O CLAMOR PÚBLICO COMO CRITÉRIO INCONSTITUCIONAL DE
DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA
THE PUBLIC CRY AS UNCONSTITUTIONAL CRITERIA OF PRE-TRIAL
DETENTION ADJUDICATION
Stela do Couto Raimundo1
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo principal questionar o clamor público como
critério inconstitucional de decretação de prisão preventiva e as formas legais que
instituem esta modalidade de restrição de liberdade. Em primeiro lugar, a prisão
preventiva será abordada de forma conceitual, sua abrangência constitucional e os
requisitos contidos no artigo 312 do Código de Processo Penal, utilizando-se, para
tanto, de levantamento bibliográfico de obras nacionais e estrangeiras. Levantar as
interpretações doutrinárias acerca da possibilidade de decretar a prisão preventiva
com base no clamor público, visto como fundamento inserido na ordem pública para
analisar a sua validade e a ocorrência em respeito às garantias constitucionais é um
dos pontos de debate, o que será entabulado com pesquisa de casos e uso do
método indutivo. Também, para alcançar uma análise justa, faz-se necessário
observar as garantias do devido processo legal, os direitos do cidadão. Por fim, para
se chegar a uma conclusão equilibrada, foi feita uma pesquisa jurisprudencial com
decisões que adotam o clamor público como fundamento para decretação da prisão
preventiva em face da periculosidade do agente e do risco de reiteração criminosa,
mas principalmente a negam com alegações de que não é fundamento legal para
restrição de liberdade.
Palavras-Chave: Clamor público. Inconstitucionalidade. Prisão preventiva. Garantias
constitucionais.
ABSTRACT
This paper aims to question the public cry as unconstitutional criteria of pre-trial
detention adjudication and the legal forms that establish this modality of restriction on
freedom. First, the pre-trial detention will be approached in a conceptual way, its
constitutional coverage and the requirements contained in the article 312 of the Code
of Criminal Procedure, using for this bibliographic of national and international works.
Raising the doctrinal interpretations about the possibility to order the pre-trial
1
Pós-Graduanda em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina – UEL.
Graduada pela Faculdade Catuaí. Estagiária da Procuradoria Jurídica do Município de Cambé Paraná.
detention based on public cry, seen as fundament inserted in public order to analyze
its validity and the occurrence in respect for constitutional guarantees is um of the
points of debate, what it will be established with case research and the use of
inductive method. Also, for achieving a fair analysis is necessary to observe the
guarantees of due process, the rights of the citizen. Finally, to reach a balanced
conclusion, it was made a jurisprudence research with decisions that adopt the public
cry as a fundament for adjudication of pre-trial detention in face of danger agent and
the risk of criminal repetition and also deny with allegations that is not legal
fundament to restrict someone of their liberty.
Key-Words: Public cry. Unconstitutionality. Pre – trial detention. Constitutional
guarantees.
1 INTRODUÇÃO
Diante da situação fática de que alguém pratica uma conduta
punível, é natural que lhe aplique a pena correspondente mediante lei, através do
devido processo legal, uma vez que o acusado também é detentor de direitos e
garantias.
Esta pesquisa tem como objetivo principal fazer uma análise do
clamor público na decretação de prisão preventiva. A princípio, será tratado da
prisão preventiva. Far-se-á referência ao seu conceito e os pressupostos e requisitos
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal e para atingir tal finalidade, a
pesquisa bibliográfica.
Por se tratar de restrição de direitos, será exposta a importância de
observar as garantias constitucionais, no que tange ao direito de liberdade que
defende o cidadão das agressões e intervenções do excessivo anseio de punir do
Estado e da sociedade.
Com o objetivo de esclarecer que, embora a pessoa seja acusada
de crime grave ou não, perante a Lei Brasileira são arrolados direitos e garantias
fundamentais aplicados a qualquer cidadão brasileiro ou estrangeiro, que pode
responder o processo em liberdade sem prejudicar o bom andamento do mesmo e
da frágil visão da sociedade.
2 A PRISÃO PREVENTIVA
A legislação brasileira estabelece medidas cautelares processuais
penais de caráter excepcional, como instrumento de tutela do processo, fundadas
exclusivamente em dominante necessidade.
E quando estas medidas são direcionadas ao acusado, têm-se
também formas de prisões provisórias. A prisão preventiva é uma delas e que tutela
situações específicas contidas no art. 312 do Código de Processo Penal, uma forma
de aprisionamento não definitivo e com finalidade de assegurar algo (e não de pena
antecipada).
