Universidade Católica de Brasília PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Curso de Direito A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DO USUÁRIO DE DROGAS COM FULCRO NA CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 Autor: Carlos Roberto de Bastos Lima Orientadora: Eneida Orbage de Britto Taquary BRASÍLIA 2007 Carlos Roberto de Bastos Lima A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DO USUÁRIO DE DROGAS COM FULCRO NA CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 Trabalho apresentado ao curso de Graduação em direito da Universidade Católica de Brasília, Como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharelado em Direito. Orientador (a): Eneida Orbage de Britto Taquary Brasília 2008 Trabalho de autoria de Carlos Roberto de Bastos Lima, intitulado “A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DO USUÁRIO DE DROGAS COM FULCRO NA CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em ___/___/_____, pela banca examinadora constituída por: _______________________________________ Eneida Orbage de Britto Taquary ________________________________________ COMPONENTE DA BANCA ________________________________________ COMPONENTE DA BANCA Brasília 2008 DEDICAÇÃO Dedico primeiramente a Deus, pois, Nele encontrei forças e virtude para dar prosseguimento em todos os feitos de minha vida. À minha mãe, Maria Bastos, por toda base que me deu para chegar até aqui, educação e principalmente pelo caráter, que dela herdei. À minha filha, Geovanna Bastos, que só Deus sabe o quanto a amo, e que tudo que lutei e passei, somente seria possível pelo enorme amor que sinto por ela, minha “dádiva de Deus”. Aos meus Colegas e demais familiares que, sem mesmo saberem, tanto contribuíram para que eu pudesse chegar ao fim do início de uma nova jornada. AGRADECIMENTOS: A meus professores, que da diversidade de comportamento, obtive sempre o melhor de cada um, e em especial, a minha gentil professora e orientadora, Eneida Orbage de Britto Taquary, que, mesmo em meio a diversidade, me ajudou e me apoiou no caminhar deste trabalho. PENSAMENTO “Poucos são aqueles que vêem com seus próprios olhos e sentem com seus próprios corações”. Albert Einstein RESUMO O referido trabalho tem por objetivo analisar algumas diferenças referente a nova lei de drogas, qual seja, a Lei n.º 11.343 de 23 de agosto de 2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prevê medidas para prevenção do uso inadequado, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilegal de drogas; conceitos de crimes. A pesquisa em tela aborda a necessidade de privação da liberdade do usuário de substâncias entorpecentes com fulcro na conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Abolição da privação da liberdade para usuários de drogas, anteriormente prevista pelo artigo 16 da Lei 6.368/76 (revogada). Levantamento dos efeitos das drogas e a opinião de juristas e profissionais da saúde. Medidas previstas pela Lei 11.343/06: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Tratamento mais benéfico para o usuário. Política de redução de danos e justiça terapêutica. Para elaboração deste trabalho foi utilizada a pesquisa bibliográfica, direcionada para a análise de diversos autores que tratam do tema bem como da legislação existente, artigos em periódicos impressos e via rede mundial de computadores. Do estudo realizado constatou-se a problemática estabelecida relacionada a necessidade de privação da liberdade do usuário de substâncias entorpecentes em face da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, assim originando um tratamento jurídico diferenciado aos usuários e dependentes de drogas, considerados, a partir da nova lei, como vítimas das drogas e não mais como criminosos, reduzindo a gravidade das penas estabelecidas. Sendo assim, constatou-se que a nobre legislação despenalizou a conduta, conservando a natureza jurídica de crime ao usuário flagrado na posse de drogas para consumo próprio, ou seja, não legalizou a conduta, não descriminalizou, e sim despenalizou, no sentido de abrandar a resposta do Estado em relação a conduta delituosa. Palavras-chave: Liberdade privada. Drogas e seus usuários. justiça terapêutica. redução de consequências. ABSTRACT The above-mentioned work has since objective analyses some differences referring to new law of drugs, what it is, the Law n.º 11.343 of 23 of August of 2006, that it sets up the National System of Public Politics on Drugs – Sisnad; it predicts measures for prevention of the unsuitable use, attention and social reinsertion of users and dependants of drugs; it establishes standards for repression to the production not authorized and to the illegal traffic of drugs; concepts of crimes. The inquiry in fabric boards the necessity of deprivation of the freedom of the user of substances drugs with fulcrum in the conduct predicted in art. 28 of the Law 11.343/06. Abolition of the deprivation of the freedom for users of drugs, when 16 of the Law was previously predicted by the article 6.368/76 (revoked). Lifting of the effects of the drugs and the opinion of jurists and professionals of the health. Measures predicted by the Law 11.343/06: warning on the effects of the drugs, services rendered to the community and educative measure of attendance to program or educative course. More beneficial treatment for the user. Politics of reduction of damages and therapeutic justice. For preparation of this work the bibliographical inquiry was used, direcionada for the analysis of several authors who treat the subject as well as the existent legislation, articles in printed magazines and he was seeing world-wide net of computers. Of the fulfilled study there was noted the established problematics made a list of to necessity of deprivation of the freedom of the user of substances drugs in view of the conduct predicted in art. 28 of the Law 11.343/06, so giving rise to a legal treatment differentiated to the users and dependants of drugs, respected, from the new law, like victims of the drugs and not more like criminals, reducing the gravity of the established feathers. Being so, it was noticed that the noble legislation despenalizou the conduct, preserving the legal nature of crime to a user caught in the possession of drugs for own consumption, in other words, did not legalize the conduct, not descriminalizou, and yes despenalizou, in the sense of easing the answer of the State regarding criminal conduct. key words: Private freedom. You drug and his users. therapeutic justice. reduction of consequences. . SUMÁRIO 1 NTRODUÇÃO.......................................................................................................................10 2 CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE DROGAS E SEUS USUÁRIOS...........................15 2.1 Drogas................................................................................................................................15 2.1.1 Tóxicos............................................................................................................................17 2.1.2 Entorpecentes..................................................................................................................18 2.1.3 Psicotrópicos...................................................................................................................19 2.2 Dependência.......................................................................................................................19 2.3 Tolerância...........................................................................................................................20 2.4 Síndrome de abstinência....................................................................................................21 2.5 Drogas mais difundidas no Brasil......................................................................................21 2.5.1 Maconha..........................................................................................................................22 2.5.2 Cocaína............................................................................................................................23 2.5.3 Crack...............................................................................................................................24 2.5.4 Merla...............................................................................................................................25 2.5.5 Heroína............................................................................................................................26 2.5.6 Ecstasy e LSD.................................................................................................................26 2.5.7 Lança-perfume................................................................................................................27 2.5.8 Inalantes..........................................................................................................................28 3 A CLASSIFICAÇÃO CRIMINAL DO USO DE DROGAS E SEUS USUÁRIOS NA CADEIA DO TRÁFICO..........................................................................................................30 3.1 O usuário de drogas na visão da psicologia.......................................................................34 3.2 O usuário de drogas na cadeia do tráfico...........................................................................37 3.2.1 Papeis exercidos pelo usuário em face da nova legislação.............................................37 3.2.2 Perfil do usuário de drogas no Brasil..............................................................................39 4 A POLÍTICA CRIMINAL ANTIDROGAS E O SISTEMA PENAL BRASILEIRO....41 4.1 O Sistema penal brasileiro.................................................................................................44 4.1 As espécies de penas..........................................................................................................45 4.2 A finalidade das penas.......................................................................................................47 4.3 Os princípios orientadores na aplicação da pena...............................................................48 4.3.1 Princípio da proporcionalidade.......................................................................................48 4.3.2 Princípio da humanização da pena..................................................................................49 4.5 Das penas cominadas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.................................................50 4.5.1 Da advertência.................................................................................................................52 4.5.2 Da prestação de serviços à comunidade..........................................................................53 4.5.3 Da medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo....................55 4.5.4 Da moderação da pena....................................................................................................58 5 A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EM FACE DA LESIVIDADE DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006................................................................57 5.1 Descriminalização em face da conduta prevista no artigo 28............................................57 5.2 Despenalização da conduta em face do artigo 28...............................................................59 5.3 Legalização da conduta prevista no artigo 28....................................................................59 5.4 Da necessidade da privação da liberdade...........................................................................60 6 CONCLUSÃO........................................................................................................................64 REFERÊNCIAS........................................................................................................................67 10 1 INTRODUÇÃO O trabalho de conclusão de curso ora em comento, tem como finalidade realizar um estudo minucioso acerca da natureza jurídica disposta na Lei 11.343/06, de 23 de agosto de 2006, a nova Lei de Drogas, direcionando tal estudo no artigo 28 da referida Lei, pois é assunto até os dias atuais, polêmico, e que demanda levantamento de opiniões diversas, com o objetivo de chegarmos a uma verdade real, no concernente a natureza da nova Lei. A discussão maior, que aqui nos compete discorrer, é acerca da privação da liberdade do usuário de drogas para consumo, sendo inevitável discorrermos a conseqüência de pô-lo em liberdade e a de mantê-lo em estabelecimento não apropriado para o mesmo, pois, a aplicação da penalidade é aqui defendida, mas com olhos nos problemas estruturais existentes no sistema de cumprimento de pena desta natureza, já por outro lado, a sociedade não pode tomar o papel do estado em dar novo “caráter” a determinado agente, sendo que, colocando-o em liberdade, estaria o Estado delegando tal atividade de tratamento à própria sociedade, que na verdade acaba se transformando em refém mais tarde deste mesmo agente. O tema ora discutido e que se propõe, está no âmbito do Direito Público, particularmente no Direito Penal, adquire relevância, pois há uma preocupação crescente com o número de usuários e a violência gerada pelo tráfico, bem como a banalização que se criou a respeito dos efeitos das drogas, provocando discussões cada vez mais favoráveis à idéia da despenalização do uso de entorpecentes, se tornando este o motivo maior da escolha deste tema. Há o objetivo de se elucidar o tema, pelo fato de tratar de assunto de grande repercussão e que ainda não constituiu uma posição doutrinária e jurisprudencial definida e poderá representar uma contribuição para o adensamento do debate, não só para o mundo prático forense, mas, também, ao mundo acadêmico jurídico. Na elaboração desta monografia foi utilizada pesquisa bibliográfica, apesar de ser Lei relativamente recente, e por decorrência haver poucos posicionamentos a respeito. A análise será consubstanciada em autores que lecionam sobre o tema, com ênfase na legislação existente. Desta forma, o trabalho foi elaborado com base em livros e acessos a artigos publicados em sítios virtuais, que em grande escala se desvirtuam os posicionamentos num mesmo entendimento. 11 O presente trabalho está dividido em quatro capítulos, visando propiciar uma melhor análise e compreensão do tema. Primeiramente apresentaremos breves conceitos fundamentais de drogas, esta como gênero, e suas espécies, do qual os entorpecentes, os tóxicos e os psicotrópicos são espécies, embora a classificação, a definição e as diferenciações entre essas substâncias sejam objeto de discussão não só na área jurídica, mas também na área médica, analisando aqui as suas origens. As drogas podem ser naturais e sintéticas, inclusive, as semi-sintéticas , tudo em conformidade com a Organização Mundial de Saúde – OMS; a dependência física é a necessidade que o organismo desenvolve ao longo do tempo ao ser submetido ao uso de substâncias entorpecentes; da Tolerância, pois é de grande importância, pois é dela que surge a necessidade que o usuário desenvolve de aumentar cada vez mais as quantidades da droga consumida para obtenção dos mesmos efeitos que conseguia no início do uso. Isso ocorre em virtude do uso prolongado, e decorre da adaptação biológica do organismo, inclusive da reação orgânica que representa um grande obstáculo em deixar a droga, e pode fazer com que o usuário busque por ela de forma desesperada, para suprir sua necessidade e eliminar os sintomas desagradáveis da síndrome, que a da abstinência; e por último, falaremos neste capítulo, das drogas mais difundidas no Brasil, pois, há vários tipos de drogas difundidas entre a população usuária. As espécies drogas variam conforme a região e a classe social de quem as utilizam. Já no segundo capítulo, discorreremos acerca da classificação criminal do uso de drogas e seus usuários na cadeia do tráfico; faremos uma breve análise introdutória de crime e da infração sui generis do direito penal brasileiro e da legislação sobre drogas no Brasil; analisaremos psicologicamente sua conduta, pois, uma convergência de fatores pode levar uma pessoa a fazer uso de substâncias entorpecentes, já que, o grau de dependência dependerá do tipo de personalidade do usuário, do tipo de droga usada, da freqüência do uso e do tipo de organismo, sendo aqui, a participação da Psicologia nas instâncias decisórias marcam a possibilidade de construir um caminho diferente para tratar do assunto, especialmente por se tratarem de questões historicamente ligadas ao preconceito, discriminação e arbitrariedade, como ainda vemos em relação ao usuário de drogas. No terceiro capítulo abordaremos a Política criminal antidrogas e o Sistema Penal brasileiro, verificando a posição do Legislador pátrio, em relação ao porte de drogas para consumo próprio, tem demonstrado uma tendência claramente minimalista, pois, ao elaborar o novo instituto jurídico, o legislador deixou de enfrentar explicitamente a descriminalização das condutas relacionadas com o uso de drogas. Por outro lado deixou, a política inscrita nos 12 dispositivos da lei, no que diz respeito à prevenção penal, não se mostra capaz de coibir a conduta objeto, qual seja, o consumo de drogas e a posse de drogas para consumo próprio, como bem se sabe, as substâncias que causam dependência não são todas iguais, existem aquelas cuja dependência e as conseqüências que acarretam são bem mais graves e a preocupação em tratar diferenciadamente as condutas em virtude do tipo de droga é característica de uma política de redução de danos; ainda, veremos as espécies de penas, pois, com a Carta da República, em 1.988, o constituinte ampliou a previsão do Código Penal oferecendo um rol não taxativo de penas. Prevê a Carta Magna em seu artigo 5º, inciso XLVI que "a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”. Não obstante ter o Estado o direito de punir, tal direito encontra limitação de ordem constitucional. Nesse sentido, dispõe o art. 5°, inciso XLVII: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. Em nosso ordenamento jurídico, a pena de morte encontra-se disciplinada no Código Penal Militar em seus artigos. 