Migalhas: pílulas de informação.
Page 1 of 6
Justiça do Trabalho
TST mantém justa causa de empregado demitido por agenciar garotas
de programa
A 2ª turma do TST negou provimento a recurso de revista interposto por um ex-agente de
serviços da Operadora São Paulo Renaissance (rede Marriott de hotéis) demitido por justa causa
por ganhar comissão sobre o agenciamento de garotas de programa para hóspedes. A turma
seguiu o voto do ministro Renato de Lacerda Paiva, relator do recurso.
No episódio que resultou na demissão por justa causa, relatado e documentado nos autos, o
agente de serviço intermediou a contratação de uma garota de programa a pedido de um
hóspede disposto a pagar até R$ 250 pelo programa. O próprio empregado confirmou que, com
a autorização do hóspede, entrou em contato com agências e fechou o negócio em R$ 150,
combinando que a diferença seria dividida entre ele e um colega "a título de gratificação". A
empresa, porém, afirmou que aquela não era a primeira vez em que o empregado se envolvia
em negócios da mesma natureza, mas nos casos anteriores não havia comprovação, agora
apresentada.
Ao ajuizar a reclamação trabalhista, o agente afirmou que o hotel oferecia, para consulta dos
hóspedes, revistas com ofertas de acompanhantes, e que acontecia de hóspedes acompanhados
de garotas de programa entrarem no hotel. Sustentou, também, que o colega com quem dividiu
a comissão no caso foi demitido sem justa causa.
A empresa, por sua vez, argumentou que não podia proibir a entrada de acompanhantes, uma
vez que os hóspedes poderiam entrar no hotel "acompanhados de quem bem entendessem",
desde que se identificasse na portaria. Quanto à forma de demissão do colega, afirmou que, ao
contrário do agente, ele "não possuía qualquer mácula em seu passado funcional".
A decisão de primeiro grau foi favorável ao empregado, e condenou a empresa a pagar as
verbas rescisórias cabíveis nos casos de demissão imotivada. O TRT da 2ª região reformou a
sentença. Para o Tribunal Regional, o desconhecimento da lei não desobriga ninguém de seu
cumprimento. E, mesmo que se admitisse que os dois colegas não soubesse que esse tipo de
agenciamento caracteriza crime de lenocínio ou rufianismo, os dois "tiraram proveito da
prostituição alheia, participaram dos lucros dessa prática e incorreram em grave infração" no
horário de expediente.
O TRT observou ainda que o outro empregado envolvido afirmou, testemunhando a pedido do
autor da ação, que a empresa não sabia da intermediação de garotas por seus funcionários e,
"por óbvio, não o permitia", tanto que a única vez em que fato dessa natureza veio à tona os
envolvidos foram imediatamente demitidos. A decisão excluiu da condenação o pagamento das
verbas rescisórias cabíveis no caso de demissão imotivada.
No recurso de revista ao TST examinasse o recurso, o ex-empregado alegou que a decisão do
TRT contrariou dispositivos constitucionais que tratam da isonomia e da igualdade entre todos –
tendo em vista que o colega com quem dividiu a comissão foi demitido sem justa causa.
O ministro Renato de Lacerda Paiva afastou a argumentação trazida no recurso. Segundo ele, a
questão da justa causa diz respeito, basicamente, ao exame de fatos e provas contidos no
processo, cujo reexame, no TST, é vedado pela súmula 126. Com base no quadro revelado pelos
documentos e depoimentos, a decisão do TRT está de acordo com o art. 482 da CLT (clique aqui),
que relaciona as situações que constituem justa causa para a rescisão do contrato.
Processo Relacionado : 98940-45.2003.5.02.056 -
clique aqui.
http://www.migalhas.com.br/mig_imprimir_sem_imagem.aspx?cod=142040
28/9/2011
Migalhas: pílulas de informação.
Page 2 of 6
__________
ACÓRDÃO
2ª Turma
GMRLP/PE/ial
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso
despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n°
TST-AIRR-98940-45.2003.5.02.0056, em que é Agravante OPERADORA SÃO PAULO
RENAISSANCE LTDA. e Agravado A.L.S.
Agrava do r. despacho de fls. 218/224, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda
Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões
de agravo de fls. 03/05, que o seu recurso merecia seguimento em relação ao seguinte tema:
negativa de prestação jurisdicional, por violação dos artigos 5º, II, XXXV, LIV e LV, e 93, IX,
da Constituição Federal, 244 do Código de Processo Civil e 818, 819, 820, 832 e 848 da
Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial. Instrumento às fls. 06/225.