De todo o sistema cautelar penal, a prisão preventiva - conforme é
sustentado por Aury Lopes Jr.2 - é a mais importante, pois seu decreto deve ser
fortemente ligado ao tipo processual, por restringir o indivíduo acusado de direitos e
garantias fundamentais, bem como direito de liberdade, presunção de inocência e
outros.
A
decretação
da
prisão
preventiva
compete
ao
juiz,
em
determinação do artigo 311, do Código de Processo Penal, que deve observar a
fase do inquérito policial ou da instrução criminal, estando presentes os
pressupostos exigidos no artigo 312, da mesma lei, consequentemente citados.
2.1 Princípios Constitucionais e a Prisão Preventiva
A Constituição Federal de 1988 contém menções que figuram o
Direito Processual Penal, e disciplinam a norma para a formação conjunta do
ordenamento jurídico brasileiro, com direitos e garantias postos e protegidos na sua
condição de lei fundamental, e princípios garantidores dos mesmos.
Das garantias e direitos fundamentais, que são preservados e
tutelados, a restrição do Jus libertatis, influencia no processo penal legal que
submete o acusado a partir da fase de investigação criminal, assegurando a toda e
qualquer pessoa seja vista e tratada como inocente, conforme dito no corpo do
artigo 5.º, LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória”.
2
LOPES JR., Aury. Direito processual penal: e sua conformidade constitucional. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Júris, 2009, v. 2, p. 98.
Ao lecionar sobre o princípio da presunção de inocência, Fernando
da Costa Tourinho Filho, assim se expressa:
Sendo o homem presumidamente inocente, sua prisão antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória implicaria antecipação
da pena, e ninguém pode ser punido antecipadamente, antes de ser
definitivamente condenado, a menos que a prisão seja indispensável
a título de cautela.3
Sobre prisão cautelar e presunção de inocência, Aury Lopes Junior,
menciona princípios como ponto de equilíbrio necessário para alcançar a real
finalidade processual penal do Fumus comissi delicti e Periculum libertatis.
E se tratando de prisão cautelar restritiva de direitos, também se
aplica o princípio da legalidade. No caso da prisão preventiva, motivada sua
decretação, e imposta nas hipóteses que a lei autoriza, previstos no corpo do artigo
312, do Código de Processo Penal.
Não se confunde a finalidade das medidas cautelares em “fazer
justiça”, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do devido
processo (penal) de conhecimento.4
A credibilidade da justiça não possui caráter constitucional, e
nenhuma restrição pode ser criada a não ser que seja por norma, portanto, a sua
utilização para prender alguém viola o princípio da legalidade - “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude da lei”.
5
Por isso a necessidade de tratar a prisão preventiva com a estrita
observância dos seus requisitos com os princípios Constitucionais do Processo
Penal, para ser legítima a ponto de justificar a gravidade das consequências desta
cautelar, sem privar o indivíduo de seus direitos e garantias fundamentais.
3
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 29.
4
LOPES JR., Aury. Direito processual penal: e sua conformidade constitucional. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Júris, 2009, v.2, p. 115
5
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 18 ed. Brasília:
Câmara dos Deputados, coordenação de publicações, 2002, p. 15.
2.2 Código de Processo Penal e previsão legal da prisão preventiva
Conforme se depreende do artigo 312 do CPP, a prisão preventiva
demanda, para sua decretação, requisitos e pressupostos necessários para que isso
suceda sem repreensão:
Art. 312: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia de
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal e para assegurar a aplicação da lei penal quando houver
prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria.6
Os requisitos exigidos para esta cautelar são vinculados à segunda
parte do art. 312 do CPP, ou seja, à materialidade do delito e indícios suficiente de
autoria, o que, para Aury Lopes Jr., consiste no chamado Fumus comissi delicti
(fumaça da existência de um crime):
O Fumus comissi delicti exige existência de sinais externos, como
suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a
cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e
desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a
comissão de um delito, cuja realização e consequências apresentam
como responsável um sujeito concreto.7
Salienta-se que com a Lei n. 12.403 de 04 de maio de 2011, houve
severa alteração no sistema de prisões cautelares.
Com a possibilidade de acionamento de medidas cautelares ao
invés do cárcere, é imperativo analisar a extensão que permite o juiz determinar em
substituição da prisão preventiva, conforme artigo 319 do Código de Processo
Penal.