55 a 57. Veremos as finalidades das penas, As correntes teóricas, representadas pelas históricas Escolas Penais, pois, divergem sobre a finalidade da pena, cada uma com suas teorias filosóficas próprias, sendo para a Escola Clássica, a pena tem a finalidade de retribuição, que é a aplicação de um mal para corrigir o mal causado pelo infrator, o qual agiu segundo o seu livre arbítrio. Dessa forma, para cada crime corresponde um castigo, já para a Escola Positiva, por sua vez, a pena não deve ter caráter meramente retributivo, mas sim utilitário, ou seja, não deve simplesmente punir, mas promover a reinserção do delinqüente para o convívio social. Além disso a utilidade da pena tem aspecto preventivo, sendo que essa prevenção pode ser geral ou especial, como se verá adiante; os princípios orientadores na aplicação da pena, já que para os aplicadores do direito, os princípios são os seus mais importantes instrumentos. Impossível, pois, aplicar o direito sem lançar mão de alguns dos vários princípios inerentes à ciência jurídica, isso porque os princípios são nos ensinamentos de Henrique Savonitti Miranda algo que está acima de todas as demais normas do sistema, na medida em que se apresentam como postulados de orientação que se colocam como premissas inafastáveis das relações jurídicas sobre as quais atuam; o Princípio da proporcionalidade, sendo este que para o princípio da proporcionalidade, há de haver uma coerência entre o delito e a pena aplicada. 13 Damásio de Jesus ensina que, em respeito ao princípio da proporcionalidade (ou princípio da proibição de excesso) a pena não pode ser superior ao grau da responsabilidade pela prática do fato, ou seja, a pena deve ser medida com base na culpabilidade do agente, o que segundo Capez, pauta-se na relação custo-benefício. Nesse sentido: “Para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito”. E ainda: “Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social”, por final, o Princípio da hunanização da pena ou princípio da humanidade, que tem por finalidade impedir a criação de um tipo penal ou cominação de alguma pena que atente contra a incolumidade física ou moral de alguém. Ainda neste mesmo capítulo, discorreremos acerca da penas cominadas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, pois, as penas cominadas no artigo 28 são mais brandas que aquelas previstas no artigo 16 da Lei nº 6.368/1976, portanto, aqui a Nova Lei retroage para alcançar fatos consumados antes de sua vigência, por força do disposto no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, e do artigo 2º, § único, do Código Penal, com inegáveis reflexos na execução penal. Analisando separadamente as medidas cominadas ao artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 termos: a) advertência ao agente - repousa em explicar ao infrator as consequencias decorrentes do uso de drogas e, ao que nos parece, aqueles mais diretamente ligados à saúde. Em termos simples, diríamos que, transacionada ou aplicada em sentença, a advertência requererá um Ato pessoal entre o juiz e o reeducando, em o qual o magistrado lhe dirá sobre os prejuízos decorrentes do uso de drogas, tudo, segundo nos parece mais lógico, consignado em termo para o efeito. Não existe nenhuma contraprestação por parte do reeducando: devendo este tão somente ouvir a admoestação, pois a Lei preceitua advertência sobre os efeitos das drogas. Não se trata de uma advertência por razões da moral, da religião etc. A razão da advertência é jurídica: cuida-se de uma sanção legal; b) prestação de serviços à comunidade - a prestação de serviços à comunidade (PSC) “consiste na prestação de tarefas gratuitas pelo condenado” (CP, artigo, 46, § 1º). Ou seja, as atividades de quem estiver sob o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade não poderão ser remuneradas. Em segundo lugar, deve se levar em conta que as atividades atribuídas ao reeducando devem ter relação com suas aptidões. 14 c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo – esta medida não é definida pela Lei, nem colaciona com qualquer das penas restritivas de direito. Imaginamos que deva ser regulamentada por ato legislativo ao ser instituída de acordo com a política jurídica traçada pelo judiciário ou pelos Estados, até mesmo por meio de convênios celebrados com a União. De forma irônica, o legislador estabeleceu no parágrafo 7º a prerrogativa de o Juiz determinar “ao Poder Público que coloque à mostra do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, de preferência ambulatorial, destinado ao tratamento especializado”. Primeiramente, tal medida melhor caberia se houvesse sido mantida a medida de caráter educativo de “submissão a tratamento”, prevista no incido III do artigo 22, do Projeto de Lei nº 7.134/02. Parece-nos que o tratamento ambulatorial não se compara com o programa ou curso educativo, nem mesmo se conforma na ideologia que está contido no artigo 28, como se fosse um dispositivo desprendido, sem qualquer possibilidade de aderir ao restante do texto No quarto e último capítulo, o tema é em relação à privação da liberdade do usuário de drogas em face da lesividade da conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o que corresponde a nova Lei de drogas, mostrando por nosso ordenamento jurídico uma importante alteração, tendo aqueles que se posicionam de forma diversa e a corrente que a favor. Veremos ainda, de forma sucinta, a descriminalização em face da conduta prevista no artigo 28, conforme entendimentos, a descriminalização significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na Lei Penal como infração penal deixa de ser crime. Existindo três espécies de descriminalização, a substancial, que é a que retira da Lei e as possibilidades de punição por parte do agente do Estado; a formal, que é a que retira apenas do ordenamento pena o fato como criminoso, porém continua sendo por outras vias, cível, administrativas etc.; e a de fatos, que ocorre quando o sistema penal deixa de funcionar sem que formalmente tenha perdido competência para tal. Ainda neste sentido, analisaremos o instituto da despenalização, que é mera suavização à resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se intacto o caráter ilícito do fato, ou seja, o fato continua sendo uma infração penal ou infração de outra natureza. Juntamente com esta, o instituto da legalização, que aqui se faz de extrema importância, sendo o fato descriminalizado substancialmente e deixa de ser ilícito, passa a não admitir qualquer tipo de sanção. Sai do direito sancionatório, analizando e estudando o momento oportuno que é este, ressaltam-se que a legalização é ou não a solução para os problemas ligados ao tráfico de drogas para consumo pessoal; as conseqüências; pois, segundo 15 demonstram alguns estudos, especialmente em termos de saúde dos usuários, as conseqüências são certas. Encerrando o mesmo capítulo com a idéia central da necessidade da privação da liberdade, pois, observa-se, com efeito, que o Estado não pode fechar os olhos para questão de tamanha relevância. Se o sistema penal atual não é capaz de oferecer tratamento adequado, surge a necessidade de criar um novo segmento de internação, com estrutura adequada para atender a um público com carências tão específicas, ou seja, a sujeição do usuário de drogas à pena privativa de liberdade é matéria recente e polêmica, haja vista as correntes que vêem sendo defendidas no meio jurídico, pois, requer aqui uma análise profunda e contextualizada, no sentido de encontrar a um ponto de equilíbrio com respaldo jurídico, que possa trazer benefícios tanto para os usuários tanto para a sociedade que se relaciona direta e indiretamente com estes usuários. Dentro dessa visão ideológica, qual seria o bem maior a ser protegido? A liberdade do usuário de drogas, para continuar em sua conduta ilícita e sem controle? Ou seria a proteção da vida de um terceiro ou mesmo do próprio indivíduo que perdeu sua capacidade de se autocontrolar e caminhar rumo à sua autodestruição? 16 I - CAPÍTULO 2 CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE DROGAS E SUAS ESPÉCIES O universo de estudo das substâncias entorpecentes, que abraça desde os efeitos do seu uso pelo homem até os consequentes reflexos na sociedade, apresentando uma série de definições clínicas e técnicas, no que concerne à composição e aos efeitos dessas substâncias no organismo humano. Sendo assim, é imprescindível a absorção de conceitos que possibilitarão o entendimento do tema e suas peculariedades. 2.1 Drogas Na atualidade, a medicina redige droga como sendo a substância natural ou sintética que, ao entrar em contato com um organismo vivo, resulta em alterações fisiológicas e de comportamentos. Necessário ressaltar que a definição de droga, não obstante ser um termo que denota algo essencialmente prejudicial, aglomera também as substâncias que trazem benefícios aos ser humano. 1 Pode-se classificar a droga como gênero, do qual os entorpecentes, os tóxicos e os psicotrópicos são suas espécies, embora a classificação, a definição e as divergências entre essas substâncias sejam objeto de uma análise mais aprofundada não só no setor jurídico, mas também no setor da medicina. 2 A Organização Mundial de Saúde pública de tempos em tempos, relaiza atualizações em conceitos e termos que envolvem as drogas, no intuito de sua uniformizar. Não pode ser de 1 Classificação das drogas. Álcool e Drogas sem distorções. Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital Albert Einstein - SBIBHAE. Disponível em <http://www.einstein.br/alcooledrogas>. Acesso em: 18 ago. 2008. 2 FREITAS JÚNIOR, Roberto Mendes de. Conceito de Drogas. In: ____. Drogas: Comentários à Lei N. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 7-9. 17 outra forma, uma vez que aparecem novas drogas ou novas combinações, e novas inventos científicos que acabam por redefinir a classificação já estabelecida 3. A Lei Antidrogas, já no seu art. 1.º, procurou dar um conceito e uma definição do alcance do termo “droga” por ela trabalhado, ficando manifestadamente disposto no parágrafo único deste dispositivo: Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. 4 Nota-se a preocupação do legislador em delimitar o alcance da lei no que concerne às substâncias capazes de causar a efetiva dependência, pois sem essa característica, não há que se falar em conduta ilícita. O que se extrai da própria exposição de motivos da nova lei, que classifica como criminosas as os procedimentos que tenham por objeto tão somente as substâncias ou produtos necessários a provocar a dependência. 5 Já no que se refere à origem das drogas, podem classificr-se como naturais, sintéticas e semi-sintéticas. 6 As drogas naturais são aquelas provenientes de plantas, e que podem ser ingeridas diretamente pelos usuários sem a necessidade de um sistema apurado ou qualquer transformação. São exemplos os cogumelos, a ayahuasca e a trombeteira, que podem ser consumidor em forma de chá ou suco. 7 Já as semi-sintéticas são aquelas obtidas a partir da transformação química de substâncias naturais. Podendo ser extraídas de plantas, no entanto, exigem algum tipo de trabalho para poderem ser ingeridas por seus usuários, a exemplo da maconha, cocaína, tabaco e o álcool. 8 3 GRECO FILHO, Vicente. Conceito de toxicomania e entorpecente. In:____. Tóxicos: prevenção-repressão: comentários à Lei n.6.368/76. 12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 4 BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 ago. 2006. 5 Exposição de Motivos da Lei 11.343/06. Diário do Senado Federal, Poder Legislativo, Brasília, DF, 7 Mai. 2002, p.07389. 6 Classificação das drogas. Álcool e Drogas sem distorções. Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital Albert Einstein. Disponível em <http://alcooledrogas.one2one.com.br/html/comentario103.htm>. Acesso em 10 set. 2008. 7 Idem. 8 MURAD, José Elias. Drogas: O que você precisa saber. 2. Ed. São Paulo: Editora Lê, 1991. 18 Drogas sintéticas são as drogas não naturais, ou seja, são as artificiais, produzidas em laboratório, como o LSD, os calmantes e os barbitúricos ou remédios para dormir, que têm como função a terapia, e cuja venda é controlada pelo Estado devido aos seus resultados. 9 2.1.1 Tóxicos Tóxicos são classificados segundo Reghelin, como qualquer substância que, incorporada ao organismo em determinada quantidade, pode causar-lhe danos. Sendo neste caso, o cigarro, as bebidas alcoólicas, insumos químicos de certos alimentos e medicamentos de livre comércio. 10 A Organização Mundial de Saúde - OMS, 11 define toxicomania como sendo um estado de intoxicação periódico ou crônico, nocivo ao elemento e à sociedade, pelo consumo constante de uma droga natural ou sintética, apresentando as seguintes características: incontrolável desejo ou necessidade de persistir a consumir a droga por todos os meios possíveis; tendência em elevar a quantidade ingerida; dependência de ordem física ou psíquica. A toxicomania é definida segungo Raul Albino Pacheco Filho, como um fenômeno resultante do fracasso do elemento em lidar com aspectos estruturais da existêncaia do ser humano e com as contradições da sociedade. Deste modo, o toxicômano tenta fugir das suas fraquezas materiais rendendo-se ao gozo das propriedades reais advindas do uso de substâncias entorpecentes, no contexto de uma sociedade fundada no fetichismo da mercadoria, pautando as relações sociais no modelo capitalista de incentivo ao consumo.12 Definindo toxicomania e o tratamento da questão psíquica do elemento humano, que são elementos fundamentais para a discussão acerca da criminalização da conduta do elemento humano, bem como dos aspectos referentes às proibições, penalidades e maneiras de desestimular o uso de substâncias que provocam a dependência.13 9 MURAD, José Elias. Drogas: O que você precisa saber. 2. Ed. São Paulo: Editora Lê, 1991. REGHELIN, Elisângela Melo. Drogas: discursos e modelos preventivos. In:____. Redução de danos: prevenção ou estimulo ao uso indevido de drogas injetáveis. São Paulo: RT, 2002. p.38-73. 11 GRECO FILHO, Vicente. Conceito de toxicomania e entorpecente. In:____. Tóxicos: prevenção-repressão: comentários à Lei n.6.368/76. 12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1-7. 12 PACHECO FILHO, Raul Albino. Toxicomania: um modo fracassado de lidar com a falta estrutural do sujeito e com as contradições da sociedade. Mental [online], nov. 2007. Disponível em: <http://pepsic.bvspsi.org.br/scielo.php>. Acesso em 07 out. 2008. 13 GRECO FILHO, Vicente. Conceito de toxicomania e entorpecente. In:____. Tóxicos: prevenção-repressão: comentários à Lei n.6.368/76. 12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1-7. 