ESTUDO
ASPECTOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS
ACERCA DAS CONCESSÕES DE ENERGIA
ELÉTRICA A VENCER EM 2015
Wagner Marques Tavares
Consultor Legislativo da Área XII
Recursos Minerais, Hídricos e Energéticos
ESTUDO
MAR/2010
Câmara dos Deputados
Praça 3 Poderes
Consultoria Legislativa
Anexo III - Térreo
Brasília - DF
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO....................................................................................................................................................... 3
2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS..................................................................................................................... 4
3. ASPECTOS LEGAIS .............................................................................................................................................. 5
3.1. A LEI Nº 8.987/1995 ....................................................................................................................................... 5
3.2. A LEI Nº 9.074/1995 ....................................................................................................................................... 6
3.2.1. CONTRATOS DE GERAÇÃO............................................................................................................. 6
3.2.2. CONTRATOS DE TRANSMISSÃO.................................................................................................... 9
3.2.3. CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO................................................................................................. 11
4. CONCLUSÕES...................................................................................................................................................... 12
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ASPECTOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS ACERCA
DAS CONCESSÕES DE ENERGIA ELÉTRICA A
VENCER EM 2015
Wagner Marques Tavares
1. INTRODUÇÃO
A partir do ano de 2015, vencem os prazos de vigência de significativa
parcela dos contratos de concessão dos serviços de energia elétrica, como se pode ver no quadro1
abaixo:
O objetivo do presente trabalho é analisar a matéria tanto sob a ótica
constitucional quanto sob as regras fixadas pelas normas legais.
1
Bonini, Mario Roque. Setor Elétrico Brasileiro: O Problema do Prazo das Concessões. Novembro de 2009.
3
2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
A Constituição de 1988 estabelece que cabe á União explorar os serviços
de energia elétrica, diretamente ou por meio de concessão, permissão ou autorização, conforme
disposto no artigo 21:
“Art. 21. Compete à União:
........................................................
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
........................................................
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético
dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergéticos”.
Já o artigo 22 estabelece que compete exclusivamente à União legislar
sobre energia:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
.........................................................
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão”.
O artigo 75 da Lei Maior, por sua vez, estabelece as regras básicas acerca
da prestação dos serviços públicos, prevendo que a Lei estabelecerá a forma como o Poder
Público, diretamente ou por delegação, os prestará:
“Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão(...)” (original sem grifo).
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O inciso XII do artigo 21 da Carta Magna, portanto, possibilita à União
explorar os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de
água diretamente ou indiretamente, neste caso, mediante autorização, concessão ou permissão. O
fato de tal dispositivo não exigir expressamente o instituto da licitação é o que permite, por
exemplo, que a outorga de exploração de Pequenas Centrais Hidrelétricas se dê por critérios
outros que não a licitação.
Para o caso dos serviços públicos relacionados à energia elétrica, compete
à União prestá-los direta ou indiretamente, neste último caso, sob os regimes de concessão ou
permissão, sempre por meio de licitação.
Observa-se, por outo lado, que a legislação infraconstitucional ainda não
regulamentou a possibilidade da União explorar diretamente os serviços e instalações de energia
elétrica e o aproveitamento energético dos cursos d’água, bem como prestar diretamente os
serviços públicos relacionados à energia elétrica. Para a execução de tais atividades, entende-se
que as empresas federais que atuaem nas áreas de geração, transmissão e distribuição de energia
elétrica possam ser contratadas, sem a obrigatoriedade de submeterem-se a licitações e com a
possibilidade de estabelecimento de regras diferenciadas para determinar a extensão do prazo de
prestação desses serviços.
Aqui cabe também uma referência ao artigo 241 da Constituição, que
dispõe:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão
por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os
entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem
como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens
essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Esse dispositivo, a nosso ver, permite que empresas estatais estaduais de
distribuição de energia elétrica, que foram criadas no Brasil para a prestação dessa modalidade de
serviço público, possam prestar tais serviços, por delegação da União, não estando,
obrigatoriamente, sujeitas às mesmas regras de licitação e prorrogação aplicadas às empresas
privadas que realizam essa atividade e possuem caráter unicamente comercial.
