 128).
Já para no sistema inquisitório, ao contrário do acusatório, o julgador, para
encontrar a verdade, acumula todas as funções, sem qualquer imparcialidade ou
limites probatórios. Como aduz Ferrajoli (2006, p. 218): “são tipicamente
próprios do sistema inquisitório a iniciativa do juiz em campo probatório, a
disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da
instrução”.
No entendimento de Lima:
O sistema inquisitorial tem como característica principal o fato de as
funções de acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em
uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador,
chamado de juiz inquisidor.
Essa concentração de poderes na mão do juiz compromete,
invariavelmente a sua imparcialidade. De fato, há uma nítida
incompatibilidade entre as funções de acusar e julgar. Afinal, o juiz
que atua como acusador fica ligado psicologicamente ao resultado da
demanda, perdendo a objetividade e a imparcialidade no julgamento
(LIMA, 2013, p. 3).
Trazendo a doutrina de Nucci:
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O sistema inquisitivo é caracterizado pela concentração de poder nas
mãos do julgador, que exerce, também, a função de acusador; a
confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates
orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os
julgadores não estão sujeitos à recusa; o procedimento é sigiloso; há
ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa (NUCCI,
2013, p. 128).
Conforme apontado, no sistema inquisitório, o juiz tem ampla iniciativa
probatória, podendo determinar de ofício, ou seja, por sua própria iniciativa, a
colheita de provas, tanto no curso das investigações quanto na fase processual.
Para esse sistema, é possível encontrar-se a verdade real, como mostra Lima:
Trabalha o sistema inquisitório, assim, com a premissa de que a
atividade probatória tem por objetivo uma completa e ampla
reconstrução dos fatos, com vistas ao descobrimento da verdade.
Considera-se possível o descobrimento de uma verdade absoluta, por
isso admite uma ampla atividade probatória, quer em relação ao
objeto do processo, quer em relação aos meios e métodos para a
descoberta da verdade. Dotado de amplos poderes instrutórios, o
magistrado pode proceder a uma completa investigação do fato
delituoso.
No sistema inquisitorial, o acusado é mero objeto do processo, não
sendo considerado sujeito de direitos. Na busca da verdade real,
admitia-se que o acusado fosse torturado para que uma confissão
fosse obtida (LIMA, 2013, p. 3).
Diferentemente do sistema acusatório, que, como já trazido, se inicia no
oferecimento da denúncia, assevera Oliveira (2011, p. 9): “no sistema
inquisitório, como o juiz atua também na fase de investigação, o processo se
iniciaria com a noticia criminis, seguindo-se a investigação, acusação e
julgamento”.
Como visto, os principais pontos diferenciadores dos sistemas inquisitório
e acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. No sistema
acusatório há a igualdade entre os sujeitos e o juiz atua como expectador,
cabendo somente às partes a produção das provas e, no sistema inquisitório, o
juiz é o gestor da prova e não há a separação entre os sujeitos processuais.
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Tomando por base a Constituição Federal, entende-se que o sistema
prevalente no Brasil é o acusatório. Porém, doutrinadores há que defendem que o
sistema adotado no Brasil é misto pois, se a Constituição adota o sistema
acusatório, o Código de Processo Penal, traz fortes resquícios do sistema
inquisitório, como por exemplo, o artigo 156, conforme vê-se:
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,
facultado ao juiz de oficio:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando
a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante
(CPP, 2015).
O inciso I do citado artigo, foi introduzido no Código pela reforma de
2008, através da Lei 11.690, portanto observa-se que o poder instrutório do juiz,
na produção das provas, é secundário. Porém, contrário é o entendimento de
Nucci (2013, p. 129): “permanece o poder instrutório do juiz, agora ampliado
para a fase investigatória, quando pode determinar a produção antecipada de
provas”. Salienta ainda o doutrinador:
É certo que muitos processualistas sustentam que o nosso sistema é o
acusatório. Contudo, baseiam-se exclusivamente nos princípios
constitucionais vigentes (contraditório, separação entre acusação e
órgão julgador, publicidade, ampla defesa, presunção de inocência
etc.). Entretanto, olvida-se, nessa análise, o disposto no Código de
Processo Penal, que prevê a colheita inicial da prova através do
inquérito policial, presidido por um bacharel em Direito, concursado,
que é o delegado, com todos os requisitos do sistema inquisitivo
(sigilo, ausência de contraditório e de ampla defesa, procedimento
eminentemente escrito, impossibilidade de recusa dos condutos da
investigação etc.). Somente após, ingressa-se com a ação penal e, em
juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas,
aproximando-se o procedimento do sistema acusatório (NUCCI,
2013, p. 129).