Contraminuta apresentada às fls. 227/229. Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos
termos do artigo 83, §2º, II, do RITST.
É o relatório.
VOTO
CONHECIMENTO
O agravado, em contraminuta, invoca o não conhecimento do agravo de instrumento por
ausência de peças, uma vez que a agravante não juntou as Convenções Coletivas de Trabalho
da categoria.
Todavia, do exame dos autos, verifico que estão presentes todas as peças necessárias para a
formação do agravo de instrumento, nos termos da Instrução Normativa nº 16/99 e § 5º do art.
897 da CLT, o que afasta a alegação de ausência de peças. Note-se que a Convenção Coletiva
de Trabalho, indicada pelo agravado, não faz parte das peças necessárias para a formação do
agravo.
Sendo assim, conheço do agravo de instrumento, posto que presentes os pressupostos de
admissibilidade.
FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
A agravante reitera os fundamentos do recurso de revista.
DECISÃO
Primeiramente, cumpre observar que as matérias relativas às horas extras e à correção
monetária não foram renovadas no presente agravo. Assim, em face da ausência de
devolutividade, a agravante demonstrou seu conformismo com o r. despacho denegatório.
http://www.migalhas.com.br/mig_imprimir_sem_imagem.aspx?cod=142040
28/9/2011
Migalhas: pílulas de informação.
Page 3 of 6
No mais, mantenho o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista pelos seus
próprios fundamentos:
-PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 11/12/2007 - fl. 209; recurso apresentado em
19/12/2007 - fl. 218).
Regular a representação processual, fl(s). 111.
Satisfeito o preparo (fls. 138, 154, 153 e 230).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da CF.
- violação do(s) art(s). 832, da CLT.
Inicialmente, conforme jurisprudência pacífica do C. TST consubstanciada pela Orientação
Jurisprudencial nº 115 da SDI-1, somente por violação dos artigos 458 do CPC, 832 da CLT ou
93, IX, da Constituição Federal pode ser admitido o conhecimento de Recurso de Revista pela
preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Por esse motivo, o apelo não
pode ser admitido por violação do artigo 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal.
Por outro lado, não há que se cogitar de infringência aos artigos apontados, tendo em vista que
o V. Acórdão hostilizado se encontra fundamentado com clareza, abordando os pontos
essenciais de sua conclusão, sendo que as matérias apontadas foram devidamente apreciadas.
PRELIMINAR DE NULIDADE - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
ABONO ASSIDUIDADE - HORA EXTRA - INTEGRAÇÃO
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 818, 819, 820 e 848, da CLT.
Consta do v. Acórdão:
2. Horas extras - Sustentou a reclamada serem indevidas horas extras e respectivos reflexos ao
reclamante, em razão do disposto na cláusula 51ª da Convenção Coletiva de Trabalho anexada
aos autos que trata do horário flexível, descabendo qualquer menção ao fato de que a indigitada
cláusula não fora devidamente citada em contestação, por se tratar de prova documental,
devendo ser reformada a r. sentença para expungir a condenação da ré ao pagamento de horas
extras e reflexos (fls. 148/9).
Dispõe referida cláusula: "As empresas poderão efetuar compensação de horas de trabalho com
seus empregados, sendo vedada a fixação de jornada diária superior a 10 (dez horas). §1º - No
caso, as horas trabalhadas além da oitava diária, ou 44ª semanal, não serão consideradas
extraordinárias e serão pagas sem o acréscimo, ou compensadas no prazo de 180 dias (cento e
oitenta dias). §2º - A validade do banco de horas dependerá da empresa suportar integralmente
http://www.migalhas.com.br/mig_imprimir_sem_imagem.aspx?cod=142040
28/9/2011
Migalhas: pílulas de informação.
Page 4 of 6
os custos do seguro de vida de que trata a cláusula 50ª desta Convenção. §3º - Os custos do
seguro de vida (prêmios) suportados pela empresa não possuirão caráter salarial e nem serão
incorporados à remuneração do empregado para fins de pagamento das férias, do 13º, do FGTS
ou de qualquer outro direito trabalhista." (doc. nº 210 do apenso).
Ocorre que, em primeiro lugar, a invocação para observação da mencionada cláusula não
constou da contestação, não fazendo, portanto, parte da litiscontestatio, como pretendeu a
demandada em suas razões recursais.
Por outro lado o reclamante, em réplica, impugnou os controles de jornada anexados com a
defesa, sob alegação de não refletirem a correta jornada de trabalho, além de serem passíveis de
manipulação e alteração, conforme se pode depreender do depoimento da preposta da
reclamada.