E a substituição da prisão preventiva pelas cautelares “é cabível em
qualquer espécie de infração penal, exceto naquelas para as quais não há
cominação da pena privativa de liberdade, ou seja, nas contravenções penais”.8
Analisando-se as determinações cabíveis para fundamentar a prisão
preventiva, extrai-se a imperiosa necessidade de um risco grave ao processo que se
constitui como Periculum libertatis. O perigo gerado pelo estado de liberdade do
6
BRASIL. Vade Mecum - Código de processo penal. 15. ed. Saraiva, 2013, p. 632.
LOPES JR., Aury. Direito processual penal: e sua conformidade constitucional. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Júris, 2009, v.2, p. 105.
8
GOMES, Luiz Flavio. Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de
2011. São Paulo: RT, 2011, p. 172.
7
acusado deve ser real e manifestado acerca do risco para a ordem pública, ordem
econômica, da instrução criminal e da aplicação da lei penal.
3 A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA COMO REQUISITO PRISIONAL
Ordem pública, a princípio, possui um conceito vasto, mas é
abordada como a tranquilidade pública, a paz do meio social. Várias situações
podem manifestar seu significado e facilmente se enquadra em qualquer situação.
Este fundamento é invocável por diversas razões para justificar a
decretação da prisão preventiva. Tourinho Filho9 entende que ao alegar que a
periculosidade do réu, crime perverso, insensibilidade moral, os espalhafatos da
mídia, reiteradas divulgações pelo rádio ou televisão se enquadram no
generalíssimo entendimento da ordem pública.
Em consequência da dificuldade causada pela falta de precisão no
significado de ordem pública, a decretação da prisão preventiva fixada com este
fundamento não pode se justificar na regra geral, por confrontar com o princípio da
presunção de inocência do acusado.
Mais uma vez, a visibilidade da necessidade da fundamentação
concreta de qualquer justificativa da prisão preventiva, com análise definida nas
acepções da Lei Maior.
3.1 O Clamor Público e sua Significação
Interpreta-se o “clamor público”, corolário da ordem público, como o
descontentamento da sociedade ou indignação popular, sendo a comoção social
decorrente de um delito que desperta efeito social negativo.
Partindo deste conceito, nota-se que qualquer crime gera abalo
social, e “clamor público” utilizado em decisões judiciais como interno de ordem
pública apoiada na repercussão social, para decretar-se a prisão preventiva.
Muitas vezes o clamor público é instigado pela imprensa, que na
busca de polêmica relata os fatos de modo que transmite a população uma
9
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 553.
percepção de decisão acusatória em relação à autoria do delito, o que contribui para
que o princípio da presunção de inocência seja cada vez mais afastado do acusado.
Isto ocorre com mais fluência em crimes hediondos determinados
pela Lei 8.072 de 25 de julho de 1990. Vistos pelo legislador como crimes de maior
gravidade social, em que o Estado e seu Jus puniendi atribuem forma punitiva mais
gravosa, enquanto a população exige condenações mais severas.
Há a possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia
de ordem pública, fundada na repercussão social de determinado delito se o réu for
portador de “circunstâncias que indicam a probabilidade de praticar ou tornar a
praticar um crime” 10 - periculosidade.
A periculosidade do indivíduo é embasada na circunstância em que
o delito foi cometido, pelos antecedentes penais, e a crueldade da conduta como
argumento da periculosidade, causando uma negativa à vista da liberdade do
acusado.
3.3 A Possibilidade da Prática de Novos Crimes
É um dos fundamentos utilizados para a decretação de prisão
preventiva. Cabível de um estudo de que o indivíduo que possui vida criminosa
contínua seja ele reincidente (ou não), que no contexto do fato concreto, ameace
cometer novos crimes, ainda que não tente o mesmo que se é acusado, mas novos
delitos relativos a prejudicar o bom andamento do processo, ou não.
Sendo hipótese digna de aceitação de decretação, a possibilidade
de o agente cometer novos crimes no curso do processo, nada obstante “a
presunção de inocência, que permanece intacta até os fatos futuros”
11
, mesmo que
para a defesa da segurança pública – garantir a ordem pública.
10
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio. 8. ed. Curitiba, 2010. Disponível
em: <http://dic/aurelio/> Acesso em: 19 ago. 2013.
11
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal: e sua conformidade constitucional. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, v.2, p. 122.
4 O CLAMOR PÚBLICO COMO REQUISITO PRISIONAL
A prisão preventiva tem por consequência a privação da liberdade
do acusado antes do trânsito em julgado, e se justifica se obtiver expressamente os
requisitos contidos no artigo 312, do Código de Processo Penal. 12
Não se vê incluso o “clamor público”.