Portanto, para Nucci, o que temos no Brasil é um sistema misto.
Conceitualmente, falando:
Surgido após a Revolução Francesa, uniu as virtudes dos dois
(sistemas) anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em
duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do
sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do
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sistema acusatório. Num primeiro estágio há procedimento secreto,
escrito e sem contraditório, enquanto, no segundo, presentes se fazem
a oralidade, a publicidade, o contraditório, a concentração de atos
processuais, a intervenção de juizes populares e a livre apreciação das
provas (NUCCI, 2013, p. 129).
Nas palavras de Aury Lopes Jr:
Sempre que se atribuem poderes instrutórios ao juiz, destrói-se a
estrutura dialética do processo, o contraditório, funda-se um sistema
inquisitório e sepulta-se de vez, qualquer esperança de
imparcialidade. [...] É um imenso prejuízo gerado pelos diversos préjuízos que o julgador faz (LOPES JR, 2006, p. 184).
Afirma, no mesmo sentido Eugênio Pacelli de Oliveira:
A imparcialidade rompida, nesse caso, não trata exclusivamente
daqueles
casos
legais
de
impedimento,
suspeição
e
incompatibilidade, quando determinadas interferências externas
podem influenciar a opinião do julgador. Aqui, fala-se numa
imparcialidade quanto à atuação concreta do juiz na causa, no sentido
de que o Magistrado não passe a assumir funções exclusivas do
Ministério Publico, pois estaria retirando a isonomia entre as partes
no processo e aniquilando princípios constitucionais como o
contraditório e a ampla defesa.
Com isso, a Lei nº 11.690/2008 que ampliou os poderes instrutórios
do julgador, ao tratar da possibilidade de produção antecipada de
provas, no curso do Inquérito Policial, firmou claramente o caráter
inquisitivo do Código de Processo Penal em desarmonia com os
traços puramente acusatórios da Magna Carta (OLIVEIRA, 20011, p.
297).
A maioria dos doutrinadores, entende que, após a reforma de 2008, ante a
possibilidade de o julgador produzir as provas que considerar necessárias para
dirimir eventuais dúvidas para se chegar à verdade, não estaria mais se
conduzindo o processo de maneira imparcial. Quando se decide, por exemplo,
qual prova produzir, o juiz já está indicando qual sua predisposição: se condenar
ou absolver.
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3 A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL
3.1
CONCEITO
E
DIFERENCIAÇÃO
DE
PROVAS
ILÍCITAS
E
ILEGÍTIMAS
O direito à produção de provas para se chegar à comprovação de um fato,
está assegurado, principalmente pelos princípios do contraditório e da ampla
defesa.
Breve conceituação do princípio do contraditório trazida por Nucci (2013,
p. 94): “toda a alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por
uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito
equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito
à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado”. E acerca do
principio da ampla defesa traz Nucci (2013, p. 92): “ao réu é concedido o direito
de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita
pela acusação. [...] Considerado no processo, parte hipossuficiente por natureza,
uma vez que o Estado é sempre mais forte [...]”.
Ambos os princípios, encontram respaldo constitucional no artigo 5º,
inciso LV da Magna Carta: “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Porém, cabem limites à prerrogativa do exercício da produção de provas.
Esses limites são trazido, pelo mesmo ordenamento constitucional, em seu artigo
5º, inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos”, corroborado pelo artigo 157 “caput”, do Código de Processo Penal: “são
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
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Diferenciam-se as provas ilícitas das ilegítimas, na conceituação de
Mougenot Bonfim:
São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios
constitucionais ou preceitos de natureza material. Como exemplos de
provas ilícitas, temos, dentre outras, a confissão do acusado obtida
mediante tortura, coação ou maus-tratos, violando o direito à
incolumidade física (art. 5º, III, da CF) e o principio da dignidade
humana (art. 1º, III, da CF); a busca e apreensão domiciliar realizada
sem autorização judicial ou durante a noite (art. 5º, XI, da CF); a
interceptação telefônica efetivada sem permissão judicial (art. 5º, XII,
da CF) etc. Por outro lado, a prova será ilegítima se sua obtenção
infringir norma processual (ex.: quando a infração deixar vestígios e
o laudo do exame de corpo de delito – direto ou indireto – for suprido
pela confissão do acusado). Dessarte, se houver uma motivação
deficiente na decisão judicial prolatada para a restrição de um direito
fundamental na produção da prova, se o magistrado for incompetente
para a medida ou ocorrer a violação aos requisitos legais necessários
à interceptação telefônica, por exemplo, os vícios processuais daí
decorrentes levarão à nulidade da prova, e não à sua ilicitude
BONFIM, 2010, P. 344).
