BREVES APONTAMENTOS SOBRE O INSTITUTO DA
PRECLUSÃO
SUMÁRIO: 1.1. Os sujeitos processuais e o instituto da preclusão – 1.2. Tradicional
classificação das espécies de preclusão: 1.2.1. Preclusão consumativa; 1.2.2. Preclusão
lógica; 1.2.3. Preclusão temporal – 1.3. O juiz e as espécies de preclusão – 1.4. Distinção
do instituto da preclusão e da coisa julgada.
1.1.OS SUJEITOS PROCESSUAIS E O INSTITUTO DA PRECLUSÃO
Embora se possa considerar recente a preocupação dos doutrinadores em definir e
sistematizar o instituto da preclusão, o fenômeno é antigo. Remonta ao direito romanocanônico, em que já aparecia como forma de ameaça jurídica, com evidente caráter de
pena: poena preclusi.20
Já no século XVIII os franceses tratavam de fenômeno semelhante ao da preclusão e
alcunhavam-no
de
forclusion,
sinônimo
de
caducidade,
que
correspondia
alternadamente a elementos de direito substantivo e de direito processual.21
O mérito pela elaboração científica da sistematização do conceito de preclusão é
atribuído a Giuseppe Chiovenda. Com base em estudos do processualista alemão,
Oskar Bullow, Chiovenda foi o primeiro doutrinador a se preocupar em criar uma
conceituação genérica ao instituto, partindo da análise de inúmeros casos singulares
previstos pelo ordenamento jurídico italiano para descrever o fenômeno em sua
totalidade.22
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Não descuidamos das críticas formuladas à teoria de Chiovenda, provenientes tanto
dos processualistas italianos como de brasileiros. Em sua terra natal, enfrentou forte
resistência, em especial de D’Onofrio, que pretendia reduzir o conceito aos casos em
que o efeito fosse meramente negativo, excluindo-se aqueles em que o efeito fosse
positivo. Como afirma Celso Agrícola Barbi, “a essa limitação respondeu Chiovenda
vantajosamente, mostrando não haver nenhum fundamento na restrição e que, pelo
contrário, ela excluiria casos típicos de preclusão, como a perda da faculdade de
impugnar uma sentença por esgotamento do prazo, perda da faculdade de negar os
fatos após a verificação da ficta confessio.”23
Reconhecidas as críticas, é inegável que a tese defendida pelo mestre italiano
encontrou amparo em meio aos estudiosos do direito, de forma que, para o presente
estudo, que não é exatamente referente ao instituto da preclusão, mas da preclusão pro
iudicato e da preclusão judicial, é suficiente e compatível o emprego dessa definição.
Apenas uma crítica merece, para os objetivos perseguidos, uma análise mais retida.
Trata-se da crítica feita originalmente por Stefano Riccio, que em seus estudos
apontava para a exclusão da figura do juiz da concepção clássica de preclusão
formulada por Chiovenda. Na doutrina brasileira, crítica parecida foi feita por Celso
Agrícola Barbi, que alega ser a definição de Chiovenda incompleta, já que limitada às
faculdades das partes, quando o fenômeno também existe para o juiz sobre questões já
decididas. O processualista mineiro parece propor um alargamento do conceito, para
nele ser incluída a idéia de preclusão também para o juiz.
Na verdade, o próprio autor reconhece que, embora em sua origem tenha Chiovenda
excluído as questões decididas do conceito de preclusão, seu próprio trabalho acaba
por alargar a definição primígena, pois também com relação aos poderes do juiz, em
casos estudados pelo autor italiano, estava presente o princípio da preclusão.
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Seguindo as lições de Celso Agrícola Barbi, “o que o jurista examina no estudo “Cosa
giudicata e competenza”, não é a perda da faculdade da parte de, em processo novo,
suscitar a questão já decidida em processo anterior, mas sim o poder do juiz de
resolver novamente a questão. Também quando dá uma série de exemplos de
preclusão, inclui entre estas a impossibilidade do juiz de se pronunciar sobre o ponto de
direito já fixado pela Cassação em Câmaras Reunidas”.24
Justamente essa enganosa idéia de que, pelo conceito chiovendiano de preclusão, o
juiz estivesse impedido de sofrer seus efeitos, fez com que à preclusão para o juiz de
questões decididas dentro do processo fosse indevidamente atribuído o nome de
preclusão pro iudicato.
Tratando-se de preclusão das questões, situação prevista por Chiovenda em seus
estudos sobre o fenômeno processual, não há necessidade, nem mesmo razão, para
se afirmar que a preclusão para o juiz é uma preclusão sui generis. É preclusão da
mesma forma que aquela imaginada para as faculdades das partes. É evidente,
entretanto, que, por ser sujeito processual com atuação diversa das partes, os atos
praticados pelo juiz no processo são diferenciados, mas não o suficiente para ser criada
uma preclusão particular a ele.
No direito pátrio, a preclusão judicial vem expressa no art. 471 do Código de Processo
Civil: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas á mesma lide
(...)”. Nem se fale, como pretendem alguns doutrinadores em virtude da localização do
artigo legal no Código, que tal dispositivo deva somente ser aplicado à sentença, já que
o juiz decide inúmeras questões em momento anterior à sua prolação, sendo o
dispositivo legal em comento também aplicável a essas todas essas decisões.25
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Segundo Antonio Carlos Marcato, “o processo, para atingir a sua finalidade de atuação
da vontade concreta da lei, deve ter um desenvolvimento ordenado, coerente e regular,
assegurando a certeza das situações processuais e também a estabilidade das
mesmas, sob pena de retrocessos e contramarchas desnecessárias e onerosas que
colocariam em risco não só os interesses das partes em litígio mas, principalmente, a
majestade da atividade jurisdicional”.26
Não há dúvida de que a preclusão é instrumento para evitar abusos e retrocessos e
prestigiar a entrega de prestação jurisdicional de boa qualidade. A preclusão atua em
prol do processo, da própria prestação jurisdicional, não havendo qualquer motivo para
que o juiz não sofra seus efeitos, pelo menos na maioria das situações. Devemos
lembrar que ao juiz, que personifica o Estado no exercício da função jurisdicional,
também não deve ser concedida a livre atuação, com pendulares decisões que
tumultuem o processo e tragam insegurança. Se às parte são traçadas regras
impeditivas de condutas que causem tumulto e atraso à entrega da prestação
jurisdicional, ainda com mais razão devem existir também regras ao juiz.
1.2. TRADICIONAL CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE PRECLUSÃO
Tradicionalmente a preclusão é classificada em três espécies: a consumativa, a lógica e
a temporal.
1.2.1. Preclusão consumativa
A preclusão consumativa se verifica sempre que realizado o ato processual. Dessa
forma, somente haverá oportunidade para realização do ato uma vez no processo e,
sendo esse consumado, não poderá o interessado realizá-lo novamente. Ainda que o
réu tenha no procedimento ordinário um prazo de quinze dias para responder à inicial,
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se apresentar contestação no quinto dia, não poderá nos dez dias subseqüentes voltar
a apresentar argumentos defensivos, tendo em vista a preclusão consumativa.
Questão interessante se levanta com relação a ocorrência ou não da preclusividade
consumativa na interposição de recurso em prazo inferior àquele previsto pela lei com o
posterior recolhimento do preparo e sua comprovação dentro do prazo originalmente
previsto ao recurso. A previsão de comprovação imediata do preparo juntamente com a
interposição do recurso encontra-se no art. 511, caput, do Código de Processo Civil:
“No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela
legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob
pena de deserção”.
A redação atual do artigo de lei supra referido foi determinada pela Lei 9.756 de 17 de
dezembro de 1998. Após a promulgação de referida lei, doutrinadores passaram a
interpretação da norma, formando-se duas correntes doutrinárias, sendo a majoritária
aquela que entendia ocorrer deserção em caso de recolhimento de preparo após o
protocolo do recurso, ainda que supostamente dentro do prazo recursal.
O professor Cândido Rangel Dinamarco, entretanto, ao comentar o artigo de lei, chega
a conclusão diversa a da maioria, para quem “se o preparo não tiver sido feito até
então, admite-se que o seja até o último dia do prazo para recorrer, sob pena de
preclusão, porque o ato jurídico recurso não se reputa perfeito sem o preparo”.27
A visão do estudioso embasava-se em orientação instrumentalista, deixando claro que
o recorrente somente deveria segui-la se a mesma fosse albergada por nossos
Tribunais, em especial pelo Superior Tribunal de Justiça. Conforme nos informa Luiz
Orione Neto, entretanto, assim não se deu perante o Tribunal de superposição, onde a
orientação pacífica é de que se não comprovado o recolhimento do preparo no ato de
interposição do recurso, o mesmo deve ser decretado deserto.
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O processualista cita em sua obra Recursos Cíveis, julgado de Resp. 105.669-RS, na
Corte Especial do STJ, tendo como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: “A
nova redação do art. 511 do CPC é muito clara ao determinar que o recorrente
comprovará no ato da interposição do recurso o respectivo preparo. Concretamente, o
recurso preparado após a interposição, ainda que dentro do prazo recursal, deve ser
considerado deserto, eis que assim impõe a parte final do mesmo artigo”.
Concordamos com tal entendimento, tendo em vista que nesse caso a interposição do
recurso acarreta preclusão consumativa, não podendo mais a parte completar o recurso
já interposto, pois já praticou o ato processual, e seu eventual vício não possibilita nova
realização. Dizer-se que o preparo estaria sendo recolhido dentro do prazo não nos
parece correto, já que o prazo de 15 dias previsto pelo art. 508 do CPC é o prazo
máximo recursal, e se interposta a apelação antes de decorrido todo o prazo, os dias
sobressalentes simplesmente deixam de ter qualquer importância para a contagem de
tal prazo. O prazo da apelação, na verdade, é no máximo de 15 dias, exaurindo-se na
exata data em que for protocolado o recurso, ainda que em tempo menor que o previsto
em lei.28
Como anteriormente afirmado essa é a doutrina majoritária, comungando de tal opinião
doutrinadores de peso, como José Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Jr., Luiz
Orione Neto, Nelson Luiz Pinto, Flávio Cheim Jorge e Manoel Caetano Ferreira Filho,
esse último se rendendo a opinião da maioria, embora expresse de alguma maneira
afeição pelo entendimento defendido por Dinamarco.