É necessário compreender o significado da expressão “clamor
público” com o contexto do delito, ao reconhecer que a manifestação da sociedade
com gritos e atos de indignação diante do crime, apontando antecipadamente, com
um prévio julgamento, de que alguém é culpado não se confunde com qualquer dos
conceitos de ordem pública.13
Por outro lado da esfera doutrinária do Direito processual Penal, com
o consentimento de parte da jurisprudência dos tribunais, o clamor público é inserido
(empregado) no conceito de ordem pública, introduzido estranhamente à natureza
cautelar da função processual.
Eis a confusão estabelecida do clamor público ou a indignação da
sociedade diante de um delito qualquer, com o requisito legal da prisão preventiva –
ordem pública, ao saber que medidas cautelares não têm destinação de “fazer
justiça”, e sim de garantir o “normal funcionamento da justiça”.
4.1 A Inconstitucionalidade
Ao entender que o clamor público
trata-se da indignação da
sociedade frente ao criminoso, o anseio da mesma é que a justiça seja feita e que a
punição caia sobre o acusado, e mesmo que isso ocorra, o sentimento de
insatisfação ainda espreita sobre a repercussão do crime na sociedade.
Aury Lopes Junior explica que:
É inconstitucional atribuir à prisão cautelar a função de controlar o
alarma social, e, por mais respeitáveis que sejam os sentimentos de
vingança, nem a prisão preventiva pode servir como pena antecipada
12
BRASIL. Vade Mecum- Código de processo penal. 15. ed. Saraiva, 2013, p. 632.
SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão
preventiva. Revista de Estudos Criminais. Rio Grande do Sul, n. 10, 2003, p. 119.
13
e fins de prevenção, nem o Estado, enquanto reserva ética, pode
assumir esse papel vingativo.14
Isto significa que o julgamento social adota um caráter de pena
antecipada quando ainda não se determinou quem seja o responsável pela conduta
delituosa pelos meios processuais que estendem ao acusado.
O legislador na busca de contribuir com a segurança da sociedade
desvia-se do verdadeiro sentido da prisão preventiva. Odone Sanguiné diz que:
Assim, se põe em perigo o esquema constitucional do Estado de
Direito, dando lugar a uma quebra indefensável do que deve ser um
processo penal em um Estado Social e Democrático de Direito, pois
vulnera o princípio da presunção de inocência e da liberdade de todo
cidadão e a própria essência do instituto da prisão preventiva.15
Por todas as circunstâncias possíveis de decretação da prisão
preventiva contidas no artigo 312 do Código de Processo Penal, partir da pretensão
de punibilidade pela visão de delinquência que se atribui ao acusado, não vigora o
sentimento de justiça plena, uma vez que seja suficiente que a punição há de vir no
decorrer do processo.
Em decisão tomada pelo Ministro Marco Aurélio diante do pedido de
Habeas Corpus, a prisão preventiva do acusado também teve como fundamento o
clamor público, e deu-se maior importância ao princípio constitucional da presunção
de inocência, como se vê:
[...] PRISÃO PREVENTIVA – PASSAGENS PELA POLÍCIA –
IMPROPRIEDADE. Surge extravagante determinar-se a prisão
preventiva em virtude de o acusado ter passagens pela polícia,
cumprindo a glosa ante o ordenamento jurídico. PRISÃO
PREVENTIVA – CLAMOR PÚBLICO. A repercussão de episódio
perante a sociedade é insuficiente a entender-se válida a custódia
provisória.
PRISÃO
PREVENTIVA
–
ACUSADO
–
INTANGIBILIDADE. Descabe formalizar a prisão preventiva a
pretexto de proteger a higidez do acusado, o que contraria a
realidade das delegacias e penitenciárias. (HC 115897, Relator (a):
14
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal: e sua conformidade constitucional. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, v.2, p. 118.
15
SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão
preventiva. Revista de Estudos Criminais. Rio Grande do Sul, n. 10, 2003, p. 115.
Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 04/06/2013,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 24-06-2013 PUBLIC
25-06-2013)16
Não obstante tal fato, o clamor público depende, completamente, de
divulgação em veículos de informação, tais como jornais escritos, jornais televisivos,
noticiários virtuais e rádios. Com efeito, que a veiculação de reportagens obedece a
uma regra de mercado e que o interesse da mídia acerca do fato típico depende de
potencial de venda.