10 19 2.1.2 Entorpecentes Já Di Mattei, define entorpecentes como sendo venenos que operam eletivamente sobre o córtex cerebral, propenço a promover agradável ebriedade, os quais, ingeridos em quantidades crescentes, não levam ao envenenamento agudo ou até mesmo à morte, mas são suficientes a gerar um estado de necessidade tóxica e perigosos distúrbios de abstinência e alterações somáticas e psíquicas graves.14 Conceituando o vocábulo de drogas, Luchiari e Silva, diz ser de origem persa, a qual significa demônio, nome bem sugestivo tendo em vista os prejuízos que pode representar, e refere-se a toda droga com força de alterar uma ou mais funções no organismo humano.15 Já os tóxicos, por sua vez, são as drogas eficientes e capazez de provocar reações agudas. Entorpecentes são as drogas capazes de provocar entorpecimento ou torpor. Narcótico, são as drogas que provocam sedação e analgesia.16 Todos esses autores trazem resumidamente a classificação farmacológica das drogas psicotrópicas, no que diz respeito à influencia no comportamento do elemento humano que da mesma faz uso, qual seja: 1. Psicoléticos ou Tranqüilizantes são aqueles que diminuem o tono psíquico, seja diminuindo a vigília, estreitando a faixa de poder intelectual, ou deprimindo as tensões emocionais. São as drogas opressoras, como os barbitúricos; 2. Psicanaléticos ou Estimulantes são aqueles que aumentam o tono psíquico, estimulando a vigília, melhorando a fadiga e agindo sobre as depressões. São as drogas estimuladoras, como as anfetaminas; 3. Psicodisléticos ou Psicodélicos são aqueles que produzem distorções, desvios ou anomalias na atividade cerebral. São as drogas perturbadoras e alucinógenas, como a 17 LSD, o ópio, a cocaína, o crack etc. Quanto os entorpecentes (ou narcóticos) tanto os psicotrópicos e os solventes utilizados por inalação pelos usuários (thinner, cola de sapateiro, vernizes, esmaltes, removedores e outros) são substâncias tóxicas e eficientes a causar o vicio, daí sua classificação como substâncias cuja utilização imprópria é considerada conduta ilegal.18 14 DANEMBERG, Roberta Barcellos. Entorpecentes. Direito em debate, Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.direitoemdebate.net/art_entorpecentes.html>. Acesso em 05 set. 2008. 15 LUCHIARI, Edmur Ercílio; SILVA, José Geraldo da. Comentários à Nova Lei sobre Drogas: Lei n. 11.343/06. apud CORAZZA, Alberto. Drogas – Morte Total e Irrestrita. São Paulo: Dipe/Denarc. 16 Idem. 17 LUCHIARI, Edmur Ercílio; SILVA, José Geraldo da. Classificação farmacológica das drogas. In:____. Comentários à Nova Lei sobre Drogas: Lei n.11.343/06. São Paulo: Millennium, 2006. p.3-18. 18 Drogas. NetSaber. Disponível em: < http://drogas.netsaber.com.br/index.php?c=151>. Acesso em 20 set. 2008. 20 2.1.3 Psicotrópicos São os “psicofármaco”, ou seja, qualquer substância que atue sobre o psiquismo do elemento. Afeta principalmente o sistema nervoso central, juntamente com o processo mental e emocional. Na concepção de Damásio, estas drogas têm sua principal ação e efeito na atividade cerebral, alterando seu funcionamento, inclusive a percepção, as sensações, as emoções, o pensamento e o comportamento. Resumidamente, qualquer substância que afete o humor e o comportamento.19 Existe ainda os neurolépticos, que são os psicotrópicos com poder de produzir ação sedativa sem efeito hipnótico, sendo eficientes em estados de excitação e de agitação, bem como em psicoses.20 2.2 Dependência A Dependência é “aquele que está subordinado às substâncias entorpecentes, sujeito às drogas, sob o poder dos tóxicos”. Forma esta que, podemos conceituar como estado em que esta pessoa sujeita-se e subordina-se ao domínio de substâncias entorpecentes. 21 Decorrente desta dependência, acarreta ao usuário a dependência física, que nada mais é do que a necessidade que o organismo desenvolve ao longo do tempo ao ser submetido ao uso de substâncias entorpecentes. O sistema funciona da seguinte maneira: ao usar drogas, a mesma faz com o que o organismo se readapte a essa nova situação, estabelecendo um novo equilíbrio em suas funções, de forma que a absorção da droga passe a ser algo normal. Deste momento em diante, a retirada da droga causará uma resposta imediata do organismo, uma vez que ele já está está acostumado com seus efeitos, e o corpo sofrerá esse desequilíbrio, o que é definido como crise de abstinência.22 Corroborando com este entendimento, explica Barreto: 19 FREITAS JÚNIOR, Roberto Mendes de. Conceito de Drogas. In: ____. Drogas: Comentários à Lei N. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 7-9. 20 Idem. 21 MARCÃO, Renato. Do Tratamento e da Recuperacao. In:____. Toxicos: Leis n. 6.368/1976 e 10.409/2002: anotadas e interpretadas. 2 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 29-41. 22 CURY, Augusto Jorge. Conceitos e definições. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São Paulo: Academia da Inteligência, 2000, p. 91-102. 21 Quando a droga é utilizada em quantidade e freqüência elevadas, o organismo se defende, estabelecendo um novo equilíbrio em seu funcionamento. No caso de uma retirada brusca da droga, os sintomas da síndrome de abstinência ocorrem por causa 23 da desestabilização deste novo equilíbrio. A dependência psíquica é um fenômeno compulsivo, que se diferencia da dependência física por não haver desequilíbrio das funções orgânicas, mas sim um desequilíbrio psico-de comportamento, uma vez que a interrupção do consumo com habitualidade gera um impulso incontrolável na procura pela droga de consumo.24 Barreto ainda nos esclarece : “a dependência psíquica se instala quando a pessoa é denominada por um impulso forte, praticamente incontrolável, de se administrar a droga à qual se habituou. Na sua ausência, experimenta um intenso mal-estar, conhecido como “fissura”. Esta experiência compulsiva ocorre tanto com o fumante, ao tentar parar com o tabaco, quanto com o dependente de cocaína, por exemplo, quando fica sem o produto”.25 Portanto, a dependência não obstante os malefícios que traz ao organismo do ser humano, é o maior problema que se observa com o uso de entorpecentes, pois é o que faz com que o viciado se “prenda” ao consumo de drogas, de forma incontrolável, buscando-a de todas as maneiras possíveis. 2.3 Tolerância No mesmo contexto, tolerância é a necessidade que o agente desenvolve concernente ao aumentar cada vez maior das quantidades da droga consumidas para obtenção dos mesmos prazeres que conseguia no início do consumo. Ocorre em virtude do uso protelado, e decorre da adaptação biológica do organismo, de acordo com a matéria do site Álcool e drogas sem distorção26 A tolerância é a necessidade de quantidades cada vez maiores para se obter o mesmo efeito de antes. Quando as usuários começam a usar uma droga com uma frequência maior, o 23 BARRETO, Lélio Muniz. Dependência. In:____. Dependência Química: nas escolas e nos locais de trabalho. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2000. p. 7-9. 24 CURY, Augusto Jorge. Conceitos e definições. In: Op. cit., p. 91-102. 25 BARRETO, Lélio Muniz. Dependência. In:____. Dependência Química: nas escolas e nos locais de trabalho. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2000. p. 7-9. 26 Classificação das drogas. Álcool e Drogas sem distorções. Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital Albert Einstein - SBIBHAE. Disponível em <http://www.einstein.br/alcooledrogas>. Acesso em: 20 ago . 2008. 22 corpo possibilita a criação de mecanismos que tem como função a eliminar ou dificultar sua ação. Já algumas adaptações do corpo às drogas que provocam tolerância são: 1.Maior agilidade na destruição das drogas pelo fígado e no cérebro. 2.Diminuição dos receptores no cérebro onde aquela droga age. 3.Diminuição da sensibilidade deste mesmos receptores à ação da droga. Isso faz com a pessoa sinta menos o efeito da droga. Ela, então, aumenta a quantidade para sentir o mesmo efeito das primeiras vezes. A presença da tolerância já um sinal de dependência.27 Representa a tolerância um grande perigo à vida do usuário, pois faz com que ele não perceba as consequências das drogas que vem consumindo e nem mesmo a escala, levando-o a consumir quantidades perigosas. O usuário, em por conseguinte, torna-se cada vez menos dono de si; a droga aumenta a sua tirania, estando o mesmo a caminho de passar a depender dela, com perigo próximo de intoxicação.28 2.4 Síndrome de abstinência Caracteriza-se por sensações de mal-estar e diferentes graus de sofrimento mental e físico, particulares para cada tipo de droga, entre os quais podemos citar a ansiedade, dores generalizadas, insônia, vômitos, diarréia, febre e alterações cardiovasculares. Síndrome de abstinência, é uma resposta mediata em que o organismo, já com as consequências da ausência súbita da droga, a qual vinha sendo ministrada regularmente, sofre e acarreta uma série de sintomas que variam conforme o grau de dependência verificado. 29 Refere-se a uma reação orgânica que representa uma grande barreira em deixar a droga, e pode fazer com que o usuário busque por ela de forma desesperada, para suprir sua necessidade e eliminar os sintomas desagradáveis da síndrome..30 27 Classificação das drogas. Álcool e Drogas sem distorções. Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital Albert Einstein - SBIBHAE. Disponível em <http://www.einstein.br/alcooledrogas>. Acesso em: 20 abr. 2008. 28 CURY, Augusto Jorge. Conceitos e definições. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São Paulo: Academia da Inteligência, 2000, p. 91-102. 29 CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia Civil do DF, 2002. 30 Síndrome de abstinência. Instituto de medicina social e de criminologia de São Paulo. Disponível em: <http://www.imesc.sp.gov.br/infodrogas/Sindrome.htm>. Acesso em: 22 ago. 2008. 23 2.5 As drogas mais difundidas no Brasil Atualmente no Brasil há vários tipos de drogas difundidas entre a população usuária. As espécies drogas variam conforme a região e a classe social de quem as utilizam. 2.5.1 Maconha A maconha é a droga extraída de uma planta chamada Cannabis sativa, natural das regiões equatoriais e temperadas. É a droga mais consumida em todo o mundo, e pode ser considerada como o início da carreira das drogas, para muitos usuários, ao mundo das drogas. Trata-se de uma erva seca, picada, de coloração esverdeada. 31 Para muitas pessoas, a maconha gera uma sensação de bem-estar acompanhada de calma e relaxamento, já para outras os efeitos são desagradáveis, como a sensação de angústia e medo, seguidos de suor e tremor no corpo. Esta erva pode causar a baixa do hormônio testosterona, diminuindo no homem do número de espermatozóides e reduzindo a libido, além de provocar infecções respiratórias, síndrome amotivacional, perda da memória em curto prazo e prejuízos ao rendimento escolar, pois interfere na capacidade de aprendizagem e memorização.32 Dependendo do tempo de uso e a quantidade consumida, acarreta efeitos físicos e psíquicos. De imediato ao uso, observa-se a boca seca, fome exagerada e vermelhidão nos olhos, isso porque a maconha contém a substância chamada THC, que dilata os vasos sanguíneos oculares provocando a vermelhidão. Além disso, provoca taquicardia, os batimentos podem chegar até 140 batimentos por minuto.33 Com o aumento das doses, podem ser observadas modificações mais evidentes, como ocorrência de delírios e alucinações, mania de estar sendo perseguido e sensação de pânico, o 31 FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 17-21. 32 Idem. 33 PERCÍLIA, Eliene. Brasil Escola. Disponível em: http://www.brasilescola.com/drogas/maconha.htm. Acesso em : 25 abr. 2008. 24 que pode levar a reações perigosas, como tentar fugir ou pular de locais de altura elevada, ou agredir alguém a título de defesa por achar que esse alguém irá agredi-lo.34 Geralmente a maconha é consumida na forma de cigarro, ou seja, é fumada, embora possa também ser ingerida. O seu uso continuado provoca dependência, o que leva os usuários a organizar sua vida de forma a facilitar a obtenção e o uso da droga, alterando inclusive suas relações com o meio social para aproximar-se de pessoas que possam fornecer-lhe a erva ou compartilhar consigo o vício.35 2.5.2 Cocaína É uma podrosa espécie de droga, tem como forma um pó branco, brilhante, originária da planta Erythroxylon coca, nativa da Bolívia e do Peru, e geralmente embalada em pequenos sacos plásticos chamados papelotes. É uma droga versátil no que diz respeito às formas de consumo, podendo ser consumida por aspiração, fricção gengival ou diluída e injetada. No entanto, pode ser utilizada pelas vias intranasal, intravenosa e pulmonar, sendo que em casos mais raros, pode ser usada via oral.36 As pessoas são seduzidas a utilizá-la para vivenciar sensações de poder, entretanto esses efeitos duram pouco tempo, após o qual a pessoa retoma o contato com a realidade e experimenta a depressão e a ansiedade por utilizá-la novamente, tudo graças a seus efeitos de euforia e prazer que a cocaína proporciona,.37 É uma droga psicoativa que estimula e vicia, proporcionando alteracões cerebrais muito importantes. Sendo ela consumida por muito tempo pode ocasionar sérios problemas de saúde, como por exemplo: envelhecimento precoce e danos nerológicos. Dos efeitos biológicos da cocaína podemos citar: desritmia, dilatação da pupila, hipertensão ou hipotensão sanguínea, calafrios, náuseas e vômitos, emagrecimento e perda de apetite.38 34 FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 17-21. 35 Idem. 36 FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 17-21. 37 LOPES, Patrícia. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/drogas/cocaina.htm>. Acesso em : 25 set. 2008. 38 LOPES, Patrícia. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/drogas/cocaina.htm>. Acesso em : 25 set. 2008. 25 Devastador é seu efeito, pois, por causar forte dependência e afetar o sistema nervoso central, deixa seqüelas no sistema límbico (área do cérebro que comanda as emoções) e no córtex (área responsável pelas funções psíquicas), o que levar o agente a ter alucinações e sofrer alterações em toda a sua estrutura comportamental. O agente procura relacionar-se com pessoas que facilitem seu acesso à droga e passa a freqüentar locais dominados pelo narcotráfico.39 2.5.3 Crack Droga obtida pela mistura de cocaína em pó ou pasta não refinada com bicarbonato de sódio e água. Apresenta na forma de mini pedras e pode ser até seis vezes mais fortes do que a cocaína e capaz de gerar conseqüências catastróficas, devido à sua potência e por ser considerada a droga de mais alto poder viciante.40 Crack, no que se refere ao consumo, é maior que o da cocaína, pois é de valor infimo em relação à cocaína e seus efeitos duram menos. Sendo ele estimulante, ocasiona dependência física e, posteriormente, a morte por sua horrivel ação sobre o sistema nervoso central e cardíaco. É consumido principalmente por inalação da fumaça produzida pela queima da pedra. Necessário é o auxílio de algum objeto como um cachimbo para consumir a droga, muito desses feitos manualmente.41 A duração do seu efeito é em média uns dez minutos. O mesmo é absorvido rapidamente pelos pulmões e encaminhado ao cérebro em poucos segundos. Sua euforia é mais intensa pelo fumo do que pela inalação. Trata-se de uma profunda euforia que, poucos minutos após o uso, transforma-se em uma irritante ânsia, o que pode levar o usuário a fumar durante dias, ocasioando um aumento no potencial de dependência. Já os efeitos da síndrome de abstinência também são rápidos, cerca de 20 minutos após o término do seu uso o agente sente a precisão de inalar outra dose da fumaça do crack.42 39 FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 17-21. 40 CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia Civil do DF, 2002. 41 LOPES, Patrícia. Brasil Escola. Op.cit. 42 CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia Civil do DF, 2002 26 Também provoca hiperatividade, insônia, perda da sensação de cansaço, causando a perda do apetite e conseqüente de peso e desnutrição. Com o tempo e uso constante da droga, surge um cansaço intenso, uma forte depressão e falta de interesse sexual. Os consumidores de crack apresentam reações violentas, e são facilmente irritáveis. Costumeiramente, os usuários têm os lábios, a língua e a garganta queimadas por causa do modo de consumo da substância. Mostram também problemas no sistema respiratório como congestão nasal, tosse, expectoração de muco preto e sérios danos pulmonares.43 2.5.4 Merla Esta espécie de droga é um coquetel de substâncias, na verdade é “lixo” resultante do processo de criação da cocaína. Suas folhas, ou seja, a da coca, são submetidas à ação de solventes químicos como ácido sulfúrico, querosene e gasolina, resultando a pasta da coca. Ao se refinar esta pasta, resulta na cocaína, e com as sobras do processo é produzida a merla. É muito usada pela população de condições menos favorecidas.44 O conjunto da transformação de cocaína na pasta de merca gira em torno de 40%. O restante é composto por solução de bateria, querosene, pó de ladrilho, pó de giz, barrilha leve (utilizado na limpeza de piscinas), aspirina e outros elementos, que são misturados para aumentar a porção e a rentabilidade da droga, e resultam num produto extremamente perigoso à saúde.45 Esta droga é rapidamente absorvida pela mucosa pulmonar e assim como a cocaína, é excitante ao sistema nervoso. Causa euforia, diminui de fadiga, aumenta a energia, diminui o sono, diminui o apetite e conseguintemente causa perda de peso bastante expressiva e psicose tóxica como alucinações, delírios e confusões mentais. O agente que utiliza desta droga, a merla, normalmente apresenta a ponta dos dedos amarelada, olhos avermelhados, lacrimejados e irritados, respiração trabalhosa, tremores nas mãos, irritação e inquietação. Passado o tempo o usuário danifica significantemente ou perde seus dentes, pois, há um composto na merla que 43 Drogas. NetSaber. Disponível em: <http://drogas.netsaber.com.br/index.php?c=151>. Acesso em 20 set. 2008. CARACELLI JÚNIOR, Aélio. Op.Cit. 45 Idem. 44 27 é uma mistura chamada ácido de bateria que começa a furar os dentes até que a perda total aconteça.46 Consumindo a merla, pode seu usuário ter convulsões e perda de consciência. As convulsões chegam a levar o usuário a ter uma parada respiratória, coma, parada cardíaca e a morte. Passando o efeito da merla, o usuário sente uma sensação de medo, depressão e paranóia de perseguição que em alguns casos leva o usuário a se matar, tudo devido aos efeitos desta terrível droga. 