Além disso, a prova oral produzida foi mais favorável à tese do reclamante, a começar pelo
depoimento da preposta da reclamada tendo afirmado que "... o reclamante trabalhava 07:20
horas, com uma hora de intervalo... o sistema possui restrição de marcação de horário superior a
15 minutos, sendo que nas ocasiões em que o empregado trabalhar além desse mínimo, deve
preencher uma justificativa que é encaminhada para a pessoa responsável pelos cartões e esta
retifica o sistema de acordo com a informação prestada pelo empregado..." (fls. 91), conduzindo
tal depoimento à conclusão de que os controles de horário poderiam sim sofrer manipulação, já
que era possível a retificação de jornada anteriormente registrada.
A única testemunha do reclamante informou que "... a gerência jamais autorizava o desbloqueio
dos controles de freqüência após 15 minutos da prorrogação do término do horário contratual...
o horário de entrada registrado reflete o efetivamente trabalhado... o horário de saída não é
idôneo, sendo que cumprindo jornada em escala 6x1 sempre prorrogavam a jornada entre 40
minutos e 01:30 horas....o reclamante e depoente usufruíam no máximo de 15 minutos de
intervalo..." (fls. 131), sendo que a única testemunha da reclamada, quanto à prorrogação da
jornada, deixou claro que "....quanto à prorrogação superior aos 15 minutos... nesse caso, a
gerência retifica os relatórios de ponto após a comunicação do empregado..." (fls. 132).
Portanto, as anotações constantes nos controles de jornada são válidas somente para o horário
de entrada, restando desconstituídos quanto às demais anotações, conforme corretamente
concluiu a r. sentença, merecendo manutenção, no particular.
Impositivo, diante do conteúdo do item 1 supra, que os valores apurados, em fase de liquidação
de sentença, a título de reflexos de horas extras em FGTS, sejam creditados junto à conta
vinculado do autor, face à impossibilidade de movimentação de referida conta, à luz da
modalidade rescisória.
A pretensão da recorrente, assim como exposta, importaria, necessariamente, o reexame de
fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso,
inclusive por divergência jurisprudencial.
CORREÇÃO MONETÁRIA
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 5º, II, da CF.
- violação do(s) art(s). 459, parágrafo único, da CLT; 39, §1º, da Lei nº 8.171/91.
- divergência jurisprudencial.
http://www.migalhas.com.br/mig_imprimir_sem_imagem.aspx?cod=142040
28/9/2011
Migalhas: pílulas de informação.
Page 5 of 6
Consta do v. Acórdão:
3. Correção monetária: A r. sentença determinou que a data de início da incidência da correção
monetária "... deverá ser o dia 1º do mês seguinte ao da prestação de serviços...", não havendo
"... se falar no início da atualização a partir do 5º dia útil do mês subseqüente..." (fls. 137).
Deve prevalecer.
A atualização monetária deve incidir a partir do primeiro dia do mês seguinte ao trabalhado, e
isto com base, primeiro, no contrato havido entre os litigantes, com previsão de pagamento
mensal, exigível a partir da conclusão do trabalho, na forma do art. 1.092 do Código Civil, a
qual se dá no dia 30, razão pela qual somente poderá ser considerado vencido no dia 1º. do mês
seguinte. Em segundo lugar, deve-se verificar o teor do art. 39, da Lei 8.177/91, que alude à
incidência de correção entre a "data do vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento".
Não se trata aqui de fundamentação embasada no benefício legal que tem o empregador
adimplente em pagar, na constância da relação de emprego, os salários até o quinto dia útil do
mês vencido (art. 459, §1º., da CLT), mas tem a ver com a exigibilidade dos valores pertinentes
à contraprestação, que se patenteia somente no primeiro dia do mês seguinte ao do trabalho. Por
último, cabe frisar que os índices de correção monetária são fixados a partir do primeiro dia do
mês, com base nas taxas inflacionárias do período anterior, pelo que, impondo-se correção
monetária sobre o próprio mês em que o trabalho foi realizado, se estará repondo perdas que
aquele salário não sofreu, pois os índices a serem aplicados a partir do primeiro dia daquele mês
dizem respeito ao período anterior, quando sequer teria ocorrido a prestação de serviços.