A adoção desse critério de publicações para prisão preventiva
transfere, em último grau, às mãos do mercado a necessidade da punição. O juiz
deixa parte de seu dever e de suas responsabilidades constitucionais de julgar
estabelecidas em inúmeros incisos do art. 5º do Documento Democrático.
Anota-se, além de tais circunstâncias, que o clamor público se
esmorece com facilidade e não pode ser medido concretamente.
Com isso, surge imbróglio denso, qual seja como seria possível
avaliar se o fato causou repercussão e clamor ou não.
Essa imprecisão não pode ensejar a prisão de quem se presume
inocente, e que tem sua prisão vinculada ao sistema de legalidade e necessidade
fática.
Veja-se, para análise, o caso rumoroso do incêndio na Boate Kiss,
discoteca localizada na cidade de Santa Maria, no estado brasileiro do Rio Grande
do Sul, que matou 242 pessoas e outras 116 feridas, no dia 27 de janeiro de 2013,
causado pelo acendimento de um sinalizador utilizado por um integrante da banda
que se apresentava no local (a imprudência e as más condições de segurança
ocasionaram a morte de tantas pessoas, claro que, a culpa caiu sobre os integrantes
da banda e os donos da casa noturna):
Ementa: HABEAS CORPUS. INCÊNDIO DA BOATE KISS.
ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA, EM RAZÃO DE
DIFICULDADE
DE
ACESSO
AOS
AUTOS.
QUESTÃO
ESCLARECIDA PELO MAGISTRADO PROCESSANTE. NÃO
CONFIGURADO O DEFEITO. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETADA
16
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 115.897, 1ª Turma. Relator: Ministro:
Marco Aurélio. Paraná, 4 junho de 2013. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4067385> Acesso em:
28 ago. 2013.
COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS QUE JÁ NÃO SE
FAZEM PRESENTES PARA A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO
PROVISÓRIA. Se, em razão do intenso abalo social provocado pela
tragédia que resultou em tantos mortos e feridos, justificava-se a
prisão preventiva dos supostos responsáveis no momento em que foi
decretada, como garantia da ordem pública, a verdade é que,
passados quatro meses desde o infausto acontecimento, já não se
fazem mais presentes os aspectos da ordem pública, ressaltados
pelo magistrado no decreto prisional: o clamor público e a
necessidade de resguardar-se a credibilidade da justiça. [...] Em
conclusão, não se vislumbra a necessidade de manutenção da prisão
preventiva. Ordem concedida, com efeito extensivo aos demais
acusados presos. (Habeas Corpus Nº 70054419841, Primeira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José
Martinez Lucas, Julgado em 29/05/2013).17
É o mercado, na forma de comércio de notícias que define que tipo
de crime deve ser divulgado, e por envolver interesse social divulga aqueles que
chamam mais atenção, os mais graves que despertam a indignação da sociedade,
como é o caso da Boate Kiss.
De certa forma, isso reduz a responsabilidade do magistrado que
não está imune às influências do ambiente que circula seu exercício profissional.
Ainda que ocorra, a prisão preventiva pode até silenciar o efêmero
abalo social, porém perderia sua função legal em cautelar o processo.
E ainda fosse verdadeira a pretensão de que a ausência de prisão
em casos com clamor público enseja descrédito das instituições, o Brasil assistiria
manifestações cotidianas contra o aparato Judiciário, o que não ocorre.
Mais que isso, com a vinculação do clamor público à credibilidade
das instituições, poder-se-ia imaginar um cenário no qual, sem prisão preventiva, os
órgãos do Poder Judiciário perderiam sua legitimidade, o que também não ocorre.
O que, realmente, afeta a credibilidade das instituições, é a
morosidade, a falta de servidores, a grande quantidade de decisões reformadas e a
burocracia confusa que impede que cidadãos compreendam o funcionamento da
Justiça.
17
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n.º 70054419841,
1ª Câmara Criminal. Relator: Manuel José Martinez Lucas. Rio Grande do Sul, 29 de maio de 2013.
Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=hc+70054419841&tb=jurisnova&partialfie
lds=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3
Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao
%3Anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 22 set. 2013.
Quando o clamor público passa a ter peso na decisão, o juiz perde a
razão e esvazia seu papel de gerenciar os fatos e o processo, sendo que quem
divulga e escolhe o que terá clamor e virá ao conhecimento da sociedade é a mídia
em conjunto com seus interesses financeiros e sociais.