3. ASPECTOS LEGAIS
3.1. A Lei nº 8.987/1995
A Lei 8.987/1995 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal.
5
Essa lei estipula que toda concessão de serviço público será objeto de
prévia licitação (art. 14). Prevê também, como cláusula essencial do contrato de concessão, as
condições de sua prorrogação.
Em suas disposições finais e transitórias, são definidas condições para a
prorrogação de concessões em caráter precário, que estiverem com prazo vencido e que estiverem
em vigor por prazo indeterminado (art. 42). Não teceremos maiores comentários quanto a essa
questão, uma vez que o tema é tratado, de maneira especifica para o setor elétrico, em outro
diploma legal, como se verá adiante.
Já o artigo 43 da Lei nº 8.987/1995, declara extintas as concessões de
serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.
Essa lei disciplina a outorga de concessões para a prestação de serviços
públicos, mas não dispõe sobre a forma de executá-los diretamente pelo Poder Público, que é
uma alternativa prevista na Constituição. Estabelece apenas, no § 1º do artigo 42, que, vencido o
prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou
entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato.
3.2. A Lei nº 9.074/1995
A Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, estabelece normas para outorga e
prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos. Grande parte de seu conteúdo, no
entanto, é dedicado a disciplinar os serviços de energia elétrica. A questão da prorrogação dos
contratos de concessão é tratada em diversos de seus dispositivos e será abordada a seguir,
separadamente, para cada uma das atividades do setor.
3.2.1. Contratos de geração
Para as novas concessões de geração de energia elétrica, o prazo máximo
de vigência dos contratos é de 35 anos, contado a partir de sua assinatura, sem a previsão de
prorrogação (§ 9º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995). Tal regra está em vigor desde 11/12/2003,
data da edição da Medida Provisória nº 144/2003, convertida na Lei nº 10.848/2004, que
implantou o novo modelo do setor elétrico. Exemplos de concessões que estão nessa situação são
as usinas de Santo Antônio e Jirau, no Rio Madeira, que terão capacidade instalada de 3.300 e
3.150 megawatts (MW), respectivamente.
Ressalte-se que, desde que entrou em vigor a Lei nº 9.074/1995 até a
edição da MP 144/2003, vigorou regra que previa que as concessões de geração teriam prazo de
até 35 anos, que poderia ser prorrogado, no máximo, por igual período (antiga redação do § 2º do
art. 4º da Lei nº 9.074/1995). Essa possibilidade de prorrogação de 35 anos está prevista em
diversos contratos de concessão, assinados no decorrer desse período de mais de oito anos, como
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os referentes às hidrelétricas de Estreito (1.087 MW), Foz do Chapecó (855 MW), Campos
Novos (880 MW), Machadinho (1.140 MW), Luís Eduardo Magalhães (902,5 MW) e Itá (1.450
MW).
Ocorre, no entanto, que a legislação atual, em relação às concessões de
geração de energia elétrica outorgadas antes de 11/12/2003, estabelece um prazo máximo de 35
anos, que poderia ser prorrogado por até 20 anos (§ 2º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995). Dessa
forma, observa-se uma diferença entre o prazo máximo de prorrogação fixado nos contratos de
concessão e o limite estabelecido pela legislação atual para os contratos assinados naquele
período.
Deve-se, no entanto, considerar que, como os contratos de concessão
estabelecem que a prorrogação seria um ato discricionário do Poder Concedente, a interpretação
natural é de que não poderá haver prorrogações em desacordo com as disposições legais, mesmo
se o contrato facultar a extensão desses prazos de forma mais favorável. Entende-se, portanto,
que os contratos de concessão celebrados antes da MP 144/2003 que preveem a possibilidade de
prorrogação por até 35 anos, na verdade, pela legislação vigente, somente poderão ser
prorrogados por até 20 anos, conforme dispõe o § 2º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995.
Além disso, a Lei nº 9.074/1995 permitiu a prorrogação, por até vinte
anos, das concessões de geração de energia elétrica outorgadas anteriormente à entrada em vigor
da Lei nº 8.987, de 13/02/1995, bem como daquelas que, nessa data, estivessem em caráter
precário ou com prazo vencido ou indeterminado (art. 19 da Lei nº 9.074/1995), desde que não
concedidas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.