Os doutrinadores, inclusive, em sua maioria, apontam que a comprovação, por questão
lógica, demanda que o preparo tenha sido efetivamente realizado, de forma que no
momento de interposição do recurso demonstre-se que houve o preparo. Questão
interessante que se coloca é a circunstância do recorrente ter recolhido
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tempestivamente o preparo, mas deixar de juntar a guia comprobatória juntamente com
a apelação. Seria também nesse caso o recurso deserto?
Nos parece que a grande maioria da doutrina, seguindo a interpretação literal do art.
511, caput, afirma que o que se exige na interposição do recurso não é o preparo em si
– que, aliás, já deve ter ocorrido – e sim sua comprovação. Assim José Carlos Barbosa
Moreira: “Incumbe ao recorrente comprovar que o fez, juntando o respectivo
comprovante à petição de recurso” (Comentários ao CPC, op. cit., p. 390) e Flávio
Cheim Jorge (Apelação Cível, op. cit., p. 199): “Se o art. 511 prevê expressamente que
o preparo deve ser comprovado com a interposição do recurso, é exatamente nesse
momento que isso deve ocorrer”, dentre outros.
Nesse caso admite-se que o recurso somente estará “completamente regular” quando
devidamente instruído com a guia comprobatória do preparo, sendo tal ato, e não
meramente o recolhimento das custas judicial o exigido pela lei. A juntada posterior de
guia devidamente quitada, ainda que dentro do prazo (antes da interposição do
recurso), também estaria obstada pela preclusão consumativa.
É importante transcrever nesse momento as lições de Manoel Caetano Ferreira Filho
sobre
o
assunto:
“Pode
ocorrer
que,
mesmo
tendo
efetuado
o
preparo
tempestivamente, a parte esteja impossibilitada, por justa causa, de apresentar a
respectiva guia no ato de interposição. Ainda que se considere que não basta fazer o
preparo, sendo imprescindível a sua comprovação, a ocorrência de justo impedimento
permite que a parte exiba a guia comprobatória do ato em momento posterior, desde
que no prazo fixado pelo juiz”.29
Ainda na matéria recursal, é interessante a questão levantada sobre a eventual
ocorrência de preclusão consumativa para a parte que mesmo tendo apelado da
decisão, aproveita-se do prazo de resposta da apelação da parte contrária e ingressa
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com recurso adesivo. Seria permitida tal postura, ou aplicar-se-ia a preclusão
consumativa para impedir a admissibilidade do recurso interposta em sua forma
adesiva.
A primeira situação que podemos imaginar é uma demanda judicial com pedidos
cumulados, havendo sucumbência recíproca, com o acolhimento de alguns pedidos e a
improcedência de outros. Imaginemos por hipótese que o autor pretenda obter em
Juízo danos morais, lucros cessantes e danos emergentes. Após a devida instrução, o
juiz acolhe o pedido de dano moral e julga improcedente a pretensão no que diz
respeito aos outros dois pedidos. O autor ingressa com apelação parcial, impugnando
tão-somente o capítulo da sentença referente aos danos emergentes. O réu, por sua
vez, ingressa com a apelação para reformar a condenação em danos morais. O autor,
como não havia esgotado a matéria passível de impugnação, no prazo de defesa da
apelação do réu ingressa com recurso adesivo, pleiteando a reforma da decisão quanto
aos lucros cessantes.
Tal situação não deve ser permitida em razão da nítida ocorrência de preclusão
consumativa. Ao autor-apelante foi dada condição temporal para impugnação total da
sentença e se assim não procedeu, fixou os limites de seu inconformismo, não podendo
expressá-lo de forma diversa em outro momento processual. Ninguém é obrigado a
impugnar totalmente a sentença, mas a impugnação apenas parcial acarreta
logicamente uma aquiescência do recorrente com relação à parte da decisão, o
impedindo de reabrir tal debate em momento posterior do processo.
Nesse sentido é absolutamente correto afirmar, com a melhor doutrina, que “tendo a
parte autora interposto recurso principal, compete-lhe atacar todos os pontos da
sentença que foram contrários aos seus préstimos, sob pena de ocorrência de
preclusão consumativa. O ordenamento jurídico brasileiro não permite que a parte
utilize de duas vias recursais em momento diversos para atacar o mesmo
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pronunciamento judicial. A escolha da apelação parcial implica necessariamente a
impossibilidade de utilização da apelação adesiva”.30
O mesmo entendimento deve ser aplicado – e quem sabe até mesmo com maior razão
– para as situações onde a apelação interposta sob forma principal, deixa de ser
recebida por ausência de algum requisito de admissibilidade do recurso. A conclusão
comumente obtida de que recurso não recebido/conhecido tem os mesmos efeitos
processuais da não interposição do recurso, pode levar o operador menos atento a
falsas conclusões, o que se evita por meio de análise da própria finalidade do recurso
adesivo.
Não deve restar dúvida de que o recurso adesivo é a impugnação recursal da parte que
não pretende, de fato, recorrer. Ainda que tenha se verificado uma sucumbência
recíproca, com frustrações de expectativas para ambas as partes, uma delas – em
geral pela pequena sucumbência – acaba por se satisfazer com a decisão judicial. Não
obteve tudo que pretendia, mas ainda assim fica satisfeita com a decisão. Para essa
parte, o panorama esperado é o trânsito em julgado se verificar o mais rápido possível
para abrir caminho para a execução forçada. Fica, portanto, na expectativa da outra
parte também não recorrer, permitindo assim o trânsito em julgado da decisão.
Ocorre, entretanto, que a partir do momento em que a parte contrária apela da
sentença, o objetivo da agora apelada “vai por morro abaixo”, já que a indiscutibilidade
e imutabilidade desejada somente virão após o julgamento da apelação interposta.
Ciente do princípio da proibição da reformatio in pejus no direito brasileiro, e
percebendo em razão dele que sua situação não poderá ser melhorada com o
julgamento da apelação interposta pela parte contrária, a parte que não apelou de
forma principal, se anima a ingressar com o recurso adesivo, de forma a esperar a
decisão do Tribunal com alguma expectativa de melhora em sua situação. Sendo a
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espera inevitável, que pelo menos seja capaz, ainda que em tese, de resultar em
benefício da parte recorrente adesiva.
Essa ausência de vontade em recorrer é importantíssima para justificar a previsão do
art. 500 do CPC, bem como para justificar a ocorrência de preclusão a impedir o
ingresso de recurso adesivo, quando a apelação principal por alguma razão não tenha
sido recebida. Como bem aponta Flávio Cheim Jorge, “a interposição do recurso
principal demonstra justamente que a intenção da parte não era interpor o apelo
adesivo nem muito menos estava ela satisfeita com o resultado obtido, pois, ao
contrário, somente manifestaria seu desconformismo após intimada da existência da
apelação da parte contrária”.31
O não recebimento da apelação principal por ausência de algum requisito de
admissibilidade, portanto, fecha as portas à parte no que tange ao ingresso de recurso
adesivo. Num primeiro momento, pode-se concluir que esse impedimento é reflexo da
ocorrência de preclusão consumativa, já que o ato processual (recurso) já haveria sido
praticado. A conclusão é facilmente obtida quando se percebe que o recurso é um só,
podendo ser interposto sob duas formas distintas.32 É o mesmo que ocorre com o
agravo, que tem as formas retida e de instrumento. Se a parte agrava de forma retida
da decisão, a impossibilidade de ingresso de agravo de instrumento contra a mesma
decisão é a preclusão consumativa, considerando-se que o ato processual (agravo) já
foi praticado.
Alguma dúvida pode surgir no caso de não recebimento em razão de intempestividade
da apelação processual. Pode-se dizer que nesse caso, o ingresso da apelação após
transcorrido o prazo de 15 dias gera para a parte preclusão temporal, e não
consumativa. Transcorrido o prazo legal sem a devida impugnação pela parte, nos
parece que ocorra preclusão temporal, e não a consumativa. De qualquer forma, a
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questão exaure-se no âmbito acadêmico, já que pouco importa a espécie de preclusão
verificada, e sim seu principal efeito, esse sim indiscutível: impedir o ingresso do
recurso adesivo.
1.2.2. Preclusão lógica
Na preclusão lógica, o impedimento de realização de ato processual advém da
realização de ato anterior incompatível logicamente com aquele que se pretende
realizar. Assim, se requerida a purgação da mora numa ação de despejo, estará
precluso o direito de o réu contestar a demanda e, se o derrotado aceitar a sentença,
não poderá recorrer, tudo em respeito à preclusão lógica. Dar-se-ia o fenômeno
previsto pelo art. 503 do Código de Processo Civil, que expressamente em seu
parágrafo único aponta para a prática de “ato incompatível com a vontade de recorrer”.
Nesse caso se verifica a renúncia do direito de recorrer, o que impedirá o ingresso de
recurso ainda não interposto, não se confundindo com a desistência do recurso.
Segundo as lições do jovem processualista Ricardo Carvalho Aprigliano, “a diferença
fundamental entre desistência e a renúncia consiste em que aquela é exercitada após a
interposição da apelação, enquanto esta pressupõe justamente o contrário, que ainda
não tenha sido interposto o recurso que se pretende renunciar.”33
O exemplo comumente dado pela doutrina é o pagamento voluntário pela parte
derrotada com a simples publicação da sentença. O vencido em primeiro grau de forma
deliberada procura o vencedor e cumpre o disposto na sentença, satisfazendo o direito
objeto da demanda judicial. Esse ato demonstra de forma inequívoca a concordância do
vencido com a decisão do juiz. Ainda que dentro do prazo de 15 dias, o ingresso de
apelação impugnando tal decisão será barrado justamente pela satisfação já realizada
de forma voluntária, haja vista que seria incompatível logicamente imaginar a aceitação
e depois a insurgência contra a decisão.