47 2.5.5 Heroína A dependência física é imensa, isto é, o corpo passa a carecer mais e mais da droga para o seu funcionamento celular normal. A heroína é produzida a partir de uma modificação química da morfina, criada em 1974 para fins medicinais, embora não tenha nenhuma aplicação médica atualmente. É usada através da aspirações feitas pelas narinas, por meio de injeções ou pela aspiração. Seu efeito é dez vezes mais potente em relação às morfinas e, da mesma forma que os opiáceos, determinam dependência física e psíquica, isto é, a sua retirada vai determinar a "síndrome de abstinência".48 Esta droga exige do usuário doses cada vez maiores, e com intervalos cada vez menores, pois o organismo adquire uma considerável tolerância em decorrência do seu uso. As manifestações físicas decorrentes da falta da heroína são náuseas, vômitos, pupilas dilatadas, sensibilidade à luz, elevação da pressão sanguínea e da temperatura, dores em todo o corpo, insônia, crises de choro, tremores e diarréia. Incluindo em seus efeitos a sensação de torpor e calmaria, alternando momentos de fantasia e realidade, podendo afetar a audição, total ou parcial, cegueira, delírios, depressão respiratória e cardíaca, e até mesmo coma em casos mais graves.49 46 Merla. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/drogas/cocaina.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 47 Idem. 48 FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 17-21 49 Heroína. Antidrogas. Disponível em <http://www.antidrogas.com.br/heroina.php>. Acesso em 28 ago. 2008. 28 2.5.6 Ecstasy e LSD Estão drogas são espécies de drogas sintéticas, que provocam distorções sérias no ritmo cerebral; o agente sente um poder inexplicável, sendo incapaz de avaliar situações de perigosas; ilusões, alucinações e desorientação quanto ao tempo e ao espaço são comuns:50 Os dependentes de LSD repetem as doses após lapsos temporais grandes e geralmente não o substituem nem o administram simultaneamente com outros alucinógenos. Pode ser diluído em em água, e rapidamente absolvido após ingerido oralmente. Sendo eficaz em quantidades pequenas. A dose média de 25 microgramas pode produzir efeitos significativos durante até 12 horas, sendo milhares de vezes mais ativa que a maconha.. 51 O ecstasy é consumido em geral por jovens de classe intermediária, causando uma sensação de euforia e prazer. Segundo algumas pessoas que já experimentaram a droga, que são tomadas por uma sensação de leveza, alegria e poder. Esta droga foi inventado em 1914 em uma pesquisa com antidepressivos com efeito rápido. O perigo está justamente nessa sensação de poder que a droga passa. Esse "bem estar", alegria e muita energia é como se fosse uma "ilusão" que o cérebro passa. 52 Esta droga não tem cor, não tem cheiro e nem mesmo gosto, justamente por isso o LSD pode ser ingerido até sem que se perceba, e os efeitos são de perturbações motoras, psicossensoriais e psíquicos, chegando a gerar até um estado de pânico e psicose esquizofrênica. Seu poder de drogagem é medido em microgramas, e é comum que usuários morram ao ingerir uma dose excessiva por não saber ministrar em uma quantidade suportável.53 É uma espécie de anfetamina, sendo o ecstasy estimulante do sistema nervoso central, fazendo com que o agente consiga executar atividades sem se cansar. Só que esse cansaço aparece depois que a droga abandona o organismo. O usuário ao tomar a droga de novo, a energia vem em menor intensidade, levando o usuário a consumir uma dose ainda maior do que a anterior e maior ainda na próxima vez, então a dependência é inevitável. Além de psíquico, causa efeitos físicos: aumento da pressão arterial, aceleração dos batimentos 50 LSD e ecstasy. Antidrogas. Disponível em <http://www.antidrogas.com.br/lsdecstasy.php>. Acesso em 28 ago. 2008. 51 Idem. 52 LSD e ecstasy. Antidrogas. Disponível em <http://www.antidrogas.com.br/lsdecstasy.php>. Acesso em 28 ago. 2008. 53 FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 17-21. 29 cardíacos, diminuição do apetite, pupilas dilatadas, boca seca e elevação da temperatura, sendo que se a temperatura do corpo se elevar em demasia pode causar convulsões e levar o usuário até a morte. Podendo também acarretar danos ao fígado, coração, cérebro e degeneração dos neurônios, ainda com possibilidade de aparecer sintomas psíquicos como paranóia, agressividade, ansiedade fóbica, insônia, depressão e perda de memória. 54 2.5.7 Lança-perfume Na Antiguidade, se usava o lança-perfume no carnaval para borrifar nos foliões trazendo uma sensação fria, prazerosa e perfumada, mas no decorrer do tempo, foram registradas várias mortes por parada cardíaca ocorridas pela inalação do produto, então o produto que servia de brincadeira foi proibido. O lança-perfume é um solvente que combina éter, clorofórmio, cloreto de etila e uma essência de perfume. Pode ser encontrado na forma líquida embalado em tubos sob pressão e dessa forma, podendo ser inalado. Foi proibido no Brasil na década de 60 quando passou de brincadeira de carnaval à inalante.55 Esta droga tem efeito breve variando de segundos a minutos no máximo e isso leva o agente a inalar várias vezes consecutivas. Causando euforia, animação, excitação, tontura, perturbações auditivas e visuais, depressão do cérebro, confusão, desorientação, voz pastosa, visão embaraçada, perda de autocontrole, dor de cabeça, palidez, descoordenação ocular e motora, processos alucinatórios, surtos, convulsões, parada cardíaca e respiratória e óbito. Mesmo seu uso mínimo é perigoso, pois sensibiliza o coração à adrenalina que faz os batimentos cardíacos elevam consideravelmente podendo provocar síncope cardíaca. 56 54 LSD e ecstasy. Antidrogas. Disponível em <http://www.antidrogas.com.br/lsdecstasy.php>. Acesso em 28 ago. 2008. 55 Lança-perfume. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/ drogas/lanca-perfume.htm>. Acesso em : 25 ago. 2008. 56 Lança-perfume. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/ drogas/lanca-perfume.htm>. Acesso em : 25 ago. 2008. 30 2.5.8 Inalantes É normal o uso de inalantes como thinner, vernizes, colas, esmaltes, acetona, benzina, perfumes, removedores, sprays e outros produtos por toxicômanos, inclusive por crianças e adolescentes que a utilizam como droga. Porém, isso tem trazido graves conseqüências para os usuários, como convulsões e mortes por asfixia. Os Inalantes ingeridos no organismo por inalação ou aspiração, são substâncias tóxicas e podem e com o passar do tempo, causam dependência. Suas sensações pelo seu uso são caracterizadas pelo prazer momentâneo e embriagues, inibição do frio e falta de apetite.57 Primeiramente, a inalação dessas substâncias causa a sensações de euforia, excitação, tontura, perturbações áudios-visuais, náuseas, tosse, salivação, fotofobia e rubor nas faces. Já em um segundo momento, têm início os sintomas da depressão, lentidão ao falar, desorientação mental, visão embaçada, palidez e alucinações.58 Ao se dar continuidade ao uso, os efeitos vão ficando cada vez mais agravados, o agente passa a sofrer de depressão profunda, intercalada por momentos de inconsciência, com alucinações momentaneas e repetidamente, queda de pressão arterial e convulsões. Ao entrar para a fase crônica ocorrem prejuízos à memória com lesões cerebrais irreversíveis, destruição de neurônios e graves prejuízos aos brônquios e rins, levando o usuário ao risco de morte por asfixia.59 57 CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia Civil do DF, 2002. 58 Idem. 59 CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia Civil do DF, 2002. 31 II - CAPÍTULO 3 CLASSIFICAÇÃO CRIMINAL DO USO DROGAS E SEUS USUÁRIOS NA CADEIA DO TRÁFICO Preliminarmente, é útil ressaltar que, de acordo com a redação da Nova Lei Antidrogas, Lei 11.343/06, a ilegalidade não é do produto propriamente dito, mais sim deste uso não autorizado pela legislação que regula o tratamento destas drogas.60 A discussão sobre como enquadrar o usuário de drogas, no que diz respeito ao tratamento legal a ser dispensado a ele, é objeto de divergências, tanto no meio jurídico quanto na área médica e na sociedade em geral. Qual a postura mais adequada por parte do Estado? O usuário de substâncias causadoras de dependência física é um criminoso, uma vítima ou um doente? Para isso é preciso analisar o contexto legal e considerar as diversas opiniões acerca do assunto. O art. 16 da Lei nº 6.368/1976 trazia a posse de droga para consumo pessoal como criminosa, com pena de seis a dois anos de detenção, sendo que muitas pessoas eram presas por este mtivo, seguindo a política norte-americana da criminalização denominada War on Drugs (Guerra às Drogas).61 O usuário de droga era considerado como criminoso, literalmente: Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.62 A partir da Lei nº 9.099/1995 – Lei dos Juizados Especiais, que trouxe a possibilidade da suspensão condicional do processo, previsto em seu art. 89, quando surgiu a primeira perspectiva despenalizadora em relação à posse de drogas para consumo pessoal. Afastou-se a 60 Exposição de Motivos da Lei 11.343/06. Diário do Senado Federal, Poder Legislativo, Brasília, DF, 7 Mai 2002, p.07389. 61 Propaganda enganosa: dia internacional antidrogas. Instituto Brasileiro Giovanni Falconi- IBGF. Disponível em <http://www.ibgf.org.br/index.php>. Acesso em 25 set. 2008. 62 BRASIL. Lei nº 6.368 de 21 de outubro de 1976. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 out. 1976. 32 resposta no que concerne à dureza da pena aplicada, sem retirar contudo o caráter criminoso do fato:63 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).64 A Lei nº 9.099/95 teve seu alcance ampliado, após seu artigo 61 ter sido alterado (por meio da Lei nº 11.313/2006), passando a admitir como infração de menor potencial ofensivo todas as contravenções assim como os delitos punidos com pena máxima não excedente a dois anos: 65 Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.66 Deste modo, o crime previsto pela Lei nº 6.368/1976, no que concerne ao porte de drogas para o consumo próprio, previsto em seu artigo 16, passou a ser considerado como de menor potencial ofensivo, da competência dos Juizados Especiais Criminais. Após o advento da Nova Lei Antidrogas, Lei nº 11.343/2006, uma das principais questões apuradas diz respeito ao fato de ter havido ou não a chamada descriminalização, tendo em vista o novo tratamento penal dispensado às condutas reguladas em seu art. 28, transcrito a seguir: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se 63 OLIVEIRA NETO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864>. Acesso em: 06 set. 2008. 64 BRASIL. Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 27 set. 1995. 65 OLIVEIRA NETO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio. Op. cit. 66 Idem. 33 desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.67 De acordo com Maria Lúcia Karam, a Lei nº 11.343/2006 mantém a criminalização da posse para uso pessoal das drogas classificadas, segundo ela, como ilícitas. Entende a autora que a nova legislação apenas afastou a cominação de pena privativa de liberdade em favor das penas de advertência, prestação de serviços à comunidade, comparecimento a programa ou curso educativo e, em caso de descumprimento, admoestação e multa. 68 Das penas previstas no artigo citado são restritivas de direitos e não são penas alternativas, uma vez que não há privação da liberdade como pena principal, excepcionando a regra geral posta no Código Penal pela qual a natureza das penas restritivas de direitos previstas é substitutiva da privativa de liberdade. Segundo Karam, não houve uma significativa mudança trazida pela lei, visto que a pena máxima de detenção de 2 anos prevista na Lei nº 6.368/76 já enquadrava a posse para uso pessoal na definição de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo aplicável a imposição antecipada de penas não privativas da liberdade.69 Com o mesmo entendimento, Sérgio de Oliveira Netto não considera ter havido a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal: Apesar de a nova lei ter encampado as políticas criminais de redução de risco, da justiça terapêutica e restaurativa, não houve a intenção de descriminalizar a posse de drogas para consumo pessoal. [...] 67 BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 ago. 2006. 68 KARAM, Maria Lucia. A Lei nº 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim IBCCRIM nº 167, Out. 2006. 69 KARAM, Maria Lucia. A Lei nº 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim IBCCRIM nº 167, Out. 2006. 34 Persiste, destarte, a índole criminosa da conduta de possuir drogas ilícitas para o consumo pessoal, cuja repressão se dará, pelo menos num primeiro momento, por sanções penais de cunho pedagógico, que não acarretem a privação da liberdade do agente usuário de entorpecentes.70 Luiz Flávio Gomes, como parte de uma corrente contrária da até aqui citada, manifestase uma opinião diversa sobre o assunto, no sentido de que o legislador aboliu o caráter criminoso da posse de drogas para consumo pessoal, fundamentando-se no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro - LICC: Art. 1º Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.71 Analisando os artigos apresentados, certo é afirmar-mos que o porte de drogas para consumo pessoal não se amolda à conduta de contravenção, e muito menos à de crime, considerando ainda que não se pode admitir, segundo o renomado jurista, a existência de uma infração penal à qual não seja cominada uma pena de prisão, propondo dessa forma a classificação da conduta como uma infração sui generis.72 A posição defendida pelo renomado jurista, Luiz Flávio Gomes não é uníssona na doutrina. Oliveira Netto é um dos que não concorda a teoria da descriminalização, argumentando que a LICC não seguiu a evolução legislativa no decorrer dos anos e por esse motivo o seu conteúdo ser interpretado taxativamente.73 Já concernente à jurisprudência atual, o STF se posicionou no sentido da inexistência da descriminalização, por meio de sua 1ª Turma, ao apreciar o RE 430105/QO/RJ, de que foi relator o Min. Sepúlveda Pertence. Vejamos o posicionamento do Ministro em seu voto: A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a 70 OLIVEIRA NETO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864>. Acesso em: 06 out. 2008. 71 BRASIL. Decreto-lei n.3.914 de 9 de dezembro de 1941. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 dez. 1941. 72 GOMES, Luiz Flávio et al. Nova Lei de Drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 109. 73 OLIVEIRA NETO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864>. Acesso em: 06 out. 2008. 35 exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seriam crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado ‘Dos Crimes e das Penas’. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário.74 (grifou-se). Como o julgado extraído da Suprema Corte chega a citar a argumentação de Luiz Flávio Gomes na íntegra do seu texto, rebatendo, contudo a sua argumentação e rejeitando a classificação, sugerida pelo autor, da classificação da conduta descrita no artigo 28 da lei em estudo como infração penal sui generis. O jurista Rodrigo Iennaco argumenta não ter havido abolitio criminis em relação à conduta prevista no art. 16 da Lei n. 6.368/76, mas sim um rebaixamento em seu status jurídico-repressivo expresso no art. 28 da lei n. 11.343/06, o que caracteriza a conduta, segundo ele, como “autêntica contravenção penal”. Para reforçar sua tese, Iennaco faz referência à previsão contida no §1º do art. 48 da Lei 11.343/06, pelo qual as condutas previstas no art. 28 são processadas na forma do art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95. 