Já o artigo 20 da Lei nº 9.074/1995 possibilitou a prorrogação, por até 35
anos, das concessões de geração com obras atrasadas ou paralisadas quando da edição da Lei nº
8.987/1995.
Por fim, o artigo 27, § 1º, da Lei nº 9.074/1995 permite, para o caso de
privatizações, prorrogação das respectivas concessões por até 35 anos.
Todavia, existe ainda outra questão referente à prorrogação de prazo das
concessões. Trata-se do fato de que o artigo 27 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996,
estabelecia que as concessões poderiam ser prorrogadas enquanto os serviços estivessem sendo
prestados nas condições estabelecidas no contrato e na legislação. Enquanto vigorou esse
dispositivo, posteriormente revogado pela MP 144/2003, os aditivos que extendiam os prazos
dos contratos de concessão previram a possibilidade de nova prorrogação. Essa previsão vem
sendo considerada por alguns concessionários como um direito. Todavia, seguindo a mesma linha
de raciocínio anteriormente apresentada, entende-se que, pela legislação atual, não poderão ser
novamente prorrogados os contratos que, sob o amparo do então vigente artigo 27 da Lei nº
9.427/1996, previram prorrogações adicionais, pois, esses mesmos contratos estipulam que a
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prorrogação é ato discricionário do Poder Concedente, ato esse que não poderá contrariar as
regras fixadas na Lei.
De acordo com tal interpretação, estariam próximos os prazos capitais
das concessões que, quando da entrada em vigor da Lei nº 9.074/1995, possuíam caráter precário
ou prazo indeterminado ou vencido, tendo sido já prorrogadas por vinte anos a partir de
07/07/1995. Nessa situação estão tanto aqueles contratos celebrados sob a vigência do revogado
artigo 27 da Lei nº 9.427/1996 quanto os que foram assinados em período não alcançado pelo
dispositivo, diferença essa que, no entanto, considera-se irrelevalente, de acordo com a
interpretação neste estudo apresentada.
Em razão da proximidade do prazo final das concessões e da relevência
das empresas e empreendimentos envolvidos, esses são exatamente os contratos que despertam
maior preocupação no momento. Alguns exemplos ilustrativos são apresentados no quadro
seguinte:
Usina
Concessionária
Termo Final
1.4789,60
CHESF
03/10/2015
UHE Paulo Afonso II
443,00
CHESF
02/10/2015
UHE Paulo Afonso III
794,20
CHESF
02/10/2015
UHE Paulo Afonso IV
2.462,40
CHESF
02/10/2015
UHE Xingó
3.162,00
CHESF
02/10/2015
UHE Luiz Carlos B. C.
1.050,00
Furnas
07/07/2015
UHE Furnas
1.216,00
Furnas
07/07/2015
UHE Marimbondo
1.440,00
Furnas
07/03/2017
UHE Ilha Solteira
3.444,00
CESP
07/07/2015
UHE Jupiá
1.551,20
CESP
07/07/2015
CEMIG
08/07/2015
UHE Itaparica
UHE Três Marias
Potência (MW)
396,00
Em síntese, conclui-se que atualmente coexistem as seguintes situações,
em relação aos contratos de geração:
1. prazo de 35 anos, sem a possibilidade de prorrogação, para as
concessões posteriores a 11/12/2003;
2. prazo de 35 anos, com possibilidade de prorrogação por até 20 anos,
para as concessões outorgadas antes de 11/12/2003 (exetuados os
demais casos seguintes);
8
3. prazo contratual, prorrogável por 20 anos, para as concessões
outorgadas antes da vigência da Lei nº 8.987/1995, desde que não
tenham sido concedidas sem licitação na vigência da Constituição de
1988;
4. contratos já prorrogados por 20 anos, para o caso das concessões
que, quando da publicação da Lei nº 8.987/1995, estivessem em
caráter precário ou com prazo vencido ou indeterminado;
5. contratos já prorrogados, por até 35 anos, para as as concessões cujas
obras estivessem atrasadas ou paralisadas quando da publicação da
Lei nº 8.987/1995;
6. possibilidade de prorrogação, por até 35 anos, quando efetuada
privatização de empresa de geração.