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Outra circunstância comumente lembrada pela doutrina para demonstrar a ocorrência
dessa espécie de preclusão é a atitude defensiva a ser tomada pelo réu numa ação de
despejo por falta de pagamento. Prevendo o art. 62, II, da Lei 8.245/91 (Lei de Locação)
que o réu pode no prazo de contestação requerer a purgação da mora com o propósito
de evitar a rescisão contratual, estaria logicamente preclusa a possibilidade desse
mesmo réu apresentar contestação.
Acreditamos também que tal preclusão encontra-se no art. 61 da mesma lei, que
concedeu ao réu em ações fundadas no art. 46, § 2.º e art. 47, incisos III e IV, a
manifestação, no prazo de contestação, de concordância com a desocupação do
imóvel. Nesse caso, também nos parece muito claro que não pode concomitantemente
apresentar contestação, em nítida presença da preclusão lógica.
E nem se fale em ofensa ao princípio da eventualidade, que exigiria do réu o
esgotamento das matérias defensivas na contestação, ainda que incompatíveis entre si,
sob pena de preclusão. No caso dos artigos acima referidos, fica bem claro que é
concedido ao réu uma opção entre a defesa das alegações contidas na inicial
(contestação) ou a confissão do débito e a busca de espécie de “perdão judicial” por
meio de seu pagamento. A purgação da mora não é matéria de defesa, e sim espécie
de resposta a ser dada pelo réu nas situações descritas acima.
Por outro lado é importante ressaltar que o princípio da eventualidade não é absoluto,
sendo exigido da parte uma postura que, ainda que sendo ostensiva na defesa de seu
direito, não resvale para o abuso e má-fé. Nesse sentido já se manifestou Cândido
Rangel Dinamarco ao afirmar que “não é absoluta a liberdade inerente à eventualidade
da defesa, porque as grandes incoerências entre fundamentos cumulados podem
configurar mentiras ao menos em um deles e a mentira é ato de deslealdade
processual incluído entre as hipóteses punidas a título de litigância de má-fé (art. 17,
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inc. II). As sanções à litigância de má-fé constituem limites à eventualidade da
defesa”.34
Nos parece que o art. 117, caput, CPC, ao obstar a suscitação de conflito de
competência à parte que já ofereceu exceção de incompetência, é clara mostra da
verificação da preclusão lógica. Um ato anteriormente praticado – ingresso de exceção
de incompetência – obsta a prática de outro futuro – suscitação de conflito de
competência.
Grande parte da doutrina entende que a interpretação a ser dada ao dispositivo legal é
de que a proibição prevista se refere tão somente a simultânea alegação. A única razão
possível para tal dispositivo seria a preocupação do legislador em evitar a existência
simultânea de dois incidentes diferentes com o mesmo objetivo.35 De qualquer forma,
ainda que se pretenda limitar o alcance da norma a casos de simultaneidade, não nos
resta dúvida de que o impedimento – nesse caso temporário até o julgamento da
exceção, decorre de preclusão lógica.
Antonio Dall'Agnol assim já havia percebido, ao afirmar que “Nelson e Rosa Maria Nery
pretendem que ocorra aí o fenômeno da preclusão consumativa, no entanto, se alguma
há, seria a lógica, porquanto a incompatibilidade é entre o ato praticado e outro, que se
quereria praticar também”.36
Ocorreria ainda em tese preclusão lógica na postura que o juiz deve adotar em razão
de nova redação conferida ao art. 331 do CPC. Ao prever em seu parágrafo terceiro
que a audiência preliminar não se realizará quando “as circunstâncias da causa
evidenciarem ser improvável” a obtenção de conciliação, nos parece que a melhor
postura a ser adotada pelo juiz é a intimação das partes questionando da possibilidade
do acordo.
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Como já tivemos oportunidade de afirmar, “tal questionamento se justifica e ao nosso
ver é imprescindível se o juiz pretender não designar a audiência sob o argumento de
que há circunstâncias que apontam para a impossibilidade de transação. É certo que
nesse caso bastaria a uma das partes informar que não tem interesse de conciliar, já
que quando um não quer dois não fazem”.37
Imaginemos que após a intimação uma das partes expressamente aponta para a
impossibilidade de transação, mas ainda assim o juiz designa a audiência preliminar.
Teoricamente, a parte que havia expressamente se colocado contra a realização da
audiência por não pretender conciliar, estaria impedida de transacionar por
incompatibilidade lógica com o ato anteriormente praticado.
Nesse caso específico, entretanto, deve ser aplicado o art. 125, IV, do CPC, que
permite ao juiz a tentativa de conciliação a qualquer momento do processo. Razões
inclusive lógicas impediriam a ocorrência de qualquer espécie de preclusão nesse caso,
não sendo crível imaginar a impossibilidade da parte conciliar somente por ter
anteriormente expressado seu desejo contrário a qualquer espécie de acordo. Aliás,
essa é a razão motivadora da possibilidade de acordo ser celebrado na audiência de
instrução, ainda que na audiência preliminar (ou de conciliação no sumário e
sumaríssimo) as partes tenham expressamente rechaçado qualquer possibilidade de
transação.
Situação interessante se coloca quando intimadas as partes a se manifestarem sobre
as provas que pretendem produzir (na difundida prática forense de em qualquer
situação – e não só na revelia quando o juiz não considera os fatos alegados pelo autor
como verdadeiros – intimar as partes para especificarem provas) uma delas informasse
nada mais ter a provar e requerer o julgamento antecipado da lide. Teoricamente,
sendo requerida a produção de prova pela parte contrária, como, por exemplo, oitiva de
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prova testemunhal, não poderia a parte que pretendia o julgamento antecipado arrolar
testemunhas.
A justificativa para tal conclusão é a de que se pretendia o julgamento antecipado da
lide, acreditava ser desnecessária a fase instrutória, sendo ilógico requerer em
momento posterior a ouvida de testemunha. Ocorre, entretanto, que na prática forense
tal preclusão lógica não encontra grande aplicação, considerando-se que uma vez
designada a audiência de instrução é franqueado a ambas as partes a indicação de
testemunhas, inclusive aquela que supostamente nada mais tinha a provar.
Esse é um reflexo da amenização que o princípio da preclusão sofre no campo
probatório, como restará ainda mais evidenciado no tópico seguinte, quando tratarmos
da preclusão temporal.
1.2.3. Preclusão temporal
Diz-se preclusão temporal quando um ato não puder ser praticado em virtude de ter
decorrido o prazo previsto para sua prática sem a manifestação da parte. Ao deixar a
parte interessada de realizar o ato dentro do prazo previsto, ele não mais poderá ser
realizado, já que extemporâneo. Tendo o réu quinze dias para contestar, e as partes
cinco dias para falar nos autos, por exemplo, não respeitado o lapso temporal traçado
pela lei, estarão impedidos de praticar o ato.
É importante frisar que essa espécie de preclusão vem sendo considerada pelos
Tribunais como a mais flexível dentre todas, em especial na fase probatória.38 Os
prazos dos atos processuais, apesar de expressamente previstos em lei, vêm sendo
dilatados em casos concretos, em evidente desrespeito a nítida verificação de
preclusão temporal.
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Como havíamos mencionado, percebe-se mais nitidamente tal fenômeno na fase
probatória, sob o duvidoso argumento que o direito a prova deve ser preservado em
detrimento da preclusão, que como vimos, tem também função nobre dentro do
processo, que é justamente organizá-lo de tal maneira que chegue ao final sem
indevidos e indesejados retrocessos e idas e vindas.
O art. 283 do Código de Processo Civil estabelece que a parte deva produzir a prova
documental indispensável a propositura da peça inicial. Ocorre, entretanto, que tal
previsão vem sendo sistematicamente desrespeitada por magistrados de primeiro grau,
que ao invés de indeferir de plano a petição inicial por evidente afronta a tal dispositivo,
simplesmente o desconsideram, permitindo a produção posterior de tal prova.
Um caso típico verificado em nossa experiência profissional é aquele da parte que
move demanda judicial visando a revisão de cláusulas contratuais – em alguns casos
até mesmo de rescisão contratual – mas deixa de juntar à peça inicial o contrato que
pretende revisar ou rescindir. Ora, se o contrato que se impugna não for indispensável
à propositura da demanda, nos parece restar tão somente a procuração como
documento indispensável, o que não parece ser o mais consentâneo com o mínimo de
concentração de atos que um processo rápido e organizado exige.
E nem serve a justificativa muitas vezes dada de que a via do contrato jamais teria sido
entregue ao autor, já que nesse caso, poderia perfeitamente ingressar com ação
cautelar preparatória de exibição de documento, a fim de obter cópia do contrato e
assim poder instruir minimamente sua peça inicial. Tal postura nos parece beneficiar o
próprio autor, que de posse do contrato, poderia fazer pedidos pontuais, e não pedidos
genéricos como tradicionalmente ocorre, em evidente desrespeito ao art. 286 do
estatuto processual, o que inclusive vem gerado alguns indeferimentos da peça
inicial.39
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Também no que se refere à produção da prova pericial percebemos um certo
desrespeito ao princípio da preclusão temporal, em especial na aplicação do dispositivo
que determina o prazo de 5 dias para as partes indicarem assistentes técnicos e
peritos.(art. 421, I e II do CPC). Claro que por expressa menção do art. 425, poderão as
partes apresentar durante a diligência, quesitos suplementares.40
Sendo o prazo de cinco dias previsto pelo art. 421, I e II, do Código de Processo Civil,
haveria preclusão temporal quando não apresentados os quesitos e indicado o
assistente técnico dentro desse prazo? Percebe-se em alguns julgados a possibilidade
da parte, mesmo transcorrido o prazo legal, praticar o ato acima descrito, desde que
não iniciada a prova pericial. Estar-se-ia diante de uma preclusão temporal não prevista
pelo prazo, mas sim pela fase de desenvolvimento do processo.
A solução que aponta para a reabertura de prazo se ocorrer a “justa causa” prevista no
art. 183 do CPC é pacífica, mas em nada atenua a questão formulada, já que tal
previsão legal tem aplicação para qualquer prazo previsto pelo estatuto processual.41 A
questão persiste, portanto, quando não exista justa causa para o não cumprimento do
ato dentro do prazo fixado pela lei.