Para Aury Lopes Jr a diferenciação se dá:
Prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de direito
processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo.
A proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for
imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do
processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova unilateralmente
produzida (como o são as declarações escritas e sem contraditório)
etc.;
Prova ilícita: é aquela que viola regra de direito material ou a
Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao
processo, mas sempre exterior a este (fora do processo). Neste caso,
embora servindo de forma imediata, também a interesses processuais,
é vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o
ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do
processo. Em geral, ocorre uma violação da intimidade, privacidade
ou dignidade (exemplos: interceptação telefônica ilegal, quebra ilegal
do sigilo bancário, fiscal etc.).
Não há na lei, um rol de provas consideradas ilícitas, o que vai dizer é o
caso concreto. Daí advém a dificuldade em se qualificar certos meios de provas
como lícitos ou ilícitos.
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O que é certo é que as provas obtidas por meios considerados ilícitos não
poderão entrar no processo e, se já entraram, deverão ser desentranhadas, de
modo que não exerçam qualquer influência sobre a decisão do julgador.
É consenso na doutrina que, a jurisprudência americana foi a precursora
no reconhecimento à ilicitude de uma prova. Mesmo não constando
expressamente da Constituição americana, a tese da inadmissibilidade das provas
ilícitas passou a ser sustentada em decisões judiciais desde o século XIX, com o
caso Boyd vs Estados Unidos, que foi uma decisão da Suprema Corte Americana
em que o Tribunal considerou que a busca e apreensão eram injustificadas na
acepção da Quarta Emenda (LIMA, 2013, p.596).
3.2 DA (IN)ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA
Tema bastante discutido o da admissibilidade das provas ilícitas, não à toa,
consta na Constituição expressa vedação à sua inserção no processo, como já
citado, no artigo 5º, inciso LVI.
A problemática reside no fato de se afastar dos autos determinadas provas
de relevante importância, que poderiam levar à descoberta da verdade no
processo.
Grande parte da doutrina, tem entendimento no sentido de que, por mais
relevantes que sejam os fatos trazidos pelas provas ilícitas, a mesma não deve
constar do processo, já que eivada de inconstitucionalidade mas, há
posicionamentos contrários, trazidos por diversas teorias.
3.3
DAS
CORRENTES
DOUTRINÁRIAS
(IN)ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA
ACERCA
DA
16
Grande parte da doutrina, tem o entendimento de que provas ilícitas não
devem fazer parte do processo, por mais importantes sejam os fatos pela prova
trazidos. Porém, ainda que minoritário, existe posicionamento contrário.
O presente trabalho traz três teorias que considera as mais importantes.
3.3.1 Teoria Permissiva ou Corrente da Admissibilidade
Teoria favorável ao uso da prova ilícita no processo penal. Entende esta
corrente que esta prova deve ser admitida pois, o fim maior do processo é a
verdade e, ainda que através de uma prova ilícita, o julgador deve chegar a este
fim.
Para os seguidores dessa teoria, provas ilegítimas, ou seja, as que violam a
norma processual podem ser afastadas. Aos que fizeram uso da prova ilícita, ou
seja, as que violam o direito material, cabe sanção mas, jamais o afastamento da
prova.
A esse respeito, preconiza Fernando de Almeida Pedroso:
Se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real (na qual há
que se embasar a própria realização do direito penal substantivo, pela
aplicação ou não da pena), crível é que, se a prova ilegalmente obtida
ostentar essa verdade, há de ser aceita. (…). O teor da prova e sua origem
têm apreciação em esferas próprias e distintas. O valor da prova há de ser
dessumido na seara processual, enquanto o comportamento ilegal de que
se originou requer avaliação no âmbito do direito penal substantivo
(PEDROSO, 2005).
Aury Lopes Jr (2014, p. 429), cita Cordeiro que nessa linha afirma: “não
interessa a violação de normas de direito material, apenas a vedação processual”.