75 Deste modo, haja vista o posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência vigente, a conclusão é de que de fato não houve a descriminalização da conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Dessa forma, a posse, para consumo próprio, de substâncias causadoras de dependência continua a ter natureza criminal. 74 (STF, 1º Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007). 75 IENNACO, Rodrigo. Abrandamento jurídico-penal da "posse de droga ilícita para consumo pessoal" na Lei nº 11.343/2006: primeiras impressões quanto à não-ocorrência de "abolitio criminis". Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8868>. Acesso em: 10 set. 2008. 36 3.1 O usuário de drogas na visão da psicologia Adentrando para o aspecto psicológico, uma convergência de fatores pode levar uma pessoa a fazer uso de substâncias entorpecentes. De acordo com Paulo Alves Franco, em consórcio com outros doutrinadores, como Damásio de Jesus, 76 os adolescentes e jovens formam um grupo de indivíduos que apresentam enorme propensão ao problema. Podendo ocorrer em virtude da busca da identidade adulta. O adolescente passa por um período turbulento, marcado por comportamentos normais para a sua fase, o qual, na maioria das vezes, os leva a praticar atos que são reprováveis por pressão do seu grupo de amigos ou colegas, entre eles o de experimentar drogas. Isso pode ocorrer também por uma necessidade de fugir dos problemas da realidade, sem falar no natural espírito de curiosidade que, aliado à falta de informação acerca dos perigos e riscos do uso de drogas, pode contribuir significativamente para a sua iniciação ao consumo de drogas. 77 Incorrendo daíí a importância de ações preventivas e educativas no meio social, que é um meio de minimizar os fatores de risco que predispõem ao uso de drogas. Franco, em contribuição ao tema, salienta que o maior problema é que esse envolvimento, embora possa ocorrer de forma passageira, apenas por experiencia, pode passar para uma fase de uso habitual e, devido à dependência que se desenvolve, tem o poder de manter o jovem preso ao vício com uma facilidade maior do que um adulto.78 Abordando a questão da influência da personalidade na dependência psíquica, assim se posiciona Cury: O grau de dependência dependerá do tipo de personalidade do usuário, do tipo de droga usada, da freqüência do uso e do tipo de organismo. Contudo, mesmo nas dependências mais leves, quando o gatilho da memória é ativado, tais pessoas começam a ter um desejo compulsivo que trava suas inteligências. Esse desejo aumenta muito o nível de ansiedade, podendo gerar até sintomas psicossomáticos. 79 No intuito de corroborar com o disposto, as psicólogas Carla Tieppo e Suely Nassif argumentam que o processo de tomada de decisões do indivíduo afeta pela dependência a 76 JESUS, Damásio de. Usuário de drogas: criminoso, vítima ou doente? Blog Oficial do Prof. Damásio de Jesus. Publicado em 17 jul.2007. Disponível em < http://blog.damasio.com.br/?p=14>. Acesso em 02 set.. 2008. 77 FRANCO, Paulo Alves. Uso e abuso de drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 281. 78 Idem. 79 CURY, Augusto Jorge. Prisioneiros no território da emoção. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São Paulo: Academia da Inteligência, 2000, p. 19-28. 37 alguma droga fica condicionado à obtenção de novas doses, todo o seu comportamento motor é direcionado a essa busca. Mesmo que o dependente esteja decidido em abster-se do consumo de tais substâncias, qualquer informação adicional de origem psicológica (desilusões amorosas, conflitos familiares e outros) pode desequilibrar a “balança” da tomada de decisões, e o resultado é a recaída, tão comum entre os toxicômanos.80 Sendo assim, verificando-se que o fator psicológico é determinante na definição da conduta do usuário, deve-se considerar a questão sob o prisma da psicologia, no intuito de aproximar a legislação e os mecanismos judiciais à realidade dos fatos, e conseqüentemente promover a obtenção de resultados desejáveis no controle ao consumo de drogas. 81 O Conselho Regional de Psicologia de São Paulo (CRP/SP) defende a participação de profissionais da área de psicologia nas discussões e definições de políticas públicas, em especial assuntos de grande importância social como é o caso do consumo de drogas, pois o uso descontrolado dessas substâncias não só acarreta problemas psíquicos, inclusive coloca em evidência a importância da prevenção.82 A psicóloga Ana Stella Álvares Cruz, que é membra do Conselho Municipal de Drogas e Álcool de São Paulo, entende que a participação da Psicologia nas instâncias decisórias criam a possibilidade de iniciar um caminho diferente para tratar do tema, em especial por se tratar de questões historicamente ligadas ao preconceito, discriminação e arbitrariedade, e racismo,como ainda vemos em relação ao usuário de drogas. 83 O presidente do Conselho Municipal Antidrogas de São José do Rio Preto e representante do CRP SP no Conselho Estadual de Entorpecentes, Raul Aragão Martins, defende a participação de psicólogos nas discussões de interesse social, e delega parte do avanço na política antidrogas brasileira à atuação desses profissionais, no sentido de buscar mais a punição ao traficante e tratamento para o usuário. 84 Para a Subcoordenadora da subsede do CRP SP de Bauru, Maria Orlene Daré, o enfrentamento com foco na saúde pública e não na repressão exige a participação dos psicólogos. Defende uma postura não coercitiva ou repressora, mas sim de compreensão e 80 TIEPPO, Carla Andréa. NASSIF, Suely Laitano da Silva. A decisão de usar drogas. Mente & Cérebro, n. 184. p. 69, set. 2008. 81 CURY, Augusto Jorge. Prisioneiros no território da emoção. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São Paulo: Academia da Inteligência, 2000, p. 19-28. 82 Conversando com o psicólogo. Jornal de psicologia – CRP/SP. São Paulo, n. 147, abril/junho 2006. Disponível em <http://www.crpsp.org.br/a_acerv/jornal_crp/147/frames/fr_conversando_psicologo.htm>. Acesso em 03 out. 2008. 83 Idem. 84 Idem. 38 educação. No entanto, mostra-se a favor da política de redução de danos buscando uma melhor qualidade de vida ao usuário de drogas. 85 Maria Orlene ressalta também a posição do CRP contrária à justiça terapêutica (política de redução de danos alternativa ao encarceramento) para os usuários de drogas, devido ao seu caráter impositivo, uma vez que o melhor, segundo ela, é incetivar o usuário a se concientizar sobre os riscos e as consequências das drogas, de forma que ele mesmo busque o seu tratamento e sinta-se incentivado a deixar o vício. Caso contrário, a medida perderia o efeito e ganharia o mero aspecto de penalidade. 86 Retira-se exposto o claro sentido do corpo profissional da psicologia em considerar o usuário de drogas como um indivíduo que carece de acompanhamento e passível de tratamento, não obstante as dificuldades em se operacionalizar os mecanismos de atendimento e recuperação. Os prejuízos sociais resultantes do consumo de drogas, admitidos por todos os profissionais pesquisados, justifica os investimentos que devem ser feitos no sentido da reinserção dos indivíduos que encontram impossibilitados de se recuperar por suas próprias forças. 3.2 O usuário de drogas na cadeia do tráfico Retira-se da conclusão da doutrina, de ambas as correntes que o usuário de drogas pode ser visto de várias formas, dependendo das circunstâncias em que é exercida a conduta, por isso é necessário classificá-lo tendo em vista todas as possibilidades inseridas no texto legal. Para avaliar as condutas é interessante ainda traçar o atual perfil do usuário de drogas no Brasil. 85 Conversando com o psicólogo. Jornal de psicologia – CRP/SP. São Paulo, n. 147, abril/junho 2006. Disponível em <http://www.crpsp.org.br/a_acerv/jornal_crp/147/frames/fr_conversando_psicologo.htm>. Acesso em 03 out. 2008. 86 Conversando com o psicólogo. Jornal de psicologia – CRP/SP. São Paulo, n. 147, abril/junho 2006. Disponível em <http://www.crpsp.org.br/a_acerv/jornal_crp/147/frames/fr_conversando_psicologo.htm>. Acesso em 03 mai. 2008. 39 3.2.1 Papéis exercidos pelo usuário em face da nova legislação A Lei nº 11.343/06 em seu bojo, não fez distinção entre os conceitos de usuário e dependente, definindo-os em seu artigo 28 como aqueles que adquirem, guardam, tenham em depósito, transportem ou tragam consigo, para uso pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.87 No entanto, a doutrina faz tal diferenciação entre o usuário do dependente, conforme se verifica nos comentários de Sznick: O usuário é o que usa as drogas (inclusive farmacêuticas) sem ter necessidade de usálas; faz esporadicamente e mais por gosto. Já o dependente começa por curiosidade, como simples usuário, passa depois a viciado, com uma necessidade que é um impulso forte (dependência física), e por falta de autocontrole (dependência psíquica) torna-se um habito, não pode ficar sem a droga.88 Retira-se, portanto, que todo dependente já foi um simples usuário que com o tempo terminou por desenvolver a dependência, embora a lei não considere a existência ou o grau dessa dependência na caracterização da conduta. Além da figura do usuário e do dependente, a nova lei trata também, no parágrafo terceiro do seu artigo 33, a figura daquele que dá apoio, ou seja, do incentivador, podendo ser aquele que oferece droga, eventualmente, e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. Este personagem, o incentivador, portanto, nada mais é que um usuário (ou dependente) que adquire uma determinada droga e faz um convite a outro alguém para dela compartilharem, sendo a sua atitude “altruísta” em oferecer a droga punível com detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28 da mesma lei. 89 Existem aqueles quem defenda uma posição mais drástica em relação ao usuário de drogas, qual seja considerá-lo como uma espécie de financiador do tráfico. Talitah Regina de Melo Fidelis, nesse mesmo sentido afirma que o usuário de drogas é de fato um dos financiador do tráfico, na medida em que é ele quem, com suas compras 87 BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 ago. 2006. 88 SZNICK, Valdir. Da prevenção, da erradicação e do tratamento. In.____. Lei antitóxico comentada: Lei n. 6.368/76 e Lei n. 10.409/02. São Paulo: Pilares, 2004. p. 23-30. 89 BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 ago. 2006. 40 regulares, alimenta a indústria do tráfico de drogas e dá razão à existência da sua lucrativa estrutura. A lei se apresenta contraditória, a meu ver, quando aplica penas alternativas ao usuário/dependente, quando as penas restritivas de direitos sempre tiveram natureza substitutiva no Direito Penal Brasileiro e, aqui, contudo, adquiriram natureza autônoma, e tem como penalidade máxima a auferida aos financiadores e custeadores do tráfico. A todos é sabido que o aumento da violência está diretamente ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes. O "crime organizado", assim denominado para se contrapor ao "Estado desorganizado", movimenta cifras vultuosas, todos os anos, e em sua maioria geradas pela venda de drogas. Isso é público e notório. Desta forma, como pode o legislador deixar de incluir o comprador na lista dos custeadores do tráfico? Pior: como pode o legislador ser tão condescendente com aqueles que alimentam o tráfico e, conseqüentemente, a violência.90 (grifou-se). Em crítica à Nova Lei Antidrogas, e no mesmo raciocínio, Leonardo Gurgel Carlos Pires, argumenta que a lei dá condições a impunidade para o usuário de drogas, os quais, segundo ele, são a principal fonte de recurso financeiro do narcotráfico. Além disso, o autor chama a atenção para a atuação direta do usuário no tráfico de drogas em quantidades vistas como ínfimas: A Lei incentiva a impunidade da principal fonte de recurso financeiro do narcotráfico e incentiva, também, o “tráfico formiguinha” pois ao invés do traficante transportar 1 Kilo de Droga numa viajem, o mesmo usará – com a absoluta certeza da impunidade um usuário de drogas para fazer 20 viagens carregando 50 gramas de Droga. Isso ocorre já hoje, através do trabalho de “aviões”, usuários que transportam e vendem pequenas quantidades de drogas regularmente aos “clientes” de um narcotraficante. E mais, exemplificativamente, usuários poderão ir e voltar de uma “boca” de tráfico num morro (ou outro lugar que a polícia não entra a não ser se for com um batalhão) e não poderão ser importunados por isso, ou seja, a “segurança” da “clientela” está garantida pela própria polícia.91 Das ponderações tecidas pelo autor são preocupantes e reais, afinal é indiscútivel e que não há reprimenda efetiva àquele que transporta drogas em pequenas quantidades, é possível que realmente essa modalidade de tráfico estratégica seja cada vez mais utilizada, tudo em decorrência da falta de um braço forte sobre os mesmo, que neste , é o abrandamento da punição ao usuário. Isso pode ocorrer até mesmo porque o usuário, uma vez dependente da droga, é capaz de praticar furtos ou roubos para adquirir drogas, que dirá transportar drogas em pequenas quantidades. 90 FIDELIS, Talitah Regina de Melo. A descriminalização do usuário de substância entorpecente em contraposição ao seu status de financiador do tráfico e gerador da violência . Jus Navigandi,Teresina, ano 11, n. 1480, 21 jul. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10172>. Acesso em: 25 set. 2008. 91 PIRES, Leonardo Gurgel Carlos. Análise jurídica da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 - a lei atual de repressão ao tráfico ilícito de drogas. Ministério Público do Estado do Ceará. Fortaleza, 2007. Disponível em: <http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/print.asp?iCodigo=92>. Acesso em 11 out. 2008. 41 3.2.2 Perfil do usuário de drogas no Brasil O Brasil foi objeto pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas, publicada pela revista Época. A pesquisa mostrou que o consumidor-padrão de drogas no Brasil geralmente é homem, tem entre 20 e 29 anos, é da classe média alta e mora com os pais. Gasta para seu consumo e satisfação, em média, R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) por mês com drogas. Embora o consumidor garanta o comércio, segunda a pesquisa, não é ele quem produz a violência, sendo ele aqui, neste contexto, um simples “financiador”. O caos na segurança pública no país deve-se à ausência do Estado nos locais onde o tráfico de drogas conseguiu se desenvolver. A pesquisa destaca ainda que a política mais benéfica adotada pelo Brasil com o advento da lei 10.343/06, reflete o pensamento predominante em vários países da Europa, como Espanha, Portugal, Bélgica e Alemanha. 92 Questionável se faz a proposição acima referida, pois, quem não produz a violência seria aquele que também não a patrocina, neste caso, é o usuário que a patrocina, não podendo o mesmo ser descartado do ponto de vista social. Numa coisa se tem razão, o braço do Estado é falho no aspecto de inibir o tráfico, porém, não justificando que o usuário não é elemento determinante desta violância. A pesquisa demonstra, ainda, o diferente tratamento legal aos usuários de maconha em alguns países: Brasil – Desde 2006 o usuário é julgado por um juizado especial. A pena de prisão foi substituída por serviços comunitários; Estados unidos – Oito Estados permitem o uso medicinal. Todos vetam o consumo para fins “recreativos”; Canadá – O uso medicinal é permitido desde 2001; Holanda – A venda, limitada a 5 gramas, é permitida desde 1976 em cafeterias; Portugal – O consumo é descriminalizado. Os usuários são encaminhados para tratamento; Alemanha, Bélgica, Espanha e Finlândia – O uso é descriminalizado e não implica condenação. Comentando os dados da pesquisa, a reportagem veiculada conclui que o grave problema do crime organizado, que se relaciona intimamente com o tráfico de drogas, é resultado da omissão do Estado, da corrupção policial e da impunidade, mas admite que o 92 FERNANDES, Nelito; PEREIRA, Rafael; MENDONÇA, Martha. A elite e os traficantes. Revista Época, n. 493, p.102-104, 29 out. 2007. 42 papel dos consumidores como agentes financiadores da estrutura criminosa não pode ser ignorado. 93 O conglomerado do tráfico de drogas é organizado para fins lucrativos, muito lucrativo por sinal, pois se não os fossem, não haveria motivo de sua existência e nem mesmo a disponibilidade de tamanhas especies de drogas, do qual usuário é o consumidor final. Não obstante os fatores clínicos e psicológicos que podem levar uma pessoa a adquirir um produto que só lhe traz malefícios, há que se considerar que o usuário é o motivo de existir de todo esse aparato criminoso. Detalhando uma análise do panorama atual no Brasil, no que diz respeito ao tráfico de drogas, mostra que o usuário é elemento fundamental er essencial para a continuidade da atividade criminosa, não parecendo coerente, portanto, que o Estado adote uma postura minimalista em relação a ele, pois, sem o consumidor, não há drogas, ou ao menos esta exuberância existente. Se é conscientizar o usuário a fazer com que o volume de drogas comercializadas ilegalmente diminua, não parece ser esse o meio mais adequado de atingir esse objetivo, ao contrário, a política atual só vem a estimular o consumo. 