Conforme informa Theotonio Negrão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
pacificou-se no sentido de não considerar preclusivo tão prazo, permitindo a
apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico mesmo após transcorridos
os cinco dias, mas sempre antes do início dos trabalhos periciais. Tal interpretação se
harmonizaria com os princípios do contraditório e de igualdade de tratamento às
partes.42
Ainda que se assim se entenda, seria de inegável benefício que tal prazo fosse então
expressamente retirado de nosso ordenamento jurídico, estabelecendo-se como data
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fatal o início dos trabalhos periciais. Seria a consagração da preclusão por fase do
processo, e com a nova previsão acreditamos que uma das partes não necessitaria
praticar o ato em tempo exíguo enquanto a outra, ancorada em entendimento
jurisprudencial, o faz em tempo bem mais dilatado. A proposta de lege ferenda,
portanto, viria de encontro com o princípio da isonomia entre as partes.
1.3. O JUIZ E AS ESPÉCIES DE PRECLUSÃO
Essa breve incursão ao instituto da preclusão, e principalmente às suas espécies,
servirão de auxílio para aferição de quais espécies de preclusão podem em tese existir
no que se relaciona aos poderes do juiz e às questões que ele decide no processo.
Cumpre esclarecer primeiramente que não se aplica à figura do juiz a preclusão
temporal. Tratando-se de preclusão relacionada ao lapso temporal para a realização
dos atos, torna-se imperiosa uma análise das espécies de prazos existentes para as
partes e para o juiz, partindo-se de uma classificação subjetiva dos prazos processuais.
No caso das partes, os prazos são classificados como próprios, significando que o
desrespeito a eles acarreta uma conseqüência processual específica. No que se refere
ao juiz, os prazos são impróprios, pois, uma vez descumpridos, nenhum efeito
processual se verificará, quando muito, disciplinar.43 Não havendo conseqüência
processual dessa omissão, não se pode falar em preclusão temporal para o juiz, pois
mesmo após transcorrido o prazo para a realização ao ato, será totalmente lícita a sua
realização.44
Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, “é natural que sejam impróprios os prazos
fixados para o juiz porque ele não defende interesses pessoais no processo, mas
cumpre deveres. Seria contrário à ética e ao senso-comum a definitiva dispensa de
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cumprimento de um dever, em razão do seu não-cumprimento no prazo. Para alguns,
talvez isso fosse até um prêmio... O juiz que excede prazos sem motivo justo é um mau
pagador das promessas constitucionais de tutela jurisdicional e deve suportar sanções
administrativas ou mesmo pecuniárias, mas inexiste a sanção processual das
preclusões.”45
Afastada a preclusão temporal dos atos do juiz, resta analisar a preclusão lógica e a
consumativa. Em nosso entendimento é possível a verificação de ambas espécies de
preclusão, embora se deva admitir que o maior interesse residirá no que tange a
preclusão consumativa.
Não nos parece correta a visão de que se o juiz pratica um ato, a única forma de
realizar outro em sentido contrário ao previamente realizado consiste em revogar o
anterior - o que lhe será obstado - no mais das vezes, não pela preclusão lógica, mas
pela consumativa. Nem sempre, como pretendemos comprovar, uma vez praticado o
ato, a impossibilidade de novo pronunciamento em sentido contrário advém da
existência prévia de ato consumado ou, em outras palavras, de preclusão
consumativa.46
Numa breve análise do Código de Processo Civil, que em nenhum grau se propõe ser
exaustiva, percebemos nitidamente a ocorrência de tal espécie de preclusão. A
descrição de alguns artigos do estatuto processual se dará em ordem cronológica.
O art. 46, par. único, CPC, prevê a possibilidade do juiz limitar o litisconsórcio
facultativo quanto ao número de litigantes sempre que perceber que o grande número
de sujeitos num dos pólos da demanda possa comprometer a rápida solução do litígio
ou dificultar a defesa. Trata-se de questão de ordem pública, concernente a qualidade
da entrega da prestação jurisdicional, de forma que inegavelmente o juiz assim poderá
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proceder de ofício, sem qualquer requerimento das partes.47 Tal limitação, entretanto,
ainda que deferida de ofício, somente se justifica se presente ao menos um dos dois
obstáculos previsto pelo artigo legal.
Imaginemos uma demanda onde o juiz, a par do excessivo número de litigantes no pólo
ativo, determina a citação do réu, que vem aos autos e apresenta defesa. O
procedimento tem seu regular desenvolvimento, inclusive com a produção de provas.
Faltando tão somente a sentença do juiz, não pode agora pretender limitar o número de
litigantes, desmembrando a demanda em várias outras. Ora, se a limitação existe para
impedir a rápida solução – mas nada disso houve e nesse momento também não
haverá – ou impedir dificuldade na defesa – já apresentada – logicamente não poderá o
magistrado desmembrar o processo originário.
Estaríamos diante de uma preclusão lógica por fase do processo, já que os atos
praticados anteriormente pelo juiz criaram um desenvolvimento tal do procedimento
que, naquele momento processual, é logicamente incompatível com todos esses atos o
reconhecimento
de
número
excessivo
de
litigantes
com
o
conseqüente
desmembramento. Seria, certamente, exceção a regra geral de que a matéria de ordem
pública não precluiu para o juiz.
O art. 218, § 2.º, CPC, estabelece que quando o juiz reconhece a impossibilidade do
réu em receber a citação, dará ao citando um curador. Segundo entende a melhor
doutrina, uma vez nomeado o curador, a citação se dará em seu nome, verificando-se
caso de substituição processual. Ora, se o juiz deu o réu como demente ou
impossibilitado de receber a citação, logicamente deverá proceder a citação na pessoa
do curador, e não mais do réu. O impedimento para que o juiz mande citar o réu, ao
invés do curador, decorre de preclusão lógica operada quando o juiz considerou o réu
como demente ou impedido de receber a citação.
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Sempre que o juiz se depare com a revelia do réu (que é simplesmente um estado de
fato: ausência de contestação), pode não dar como verdadeiros os fatos alegados pelo
autor, já que nesse caso a presunção de veracidade é meramente relativa. Segundo
dispõe o art. 324, CPC, sempre que a situação descrita se verificar, o juiz mandará o
autor especificar provas com as quais pretende comprovar suas alegações. Não
havendo nenhuma manifestação do autor no sentido de produzir provas, cria-se para o
juiz um impedimento de proferir sentença de procedência.
Seria contrário às mais basilares regras de lógica se o juiz, não convencido dos fatos
alegados pelo autor, sem nenhuma prova produzida posteriormente, desses tais fatos
como verdadeiros e julgasse a demanda de forma procedente. Em nosso ver, cria-se
nessa situação uma preclusão lógica ao juiz de assim decidir.48
Existe previsão expressa no art. 523, § 2.º, CPC, que o juiz pode, uma vez interposto o
recurso de agravo, se retratar de sua decisão. Embora a norma legal trate tão somente
de forma expressa do agravo retido, não resta qualquer dúvida que o juízo de
retratação existe também no agravo interposto sob a forma de instrumento. O texto
legal, entretanto, não fixa um prazo determinado para que o juiz se retrate.
Havendo norma expressa a admitir a retratação, é incorreto afirmar que a decisão
interlocutória do juiz não pode ser modificada ou revogada pelo próprio juiz quando
interposto o recurso de agravo. Não se pode, portanto, afirmar que por já ter se
pronunciado num sentido, lhe seria vetado mudar de opinião. A inaplicabilidade da
preclusão consumativa decorre de expressa determinação legal. O que não de pode
negar, entretanto, é a circunstância de tal impedimento surgir em razão de atos
praticados pelo juiz, em nítida verificação de preclusão lógica.
Ocorreu profunda modificação na estrutura recursal com a nova redação dada pela Lei
9.756/98 ao art. 557, CPC, que passou a admitir a decisão monocrática do relator em
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grau recursal para dar provimento ou negar provimento e negar seguimento a recurso.
Acaba a obrigatoriedade até então existente na fase recursal de decisão colegiada,
podendo o relator, dentro das hipóteses previstas no artigo supra citado, decidir
isoladamente o destino do recurso.
Certamente não é esse o momento adequado para tecer comentários sobre tão
importante modificação, nos restando analisar tão somente o momento em que esse
julgamento pode se dar de forma monocrática. A lei nada diz a esse respeito, o que
certamente deixa margem a dúvidas e a determinadas situações de incerteza.
Temos para nós que a possibilidade conferida ao relator para o julgamento monocrático
em grau recursal vai até o envio dos autos ao revisor nos julgamentos de apelação e
embargos infringentes (art. 551, § 1.º) ou então nos casos onde não há a figura do
revisor – recursos interpostos nas causas de procedimento sumário, despejo e
indeferimento da peça inicial (art. 551, § 3.º, CPC) – com a remessa ao presidente para
designação de data para julgamento (art. 552, CPC).
Esse ato praticado pelo relator estabelece o limite da possibilidade conferida pela lei
para o julgamento monocrático. Até esse momento, nos parece possível a aplicação do
art. 557, já que o órgão colegiado ainda não foi formado visando o julgamento do
recurso. Ao abrir vista ao revisor ou pedir data de julgamento ao presidente do Tribunal,
nasce uma incompatibilidade lógica com um julgamento monocrático.
Reconhecendo tal impedimento – em nosso entender nítida manifestação de preclusão
lógica – as lições de José Carlos Barbosa Moreira: “A ocasião apropriada para que o
relator profira a decisão de que se cogita é a que se segue à conclusão dos autos, para
exame do recurso. Não deve o relator, ao menos em princípio, deixar para momento
posterior a negativa de seguimento. Se já lançou o relatório para encaminhamento dos
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autos ao revisor, ou já pediu dia para julgamento, sua competência exauriu-se; não se
lhe permite voltar atrás e aplicar o art. 557”.49
Trata-se de preclusão lógica e não temporal, em razão da inexistência de previsão legal
do prazo que o relator teria para fazer seu relatório e enviar os autos ao revisor ou pedir
dia para julgamento ao presidente do Tribunal. Não é, portanto, em razão de transcurso
de tempo que o relator não mais pode decidir monocraticamente, e sim em virtude da
prática de um ato que tem como condão formar o colégio para julgamento recursal, o
que é, obviamente, incompatível com um julgamento monocrático.