Segundo Aury Lopes Jr (2014, p. 429): “hoje, é uma posição que não
encontra mais qualquer abrigo na jurisprudência”.
17
3.3.2 Teoria Obstativa ou Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ou ainda,
Ilicitude por Derivação
Se para a teoria permissiva as provas ilícitas são aceitas, em nome da
busca da verdade, para a teoria obstativa, essas provas jamais são aceitas.
Trata-se de um conjunto de regras nascida na Suprema Corte norteamericana que, na doutrina de Bonfim
As provas obtidas licitamente, mas que sejam derivadas ou sejam
conseqüência do aproveitamento de informação contida em material
probatório obtido com violação dos direitos constitucionais do
acusado, estão igualmente viciadas e não podem ser admitidas na fase
decisória do processo penal. Vale dizer: tal teoria sustenta que as
provas ilícitas por derivação devem igualmente ser desprezadas, pois,
contaminam pelo vicio (veneno) da ilicitude do meio usado para
obtê-las (BONFIM, 2010, p. 346).
Essa teoria obsta totalmente a admissibilidade da prova ilícita, por esta
afrontar o direito. Chama-se teoria da árvore envenenada pois se uma prova tem
irregularidade, contamina todo o processo daí em diante dessa irregularidade.
Irregularidade claramente rechaçada pelo Código de Processo Penal, em seu
artigo 157, § 1º:
São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1º - são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando b=não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras (CPP, 2015).
Como nos mostra Eugênio Pacelli (2011, p. 363):
A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da
árvore envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência norteamericana, nada mais é que simples conseqüência lógica da aplicação
do principio da inadmissibilidade das provas ilícitas.
Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para
a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria
chegado, a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria
facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em
18
lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio
das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se
legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria
da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação
do principio da inadmissibilidade das provas obtidas
ilicitamente.
Da doutrina de Badaró:
Correta a previsão legal da prova ilícita por derivação. Entretanto, o
mesmo não se pode dizer da forma com que o legislador disciplinou
as exceções à teoria da prova ilícita por derivação.
[...] A prova ilícita por derivação é uma prova que, é lícita, mas que
somente foi obtida por intermédio de informações ou elementos
decorrentes de uma prova ilicitamente obtida.
[...] A posição mais razoável e que melhor garante os direitos
individuais é aquela que reconhece que a ilicitude da obtenção da
prova se transmite às provas derivadas, que, igualmente, devem ser
consideradas inadmissíveis no processo. [...] É necessário, portanto,
admitir um efeito reflexo da prova ilícita, que atinge as provas – em
si lícitas – que dela derivam (BADARÓ, 2012, p. 290).
Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
HABEAS CORPUS. CRIME ELEITORAL. CORRUPÇÃO
ELEITORAL. RECEBIMENTO. DENÚNCIA. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.
BUSCA E APREENSÃO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA.
CONTAMINAÇÃO. PROVA. 1. Não tendo sido a persecução penal
iniciada com base em prova apontada como ilícita, consistente em
busca e apreensão originada de denúncia anônima, não há falar em
contaminação da prova por derivação. 2. Ainda que se considerasse a
possível ilicitude da prova colhida mediante denúncia anônima, tal
fato não acarretaria a anulação do processo e a falta de justa causa
para a ação penal, porquanto para a incidência da ilicitude por
derivação - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada - é necessário
que as provas subsequentes tenham sido obtidas em decorrência da
prova ilícita inicial, circunstância que não foi demonstrada no caso
dos autos. 3. Evidenciada a existência de elementos probatórios
independentes daqueles obtidos a partir da busca e apreensão
questionada pelo impetrante, o paciente não é vítima de qualquer
constrangimento ilegal. 4. Ordem denegada. (TSE - HC: 141932 AC ,
Relator: Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Data de
Julgamento: 01/08/2013, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça
eletrônico, Tomo 163, Data 27/08/2013, Página 66).
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35,
19
CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006) E LAVAGEM DE
DINHEIRO (ART. 1º, I, DA LEI N. 9.613/1998). RECURSO DA
DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL.
ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA, PORQUE
REALIZADAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO
DE EXISTÊNCIA DE PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO.