93 FERNANDES, Nelito; PEREIRA, Rafael; MENDONÇA, Martha. A elite e os traficantes. Revista Época n. 493, p.102-104, 29 out. 2007. 43 III - CAPÍTULO 4 A POLÍTICA CRIMINAL ANTIDROGAS E O SISTEMA PENAL BRASILEIRO Posicionou-se o Legislador Pátrio, em relação ao porte de drogas para consumo próprio, e tem demonstrado uma tendência claramente minimalista. A cosideração de Luiz Flávio Gomes é no sentido de ter havido de fato a descriminalização da conduta descrita no art. 28 da Nova Lei Antidrogas: O caminho da descriminalização formal (e, ao mesmo tempo, da despenalização) adotado agora pela Lei 11.343/2006 em relação ao usuário, de modo firme e resoluto, embora não tenha transformado tal fato em infração administrativa, sem sombra de dúvida constitui uma opção político-criminal minimalista (que se caracteriza pela mínima intervenção do Direito penal), em matéria de consumo pessoal de drogas. A lei brasileira, nesse ponto, está em consonância com a legislação européia (que adota, em relação ao usuário, claramente, a política de redução de danos, não a punitivista norte-americana).94 O mesmo autor afirma que o tratamento jurídico adequado ao usuário de drogas para consumo pessoal não é uma questão de política criminal, e sim de saúde pública, de responsabilidade das autoridades e profissionais sanitários, assistentes sociais, psicólogos, médicos e outros. 95 Seguindo a mesma linha, Maria Lúcia Karam não considerando como potencialmente danosa a conduta do usuário de drogas e, ao contrário, atribuindo boa parte dos problemas que envolvem a questão à política proibicionista adotada, chegando a sugerir até mesmo a legalização do comércio de drogas no Brasil: O mero porte de drogas para uso pessoal qualificadas de ilícitas, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam um perigo concreto, direto e imediato para terceiros, são condutas que não atentam contra nenhum bem jurídico alheio, dizendo respeito unicamente ao indivíduo, à sua intimidade e às suas opções pessoais. Neste caso, não estando autorizado a penetrar no âmbito da vida privada, não pode o ente Estatal intervir sobre condutas de tal natureza. Até, é claro, o momento que não afete concretamente direitos de terceiros, o indivíduo pode ser e fazer o que bem quiser. (...) As reflexões devem prosseguir e colocar em 94 GOMES, Luiz Flávio. Usuário de drogas: transação, descumprimento, reincidência e sentença condenatória. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1244, 27 nov. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9212>. Acesso em 30 ago. 2008. 95 Idem. 44 pauta o repúdio à repressão e a afirmação da do livre arbítrio, revelando os riscos, os danos, consequências e os enganos globalmente produzidos pelo proibicionismo, questionando a pauta que oculta fatos, demoniza substâncias e pessoas, molda opiniões conformistas e imobilizadoras, censura e desinforma, entorpecendo a razão.96 Já quanto a matéria, outros doutrinadores, como Damásio de Jesus, mostram-se favoráveis às inovações comtempladas pela nova legislação no que concerne ao tratamento dispensado ao usuário de drogas, não por achar sua conduta pouco gravosa, mas por ser a medida mais lúcida frente aos possíveis prejuízos decorrentes do encarceramento de usuários: [...] Quanto ao consumidor de drogas, vítima e, algumas vezes, quando já contraiu o vício, também como doente, deve ser tratado como tal. [...] Infelizmente, nossas prisões – seja no sistema provisório das delegacias, seja no definitivo e regular das penitenciárias – são verdadeiras universidades do crime. Quem conhece bem, como nós, o mecanismo iníquo do sistema carcerário sabe que muito dificilmente dele pode sair alguém melhor do que entrou. Só devem ir para o cárcere os criminosos realmente perigosos, que oferecem risco social. Para os demais, temos expressado claramente nossa preferência por penas alternativas que evitam aos faltosos o trauma, muitas vezes irrecuperável, do encarceramento. 97 No entanto, o nobre Damásio de Jesus faz questão de ressaltar a gravidade da conduta perpetrada pelo usuário de drogas e a urgência de combatê-la para o bem da sociedade, embora não seja favorável à pena privativa de liberdade. A verdade é fato de que o vício das drogas é uma doença sui generis, com particular facilidade de expansão, em especial entre a juventude, e que a sociedade deve se proteger contra esse perigo. Não se infirindo daí que a proteção do organismo social requer, necessariamente, o aprisionamento dos viciados.98 Com a elaboração do novo instituto jurídico, o legislador deixou de enfrentar explicitamente a descriminalização das condutas relacionadas com o uso de drogas. Por outro aspecto, deixou a política inscrita nos dispositivos da lei, no que diz respeito à prevenção penal, não se mostra capaz de reprimir a conduta objeto, qual seja, o consumo de drogas.99 Ainda de acordo com Maria Orlene Daré, estas medidas sociais destinadas a remediar o consumo de drogas precisariam dar atenção maior aos adolescentes e aos jovens, facilitando seu acesso aos serviços básicos de saúde, educação e trabalho, escudos contra a violência, 96 KARAM, Maria Lucia. A Lei nº 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim IBCCRIM nº 167, Out. 2006. 97 JESUS, Damásio de. Usuário de drogas: criminoso, vítima ou doente? Blog Oficial do Prof. Damásio de Jesus. Publicado em 17 jul.2007. Disponível em < http://blog.damasio.com.br/?p=14>. Acesso em 02 set. 2008. 98 Idem. 99 GUIMARÃES, Isaac Sabbá. A nova orientação político-criminal para o crime de uso de droga . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1216, 30 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9104>. Acesso em: 04 out. 2008. 45 privações e ameaças, fatores que, em geral, os levam para o consumo abusivo de drogas e a se envolver com a marginalidade. 100 Cury, chama a atenção parar a importância de uma política de prevenção efetiva: Embora o tratamento seja importante, precisamos reforçar a tese de que o que mais necessitamos é investir nossas energias no campo da prevenção. É melhor, mais compensador e menos oneroso, social e financeiramente, prevenir que as pessoas usem drogas do que tratá-las posteriormente quando se tornam dependentes.101 Em um artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, Elisângela Melo Reghelin, relaciona os modelos de tratamento ao usuário de drogas que envolvem a saúde pública, que são os modelos de Redução de Danos e da Justiça Terapêutica, os quais interferem sobremaneira na abordagem criminal do uso de drogas, seguem tendências adotadas internacionalmente.102 Expondo seu ponto de vista em forma de crítica pela implantada e vigente Nova Lei Antidrogas, Leonardo Gurgel Carlos Pires se mostra veementemente contrário às suas inovações, ao considerar que a lei “retirou qualquer punição corpórea do usuário, reconhecendo o Estado, assim, a falência de sua própria capacidade em combater a fonte principal de recursos dos traficantes.103 Além do mais, o autor considera utopia a intensão desenhada na lei em determinar o tratamento aos viciados, pois, nas palavras do autor, “se o Estado Brasileiro não dá assistência digna aos doentes que querem se tratar então imagine o descaso que será, digo que continuará sendo, com os que relutem ou ponha dificuldade em se tratar como é o caso dos dependentes químicos”. 104 Sabendo-se que as substâncias que causam dependência não são todas iguais, existem aquelas cuja dependência e as conseqüências que acarretam são bem mais graves. Nesse diapasão, interessante ressaltar o posicionamento do ex-presidente, Fernando Henrique 100 Conversando com o psicólogo. Jornal de psicologia – CRP/SP. São Paulo, n. 147, abril/junho 2006. Disponível em <http://www.crpsp.org.br/a_acerv/jornal_crp/147/frames/fr_conversando_psicologo.htm>. Acesso em 03 set. 2008. 101 CURY, Augusto Jorge. Prisioneiros no território da emoção. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São Paulo: Academia da Inteligência, 2000, p. 19-28. 102 REGHELIN, Elisângela Melo. Considerações politico-criminais sobre o uso de drogas na nova legislação penal brasileira. Revista Brasileira de Ciências Criminais. ano 15, n. 64, p. 57-78. 103 PIRES, Leonardo Gurgel Carlos. Análise jurídica da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 - a lei atual de repressão ao tráfico ilícito de drogas. Ministério Público do Estado do Ceará. Fortaleza, 2007. Disponível em: <http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/print.asp?iCodigo=92>. Acesso em 11 set. 2008. 104 PIRES, Leonardo Gurgel Carlos. Análise jurídica da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 - a lei atual de repressão ao tráfico ilícito de drogas. Ministério Público do Estado do Ceará. Fortaleza, 2007. Disponível em: <http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/print.asp?iCodigo=92>. Acesso em 11 out. 2008. 46 Cardoso, por ocasião da reunião de lançamento da Comissão Latino-Americana sobre Drogas e Democracia, ocorrida no Rio de Janeiro em 30 de abril de 2008: O Excelentíssimo ex-presidente afirmou que isso não significa se declarar a favor da legalização das drogas. "Mas significa dizer que não se pode usar a mesma medida repressiva para todas as drogas, porque não têm as mesmas conseqüências", disse. "Não tem sentido penalizar da mesma maneira quem faz tráfico de heroína e quem traz maconha. Não é a mesma coisa. Não pode ter uma visão fechada.105 (grifou-se). A maior preocupação em tratar diferenciadamente as condutas em virtude do tipo de droga é característica de uma política de redução das consequências. Podemos citar o exemplo da Holanda, que liberou o uso de 5 gramas de maconha (vendida legalmente). A medida dobrou o consumo de maconha no país mas, em contrapartida, diminuiu o consumo de drogas pesadas, como o de heroína.106 No entanto, segundo a chamada teoria do “escalonamento das drogas”, a medida adotada na Holanda pode agravar mais ainda o problema, pois o risco relativo de um indivíduo que experimenta maconha em fazer uso de outras drogas, como a cocaína, é maior do que entre indivíduos que nunca usaram a maconha. Logo, considerando essa teoria correta, a maconha “abriria” portas para outras substâncias.107 4.1 O Sistema Penal Brasileiro A Legislação penal tutela os interesses gerais e fundamentais à vida em sociedade, e são impostas por meio de sanções àqueles que desrespeitam essas regras. Cabe ao Estado a aplicação da sanção correspondente, pois é detentor do monopólio do poder de punitivo.108 Segundo Nucci, estabelecimentos penais, são locais propícios ao cumprimento de pena nos seguintes regimes: fechado, semi-aberto e aberto, e ainda para aplicação das medidas de segurança. 109 105 TOSTA,Wilson. CHIARINI, Adriana. FHC quer que ONU foque consumo no combate à droga. O Estado de São Paulo, São Paulo, 30 abril 2008. Disponível em <http://www.estadao.com.br/geral/not_ger165673,0.htm>. Acesso em: 11 out. 2008. 106 FERNANDES, Nelito; PEREIRA, Rafael; MENDONÇA, Martha. A elite e os traficantes. Revista Época n. 493, p.102-104, 29 out. 2007. 107 BALTIERI, Danilo. Escalonamento das drogas. Cyber Drogas. Disponível em <http://www1.uol.com.br/vyaestelar/drogas_legalizacao.htm>. Acesso em 15 set. 2008. 108 NUCCI, Guilherme de Souza. Ação Penal. In:____. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.163. 47 A legislação atual prevê, na estrutura carcerária, a existência de Penitenciárias, Colônias agrícolas, industriais ou similares, Casas do albergado (com locais adequados para cursos e palestras) e Hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico: Art. 87. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado. (grifo nosso)[...] Art. 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto. (grifo nosso)[...] Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana. (grifo nosso)[...] Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras. (grifo nosso)[...] Art. 99. O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no artigo 26 e seu parágrafo único do Código Penal. (grifou-se) Nossa atual Constituição Federal, no título dos direitos e garantias fundamentais, prevê as seguintes penas que podem ser cominadas: privação ou privação da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. Esta veda ainda: as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. Sendo que a pena de morte poderá ser instituída em casos de guerra declarada.110 Já o Código Penal, no art. 32, institui as seguintes penas: privativa de liberdade, restritivas de direitos e de multa. Sendo que as privativas de liberdades podem ser: reclusão e detenção. E as restritivas de direitos: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. A Lei 11.343/2006 inovou com relação à conduta do usuário ao prever as seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Portanto, para melhor compreender a proposta deste trabalho faz-se necessária uma abordagem acerca de alguns pontos os quais julgamos importantes. 109 NUCCI, Guilherme de Souza. Disposições gerais do processo penal. In: Op. cit. p.935-989. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 05 out. 1988. 110 48 4.2 As espécies de pena Com a Constituição Fedral de 1988, o constituinte aumentou a previsão do Código Penal, oferecendo um rol ilimitado de penas. Prevê a Carta Magna em seu artigo 5º, inciso XLVI que "a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”. 111 As penas e as medidas de segurança constituem as duas formas de sanção penal. Enquanto a pena é retributiva-preventiva, tendendo hoje a readaptar à sociedade o delinqüente, a medida de segurança possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações penais. A reforma penal de 1984 extinguiu a imposição das medidas de segurança aos sujeitos imputáveis.112 Além do direito de punir do Estado, esse direito encontra certa limitação de ordem constitucional. Vejamos o que dispõe o art. 5°, inciso XLVII: 113 XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; Em nosso ordenamento jurídico, a pena de morte encontra-se disciplinada no Código Penal Militar em seus artigos. 55 a 57. 114 Art. 55. As penas principais são: a) morte; b) reclusão; c) detenção; d) prisão; e) impedimento; f) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função; g) reforma. Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento. 111 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 05 out. 1988. 112 NUCCI, Guilherme de Souza. Execução Penal. In:____. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.947-989. 113 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 05 out. 1988. 114 BRASIL. Decreto – lei n° 1.001, de 21 de outubro de 1969. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 out. 1969. 49 Art. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de sete dias após a comunicação. Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares. Frise-se ainda que, a vedação à pena de morte encontra-se no rol dos direitos e garantias individuais, portanto, amparada pelas cláusulas pétreas. Isto significa dizer que o legislador ordinário não pode instituir esta modalidade de pena para outras condutas. 4.3 A finalidade das penas Atualmente as correntes teóricas, representadas pelas históricas Escolas Penais, não possuem o mesmo entendimento sobre a finalidade da pena, cada uma com suas teorias filosóficas próprias. A Escola Clássica, a pena tem a finalidade de retribuição, que é a aplicação de um mal para corrigir o mal causado pelo infrator, o qual agiu segundo o seu livre arbítrio. Dessa forma, para cada crime corresponde um castigo. 115 Já para a Escola Positiva, por sua vez, a pena não deve ter caráter meramente retributivo, mas sim utilitário, ou seja, não deve simplesmente punir, mas proporcionar a reinserção do marginalizado para o convívio social. Além disso a utilidade da pena tem aspecto preventivo, sendo que essa prevenção pode ser geral ou especial. A Escola Clássica reflete sobre os demais membros da sociedade como meio de intimidação, já a Escola Positiva reflete diretamente sobre a pessoa do criminoso, com objetivo de ressocializá-lo. 116 A Escola Eclética, que utiliza pressupostos das duas escolas anteriormente citadas, da Escola Cássica e da Escola Positiva, a pena deve ter duplo escopo, ou seja, ao mesmo tempo em que a pena é uma forma de castigo, com caráter retributivo, é também um instrumento de prevenção geral e de reeducação do marginalizado. 117 115 FALCONI, Romeu. Teoria da pena. In:____. Lineamentos de Direito Penal. 