A Lei 10.444/02 incluiu no art. 604, CPC, um parágrafo segundo com a seguinte
redação: “Poderá o juiz, antes de determinar a citação, valer-se do contador do juízo
quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da
decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária. Se o credor não
concordar com esse demonstrativo, far-se-á a execução pelo valor originariamente
pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado”.
Tal dispositivo em nenhum momento aponta para a existência de qualquer decisão do
juiz sobre o real valor do débito, já que não se deseja voltar ao sistema de cálculos do
contador, quando a decisão homologatória do juiz era impugnada e o processo de
execução tinha seu início atrasado.50 A única decisão do juiz é enviar os autos ao
contador, não se manifestando nessa fase nem com relação ao valor atribuído pelo
exeqüente na peça inicial e nem com relação ao valor obtido pelo contador judicial.
Em nosso entendimento, a partir do momento que o juiz envia os autos ao contador
judicial, resta determinado que se existir diferença entre esse cálculo e aquele
elaborado pelo exeqüente, a penhora necessariamente será no valor obtido pelo
contador judicial. Não nos parece lógico que com a vinda dos cálculos do contador
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judicial e a não concordância do credor com esse valor, possa o juiz determinar a
penhora em qualquer outro valor que não o obtido pelo auxiliar judicial. Ao determinar a
remessa dos autos ao contador, o juiz praticou ato que é incompatível logicamente com
ato que determina a penhora pelo valor indicado pelo credor e exibido no demonstrativo
de cálculo anexo à peça inicial.
Nos parece, portanto, que a impossibilidade de deixar de lado o cálculo do contador
judicial quando foi determinada a remessa dos autos para tal cálculo pelo próprio juiz, é
demonstração da ocorrência de preclusão lógica judicial. É claro que se não se
convencer dos cálculos apresentados pelo contador, porque também errados, pode
determinar nova remessa para elaboração de novos cálculos, o que não significa dizer
que poderá simplesmente margear tais cálculos e utilizar os cálculos do exeqüente para
fins de penhora.51
No que se refere à preclusão consumativa, vem a calha o art. 162 do Código de
Processo Civil, que enumera os atos do juiz dentro do processo, dividindo-os entre
despachos, decisões interlocutórias e sentença. Referido dispositivo legal vem, com o
passar dos tempos, recebendo inúmeras críticas, sejam essas direcionadas ao caráter
tautológico empregado na definição desses atos,52 seja no caráter incompleto de sua
definição.
É cediço em doutrina que a enumeração dos atos judiciais levada a cabo pelo art. 162,
CPC não abrange inúmeros atos realizados pelo juiz no trâmite processual que se
distinguem de sentença, despacho, ou decisão interlocutória. Quando, por exemplo, o
juiz exorta as partes e o Ministério Público a discutirem a causa com elevação e
urbanidade (art. 446, III), quando inquire uma testemunha (art. 452, III), ou ainda
quando inspeciona pessoas, coisas ou lugares (art. 440), estará praticando atos
descobertos pela singela enumeração do art. 162, CPC.53
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Concordamos aqui com a opinião de Cândido Rangel Dinamarco, quando assevera que
o art. 162, CPC enumera de fato os pronunciamentos do juiz, e não seus atos.54 Se
tivesse o legislador utilizado o termo “pronunciamentos” em vez de “atos”, teria
conseguido maior precisão na definição que buscou com o dispositivo legal em tela.
De qualquer forma, e para os fins traçados no presente estudo, não haverá qualquer
empecilho para a utilização da classificação prevista pelo artigo legal supracitado, já
que é exatamente com relação aos pronunciamentos do juiz que a análise da preclusão
judicial interessa. Em outras palavras, interessa saber, de antemão e abstratamente,
sobre que espécies de pronunciamento do juiz incide a preclusão judicial
consumativa.55
A sentença foi definida pelo legislador como o ato que põe fim o processo, incluindo-se
nessa conceituação tanto as sentenças que julgam o mérito da demanda (definitivas)
como aquelas que apenas encerram o processo, sem manifestação sobre o mérito
(terminativas). Melhor teria andado o legislador se tivesse conceituado a sentença
como ato que encerra o procedimento em primeiro grau de jurisdição, porque se
recorrida, o processo não se encerra.56
Ainda que passível de críticas, a conceituação de sentença não deixa dúvidas de que,
uma vez proferida, exaurida estará a função jurisdicional do juiz que a prolatou. Sendo
a preclusão judicial o impedimento ao juiz de decidir de forma contrária a um
pronunciamento anterior, parece-nos evidente que esse esgotamento de função é
justamente reflexo da ocorrência de tal fenômeno.
A regra geral, portanto, no tocante à sentença, é a da ocorrência da preclusão judicial
em função do esgotamento da função jurisdicional do juiz de primeiro grau. Segundo o
art. 463, CPC, “o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional ao publicar a sentença”.
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Como toda regra, também essa tem suas exceções. No mesmo dispositivo legal, temos
a previsão das duas primeiras exceções: correção de inexatidão material ou erro de
cálculo (I), e por meio de embargos declaratórios (II). Também no caso de
indeferimento de petição inicial, desde que o juiz se convença dos argumentos da
apelação, poderá dar seguimento ao processo com a citação do réu, retratando-se de
sua sentença. (art. 296).
A decisão interlocutória vem definida como “o ato pelo qual o juiz, no curso do
processo, resolve questão incidente” (art. 162, CPC). A expressão “no curso do
processo” deve ser entendida como “durante o lapso temporal de existência do
processo”, aí excluso o ato que põe fim a ele; no caso, a sentença. Por vezes, a
solução de questão incidente leva à extinção do processo e não se trata tal
pronunciamento, justamente pelo efeito atingido, de decisão interlocutória, mas de
sentença.57
Dessa forma, mais correto é conceituar a decisão interlocutória como toda decisão que
o juiz toma durante o processo, mas que não tem a característica de encerrá-lo (ainda
que somente em primeiro grau de jurisdição). As decisões interlocutórias são
impugnáveis por meio do recurso de agravo (sob forma retida ou instrumento),
conforme prescreve o art. 522 do Código de Processo Civil. Ainda segundo esse
diploma legal, conforme afirmamos, o art. 471 impede que o juiz analise novamente
questões já decididas no processo.
Por meio de uma interpretação dos referidos dispositivos legais, uma vez não interposto
o recurso de agravo, a decisão interlocutória não poderia ser objeto de modificação.
Ocorre, portanto, a preclusão para todos os sujeitos processuais envolvidos, inclusive –
e principalmente – para o juiz (preclusão judicial). Mais uma vez, essa é somente a
regra geral que sofre, entretanto, ao menos no que diz respeito ao juiz, inúmeras
restrições.
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É importante deixar claro que estamos tratando do processo na Justiça Comum, já que
no Juizado Especial, o rito sumaríssimo previsto pela Lei 9.099/95 ao não prever o
recurso de agravo das decisões interlocutórias, em evidente aplicação do princípio da
irrecorribilidade das interlocutórias e concentração dos atos processuais, permite que a
parte levante tal matéria em seu recurso inominado, sem poder se falar em preclusão.
Registre-se, ainda, que a prática forense vem demonstrando que a par da previsão
limitada de recursos em Juizados Especiais (há previsão expressa somente de
embargos de declaração e recurso contra a sentença), em alguns casos aplica-se por
analogia o Código de Processo Civil, permitindo-se o ingresso de agravo de
instrumento, como nos casos de impugnação da decisão que trata de tutela de urgência
ou da decisão que não recebe o recurso.
São justamente as decisões interlocutórias que causam maior polêmica quanto à sua
imutabilidade pelo próprio juiz que a proferiu. Partindo-se da regra geral que impede a
revisão do ato, veremos que nossa melhor doutrina não encara o fenômeno de forma
absoluta e encontra essenciais exceções ao princípio geral.
Por fim cumpre analisar os despachos. O art. 162, CPC preferiu não conceituar o
despacho e atribuiu a todos os atos (pronunciamentos) do juiz que não sejam nem
sentença, nem decisão interlocutória, a natureza de despacho de mero expediente.58
O que vai diferenciar o despacho dos outros pronunciamentos do juiz é justamente o
caráter decisório, ausente no primeiro e presente nos segundos.59
Cabe ao juiz impulsionar o processo sempre adiante, na busca pela entrega pronta e
eficaz da prestação jurisdicional. Embora o princípio da inércia da jurisdição impeça o
juiz de instaurar o processo na esfera cível, uma vez movimentada a máquina
jurisdicional pelo particular, caberá ao juiz dar andamento ao processo. Tal função é
reflexo natural do princípio do impulso oficial.
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No cumprimento dessa missão, o juiz profere uma série de pronunciamentos sem
qualquer carga decisória, referente tão-somente à direção e impulso do processo. Em
virtude de nada decidirem, nem ao menos são atacáveis por meio de recurso, conforme
prescreve o art. 504 do Código de Processo Civil.
Por nada decidirem, e por não serem impugnáveis por meio de recurso, por certo com
relação aos despachos de mero expediente não se pode nem ao menos cogitar na
ocorrência de preclusão judicial consumativa. Referindo-se somente ao andamento do
processo, e desprovidos de qualquer carga decisória, um pronunciamento posterior em
sentido contrário estará sempre franqueada ao juiz, em respeito ao princípio do impulso
oficial.
1.4. DISTINÇÃO DO INSTITUTO DA PRECLUSÃO E DA COISA
JULGADA
Entre os méritos que podem ser atribuídos ao gênio de Chiovenda na sistematização do
instituto da preclusão, podemos ressaltar a preocupação em traçar contornos nítidos ao
instituto, para assim ser possível sua diferenciação com outros existentes, tanto no
campo do direito processual como no campo do direito material. Após os estudos do
processualista italiano, foi mais fácil a percepção das diferenças do instituto da
preclusão de institutos como a prescrição, nulidade, perempção e decadência60 além,
é claro, da coisa julgada.
Percebe-se nas lições de Chiovenda a sua preocupação em diferenciar da preclusão
principalmente a coisa julgada, assunto que em muito nos interessa, em especial no
que toca ao ponto principal de diferença entre esses dois institutos: a amplitude de seus
efeitos.