OCORRÊNCIA. TEORIA DOS "FRUTOS DA ÁRVORE
ENVENENADA". APLICAÇÃO. INVESTIGAÇÃO POLICIAL
REALIZADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE NAS ESCUTAS
TELEFÔNICAS ILEGAIS, RESULTANDO NA PRISÃO EM
FLAGRANTE DOS RÉUS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS
CONSIDERADOS INVÁLIDOS. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS
PROVAS AUTÔNOMAS APTAS A DEMONSTRAR A
MATERIALIDADE E A AUTORIA. AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL
CONFIGURADA. PREFACIAL ACOLHIDA. NULIDADE DO
FEITO DECLARADA. DENÚNCIA REJEITADA (ART. 395, III,
CPP). RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. RECURSOS
PREJUDICADOS NAS DEMAIS MATÉRIAS. (TJ-SC - ACR:
116730 SC 2008.011673-0, Relator: Newton Varella Júnior, Data de
Julgamento: 11/06/2010, Primeira Câmara Criminal, Data de
Publicação: Apelação Criminal n. , da Capital).
3.3.3 Teoria da Proporcionalidade
Com o intuito de não ser tão radical como as duas teorias já citadas, a
teoria da proporcionalidade surgiu como uma corrente intermediária com o fim
de, aceitar, em alguns casos, as provas ilícitas. Nenhuma garantia constitucional
tem valor absoluto, devendo ser ponderadas umas frente a outras, no caso
concreto. É justamente a proporcionalidade que deve aflorar na solução de
conflitos.
No entendimento de Pacelli:
Tais normas têm por destinatário toda a coletividade, para se saber
que casos haverá em que a proteção de um implicará a não-tutela de
outro. [...]
O critério hermenêutico mais utilizado para resolver eventuais
conflitos ou tensões entre princípios constitucionais igualmente
relevantes baseia-se na chamada ponderação de bens e/ou de
interesses. [...] O exame normalmente realizado em tais situações
destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais
adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos
gravosa ao(s) outro(s). fala-se, então, em proporcionalidade.
20
Para Aury Lopes Jr (2014, p. 430): “a intenção é evitar aqueles resultados
repugnantes e flagrantemente injustos”. Porém traz ainda o doutrinador:
O perigo dessa teoria é imenso, na medida em que o próprio conceito
de proporcionalidade é constantemente manipulado e serve a
qualquer senhor. Basta ver a quantidade imensa de decisões e até de
juristas que ainda operam no reducionismo binário do interesse
público x interesse privado, para justificar a restrição de direitos
fundamentais (e, no caso até a condenação) a partir da “prevalência”
do interesse público... (LOPES JR, p. 430).
Oliveira, cita Magalhães Gomes Filho que diz: “corre-se o risco de haver
um verdadeiro incentivo da prática de ilegalidades”. Completa ainda o
doutrinador:
Pensamos que a questão, efetivamente, é das mais complexas e
problemáticas do processo penal. Acreditamos que isso ocorra,
sobretudo, pela impossibilidade de se fixar qualquer critério
minimamente objetivo para o aproveitamento da prova ilícita, pela
aplicação da proporcionalidade (OLIVEIRA, 2011, p. 376).
Aplicabilidade na jurisprudência:
ACÓRDAO: PROCESSUAL PENAL . APELAÇAO CRIMINAI .
ART. 214 C/C ART. 224 DO CP. PROVA ILÍCITA.
ADMISSIBILIDADE.
POSTULADO
DA
PROPORCIONALIDADE. 1 Existindo outros elementos probatórios
como os depoimentos testemunhais que justifiquem a condenação do
Apelante, cuja conduta delituosa tenha ferido direitos fundamentais, é
aplicável o Postulado da Proporcionalidade em sentido estrito, que
autoriza a ponderação entre princípios jurídicos. 2 - Com base na
ponderação de princípios constitucionais em colisão, o princípio da
inviolabilidade do sigilo telefônico pode ser afastado se sua aplicação
resultar na violação de outro princípio constitucional com peso
superior, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa
humana. 3 - Recurso desprovido. (TJ-ES - ACR: 24000047654 ES
024000047654, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data
de Julgamento: 27/09/2006, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Publicação: 08/11/2006).
GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA POR UM DOS
INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. "HABEAS CORPUS". RECURSO. 1. A
gravação de conversa por um dos interlocutores não é interceptação
telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Pelo
21
Princípio da Proporcionalidade, as normas constitucionais se
articulam num sistema, cujo harmonia impõe que, em certa medida,
tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o
direito à intimidade. 3. Precedentes do STF. 4. Recurso conhecido
mas não provido (STJ, RHC 7.216/SP, relator Ministro Edson
Vidigal, publicação DJ 25/05/1998).