Conclui-se também que a legislação atual não prevê nova prorrogação de
contratos de concessão que já foram prorrogados.
3.2.2. Contratos de transmissão
As concessões de transmissão de energia elétrica contratadas após a
publicação da Lei nº 9.074, de 07/07/1995, têm o prazo limitado a 30 anos, podendo ser
prorrogado, no máximo, por igual período (§ 3º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995).
Foi também permitida a prorrogação, por até vinte anos, das concessões
outorgadas antes da publicação da Lei nº 8.987, de 13/02/1995, bem como daquelas que, nessa
data, possuíam caráter precário ou prazo indeterminado ou vencido (art. 17, § 5º, e art. 19 da Lei
nº 9.074/1995).
No caso da ocorrência de reagrupamento de concessões enquadradas nas
hipóteses referidas no parágrafo anterior, segundo critérios de racionalidade operacional e
econômica, o prazo de prorrogação será definido como o maior remanescente entre as
concessões reagrupadas, ou ser fixado em vinte anos, prevalecendo o maior (art. 17, § 5º, e art. 22,
§ 2º, da 9.074/95).
Para o caso das concessões outorgadas em decorrência da privatização de
empresas estatais de energia elétrica, a prorrogação dos prazos das concessões existentes poderá
se dar por até 35 anos, contados da assinatura do novo contrato (§ 1º do art. 27 da Lei nº
9.074/1995).
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Para o caso dos contratos de concessão de transmissão, entende-se
também que não poderão ser novamente prorrogados os contratos celebrados sobre o texto
anterior do artigo 27 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que estabelecia que as
concessões poderiam ser prorrogadas indefinidamente, conforme já argumentado quando se
tratou dos contratos de geração.
Também em relação às concessões de transmissão, importantes
empreedimentos, que incluem milhares de quilômetros de relevantes linhas de transmissão das
companhias apresentadas a seguir, terão seus prazos vencidos a partir de 2015, sem a
possibilidade de nova prorrogação, de acordo com as normas legais vigentes:
•
FURNAS - Centrais Elétricas S.A.
•
Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF
•
Copel Geração e Transmissão S.A.
•
Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista - CTEEP
•
Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - ELETRONORTE
•
Empresa Transmissora de Energia Elétrica do Sul do Brasil S.A. ELETROSUL
•
Empresa Paulista de Transmissão de Energia Elétrica S.A. - EPTE
•
Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE
•
Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG
•
Companhia Energética de Goiás - CELG
Em resumo, coexistem as seguintes situações referentes aos prazos dos
contratos de transmissão:
1. prazo limitado a 30 anos, prorrogável por igual período, para aqueles
celebrados após a Lei nº 9.074/1995;
2. prazo contratual, prorrogável por 20 anos, para as concessões
outorgadas antes da vigência da Lei nº 8.987/1995;
3. contratos já prorrogados por 20 anos, para o caso das concessões
que, quando da publicação da Lei nº 8.987/1995, encontravam-se em
caráter precário ou com prazo vencido ou indeterminado;
4. possibilidade de prorrogação, por até 35 anos, quando efetuada
privatização de concessionária de transmissão.
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Também para o caso dos contratos de transmissão, entende-se que a
legislação atual não possibilita nova prorrogação de contratos de concessão que já foram
anteriormente prorrogados.
3.2.3. Contratos de distribuição
As concessões de distribuição de energia elétrica contratadas após a
promulgação da Lei nº 9.074, de 07/07/1995, têm o prazo limitado a 30 anos, podendo ser
prorrogadas, no máximo, por igual período (§ 3º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995).
Foi também permitida a prorrogação das concessões outorgadas antes
da publicação da Lei nº 8.987, de 13/02/1995, bem como daquelas que, nessa data, possuíam
caráter precário ou prazo indeterminado ou vencido, desde que reagrupadas, segundo critérios de
racionalidade operacional e econômica. O prazo de prorrogação deve corresponder ao maior
remanescente entre as concessões reagrupadas, ou vinte anos, prevalecendo o maior (art. 22 da
9.074/95).
Para o caso das concessões outorgadas em decorrência da privatização de
empresas estatais de distribuição de energia elétrica, a prorrogação dos prazos das concessões
existentes poderá se dar por até 35 anos, contados da assinatura do novo contrato (§ 1º do art. 27
da Lei nº 9.074/1995).