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A doutrina nacional admite duas espécies de coisa julgada: a material e a formal. A
coisa julgada material seria exclusividade das sentenças definitivas, que julgam o
mérito da demanda. Tais sentenças encontram-se expressamente descritas pelo art.
269 do Código de Processo Civil. Seguindo as lições de Enrico Tulio Liebman, a coisa
julgada material é a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito.61
Já a coisa julgada formal é fenômeno tanto da sentença de mérito como da sentença
terminativa. Também se relaciona à imutabilidade da sentença, mas somente dentro
daquela mesma relação jurídica processual. Uma vez transcorridos os prazos para
recursos, ou esgotados os meios de impugnação da decisão judicial, a sentença não
mais pode ser atacada nem discutida naquele processo, verificando-se, assim, a
ocorrência da coisa julgada formal.62
Tratando-se a coisa julgada da imutabilidade, conforme verificamos, é imprescindível
para o objetivo que se busca neste estudo o plano de atuação desse instituto. Enquanto
a coisa julgada material tem efeitos exteriores ao processo, a coisa julgada formal
opera-se exclusivamente no interior do processo em que foi proferida a sentença. Essa
diferença é substancial para que possamos, em momento posterior, demonstrar a
impropriedade do uso da expressão preclusão pro iudicato para fenômeno com as
mesmas características da coisa julgada material.
Tal fato se verifica em virtude da preclusão também ser, a exemplo da coisa julgada
formal, fenômeno endoprocessual, gerando seus efeitos tão-somente nos processos
em que se derem.63 A similitude é tamanha que costuma chamar-se a coisa julgada
formal de “preclusão máxima”.64 Há autores, inclusive, que dispensam o conceito de
coisa julgada formal, englobando o fenômeno no conceito de preclusão.
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Antonio Carlos Marcato concordou com as lições de Celso Agrícola Barbi: “já que a
coisa julgada formal e preclusão (temporal) são fenômenos que, ao término do
processo, apresentam os mesmos efeitos, têm a mesma finalidade e alcance, ou seja,
impedir o reexame, no processo onde foi proferida, da sentença não mais sujeita a
recursos”.65
Humberto Theodoro Júnior também concorda com esse entendimento, ao manifestar
sua opinião de que “a coisa julgada formal é, com efeito, apenas e tão-somente um
último elo da cadeia das sucessivas preclusões que encaminham a relação processual
para a coisa julgada material, esta, sim, um fenômeno que ultrapassa a preclusão e se
manifesta fora do processo em que a sentença foi proferida.”66
Ainda que se admita ser esse pensamento sedutor, não nos parece que a sugestão dos
nobres processualistas deva ser acolhida. E nossa discordância resulta justamente de
uma análise ambos os institutos e as matérias de ordem pública, que segunda expressa
disposição legal não são suscetíveis de preclusão. Dessa forma, pode o juiz, mesmo já
tendo se pronunciado a respeito dessa matéria e mesmo sem qualquer requerimento
das partes, conhecê-las novamente, modificando e/ou revogando sua decisão.
No caso do processo chegar a seu final por meio de sentença terminativa, essas
matérias, embora não tenho sofrido o efeito da preclusão, certamente não mais
poderão ser rediscutidas, de forma a ser claramente outro instituto que impede a
apreciação por parte do juiz. Esse instituto é justamente a coisa julgada formal, que
impede a discussão de qualquer matéria – inclusive as que não são sujeitas a
preclusão – dentro daquela relação jurídica processual, que inclusive chegou ao seu fim
em razão da sentença.67
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Embora o assunto tenha inegável interesse, em especial para fins acadêmicos, o que
vai mais nos interessar é a conclusão unânime de que tanto a coisa julgada formal
como a preclusão produzem efeitos somente dentro do processo em que a sentença ou
a questão foi decidida, enquanto a coisa julgada material produz efeitos fora daquele
processo em que se verificou. Fica evidenciada a total incongruência de se aplicar a
fenômeno que gere efeitos fora do processo em que foi produzido o nome de preclusão,
como pretendem os defensores da teoria da preclusão pro iudicato.68
NOTAS
_____________
20 São poucos os doutrinadores que ainda entendem ser pena a preclusão, como João Batista Lopes,
“Breves considerações sobre o instituto da preclusão”, in RJTJESP 76, p. 15, que após citar Martins
de Oliveira, afirma: “A natureza jurídica da preclusão é, pois, a de uma penalidade sui generis,
consistente no impedimento de prática de um ato, em virtude do decurso de prazo para fazê-lo ou em
razão do exercício de faculdade com ele incompatível”. Nosso entendimento é o mesmo da maioria da
doutrina: afasta-se o caráter de pena da preclusão, como acertadamente aduz José Frederico
Marques, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, op. cit., p. 349: “A preclusão não é uma
sanção processual. Tal fato processual não provém de violação ou inobservância de um perceptum
juris, e sim consumação de um interesse ou de uma incompatibilidade do direito subjetivo com o
desenvolvimento processual até aquele momento realizado”. No mesmo sentido, dentre outros,
Humberto Theodoro JR., “A preclusão no processo civil”, in RT 784, p. 18 e Arruda Alvim, Curso de
Direito Processual Civil, I, São Paulo, RT, 1971, p. 459.
21 Eduardo J. Couture, Fundamentos do Direito Processual Civil, Fundamentos do Direito Processual
Civil, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 130.
22 Os estudos do processualista italiano foram bem condensados em suas Instituições de direito
processual civil, vol. 1, São Paulo, Saraiva, 1969, pp. 369-384.
23 Cfr. Da preclusão no processo civil, in Revista Forense 158, p. 61. Manoel Caetano Ferreira Filho, A
preclusão no processo civil, op. cit., pp. 41-54, analisa de modo interessante as principais críticas
feitas pela doutrina italiana ao conceito preconizado por Chiovenda, ao tratar das lições de D’Onofrio,
Andrioli, Satta, Falzea e Attardi.
24 “Da preclusão no processo civil”, op. cit., p. 60. No mesmo sentido Manoel Caetano Ferreira Filho, A
preclusão no direito processual brasileiro, op. cit., p. 22 e Alexandre de Alencar Barroso, Acesso à
justiça e preclusão civil, op. cit., p. 84. Para João Batista Lopes, “Breves considerações sobre o
instituto da preclusão”, op. cit., p.17, a preclusão é pena e não pode ser aplicada a preclusão ao juiz
em virtude de esse não poder sofrer pena processual: “Como vimos, é inseparável do conceito de
preclusão a idéia de penalidade (embora sui generis e restrita ao impedimento da prática do ato, como
sustentamos. A própria lei processual civil se utiliza do termo pena (“sob pena de preclusão”) no art.
245, caput. Como penalidade que é (embora de caráter especial) a preclusão não pode alcançar a
atividade própria do juiz”.
Não concordamos, portanto, com a visão de Antonio Carlos de Araujo Cintra, Comentários ao Código de
Processo Civil, vol. IV, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 303.
Cfr. “Preclusão: limites ao contraditório?”, in Revista de Processo 17, pp. 105-106.
27 Cfr. A reforma do Código de Processo Civil, op. cit., p. 164.
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28 Nesse sentido Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, op. cit., p. 199.
29 Cfr. Comentários ao CPC, op. cit., p. 163.
30 Cfr. LUIZ ORIONE NETO, Recursos Cíveis, op. cit., pp. 309-310. Ainda Flávio Cheim Jorge, Apelação
Cível, op. cit., pp. 281-283, trazendo inclusive posição jurisprudencial no mesmo sentido e Manoel
Caetano Ferreira Filho, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 52.
31 Cfr. Apelação Cível, op. cit., p. 284. No mesmo sentido Luiz Orione Neto, Recursos Cíveis, op. cit., p.
311 e Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 53.
32 Flávio Cheim Jorge, Apelação Cível, op. cit., pp. 282/283, corretamente afastando da impossibilidae
de ingresso de recurso adesivo quando não recebida a apelação uma suposta afronta ao princípio da
unirrecorribilidade das decisões: “No caso presente, há um só recurso – apelação –, com a
possibilidade de ser interposto de duas formas diferentes, principal ou adesiva. O recurso é o mesmo.”
33 Cfr. A apelação e seus efeitos, São, Paulo, Atlas, 2003, p. 22.
34 Cfr. Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, op. cit., p. 328.
35 Nesse sentido Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, vo. I, op. cit., p. 374:
“O que esta visa é impedir que a pessoa alegue a incompetência do juízo e, enquanto pende o
incidente, pretenda suscitar também o conflito.
36 Cfr. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 1, p. 77. O autor ressalva que a vedação é de
simultânea atividade, e não de proibição tout court. Ainda assim nos parece que se verifica a
preclusão lógica, ainda que limitada pelo julgamento da exceção de incompetência.
37 Cfr. Nova reforma processual civil, op. cit., p. 173.
38 Para Luiz Fux, Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 424, não se trata de amenização do
conceito, e sim de sua total inaplicabilidade: “Advirta-se, entretanto, que a necessidade superveniente
de provas não mencionadas inicialmente não faz exsurgir a preclusão, inocorrente no campo
probatório.”
39 Humberto Theodoro Jr., Processo Cautelar, 18.ª ed., São Paulo, Leud, 1999, pp. 278/279, lembrando
lições de Pontes de Miranda lembrava da função preparatória de tal espécie de ação cautelar, visando
o conhecimento de dados de uma ação antes de propô-la, “promovendo a formação de elementos que
possam levá-lo ao cumprimento do seu ônus de afirmar e de provar”. Ainda Luiz Fux, Curso de Direito
Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 625: “A necessidade de apresentação imediata da
prova pode trazer dificuldades para a parte, haja vista que os elementos de convicção podem estar em
poder da parte adversa ou de terceiros, interessados ou não. Em todos esses casos, muito embora a
parte não possa exercer arbitrariamente as próprias razões para obter os documentos, oferece-lhe o
ordenamento meios capazes de fazer chegar à justiça esses indispensáveis elementos.”
40 Questão interessante é a possibilidade da parte indicar quesitos suplementares ainda que não haja
apresentado quesitos principais. Rica jurisprudência nesse assunto é trazida por Luiz Fux, Curso de
Direito Processual Civil, op. cit., pp. 660/661, nota de rodapé 211.