No caso ora analisado, foi aplicado o princípio da proporcionalidade,
sopesando-se os princípios constitucionais da inviolabilidade do sigilo telefônico
e o principio da dignidade da pessoa humana. Sendo portanto, negada a
admissibilidade da prova ilícita.
3.3.3.1 Prova ilícita pro réu
A proibição da aplicação das provas ilícitas é uma garantia do particular
contra o Estado.
A liberdade é o bem mais caro do ser humano, tanto assim que é
resguardada constitucionalmente por vários princípios, dentre eles: o devido
processo legal, contraditório, ampla defesa. Lógico é, pensar que estes princípios
estão acima da utilização da prova ilícita se, esta beneficiar o acusado.
É a aplicação do principio da proporcionalidade em favor do réu. Como
nos traz Oliveira (2011, p. 377): “a prova da inocência do réu deve sempre ser
aproveitada, em quaisquer circunstancias”. Diz ainda Oliveira (2011, p. 377):
“em um Estado de Direito não há como se conceber a idéia da condenação de
alguém que o próprio Estado acredita ser inocente”.
O aproveitamento da prova ilícita em favor da defesa [...] constitui-se
em critério objetivo de proporcionalidade, dado que:
a) a violação de direitos na busca da prova da inocência poderá ser
levada à conta do estado de necessidade, excludente da ilicitude;
b) o principio da inadmissibilidade da prova ilícita constitui-se em
garantia individual expressa, não podendo ser utilizado contra quem é
o seu primitivo e originário titular (OLIVEIRA, p. 377).
Jurisprudencialmente, tem-se o seguinte posicionamento:
22
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
INGRESSO EM CASA PRISIONAL. CRIME IMPOSSÍVEL.
ATIPICIDADE. REVISTA VEXATÓRIA. VIOLAÇÃO À
DIGNIDADE
E
INTIMIDADE
DA
PESSOA
HUMANA. ABSOLVIÇÃO. Crime impossível. A Portaria nº 138 da
SUSEPE determina que todos os visitante serão submetidos à revista
pessoal e minuciosa. Logicamente, portanto, não é possível a entrada
de entorpecentes em casas prisionais, pois deve existir aparato estatal
suficientemente eficiente para impedi-la. Entendimento já
consolidado no sentido de que, teoricamente, a tentativa de ingresso
em casa prisional portando substâncias entorpecentes é conduta que
configura crime impossível, pela ineficácia absoluta do meio
utilizado para consumação do fato - como aliás ocorreu no caso
concreto, eis que a ré foi flagrada em posse da droga na revista
pessoal a qual, inelutavelmente, teria que se submeter. A
responsabilidade sobre eventuais e consabidas ineficiências do
Estado em gerir as casas prisionais e inibir o comércio de drogas em
suas dependências - muitas vezes o próprio fator de manutenção da
"ordem" do estabelecimento - não pode recair sobre terceiros.
Precedentes da Câmara. A par da impossibilidade acima delineada,
deve-se atentar para o caráter vexatório e degradante da revista
íntima, como ocorreu no caso concreto, em violação à dignidade e à
intimidade. Projetos de Lei aprovados, pela Assembléia Legislativa
do Rio de Janeiro e pelo Senado Federal, no sentido de decretar
a inconstitucionalidade da revista íntima manual, salvo exceções
previstas. Precedente da Câmara que declarou ilícita a prova colhida
sob violação da dignidade humana e determinou o trancamento do
processo. Absolvição operada, com fundamento na atipicidade.
Decisão por maioria. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.
(Apelação Crime Nº 70063997092, Terceira Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan
Ribeiro, Julgado em 30/04/2015).
3.3.3.2 Prova Ilícita pro societate
Como visto, utilizar provas ilícitas em beneficio do réu, não traz tanta
polêmica. Porém, o mesmo não se dá, quando da tentativa de se utilizar provas
ilícitas em desfavor do réu ou pro societate.
Poderia-se utilizar uma prova colhida ilicitamente, se o interesse que
prepondera é coletivo ou por razões de segurança pública ou talvez em crimes de
extrema gravidade?