5 A PERICULOSIDADE COMO REQUISITO PRISIONAL
Em conformidade com os requisitos da prisão preventiva, explicados
anteriormente, sobre as possibilidades de decretação, é importante revisar que o
artigo 312, do Código de Processo Penal, é claro sobre o que tutela a prisão: ordem
pública, ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou assegurar a
aplicação da lei penal.
Sabe-se que se, a liberdade do acusado põe em risco uma dessas
condições, sendo o seu estado de liberdade visto como perigoso para a ordem
pública – no qual é compreendido o clamor público – tem-se decretado a prisão
preventiva do indivíduo que praticou a conduta criminosa.
Ora, se a conduta praticada é tipificada como crime é porque é
perigosa – causou dano a alguém - então, em tese, todos os que cometem crimes
são perigosos e deveriam ser presos preventivamente. O que viola a função da
prisão preventiva que é acautelar o processo. O Direito penal protege a sociedade e
o processo penal – que trata da prisão preventiva – protege as regras e busca
verdade real.
Ainda mais a fundamentação das decretações da prisão preventiva
para garantia de ordem pública também tem se baseado nessa construção abstrata
de periculosidade do réu, sobre deduções de que volte a delinquir – visão que afasta
a paz e a ordem da sociedade.
No mesmo sentido é o entendimento do Ministro Relator Cezar
Peluso, do Supremo Tribunal Federal, ao conceder Habeas Corpus em Ação Penal:
EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto carente de
fundamentação idônea. Nulidade caracterizada. Menção a razões
abstratas. Ofensa ao art. 93, IX, da CF. Constrangimento ilegal
configurado. HC concedido. É nula a decisão que decreta prisão
preventiva com base em razões abstratas. (...) É ilegal o decreto de
prisão preventiva baseado em exigência do clamor público. 4. AÇÃO
PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na periculosidade
presumida dos réus. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a
prisão cautelar. Ofensa à presunção constitucional de inocência.
Aplicação do art. 5º, inc. LVII, da CF. Precedente. É ilegal o decreto
de prisão preventiva que se funda na periculosidade presumida do
réu. (HC 84311, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma,
julgado em 03/04/2007, DJe-032 DIVULG 06-06-2007 PUBLIC 0806-2007 DJ 08-06-2007 PP-00045 EMENT VOL-02279-02 PP00236).18
Sabemos pelos ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho
19
Filho , que todas as decisões que decretam a prisão preventiva devem ser
fundamentadas, realçando as provas da existência do crime e os indícios suficientes
de autoria, sem presunções de periculosidade.
É notável que as condutas mais graves – crimes dolosos e
hediondos – geram abalo social e trazem o acusado ao conceito de periculosidade,
porém continua não sendo justificativa legal para a decretação da prisão cautelar. É
assim que Guilherme de Souza Nucci se manifesta:
[...] Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos
negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando à aqueles
que tomam conhecimento de sua realização um forte sentimento de
impunidade e insegurança, cabe ao Judiciário determinar o
recolhimento do agente. A garantia de ordem pública deve ser
visualizada, fundamentalmente, pelo binômio gravidade da infração +
repercussão social.20
E mais, se a periculosidade do agente é tão visível, a prisão
preventiva decai na forma de pena antecipada, perdendo seu sentido excepcional ao
processo penal. Pela jurisprudência, somente a periculosidade não é fundamento
suficiente para a decretação da cautelar.
Independente da justificativa utilizada para decretar a prisão
preventiva – ainda por comprovação concreta - sempre se deve considerar a
fundamentação adequada, sobretudo considerando a regra da liberdade.
Destaca-se a decisão:
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS LEGAIS.
PRESUNÇÃO DE PERICULOSIDADE PELA PROBABILIDADE DE
18
BRASIL, Superior Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 84.311, 2ª Turma. Relator: Ministro Cezar
Peluso. São Paulo, 3 abril de 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/lis
tarJurisprudencia.asp?s1=%28pris%E3o+preventiva++e+clamor+p%FAblico+e+inconstitucionalidade
%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/pfpun6c>Acesso em: 15 set. 2013.
19
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v.3, p
519.
20
NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p. 626.
REINCIDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. - A futurologia perigosista,
reflexo da absorção do aparato teórico da Escola Positiva que, desde
muito, tem demonstrado seus efeitos nefastos: excessos punitivos de
regimes políticos totalitários, estigmatização e marginalização de
determinadas classes sociais (alvo do controle punitivo) tem
acarretado a proliferação de regras e técnicas vagas e ilegítimas de
controle social no sistema punitivo, onde o sujeito considerado como
portador de uma perigosidade social da qual não pode subtrair-se
torna-se presa fácil ao aniquilante sistema de exclusão social. - A
ordem pública, requisito legal amplo, aberto e carente de sólidos
critérios de constatação (fruto desta ideologia perigosista), portanto
antidemocrático, facilmente enquadrável a qualquer situação, é aqui
genérica e abstratamente invocada mera repetição da lei, já que
nenhum dado fático, objetivo e concreto, há a sustentá-la. Fundamento
prisional genérico, anti-garantista, insuficiente, portanto! - A gravidade
do delito, por si só, também não sustenta o cárcere extemporâneo:
ausente previsão constitucional e legal de prisão automática por
qualquer espécie delitiva. Necessária, e sempre, a presença dos
requisitos legais (apelação-crime 70006140693, j. em 12/03/2003). - À
unanimidade, concederam a ordem. (Habeas Corpus Nº, Quinta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno
de Carvalho, Julgado em 23/04/2003).21
Evidentemente que frente às circunstâncias legais e ao resultado do
crime na sociedade (clamor público causado pela gravidade do delito, e a
repercussão gerada pela mídia) o juiz, na sua imparcialidade e competência, de
decretar a medida cautelar (do processo) deve obedecer aos critérios legais com
fundamentação fática, jurídica e concreta.
Acima de tudo a lei é clara e específica no que tange à restrição de
liberdade. E, se alguém é coagido ilegalmente deste direito fundamental, com base
na periculosidade (abstrata), o remédio é a impetração de Habeas Corpus.
E ao solicitar a revogação da prisão preventiva com as alegações
necessárias sobre a incoerência da decretação, os julgadores avaliam a
possibilidade de deferimento.
21
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n.º70006140693, 5ª
Câmara Criminal. Relator: Amilton Bueno de Carvalho. Rio Grande do Sul, 23 de abril de 2003.
Disponível em:<http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=Habeas+Corpus+N%BA+7000 6140693&tb=juri
snova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%252
0do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr
%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 24 set. 2013.
Independente se haverá revogação da decretação da medida ou
não, ela sempre será embasada nas reais circunstâncias que garantem o bom
andamento do processo. E o juiz assume a responsabilidade de saber discernir e
separar a real necessidade de cautela com as presunções. Conforme se vê no
seguinte Recurso em Sentido Estrito:
RSE. PRISÃOPREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. PEDIDO
DE REVOGAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE
PRESSUPOSTOS PARA A PRISÃO CAUTELAR. O juiz é guardião
da Constituição e, dela como cláusula pétrea, das garantias e direitos
fundamentais do cidadão. Não o é da segurança pública, afeta ao
Poder Executivo e, para antepor-se à presunção da inocência, ainda
que o respeite, é função do Ministério Público construir a defesa da
sociedade que ele, com tanta dignidade e grandeza representa, para
desenvolver a crítica à conduta do agente, dispensando, pois, este
cuidado dos juízes de direito a não ser no momento nobre da
sentença, quando, então, à luz das provas, poderá revogar o status
libertatis do cidadão. Se ausentes os pressupostos da prisão
preventiva, inviável manter-se cautela prisional, pois inaceitáveis os
argumentos que ela ser mantida quando baseada tão-somente na
gravidade do fato, na hediondez do delito ou no clamor público.
Precedentes
jurisprudenciais.
RECURSO
MINISTERIAL
IMPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso em Sentido Estrito Nº
70034333765, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Aramis Nassif, Julgado em 16/06/2010).22
Observa-se que mesmo tratando de Recurso em Sentido Estrito
oferecido pelo Ministério Público, é mantida a afirmação de que a gravidade do fato
(com os demais fundamentos apócrifos) não justifica a cautela prisional.
Independente da Região em que pertence o órgão julgador, o
entendimento é o mesmo, a gravidade do delito não justifica a necessidade de
isolamento do indivíduo para garantir a ordem pública.
Pode-se observar que mesmo nas decisões que indeferem o pedido
de Habeas corpus, a alegação é que há provas concretas do risco de liberdade do
acusado em função da periculosidade que apresenta para garantia da ordem pública
e conveniência de instrução criminal (ambos previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal).
22
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso em Sentido Estrito
n.º70034333765, 5ª Câmara Criminal. Relator: Aramis Nassif. Rio Grande do Sul, 16 de outubro de
2010. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=Recurso+em+Sentido+Estrito+N%BA+
70034333765&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%
2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amon
ocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 24 set.