41 Nos parece significativo entendimento do 2.º TAC/SP, citado por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio
Cruz Arenhart, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, tomo II, São Paulo, RT, 2000, p. 339:
“o prazo estabelecido no art. 421, § 1.º, do CPC é preclusivo e, inclusive, para espancar qualquer
dúvida, está firmado o termo inicial de sua fruição. Obviamente, ocorrendo relevante justificativa (não
impedimento legal) e ainda não se tendo iniciado a diligência, poderá o magistrado aceitar a escusa,
permitindo a indicação do crítico e a formulação de quesitos”.
42 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 34.ª ed., RT, São Paulo, 2002, p. 451, nota
art. 421:2”.
43 José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, op. cit., p. 322: “Diz-se que um
prazo é próprio, quando destinado à prática de atos processuais da parte, e que, quando inobservado,
produz consequências e efeitos de caráter processual. Impróprio é o prazo imposto ao juiz e seus
auxiliares (o escrivão e o oficial de justiça), e que, se descumprido, trará consequências não
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processuais, e sim de ordem disciplinar.”; Antonio Dall’ Agnol, Comentários ao Código de Processo Civil,
vol. 2, São Paulo, RT, 2000, p. 389: “Prazos impróprios, assim denominados porque o não
atendimento a eles não traz, em princípio, conseqüência de ordem processual, os previstos pelo art.
189, quando não respeitados pelo juiz, dão ensejo a providências de caráter administrativo”, e Arruda
Alvim, Curso de direito processual civil, vol. I, op. cit., p. 454.
44 José Soares Sampaio, Os prazos no Código de Processo Civil, 5.ª ed., São Paulo, RT, 1999, p. 28:
“Por fim, vale acentuar que os atos processuais praticados pelo juiz, com excesso injustificado de
prazo, mantêm validade.”
45 Cfr. Instituições de direito processual civil, vol. II, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 550. E assim conclui
seu pensamento: “Se ele não profere o despacho dentro de dois dias da conclusão dos autos, ou a
decisão interlocutória em dez (art. 189, incs. I-II), ou se não entrega a sentença nos dez dias
subsequentes à audiência (art. 456), etc., nem por isso ficará dispensado do dever de fazê-lo. Tal é a
não-preclusividade dos prazos fixados para o juiz, ou o seu caráter de prazo impróprio.”
46 Parece também ser esse o entendimento de Humberto Theodoro Jr., “A preclusão no processo civil”,
op. cit., p. 19, que, embora não desenvolva o tema, aponta para a preclusão consumativa como sendo
a única possível a se operar às questões decididas pelo juiz.”
47 Ricardo Carvalho Aprigliano, Apelação cível e seus efeitos, op. cit., p. 165, lembra que as matérias de
ordem pública não são somente aquelas previstas no art. 267, § 3.º, CPC: “Ocorre, porém, que não só
as questões ali mencionadas constituem questões de ordem pública. Não se pode, por outro lado,
procurar classificar, em rol taxativo, todas as questões de ordem pública existentes no ordenamento
brasileiro.”
48 Em sentido contrário Joel Dias Figueira Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 4-tomo II,
op. cit., p. 404, citando voto proferido pelo Ministro Waldemar Zveiter: “o fato de o juiz haver
determinado a especificação de provas não o inibe de verificar, posteriormente, que a matéria versada
dispensava que se as produzissem em audiência, e termine por julgar o processo de acordo com o
estado em que se encontra”.
49 Cfr. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, op. cit., p. 656.
50 Cândido Rangel Dinamarco, Reforma da Reforma, São Paulo, Malheiros, 2002, pp. 262/263: “O
encaminhamento processual apontado pelo § 2.º do art. 604 consiste em mandar o contador realizar
um cálculo, sim, mas sem que depois o juiz venha a homologá-lo. Aí está o grande mérito da solução
criativa que esse parágrafo trouxe, ao limitar as conseqüências do cálculo em que o contador conclua
que o credor tem direito a menos do que pede.” e Fredie Didier Jr, A nova reforma processual, São
Paulo, Saraiva, 2002, p. 252: “E, para evitar ainda maiores delongas, que poderiam decorrer de
eventual dissenso entre o credor e a contadoria do juízo, criou o legislador interessante artifício:
embora prevaleça a vontade do exeqüente em relação ao montante que será executado, a penhora
deverá ser feita de acordo com o quanto encontrado pela contadoria do juízo.”
51 Parece ter entendimento contrário Alberto Camiña Moreira, Nova reforma processual civil, op. cit., p.
380, ao afirmar que o juiz poderia optar para fins de penhora, entre o exigido pelo credor e o valor
obtido pelo contados judicial. Ao que nos parece, não existe qualquer opção ao juiz, estando esse
obrigado a tomar o valor obtido pelo contador para fins de penhora, mesmo quando tenha determinado
a repetição dos cálculos pelo auxiliar do juízo.
52 Joel Dias Figueira Jr., em Liminares nas ações possessórias, 2.ª ed., São Paulo, RT, 1999, p. 381,
afirma: “Ademais, definir ao atos judiciais pelos seus efeitos importa, sem dúvida, em erro jurídico e,
sobretudo, em erro lógico. Alguns doutrinadores e tribunais, baseados na letra do Código, definem as
decisões interlocutórias e as sentenças como sendo atos através dos quais o juiz decide questão
incidente e extingue o processo, cabendo recurso de agravo e apelação, respectivamente. De maneira
perfunctória, a definição pode satisfazer; todavia apresenta-se inquinada, no mínimo, com vício de
tautologia. Assim, não podemos definir sentença como sendo apenas o ato judicial que extingue o
processo, ou decisão interlocutória como aquela que resolve questão não terminativa da demanda. O
que substancialmente importa é o conteúdo do pronunciamento do juiz, ou seja, o seu fundamento
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intrínseco e ôntico.” No mesmo sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier, em Os agravos no CPC brasileiro,
3.ª ed., São Paulo, RT, 2000, pp. 77-78. Há doutrinadores, entretanto, que elogiam a classificação,
como Antonio Dall’ Agnol, em Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 2, op. cit., 253.
53 José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, op. cit., pp. 293-294, ressalta que os
pronunciamentos descritos no art. 162 referem-se ao resultado de um ato mental do juiz, com caráter
de resolução, enquanto os outros, tais como os de ouvir testemunhas, peritos e advogados das partes
seriam atos de atividade material.
54 Fundamentos do Processo Civil Moderno, vol. I, op. cit., p. 220: “Sentença, decisão interlocutória e
despacho (ou despacho de mero expediente) são as três categorias dos pronunciamentos do juiz, ou
provimentos. Tais são as manifestações de pensamento que o juiz emite no processo através de
palavras faladas ou escritas; são atos com que ele decide alguma demanda incidente ou o próprio
mérito, ou emite um comando às partes, procuradores, auxiliares da Justiça ou terceiros. Além dos
provimentos, realiza o juiz no processo outra sorte de atos, que são os atos materiais: v. g., inquirição
de testemunhas, inspeção judicial, etc. O Código de Processo Civil, no entanto, indica a sentença, a
decisão interlocutória e o despacho como se fossem sé esses atos do juiz (v. art. 162), esquecendo-se
do gênero próximo (provimento, pronunciamento) em que eles estão contidos. Melhor seria se
dissesse que os atos do juiz se classificam em atos materiais e provimentos, subdividindo-se estes
naquela forma que o art. 162 indica (sentenças, decisões interlocutórias e despachos)”. Concordam
nesse sentido Nelson Nery Jr.e Rosa Maria Andrade Nery, em Código de Processo Civil Comentado,
3.ª ed., São Paulo, RT, 1997, p. 466, e José Carlos Barbosa Moreira, em Comentários ao Código de
Processo Civil, vol. 5, 9.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, pp. 242-243. Ainda Giuseppe Chiovenda,
Instituições de Direito Processual Civil, 3.º vol., op. cit., p. 28: “A atividade jurídica do magistrado na
relação de cognição equivale, sempre, a um exercício de faculdades inerentes ao poder jurisdicional
com o objetivo de decidir a demanda: assim que, abrange uma série de atos coordenados a êsse
escopo. Nem todos êsses atos, porém, envolvem exercício imediato de comando; por exemplo:
contam-se simples pedidos de determinados atos dirigidos a outra autoridade; verificam-se atos
puramente materiais que têm importância jurídica por conduzirem o material de cognição ao domínio
do magistrado (interrogatórios, audição de testemunhas, inspeção de objetos e lugares...); daí que os
regule o direito. Podem assim classificar-se as atividades do juiz: a) provimentos; b) atividades de
tomada do material de cognição e especialmente tomada de provas. Compreende-se como puramente
conceitual a separação: a atividade de tomada de provas é precedida e entremeada de despachos.”
55 Humberto Theodoro Jr., em “A preclusão no processo civil”, op. cit., p. 24, tenta-nos dar uma
conclusão genérica dos casos de preclusão para o juiz: “ em resumo: a) se a questão decidida, sem
recurso da parte, envolvia matéria disponível, haverá preclusão, não podendo o tema ser reapreciado
(ex: requerimento não acolhido, prova denegada, cerceamento de defesa, pedido de devolução de
prazo por embaraça etc.); b) se a questão envolve condições da ação ou pressupostos processuais,
enquanto não ocorrer o julgamento de mérito, não haverá preclusão, podendo haver reexame,
“mesmo existindo expressa decisão a respeito, por cuidar-se de matéria indisponível.”; c) não se
tratando, porém, de requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, “ao Juiz não é dado,
inocorrendo nulidade pleno iure, rever matéria já decidida.” Como veremos, a solução não é tão
simples como pretende o renomado doutrinador.
56 Humberto Theodoro Jr., em Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 34.ª ed., Rio de Janeiro, Forense,
2000, p. 203, afirma: “Por outro lado, embora o Código considere a força de extinguir o processo como
o traço caracterizador da sentença, na verdade a relação processual nunca se encerra com a simples
prolação de uma sentença (basta lembrar a possibilidade de recurso e a devolução do conhecimento
da causa a outro órgão jurisdicional), e, às vezes, com reabertura de oportunidade ao próprio juiz autor
da sentença de proferir novo julgamento, como se dá nos embargos declaratórios.” e Cândido Rangel
Dinamarco, em Instituições de direito processual civil, vol. II, op. cit., p. 490: “Melhor, portanto, será
definir a sentença como ato cujo efeito processual é a extinção do processo, sabendo-se que esse
efeito será ou não produzido efetivamente, na dependência conforme o vencido permita ou impeça
que ela passe em julgado.”