A tese regional revela entendimento plenamente acorde com a Súmula nº 381, do c. TST, o que
constitui verdadeiro requisito negativo de admissibilidade do recurso, pois torna superada toda
e qualquer divergência pretoriana colacionada e antecipa a função uniformizadora do apelo,
inclusive quanto a eventuais malferimentos à legislação aplicável ao caso. Incide, nesta
hipótese, o óbice contido no artigo 896, §4º, da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.- (fls. 220/224)
Acrescento, ainda, que o Colegiado examinou e fundamentou, em profundidade e extensão,
toda a matéria que lhe foi devolvida, não havendo que se falar em negativa de prestação
jurisdicional. Isso porque aquele órgão julgador asseverou, ao dispor acerca das horas extras,
que -a prova oral produzida foi mais favorável à tese do reclamante, a começar pelo
depoimento da preposta da reclamada tendo afirmado que '... o reclamante trabalhava 07:20
horas, com uma hora de intervalo... o sistema possui restrição de marcação de horário superior a
15 minutos, sendo que nas ocasiões em que o empregado trabalhar além desse mínimo, deve
preencher uma justificativa que é encaminhada para a pessoa responsável pelos cartões e esta
retifica o sistema de acordo com a informação prestada pelo empregado...' (fls. 91), conduzindo
tal depoimento à conclusão de que os controles de horário poderiam sim sofrer manipulação, já
que era possível a retificação de jornada anteriormente registrada- concluindo que -as anotações
constantes nos controles de jornada são válidas somente para o horário de entrada, restando
desconstituídos quanto às demais anotações, conforme corretamente concluiu a r. sentença,
merecendo manutenção, no particular-. Esses foram os fundamentos expressos pelos quais o
Egrégio Tribunal Regional manteve a condenação do reclamado no pagamento das horas extras,
ante a invalidade dos controles de ponto, não havendo que se falar em omissão.
Com relação à correção monetária, o Tribunal Regional asseverou que -a atualização monetária
deve incidir a partir do primeiro dia do mês seguinte ao trabalhado, e isto com base, primeiro,
no contrato havido entre os litigantes, com previsão de pagamento mensal, exigível a partir da
conclusão do trabalho, na forma do art. 1.092 do Código Civil, a qual se dá no dia 30, razão
http://www.migalhas.com.br/mig_imprimir_sem_imagem.aspx?cod=142040
28/9/2011
Migalhas: pílulas de informação.
Page 6 of 6
pela qual somente poderá ser considerado vencido no dia 1º. do mês seguinte-, não havendo
também que se falar em omissão.
Exsurge-se nítido das razões dos embargos declaratórios que eles se revestiram de caráter
infringente, porquanto foram utilizados com o propósito de questionar a correção do julgado e
obter a alteração da decisão, voltando-se o inconformismo recursal, na verdade, contra a
mensuração dada ao conjunto fático-probatório revelado nos autos.
Cumpre observar que há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da
manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa
de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do
disposto no art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil.
Não há, pois, que se falar em afronta aos artigos 93, inciso IX, da Constituição da República e
832 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Assinalo, outrossim, que o entendimento pacífico desta Corte, cristalizado na Orientação
Jurisprudencial de nº 115 da SBDI-1 desta Corte, é o de que somente ensejam conhecimento,
quanto à preliminar de nulidade por negativa da prestação jurisdicional, as arguições de
violação dos artigos 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 93, IX, da Constituição Federal
e/ou 458 do Código de Processo Civil, conforme os seguintes precedentes: -RECURSO DE
REVISTA OU DE EMBARGOS. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. (nova redação, DJ 20.04.05). O conhecimento do recurso de revista ou de
embargos, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe
indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/88.
EAIRR 201590/95, Ac. Julgado em 13. 10.97 ( art. 93, IX, CF/88 ) Min. Cnéa Moreira Decisão
unânime; E-RR 170168/95, Ac. 3411/97 DJ 29.08.97 ( art. 458, CPC ) Min. Vantuil Abdala
Decisão por maioria; E-RR 41425/91, Ac. 0654/95 DJ 26.05.95 ( art. 458, CPC ) Min. Vantuil
Abdala Decisão unânime-.
Dessa feita, os artigos 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, 244 do Código de
Processo Civil e 818, 819, 820 e 848 da Consolidação das Leis do Trabalho não se ajustam,
pois, ao fim colimado.
Também não prospera a alegação de dissenso pretoriano, pois a negativa de prestação
jurisdicional há de ser efetivamente demonstrada no caso concreto.
Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por
unanimidade, conhecer do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.
Brasília, 10 de agosto de 2011.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Renato de Lacerda Paiva
Ministro Relator
__________
http://www.migalhas.com.br/mig_imprimir_sem_imagem.aspx?cod=142040
28/9/2011