23
Como já visto anteriormente, aos que admitem no processo a prova ilícita,
prepondera a busca da verdade real, a repressão à criminalidade e a defesa da
segurança coletiva. Nesse sentido, jurisprudencialmente falando:
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E
DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE
INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA
REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS
XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA
ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO . - A estrutura
formal da sentença deriva da fiel observancia das regras inscritas no
art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a
exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em
que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigencias impostas
pela lei . - A eficacia probante das copias xerograficas resulta, em
princípio, de sua formal autenticação por agente público competente
(CPP, art. 232, parágrafo único). Pecas reprograficas não
autenticadas, desde que possivel a aferição de sua legitimidade por
outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal .
- A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de
segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem
jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a
norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84,
proceder a interceptação da correspondencia remetida pelos
sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo
epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas
ilicitas . - O reexame da prova produzida no processo penal
condenatório não tem lugar na ação sumarissima de habeas corpus.
(STF - HC: 70814 SP , Relator: CELSO DE MELLO, Data de
Julgamento: 01/03/1994, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 2406-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL0176- PP-01136).
HABEAS CORPUS". ESCUTA TELEFONICA COM ORDEM
JUDICIAL. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que
se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar
direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação
penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O
inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala que ‘são inadmissíveis
as provas obtidas por meios ilícito’, não tem conotação absoluta. Há
sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores
maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal
brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da
‘atualização constitucional’ (verfassungsaktualisierung), base para o
entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A
jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do
Supremo Tribunal Federal, não é tranquila. Sempre é invocável o
princípio da ‘razoabilidade’ (reasonableness). O ‘princípio da
exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (exclusionary rule) também
lá pede temperamentos. Ordem denegada. (STJ, HC 3.982/RJ, relator
Ministro Adhemar Maciel, publicação DJ 26/02/1996).
24
De outra sorte, vários são os doutrinadores que se opõem a utilização de
provas ilícitas no processo penal se, em desfavor do réu:
Com base na jurisprudência, nos ensina Eugenio Pacelli:
PROVA
ILÍCITA.
MATERIAL
FOTOGRÁFICO
QUE
COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº
8.069/90,ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO
CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES
À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS
CONTRA
O
ACUSADO,
PARA
INCRIMINÁLO.INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º,LVI).- A cláusula
constitucional do due process of law encontra, no dogma da
inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais
expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não
ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com
apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma
incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação
do Estado em sede de persecução penal.- A prova ilícita - por
qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo
ordenamento constitucional,apresentando-se destituída de qualquer
grau de efícácia jurídica.- Qualifica-se como prova ilícita o material
fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática
delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório
odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério
Público, contra o acusado,em sede de persecução penal, depois que o
próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que
havia subtraído.No contexto do regime constitucional brasileiro, no
qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas,
impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos
de informação,sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados
probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do
ordenamento positivo,notadamente naquelas situações em que a
ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta
Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709),mesmo que se cuide de
hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou,
ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de
desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato
de mero particular. [...] Publique-se.Brasília, 21 de junho de 2000
Ministro CELSO DE MELLO Relator 17 (STF - RE: 251445 GO ,
Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 21/06/2000,
Data de Publicação: DJ 03/08/2000 PP-00068).
Ainda no mesmo doutrinador:
25
Como logo se vê, a violação, covarde, de direitos fundamentais (à
segurança, à proteção da incapacidade, à intimidade e outros tantos)
de vários menores não mereceu a aplicação do principio da
proporcionalidade, preferindo-se manter a proteção do domicilio do
acusado, já que, como se sabe, é essa (inviolabilidade do domicilio)
uma garantia individual expressa – art. 5º, XI CF (PACELLI, 2011,
p. 378).
Já para Aury Lopes Jr, a inadmissibilidade não pode ser absoluta, porém
poderá, por vezes ser perigoso a utilização de tal teoria.
[...] para os seguidores dessa corrente, a prova ilicita, em certos
casos, tendo em vista a relevância do interesse publico a ser
preservado e protegido, poderia ser admitida. Abrandata a proibição
para admitir a prova ilícita em casos excepcionais e graves, quando a
obtenção e a proibição forem consideradas a única forma possível e
razoável para proteger a outros valores fundamentais (LOPES JR,
2014, p. 406).
Por fim, Badaró (2012, p. 291) é taxativo ao dizer: “A prova ilícita, (...), é
inadmissível no processo. Se nele ingressar, será considerada um não ato, ou
meio de prova juridicamente inexistente”.