2013.
6 DA REITERAÇÃO CRIMINOSA
Conforme as circunstâncias do delito, e do histórico (antecedentes
criminais) há a possibilidade de o acusado voltar a delinquir. Nessa possibilidade, a
decretação da prisão preventiva ocorre fundada na ordem pública, sob o fundamento
de que volte a praticar novos crimes. 23
Porém, retoma-se com divergências doutrinárias, o respeitável Aury
Lopes Junior, ao defender a tese de que a prisão preventiva fundada na “única
presunção que a constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em
relação a fatos futuros”. 24
Isso ocorre com mais frequência em casos que o acusado é
integrante de organização criminosa, e gera grande clamor público, que afeta a
ordem pública, conforme se vê em notícia do STF:
[...] O juiz alegou, ainda, garantia da ordem pública, para evitar a
reiteração de fatos da mesma natureza ou a ocorrência de situações
mais graves, sendo a prisão imprescindível para viabilizar a instrução
do processo, já que, em liberdade, o acusado poderia influenciar
testemunhas e praticar outros atos tendentes ao comprometimento
das provas. Também alegou necessidade de garantia da aplicação
da lei penal e lembrou que o crime imputado a A.G.A. é “gravíssimo,
de elevada reprovabilidade social e nitidamente comprometedor da
paz pública.” 25
Observa-se que a decretação da prisão preventiva fundamentada
em previsões abstratas é revogada, o argumento utilizado é a necessidade de
circunstâncias de riscos concretos, estritamente os citados no artigo 312 do Código
de Processo Penal.
E mais, se entendido que há risco de que o acusado volte a delinquir
e isso provoca o clamor público (enquadrado ao conceito de ordem pública), a prisão
preventiva não pode ser fundada unicamente neste fundamento, mesmo que o
acusado apresente periculosidade, ou possibilidade de voltar a delinquir.
23
ESCAME, Camila Ferraz. A periculosidade como requisito da prisão preventiva. 2011. 64 fls.
Monografia (Trabalho do Curso de Direito) – Faculdade Catuaí, Cambé, 2011, p. 39.
24
LOPES JR., Aury. Direito processual penal: e sua conformidade constitucional. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Júris, 2009, p. 122.
25
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Notícias STF. Acusado de Latrocínio quer responder a
processo em liberdade. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idC
onteudo=152500&caixaBusca=N>. Acesso em: 27 set. 2013.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A prisão preventiva, conforme o artigo 312 do Código de Processo
Penal, é medida excepcional, pois restringe o indivíduo de sua liberdade. Como
amparo para o processo, se o acusado apresenta risco à ordem pública, ordem
econômica, à conveniência de instrução criminal e à aplicação da lei penal.
Um dos problemas a que se refere o trabalho deu-se à busca pela
compreensão exata do requisito a ordem pública, assistido pela doutrina como
aberto e vasto para uma interpretação séria por tratar de direito e garantia
fundamental à pessoa, quanto à liberdade e em respeito ao princípio Constitucional
da presunção de inocência.
O clamor público não está incluso no rol dos requisitos levantados
pelo processo penal, e se confunde facilmente com a ordem pública que garante a
paz da sociedade e a tranquilidade do meio social.
Mesmo que o fato concreto desperte a atenção da sociedade, muitas
vezes causado pela mídia, o sentimento de indignação e de descuido da justiça, o
propósito da prisão preventiva não é apartar este sentimento.
Mais a fundo sobre o que motiva o clamor público, encontrou-se a
periculosidade do acusado e o risco de reiteração criminosa que este apresenta,
pois a indignação social não é somente referente ao crime, mas também à
credibilidade da justiça e ao sentimento de segurança pública.
E mesmo que o delito alcance alguns destes falsos critérios da
prisão cautelar, é pela análise em doutrina e jurisprudência que se conclui que a
decretação da prisão preventiva deve obedecer com exatidão ao menos um dos
requisitos e pressupostos abordados pelo artigo 312 do Código de Processo Penal.
A essência dos direitos e garantias contidos na Constituição Federal
se sobressai sobre as acusações e os julgamentos antecipados da sociedade, pois é
garantia constitucional toda e qualquer pessoa passar por um julgamento justo.
O clamor público desvia do acusado as únicas garantias que ainda
lhe restam, sendo inconstitucional se utilizado isoladamente como critério para
decretação da prisão preventiva.
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