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57 Cândido Rangel Dinamarco, em Instituições de direito processual civil, vol. 2, op. cit., p. 491, afirma:
“É defeituosa a conceituação de decisão interlocutória, contida no p. 2 do art. 162 do Código de
Processo Civil. Ele qualifica como tais os atos com os quais o juiz decide alguma questão incidente ao
processo. De um lado, nem todo o pronunciamento sobre questões incidentes é interlocutório,
havendo os que põe fim ao processo: o juiz pronuncia sentença quando, decidindo o pedido de
extinção do processo, formulado pelo réu incidentemente a este, acolhe-o e determina a extinção
processual (art. 162, p. 1). Por outro lado, é interlocutória a decisão judicial sobre um pedido de tutela
antecipada, que o autor já haja formulado na petição inicial; tal pedido não é interlocutório, mas a
decisão a seu respeito o é (art. 373, caput e pp).” A mesma preocupação Antônio Dall’Agnol
demonstra em Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 2, op. cit., pp. 256-257.
58 Tal opção encontrou críticas na doutrina, com Cândido Rangel Dinamarco, em Instituições de direito
processual civil, vol. 2, op. cit., p. 492, ao afirmar que a definição “é completamente vazia de conteúdo
e não oferece a quem a leia a noção do que significa despacho, no contexto dos pronunciamentos
judiciais.” e Egas Dirceu Moniz de Aragão, em Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, 9.ª
ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 38.
59 Apontam para a ausência de caráter decisório do despacho: José Carlos Barbosa Moreira,
Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, op. cit., pp. 242-245, Cândido Rangel Dinamarco,
Instituições de direito processual civil, vol. II, op. cit., p. 491, Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas
de direito processual civil, vol. 1, 17.ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 281. Em sentido contrário,
temos Egas Dirceu Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., pp. 38-39.
Tereza Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, op. cit., pp. 81-84, em atenção à nova
redação do art. 162, § 4.°, assevera que os atos praticados pelos escriturários são despachos de mero
expediente e aqueles praticados pelo juiz, os despachos. Na opinião da autora, os despachos, embora
não tivessem carga decisória suficiente para serem considerados decisões interlocutórias, estariam
situados entre essas e os despachos de mero expediente, com algum cunho decisório. O mesmo
entendimento tem André de Luizi Correia, em A citação no direito processual civil brasileiro, São
Paulo, RT, 2001, p. 45.
60 Para uma análise mais acurada dessas diferenças, ver Antônio Alberto Alves Barbosa, Da preclusão
processual civil, 2.ª ed., São Paulo, RT, 1994, pp. 115-136, Manoel Caetano Ferreira Filho, A
preclusão no processo civil brasileiro, op. cit., p. 59-66 e Antonio Carlos Marcato, “Preclusão: limites
ao contraditório?”, op. cit., pp. 108-109.
61 Manuale di diritto processuale civile, 5.ª ed., Milano, Giuffrè, 1992, p. 286: “Tutto ciò si esprime
dicendo che la sentenza à passata in giudicato, ossia che è divenuta immutabile e in pari tempo
immutabile è divenuta ache la statuizione che vi è contenuta, com tutti gli effetti che ne scaturiscono.
La sentenza era già efficace in proprio e per sua naturale attitudine; ma ora acquista quella nuova e
particolare forza che la svincola dal flusso degli atti del procedimento, assicura la sua durata nel tempo
e rende incondizionata e indiscutibile la sua efficacia.”Aponta para esse mesmo sentido Cândido
Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. III, op. cit., pp. 301-305. Tem
interessante opinião José Carlos Barbosa Moreira, “Eficácia da sentença e autoridade da coisa
julgada”, in Temas de direito processual civil, 3.ª série, São Paulo Saraiva, 1984, pp. 108-113, para
quem não são os efeitos da sentença que se tornam imutáveis, mas a própria decisão, ou como
prefere dizer “a norma jurídica concreta nela enunciada”.
62 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. III, op.cit., p. 297: “Coisa
julgada formal é a imutabilidade da sentença como ato jurídico processual. Consiste no impedimento
de qualquer recurso ou expediente processual destinado a impugná-la, de modo que, naquele
processo, nenhum outro julgamento se fará. No processo em que se deu a coisa julgada formal, o ato
jurídico sentença é representado pela sentença ou acórdão que, por não comportar recurso algum,
haja transitado em julgado. A coisa julgada formal é um dos aspectos do instituto da coisa julgada e
opera exclusivamente no interior do processo em que se situa a sentença sujeita a ela.”, Vicente
Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 14.ª ed., vol. 2, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 246:
“Quando estiverem esgotados todos os recursos previstos na lei processual, ou porque foram todos
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utilizados e decididos, ou porque decorreu o prazo de sua interposição, ocorre a coisa julgada formal, que
é a imutabilidade da decisão dentro do mesmo processo por falta de meios de impugnação possíveis,
recursos ordinários ou extraordinários” e Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de Direito
Processual Civil, 4.ª ed., vol. 3, São Paulo, Max Limonad, 1973, p. 66: ‘Imutável o ato, dentro do
processo, esgota-se a função jurisdicional.”
63 Antônio Alberto Alves Barbosa, Da preclusão processual civil, op. cit., pp. 174-175: “Primeiro: a
preclusão é um instituto especificamente processual; ela incide apenas sobre a vida processual,
garantindo-lhe o curso e o resultado. Produz, portanto, efeitos de natureza processual. A eficácia da
preclusão é ditada por “exigências de ordem e de segurança no desenvolvimento do processo”
(Chiovenda). Segundo: em conseqüência, a preclusão tem eficácia tão-só no processo: “Coisa julgada
formal é a imutabilidade da sentença como ato jurídico processual. Consiste no impedimento de
qualquer recurso ou expediente processual destinado a impugná-la, de modo que, naquele processo,
nenhum outro julgamento se fará. No processo em que se deu a coisa julgada formal, o ato jurídico
sentença é representado pela sentença ou acórdão que, por não comportar recurso algum, haja
transitado em julgado. A coisa julgada formal é um dos aspectos do instituto da coisa julgada e opera
exclusivamente no interior do processo em que se situa a sentença sujeita a ela.”, Vicente Greco Filho,
Direito processual civil brasileiro, op. cit., p. 246: “Quando estiverem esgotados todos os recursos
previstos na lei processual, ou porque foram todos utilizados e decididos, ou porque decorreu o prazo
de sua interposição, ocorre a coisa julgada formal, que é a imutabilidade da decisão dentro do mesmo
processo por falta de meios de impugnação possíveis, recursos ordinários ou extraordinários.” e
Moacyr Amaral Santos, vol. 3, op. cit., p. 66: ‘Imutável o ato, dentro do processo, esgota-se a função
jurisdicional.”
64 Assim Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. I, op. cit., p. 460: “Como a coisa julgada
formal resulta da produção para a interposição de um último recurso, diz-se, habitualmente, que ela
consubstancia a preclusão máxima, ou, segundo outros, “il giudicato produce la somma preclusione”
“e Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol III, op. cit., p. 298: “E, como
essa preclusão tem sobre o processo como um todo o efeito mortal de consumar sua extinção
tradicionalmente a doutrina diz preclusio maxima para designar a coisa julgada formal.”
65 Cfr. “Preclusões: limites ao contraditório?”, op. cit. p. 110.
66 Cfr. “A preclusão no processo civil”, op. cit., p. 28. E prossegue: “Ora, se o que fecha o processo é a
impossibilidade de recorrer (preclusão da faculdade recursal), onde ficaria a coisa julgada formal,
senão no lugar do efeito imediato da própria extinção do direito de recorrer? Não há como separar as
duas noções, de maneira que a coisa julgada formal não é outra coisa que a última preclusão ocorrida
dentro do processo. Não há utilidade prática nem teórica em distinguir a coisa julgada formal da
preclusão.” Já havia se manifestado nesse sentido Lopes da Costa, citado por Celso Agrícola Barbi,
para referendar seu ponto-de-vista em “Da preclusão no processo civil”, op. cit., p. 63: “Substituir o
conceito de coisa julgada formal pelo de preclusão de questões será apenas reconhecer a superação
de um conceito que se demonstrou imprestável e apto somente para gerar confusões. O conceito de
preclusão, mais abrangente, – pois além de se referir a questões pode se referir também a faculdade –
substitui, portanto, no estado atual do Direito, o de coisa julgada formal, o qual só permanece pela
tenaz resistência das coisas velhas e difundidas no Foro.”
67 Manoel Caetano Ferreira Filho, A preclusão no direito processual civil, op. cit., pp. 72/73: “Não é
exagero aceitar que, com a coisa julgada formal, até mesmo a decisão daquelas questões ou matérias
insuscetíveis de preclusão (como no caso do art. 267, § 3.º do código de processo civil) torna-se
imutável dentro daquele mesmo processo. Ora, se não se pode falar, nestes casos, de preclusão, e
mesmo assim a decisão não pode mais ser modificada no mesmo processo, é porque outra causa
gere este efeito. Tal causa é exatamente a coisa julgada formal”.
68 Essa diferença é ressaltada por Humberto Theodoro Jr., “A preclusão no processo civil”, op. cit., pp.
25-26: “Enquanto a coisa julgada em seu moldes materiais se projeta para o exterior do processo,
assumindo a força de lei entre as partes, com eficácia para o processo encerrado e para qualquer outro
em que as mesmas partes se venha a debater a mesma lide (CPC, art. 468), a preclusão se exaure
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dentro do processo e nunca irradia seus efeitos para fora dele.” e Manoel Caetano Ferreira Filho, A
preclusão no direito processual civil, op. cit., p. 70: “Assim, a coisa julgada produz seus efeitos fora do
processo, enquanto os efeitos da preclusão são limitados ao processo em que se verificar.”
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