26
4 CONCLUSÃO
O presente trabalho propôs-se a analisar a temática da admissibilidade das
provas proibidas por entender que não admitir uma prova considerada ilícita ou
ilegítima, socialmente falando, poderia causar um prejuízo maior à sociedade do
que simplesmente refutá-la por ter sido produzida ou introduzida no processo de
maneira irregular, já que, o questionamento que se fez inicialmente foi: o que traz
mais prejuízo? Condenar o réu, culpado, utilizando para tanto, provas proibidas
ou, deixar que um agente criminoso, por vezes integrante de uma organização
criminosa, seja absolvido, pois a prova que pesa contra ele é considerada
proibida?
Na tentativa de entender o tema abordado, fez-se um apanhado da
doutrina, verificando as diversas teorias de admissibilidade e as que proíbem a
utilização da prova proibida e, principalmente analisando a teoria da
proporcionalidade que, a depender do caso concreto, poderá ou não relativizar a
prova, aceitando-a, apesar de ilícita.
Por fim, entende-se que a grande dificuldade em se aceitar a prova
proibida, reside na impossibilidade de se fixar um critério. Afinal, se busco prova
da minha inocência, estou liberado a fazer qualquer coisa para a obtenção dessa
prova, ou há um limite? Se existe um limite qual seria ele?
Se todo e qualquer tipo de prova passasse a servir pra condenar um
culpado, então poderia valer até um flagrante preparado?
Seria possível impor um limite? Dizer: tal prova proibida, pode; tal, não
pode ou, nesse caso, pode; nesse outro, não pode. Entende-se que, se houver
exceções, do tipo, nesse caso pode ou pra esse crime, pode, já se está condenando
o individuo antes do processo.
27
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição Federal (1988). Titulo II: Dos Direitos e Garantias
Fundamentais – Capítulo I: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Art.
5º.
Lex:
legislação
federal,
São
Paulo.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituição/constituicaocompilado.htm
Acesso em: 16 abril de 2015.
BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Titulo II: Do Inquérito Policial.
Título VII: Da Prova - Art. 157: Redação dada pela Lei nº 11.690 de 2008.
Capítulo II: Do Exame de Corpo de Delito, e das Perícias em Geral - Art. 158 e
seguintes.
Lex:
legislação
federal.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso
em: 16 de abril de 2015.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal – Série Universitária.
1ª Edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 5ª Ed. São Paulo: Ed.
Saraiva, 2010.
LOPES JR., Aury; Direito Processual Penal. 11º Ed. São Paulo: Ed. Saraiva,
2014.
LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora
Impetus, 2013.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11ª
edição revisada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16ª Ed. rev. atual. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São
Paulo: Revista dos Tribunais.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Habeas Corpus nº 141932. Relator:
Ministro José Antonio Dias Toffoli. Data do Julgamento: 01/08/2013. Lex:
Jurisprudência do Superior Tribunal Eleitoral.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação nº 116730. Relator:
Newton Varella Júnior 1º Câmara Criminal. Data do Julgado: 11/06/2010. Lex:
jurisprudência do TJ e Tribunais Regionais Estaduais, Santa Catarina.
28
BRASIL. Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Apelação nº 24000047654. 2º
Câmara. Relator: Samuel Meira Brasil Júnior. Data do Julgado: 27/09/2006. Lex:
jurisprudência do TJ e Tribunais Regionais Estaduais, Espírito Santo.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, São Paulo. Habeas Corpus nº 7216.
Relator: Ministro Edson Vidigal.. Data do Julgado: 25/05/1998. Lex:
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de São Paulo.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação nº 70063997092.
3º Câmara Criminal. Data do Julgado: 30/04/2015. Lex: jurisprudência do TJ e
Tribunais Regionais Estaduais, Rio Grande do Sul.
BRASIL. Superior Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 70814. Data do Julgado:
01/03/1994. 1º Turma. Lex: jurisprudência do Superior Tribunal Federal.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Rio de Janeiro. Habeas Corpus nº 3982.
Relator: Ministro Adhemar Maciel. Data do Julgado: 26/02/1996. Lex:
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
BRASIL. Superior Tribunal Federal, Goiás. Recurso Extraordinário nº 251445.
Relator: Ministro Celso de Mello. Data do Julgamento: 21/06/2000. Lex:
Jurisprudência do Superior Tribunal Federal.