Da mesma forma que o argumentado para os contratos de geração e de
transmissão, os contratos de concessão de distribuição também não poderão ser novamente
prorrogados, mesmo quando celebrados durante a vigência do texto anterior do artigo 27 da Lei
nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que estabelecia que as concessões poderiam ser
prorrogadas indefinidamente.
Por essa interpretação, estarão vencendo, a partir de 2015, as concessões
de importantes empresas estatais de distribuição, além de diversas outras de menor porte. Entre
as estatais, a maior parte das distribuidoras é controlada pelo governo estadual de onde atuam,
pois se trata da forma geral originalmente estabelecida para a prestação desses serviços públicos
no Brasil. Entre as que se encontram nessa situação, com prazos finais vencendo em 2015 e 2016,
estão:
•
Companhia Paranaense de Energia – COPEL;
•
Centrais Elétricas Santa Catarina S/A – CELESC;
•
Cia Energética de Brasília – CEB;
•
Cia Estadual de Energia Elétrica – CEEE (RS);
•
Cia Energética de Goiás – CELG;
11
•
Cia Energética do Piauí – CEPISA;
•
Centrais Elétricas de Rondônia S/A – CERON;
•
Cia de Eletricidade do Acre – ELETROACRE;
•
Cia Energética de Alagoas – CEAL;
•
Manaus Energia S/A. - MANAUS ENERGIA;
•
Boa Vista Energia S/A - Boa Vista;
•
Cia Energética de Minas Gerais - CEMIG-NORTE;
•
Cia Energética de Minas Gerais - CEMIG-SUL;
•
Cia Energética de Minas Gerais - CEMIG-LESTE;
•
Cia Energética de Minas Gerais - CEMIG-OESTE.
Portanto, no que se refere aos prazos dos contratos de distribuição,
coexistem as seguintes situações:
1.
prazo limitado a 30 anos, prorrogável por igual período, para aqueles
celebrados após a Lei nº 9.074/1995;
2.
prazo contratual, prorrogável por 20 anos, para as concessões
outorgadas antes da vigência da Lei nº 8.987/1995;
3.
contratos já prorrogados por 20 anos ou pelo maior prazo entre as
concessões reagrupadas, para o caso das concessões que, quando da
publicação da Lei nº 8.987/1995, encontravam-se em caráter
precário ou com prazo vencido ou indeterminado;
4.
possibilidade de prorrogação, por até 35 anos, quando efetuada
privatização de concessionária de distribuição.
Também para o caso dos contratos de distribuição, entende-se que a
legislação atual não possibilita nova prorrogação de contratos de concessão que já foram
prorrogados.
4. CONCLUSÕES
A Constituição de 1988 estabelece que cabe à União explorar os os
serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água,
diretamente ou por meio de concessão, permissão ou autorização, e que compete exclusivamente
à União legislar sobre energia.
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O texto da Carta Magna exige a realização de licitação para a concessão
ou permissão de serviços públicos e permite que a lei disponha sobre a prorrogação dos
respectivos contratos.
A Lei 8.987/1995 disciplina a outorga de concessões para a prestação de
serviços públicos, mas não dispõe sobre a forma como poderão ser diretamente prestados pelo
Poder Público.
Os prazos de prorrogação possíveis para as concessões de geração,
transmissão e distribuição de energia elétrica são aqueles previstos na Lei nº 9.074/1995,
independentemente do período facultado nos contratos, pois tais instrumentos estabelecem que a
prorrogação seria um ato discricionário do Poder Concedente, que não poderá definir prazo de
prorrogação em desacordo com as disposições legais.
Conclui-se também que a legislação infraconstitucional atual não
possibilita nova prorrogação de contratos de concessão de geração, transmissão ou distribuição já
prorrogados.
Assim, já a partir de 2015, estarão vencendo os prazos finais de
importantes concessões de geração, transmissão e distribuição, em geral vinculados a empresas
estatais federais e estaduais, que já foram prorrogados por uma vez.
Conclui-se, portanto, que serão necessárias alterações na legislação
infraconstitucional para que possam ser novamente prorrogados esses contratos cujos prazos
finais vencem a partir de 2015.
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