2. ed.rev. e amp. São Paulo, ícone, 2000. p.213-225. 116 Idem. 117 Idem. 50 Atualmente o modelo penal Brasileiro, seguindo o modelo eclético, a pena aglomera os aspectos retributivo e preventivo. Enquanto o Estado reprime o infrator, exercendo o seu monopólio da punição, promove a prevenção geral e individual. 118 Todos estes aspectos da pena podem ser verificados nos dispositivos legais, a exemplo do art. 59 do Código Penal, que prevê o estabelecimento de penas “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.119 4.4 Os princípios orientadores na aplicação da pena Aos estudiosos do direito, os princípios são os seus mais importantes instrumentos. Não há como, pois, aplicar o direito sem lançar mão de alguns dos vários princípios inerentes à ciência jurídica. Nos ensinamentos de Henrique Savonitti Miranda, os princípios são algo que está sobreposta a todas as demais normas do sistema, na medida em que se apresentam como postulados de orientação que se colocam como premissas inafastáveis das relações jurídicas sobre as quais atuam.120 Entre os princípios que guiam quando da aplicação da pena podemos citar: princípio da legalidade, da igualdade, da humanização da pena, da proporcionalidade, da individualização da pena e da publicidade. 121 Importante é aqui ressaltar que tal enumeração não esgota todos os princípios que norteiam o trabalho do aplicador da pena. Levando-se em consideração que os objetivos de pesquisa do presente trabalho, serão explorados apenas os princípios da proporcionalidade e da humanização da pena. 118 NUCCI, Guilherme de Souza. Disposições gerais do processo penal. In:____. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.935-989. 119 BRASIL. Decreto – lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 31 dez. 1940. 120 MIRANDA, Henrique Savonitti. Direitos Individuais e Coletivos. In:____. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. Brasília: Senado Federal, 2006. p. 183-204. 121 JESUS, Damásio E. de. Conceito de direito Penal. In. ____. Direito Penal - Parte Geral. vol. 1, 26.ed. rev. e atual. São Paulo,Saraiva, 2003. p. 3-31. 51 4.4.1 O Princípio da proporcionalidade Na aplicação do princípio da proporcionalidade, há de haver uma coerência entre o delito e a pena aplicada. Damásio de Jesus ensina que, em respeito ao princípio da proporcionalidade a pena não pode ser além do grau da responsabilidade pela prática do fato, ou seja, a pena deve ser medida com base na culpabilidade do agente. 122 Segundo Capez, este princípio orienta-se na relação custo-benefício. Nesse entendimento: “Para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito”.123 E ainda: “Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social”.124 O doutrinador e Jurista Iolmar Alves Baltazar, considera o novo diploma do art. 28 da Lei 11.343/06 à luz do princípio da proporcionalidade: Considero que o novo tratamento legal que desprisionaliza atende a critérios de proporcionalidade, porquanto nem tanto minimalista (como aconteceria com a descriminalização do uso de substâncias entorpecentes), e nem tanto alinhado ao law and order ou ao hard control (expressões designativas de um Direito Penal simbólico, sobremaneira influenciado pela mídia).125 O doutrinador Falconi preceitua a importância da proporcionalidade da pena, pois, segundo ele, uma pena aplicada sem a devida proporcioanlidade com certeza refletirá de forma negativa, podendo vir a prejudicar uma possível ressocialização do apenado. Ademais, penas absurdas são passíveis de recursos, os quais podem ensejar a prescrição dentre outros inconvenientes de uma prestação jurisdicional impróprio. Isso pode refletir na sociedade um sentimento de impunidade. 126 122 JESUS, Damásio E. de. Conceito de direito Penal. In. ____. Direito Penal - Parte Geral. vol. 1, 26.ed. rev. e atual. São Paulo,Saraiva, 2003. p. 3-31. 123 CAPEZ, Fernando. Introdução. In:____. Curso de direito penal: parte geral: volume 1. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-30. 124 CAPEZ, Fernando. Introdução. In:____. Curso de direito penal: parte geral: volume 1. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-30. 125 BALTAZAR, Iolmar Alves. Consumo pessoal de drogas e aplicabilidade da nova lei penal benéfica em vacância . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8858>. Acesso em: 14 mai. 2008. 126 FALCONI, Romeu. Teoria da pena. In:____. Lineamentos de Direito Penal. 2. ed.rev. e amp. São Paulo, ícone, 2000. p.213-225. 52 4.4.2 O Princípio da humanização da pena Humanização da pena ou princípio da humanidade tem por finalidade barrar a criação de um tipo penal ou imposição de alguma pena que atente contra a incolumidade física ou moral de alguém.127 Já fazendo um elo a esse princípio, Fernando Capez enumera alguns dispositivos da Carta da República, que correspondem o espírito garantidor ao indivíduo, na promoção de mecanismos de controle do poder punitivo estatal: Humanidade: a vedação constitucional da tortura e de tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa (art. 5°, III), a proibição da pena de morte, da prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e das penas cruéis (art. 5°, XLVII), o respeito e proteção à figura do preso (art. 5°, XLVIII, XLIX e L) e ainda normas disciplinadoras da prisão processual (art. 5°, LXI, LXII, XLIII, XLIV, XLV e XLVI), apenas para citar alguns casos, impõem ao legislador e ao intérprete mecanismos de controle de tipos penais.128 (grifou-se) Por sua vez, Nucci ressalta a abrangência do princípio da humanidade, que não é restrito ao campo do direito penal, alcançando também o direito da execução penal. Como exemplo, citamos a garantia, aos presos, de sua integridade física e moral, a distribuição dos detentos de acordo com a natureza do delito cometido, bem como de sua idade e sexo 129 Não obstante, e apesar da imposição constitucional ao respeito dos direitos humanos fundamentais no curso da execução penal, assevera Nucci: Na prática, no entanto, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca atenção ao sistema carcerário, nas últimas décadas, deixando de lado a necessária humanização do cumprimento da pena, em especial no tocante à privação de liberdade, permitindo que muitos presídios se tenham transformado em autênticas masmorras, bem distantes do respeito à integridade física e moral dos presos, e ao direito constitucionalmente imposto. 130 Dos argumentos demonstrados, extrai-se portanto deste princípio que seu escopo principal é garantir ao apenado uma sanção legalmente prevista no ordenamento jurídico, com a proibição de que seus agentes, no caso, do Estado, imponham a seu próprio critério, penas que atentem contra a dignidade da pessoa humana. 127 CAPEZ, Fernando. Introdução. In: Op. cit.. p. 1-30. CAPEZ, Fernando. Introdução. In:____. Curso de direito penal: parte geral: volume 1. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-30. 129 NUCCI, Guilherme de Souza. Execução Penal. In:____. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.947-989. 130 NUCCI, Guilherme de Souza. Execução Penal. In:____. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.947-989. 128 53 4.5 Das penas cominadas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 Ofato ilícito previsto no revogado artigo 16 da Lei nº 6.368/76 era punido com a pena de detenção de 06 meses a 02 anos (admissível o sursis, a progressão de regime e a susbstituição por pena retritiva de direitos, se presentes as condições gerais do Código Penal), e a pena de multa de 20 a 50 dias-multa, calculados na forma do artigo 38 da Lei nº 6.368/1976. Tratava-se, no entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-a ap procedimento da Lei nº 9.099/1995, incidindo igualmente seus institutos despenalizadores, desde que preenchidos os requisitos legais. A Lei nº 11.343/2006, trouxe substanciosa modificação nesse aspecto. Com efeito, para as condutas previstas no caput e parágrafo 1º do artigo 28, passou a prever as penas de: I – advertência sobre efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.131 Sabiamente Volpe Filho laconicamente explicita sua opinião sobre as penas: Considerando a advertência como uma espécie de sanção sui generis, pois não pode ser considerada como pena, que tanto caracteriza o direito penal. Entendemos que a advertência somente poderá ser objeto de transação penal, como permite o artigo 48, §5º, da Lei antidrogas. Já as outras duas espécies, entendemos que mantêm relação com as características basilares da pena. A prestação de serviço à comunidade está, inclusive, prevista como espécie de pena restritiva de direito, no artigo 43, IV, do Código Penal. A medida educativa de comparecimentoa programa ou curso educativo, por sua vez, guarda harmonia com os parâmentros fornecidos pela Constituição, eis que pode ser considerada como subspécie da prestação social alternativa. Essas duas penas poderão, além de ser objetos de transação penal, ser consequência jurídica da condenação em sentença. Fato que não pode ocorrer com a advertência, tendo em vista a sua natureza sui generis. Lembremos que essas duas penas são impostas de maneira obrigatória, devendo ser cumpridas na integralidade, pelo prazo máximo de 05 (cinco) meses, e em caso de não cumprimento das penas impostas, p juiz poderá submeter o agente sucessivamente , a admoestação verbal e multa. As referidas penas para o agente que é surpreendido na posse de drogas para consumo próprio prescrevem em dois anos.132 Sendo as penas cominadas no artigo 28 são mais brandas que aquelas previstas no artigo 16 da Lei nº 6.368/1976, portanto, aqui a Nova Lei retroage para ir ao encontro dos fatos consumados antes de sua vigência, por força do disposto no artigo 5º, XL, da 131 CAPEZ, 2007, p. 689-690. VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Considerações pontuais sobre a nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006), Parte I. jus navigandi. Teresina, ano 10, n. 1154, 29 agosto. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8852. acesso em 05 setembro de 2008. 132 54 Constituição Federal, e do artigo 2º, § único, do Código Penal, com inegáveis reflexos na execução penal.133 No artigo 28, caput, o legislador mencionou a palavra “pena”. Neste parágrafo 1º fala em “medidas”, no parágrafo 6º menciona-se a locução “medida educativa”. Contudo as conseqüências previstas no artigo 28 configuram “penas” ou “medidas”? De acordo com nossa opinião, são “penas” alternativas, que não possuem, entretanto, o caráter “penal” (no sentido clássico). Por conseguinte, mais adequada é a denominação “medidas”. Tudo que está previsto no artigo 28 configura “medidas alternativas” (à prisão).134 Abordaremos separadamente a seguir as medidas cominadas ao artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 4.5.1 Da advertência Consiste em explicar ao infrator os efeitos provocados pelo uso de drogas e, ao que nos parece, aqueles mais relacionados diretamente com a saúde. Em termos bem simples, diríamos que, transacionada ou aplicada em sentença, a advertência requererá um Ato personalíssimo entre o juiz e o reeducando, em o qual o magistrado lhe dirá sobre as conseqüências prejudiciais do uso de drogas, tudo, segundo nos parece mais lógico, consignado em termo para o efeito. Inexiste contrapartida por parte do reeducando: devendo tão somente ouvir a admoestação. Em tese, parece-nos de bom tom que o ato seja devidamente registrado por escrito, colhendo-se, ao menos, a resposta do reeducando sobre o entendimento da mensagem proferida pelo juiz. A pena deve ser aplicada tendo-se em observância o grau de desvalor do ato e as condições pessoais do transgressor. Mas nada impede que seja cumulada com uma ou mais penas descritas no artigo.135 Volpe Filho ensina-nos neste sentido de que a pena de advertência não possui natureza de sanção penal e para afirmar isso aponta três justificativas: A primeira pena estipulada pelo legislador é de advertência. Pasmem, uma sanção penal caracterizada como advertência. Nesse ponto comungamos como o professor Luiz Flávio Gomes, [...] por não ter a advertência natureza de sanção penal. Não possui tal natureza em virtude de três principais fatores: a) A advertência não 133 MARCÃO, loc. Cit. GOMES, 2007, P. 159. 135 GUIMARÃES, 2007, p. 45-46. 134 55 preenche nem conta-gotas as características da pena, que são retribuição e prevenção, tendo em vista a teoria da união, que parte da idéia da retribuição como base, acrescentado os fins preventivos e gerais. Essa pena não intimida o cidadão a não consumir drogas, nem mesmo assume feição de retribuição, sendo completamente inócua. b) A pena de advertência banaliza o Direito Penal, ferindo por completo os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Permitindo uma pena dessa natureza dentro do Direito Penal, é igualá-lo aos demais ramos, causando descrédito perante a sociedade, que não mais temerá as sanções penais. c) Por fim, a advertência não guarda relação com nenhuma pena do XLVI, artigo 5º, da Constituição Federal. Essa norma deve ser usada como parâmetro para que o legislador comine pena alternativa de modo direto a determinada infração penal. Assim, o máximo da pena de natureza penal prevista no Texto Maior é a privação da liberdade, enquanto o mínimo e a prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. A pena de advertência não encontra relação nenhuma com essa norma, se situando muito aquém a prestação social alternativa.136 Legalmente está disposta a palavra advertência sobre os efeitos das drogas. Não se trata de uma advertência por razões moralísticas, religiosas etc. A razão da advertência é jurídica: cuida-se de uma sanção legitimamente legal. De outro lado, devem-se abordar os efeitos deletérios da droga. 137 4.5.2 Da prestação de serviços à comunidade Em primeiro lugar, a prestação de serviços à comunidade (PSC) “consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado” (CP, artigo, 46, § 1º). Ou seja, as atividades de quem estiver sob o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade não poderão ser remuneradas. Em segundo lugar, há de se levar em conta que as atividades a serem atribuídas ao reeducando devem corresponder às suas aptidões (CP, artigo 46, §3º). Por outro lado, o legislador deixou de estabelecer prazo mínimo para as medidas, referindo, tãosomente, que elas serão aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses (parágrafo 3º). Ora, haverá ao que parece ampla liberdade para o magistrado estipular a duração da PSC ao usuário ou dependente, mas sem qualquer parâmetro na Lei para fixação da carga horária.138 Recorremos assim novamente ao Código Penal para, em terceiro lugar, referir que a pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser aplicada “de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho” (CP, artigo 46, § 3º), devendo cada hora de trabalho corresponder a um dia de medida. Em quarto lugar, notamos que a PSC deve ser cumprida nos 136 VOLPE FILHO, loc, cit. GOMES, 2007, p. 154. 138 GUIMARÃES, 2007, p. 46-47. 137 56 estabelecimentos descritos no parágrafo 5º, que são escolhidos de forma preferencial dentre aqueles relacionados com atividades de prevenção ou de recuperação de usuários ou dependentes. Isto nos leva a imaginar que, não havendo local em que se execute estas especificidades, a pena poderá ser levada à execução em outro qualquer, o que já, a nosso ver, poderá desvirtuar o sentido de reeducação.139 Diferente entendimento é o de Capez, que menciona que não se deve aplicar a regra do artigo 46 do Código Penal, nesta situação: Prestação de serviços à comunidade: será aplicada pelo prazo de cinco meses, se primário; dez meses, se reincidente (cf. §§ 3º e 4º do artigo 28). Será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas (cf. §5º). Menciona-se que não se aplica aqui a regra do artigo 46 do Código Penal.140 Estabelece o artigo 28, a prestação de serviços à comunidade aparece como “medida alternativa” (ou mais precisamente: medida educativa alternativa). Ela, além da advertência e do comparecimento a programa ou curso educativo, constitui a sanção escolhida pelo legislador para ter incidência sobre o usuário. Pode ser fixada isoladamente ou cumulativamente com as demais medidas alternativas, A prestação de serviços à comunidade é totalmente incompatível em relação ao agente preso. Quem está preso não pode cumprir essa medida. Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. As tarefas inerentes a essa medida devem ser atribuídas conforme as aptidões desse condenado (artigo 46, §3º, do Código Penal). Não pode o juiz fixar uma determinada prestação que não condiz, de forma alguma, com o que o agente tem conhecimento ou habilidade. É preciso haver razoabilidade na medida. De outro lado, jamais pode a tarefa atribuída ser ofensiva à dignidade da pessoa (princípio da proibição da pena indigna). A prestação de serviços à comunidade, ademais, não gera vínculo empregatício. É uma pena ou medida alternativa (aliás, na Lei de drogas, é medida alternativa). Sanção imposta ex vi legis não gera relações trabalhistas.141 Para Silva, a medida de prestação de serviços à comunidade está em consonância tanto para com a Constituição como para o Código Penal: Dentre as medidas educativas apresentadas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, está uma pena restritiva de direitos – a prestação de serviços à comunidade (inciso II). Assim, a novel legislação de drogas está em consonância com o Código Penal. A novidade é que o legislador antecipou-se na possível solução que daria o juiz ao caso 139 GUIMARÃES, 2007, p. 47. CAPEZ, 2007, p. 690-691. 141 GOMES, 2007, p. 165. 140 57 concreto, cominando a prestação de serviços à comunidade como pena principal, o que seria autorizado, em caráter de substituição, nas hipóteses do artigo 44 do Código Penal.[...] O artigo 5º, inciso XLVI, da CRFB, que trata do princípio da individualização da pena apresenta as sanções a que submeterão os infratores da Lei penal: privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. Como se afirmou no tópico anterior, o artigo 28 da Lei nº 11.343/06, apresenta, dentre as penas, a prestação de serviços às comunidade ( inciso II). Dessa forma, a novel legislação de drogas adota uma das penas previstas na Constituição da República, mantendo o caráter de crime na posse de drogas para o consumo próprio ( e figura equiparada do parágrafo 1º). [...] Não bastante uma das penas previstas para o porte de drogas para consumo próprio – prestação de serviços à comunidade – conformar-se com previsão Constitucional e do Código Penal, de recordar que a Constituição da República autoriza o legislador infraconstitucional `a criação de outras penas, na medida em que adota, no artigo 5º, inciso XLVI, a expressão “adotará entre outras as seguintes penas.142(grifou-se). Sendo as penas restritivas de direitos, estas serão consideradas como sanções penais pela redação do Código Penal, incluindo nesta relação a “prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas” (artigos 32 e 43, IV), não há porque dizer que a mesma linhagem de sanção prevista na Lei nº 11.343/2006, artigo 28, II, (prestação de serviços à comunidade) não tem natureza penal. O tipo penal está completo, em plenas condições para ser implementado: existe o preceito primário (descritivo da conduta incriminada, de portar drogas ilícitas para uso próprio), assim como também se faz presente o preceito secundário, estipulador da sanção penal cabível – ainda que não seja privativa de liberdade – pelo prazo máximo de cinco meses. Nada impede, é fato, que o magistrado não aplique esta sanção de “prestação de serviços à comunidade”, preferindo cominar a sanção de “advertência” ou “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.143 4.5.3 Da medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo O comparecimento a programa ou curso educativo não esta definida pela Lei, nem guarda correspondência com qualquer das penas restritivas de direito. Imaginamos deva ser regulamentada por ato legislativo ao ser instituída segundo a política jurídica traçada pelo 142 SILVA, Davi André Costa. Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, do Tratado diferenciado dado ao usuário de drogas: medida despenalizadora mista, Jus Navigand. Terezina, ano 10, n 1175, 19, setembro 2006, disponível em: http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8949. acesso em 17 de setembro de 2008 143 OLIVEIRA NETTO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio Jus Navigand. Terezina, ano 10, n 1155, 30 setembro 2006, disponível em: http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864. Acesso em 19 de setembro de 2008 58 judiciário ou pelos Estados, até mesmo por meio de convênios celebrados com a União. Inexplicavelmente o legislador estabeleceu no parágrafo 7º a prerrogativa de o Juiz determinar “ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”. Primeiramente, tal medida melhor se enquadraria se houvesse sido mantida a medida de caráter educativo de “submissão a tratamento”, prevista no incido III do artigo 22, do Projeto de Lei nº 7.134/02. Aqui para nós, este tratamento ambulatorial não se confunde com programa ou curso educativo, nem mesmo se conforma ideologicamente ao que está contido no artigo 28, como se fosse um dispositivo solto, sem qualquer possibilidade de aderir ao restante do texto. Ademais, soa incompreensível esta nova faculdade atribuída ao Juiz, que invade a área específica do executivo, e que, quando muito, seria factível após a instigação por ação civil pública. O texto do parágrafo 7º, portanto, não guarda nenhuma conexão com os demais dispositivos do artigo e, além do mais, incorre várias erronias.144 Este entendimento se faz contraditório, como afirmam os doutrinadores, sendo que Gomes afirma que o juiz é quem deverá aplicar o tempo de freqüência, enquanto que Capez entende que o prazo para cumprimento já é determinado: Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo: cabe ao juiz fixar com precisão o programa ou curso educativo ao qual o agente deve comparecer. Impõe-se ainda determinar a freqüência (quantos dias por semana, horário, local etc.). Se o juiz não esclarecer nada disso na sua sentença, cabe ao juiz das execuções fazêlo (artigo 86 da Lei dos Juizados Criminais).145 A medida de comparecimento a programa ou curso educativo: será aplicada pelo prazo de 05 meses, se primário; 10 meses se reincidente.146 A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (que devido à falta de definição legal, precisará ser preenchida pela política jurídico-legal ou jurídicojurisdicional, para lhe dar substância) não resultará proveitosa se o reeducando estiver relutante e não se interessar pelo curso. O usuário ou pessoa dependente sabe perfeitamente dos males provocados pelas drogas, mas, tal como o fumante ou alcoólatra, dispõe de sua saúde, fazendo opções de vida que nem sempre se conformam a um determinado padrão ético. E muitas vezes, seu problema é verdadeiramente de saúde, de forma que as “penas” de nada lhe servirão. Por outro lado, a ineficácia das “penas” advirá de problemas estruturais, pois os 144 GUIMARÃES, 2007, p. 47. GOMES, 2007, p. 154. 146 CAPEZ, 2007, p. 691. 145 59 juizados criminais não dispõem, via regra, de um programa de prestação de serviços à comunidade (que, para cada caso específico desta Lei, deverá ser “[...] cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais [...], que se ocupem preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas”) e os municípios, por sua vez, não mantêm rede de entidades de prevenção ou de tratamento de toxicômanos. Os programas ou cursos educativos carecem não só de definição, mas de estruturação adequada para atenderem reeducandos penais.147 4.5.4 Da moderação da pena As penas além de terem caráter de pagamento pelo crime cometido, ou certa compensação pela lesão causada, seja ela a terceiro ou ao Estado, que no direito de punir o infrator a aplica, tem por precípua a intenção de reflexão do infrator, sendo assim, aquele que comete o crime, paga a pena, e reflete sobre o futuro no que tange a mão do estado sobre o mesmo, neste entendimento: “As verdades até aqui expostas demonstram à evidência que o fim das penas não pode ser atormentar um ser sensível, nem fazer que um crime não cometido seja cometido. Como pode um corpo político, que, longe de se entregar às paixões, deve ocupar-se exclusivamente com pôr um freio nos particulares, exercer crueldades inúteis e empregar o instrumento do furor, do fanatismo e da covardia dos tiranos? Poderão os gritos de um infeliz nos tormentos retirar do seio do passado, que não volta mais, uma ação já cometida? Não. Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime. Entre as penas, e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado.”148 Ainda neste mesmo entendimento: A crueldade das penas produz ainda dois resultados funestos, contrários ao fim do seu estabelecimento, que é prevenir o crime. Em primeiro lugar, é muito difícil estabelecer uma justa proporção entre os delitos e as penas; porque, embora uma crueldade industriosa tenha. Multiplicado as espécies de tormentos, nenhum suplício pode ultrapassar o último grau da força humana, limitada pela sensibilidade e a 147 GUIMARÃES. A nova orientação político-criminal para o crime de uso de drogas. Jus Navigand. Terezina, ano 10, n 1216, 30 outubro 2006, disponível em: http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9104. Acesso em 16 de outubro de 2008. 148 BECCARIA, Cesare (1738-1794), Dos Delitos e das Penas (1764), edição Ridendo Castigat Mores, Versão para eBook eBooksBrasil.com. disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb000015.pdf, acesso em 24 de out. de 2008 60 organização do corpo do homem. Além desses limites, se surgirem crimes mais hediondos, onde se encontrarão penas bastante cruéis? Em segundo lugar, os suplícios mais horríveis podem acarretar às vezes a impunidade. A energia da natureza humana é circunscrita no mal como no bem. Espetáculos demasiado bárbaros só podem ser o resultado dos furores passageiros de um tirano, e não ser sustentados por um sistema constante de legislação. Se as leis são cruéis, ou logo serão modificadas, ou não mais poderão vigorar e deixarão o crime impune. Termino por esta reflexão: que o rigor das penas deve ser relativo ao estado atual da nação. São necessárias impressões fortes e sensíveis para impressionar o espírito grosseiro de um povo que sai do estado selvagem. Para abater o leão furioso, é necessário o raio, cujo ruído só faz irritá-lo. Mas, à medida que as almas se abrandam no estado de sociedade, o homem se torna mais sensível; e, se se quiser conservar as mesmas relações entre o objeto e a sensação, as penas devem ser menos rigorosas. 149 Retirando da conclusão do autor, a pena deve guarda uma singularidade com o ato ilegal praticado pelo agente, sendo no caso da Lei nº 11.343/2006 em perfeita consonância com o pensamento passado, pois, não é pela intensa repressão ou a amplitude da pena que e alcança o êxito de uma relação bilateral entre sociedade e estado, mas sim quando da disponibilidade do Estado em atender as medidas cabíveis a cada agente. 149 BECCARIA, Cesare (1738-1794), Dos Delitos e das Penas (1764), edição Ridendo Castigat Mores, Versão para eBook eBooksBrasil.com. disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb000015.pdf, acesso em 24 de out. De 2008 61 IV - CAPÍTULO 5 A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EM FACE DA LESIVIDADE DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 A recente Lei de drogas, ou como chama, a Lei antidrogas, agregou a nosso ordenamento jurídico importante alteração, e como toda norma nova, havendo aqueles que se posicionam de forma contrária e a corrente que a favor, analisemos os artigos da antiga Lei e os da nova na sua parte que nos concerne: art. 16, da Lei 6.368/76, prevê: "Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. Agora, com a iminente revogação da Lei n. 6.368/76 pela Lei nº. 11.343/06 tem-se: Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Antes de adentrarmos ao cerne deste presente trabalho monográfico, compete aqui abordarmos de forma breve, quanto a natureza jurídica do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, no que concerne a descriminalização, despenalização e a legalização da conduta prevista no artigo 28 da referida Lei 62 5.1 Da descriminalização em face da conduta prevista no artigo 28 A descriminalização nada mais é do que retirar o elemento que deixa uma conduta ilícita, tornando-a lícita. Significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na Lei Penal como infração penal deixa de ser crime. Existem três espécies de descriminalização: 1) aquela que retira o caráter criminoso do fato, mas não o retira do meio do direito penal, transforma o crime numa infração penal sui generis; é a descriminalização formal; 2) Tem a que elimina o caráter criminoso do fato e o transforma num ilícito civil ou administrativo etc. Esta é a descriminalização penal de fato; e 3) a que afasta o caráter criminoso do fato e o legaliza totalmente, esta chamamos de descriminalização substancial.150 Na primeira hipótese, na descriminalização formal, o fato continua sendo ilícito, proibido, porém deixa de ser considerado “crime”, embora permaneça a ilicitude. Descriminalização formal não se confunde com a descriminalização substancial, que respectivamente legaliza a conduta. Sempre que ocorre o processo de descriminalização é preciso verificar se o fato antes incriminado foi totalmente legalizado, ou se, embora não configurando um “crime”, continua sendo contrário ao direito. O fato descriminalizado formalmente só perde “formalmente” a característica de “crime”, mas é punido com outras penas; o fato descriminalizado penalmente é suprimido do âmbito do direito penal, mas continua sendo punido com ilícito civil ou administrativo etc.; o fato descriminalizado substancialmente é retirado do âmbito do direito penal totalmente e deixa de constituir um ilícito – é legalizado –. Ou seja, não é punido com nenhuma sanção (o adultério, por exemplo, foi descriminalizado totalmente).151 O entendimento de Brega Filho e Saliba, citando Cervini, lecionam no sentido de que há três formas de descriminalização, além da formal, há a substantiva e a de fato: a) a descriminalização substantiva, de jure ou em sentido estrito, que em alguns casos sinaliza o desejo de outorgar um total reconhecimento legal e social ao comportamento descriminalizado, como por exemplo, no caso da relação homossexual entre adultos, do aborto consentido e do adultério. Outras vezes esse tipo de descriminalização responde a uma apreciação que difere do papel do Estado em determinadas áreas, ou a uma valoração diferente dos Direitos Humanos que leva o Estado a abster-se de intervir, deixando em muitos casos a resolução desse fato em si mesmo indesejáveis às pessoas diretamente interessadas (autocomposição). 150 NUCCI, Guilherme de Souza, Execução penal In____. Manual de processo penal e execução penal. 2 ed.rev., atual e ampl. São Paulo. Revistas dos Tribunais, 2006, p. 947-989. 151 NUCCI, Guilherme de Souza, Execução penal In____. Manual de processo penal e execução penal. 2 ed.rev., atual e ampl. São Paulo. Revistas dos Tribunais, 2006, p. 947-989. 63 b) descriminalização formal, casos nos quais as penas são substituídas por sanções de outra natureza, como por exemplo, a transformação de delitos de pouca importância em infrações administrativas ou fiscais punidas com multas de caráter disciplinar. c) (...) existe a descriminalização de fato, [...] quando o sistema penal deixa de funcionar sem que formalmente tenha perdido competência para tal, que dizer do ponto de vista técnico-jurídico, nesses casos, permanece ileso o caráter de ilícito 152 penal, eliminando-se tão somente a aplicação efetiva da pena. 5.2 Da despenalização da conduta em face do artigo 28 A Despenalizar consiste em retirar a pena da conduta delituosa, significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se intacto o caráter ilícito do fato, ou seja, o fato continua sendo uma infração penal ou infração de outra natureza. O caminho normal decorrente da despenalização consiste na adoção de penas alternativas para a infração. A Lei dos Juizados Criminais – Lei 9.099/1995 – por exemplo, não descriminalizou nenhuma conduta, porém introduziu no Brasil quatro medidas despenalizadoras, aplicando processos e procedimentos que procuram evitar ou suavizar a pena da prisão. 153 Novamente os doutrinadores Brega Filho e Saliba, mencionando entendimento de Dotti, entendem que despenalização constitui manifestação de política criminal: René Ariel Dotti aponta ainda que a despenalização constitui manifestação de política criminal “que o legislador atende em função de interesses ocasionais ou permanentes” e conceitua-a como “todos os casos em que a pena criminal é substituída por sanção de outro ramos jurídico, mantendo-se o caráter ilícito da conduta”. O caráter ilícito da conduta descrita no artigo 28 é inegável e igualmente inegável a substituição da sanção penal.154 5.3 Da legalização da conduta prevista no artigo 28 Agora o que todos buscam com os demais institutos, se encontra na legalização, ou seja, com a legalização o fato é descriminalizado substancialmente e deixa de ser ilícito, passa 152 NUCCI, Guilherme de Souza, Execução penal In____. Manual de processo penal e execução penal. 2 ed.rev., atual e ampl. São Paulo. Revistas dos Tribunais, 2006, p. 947-989. 153 NUCCI, Guilherme de Souza, Execução penal In____. Manual de processo penal e execução penal. 2 ed.rev., atual e ampl. São Paulo. Revistas dos Tribunais, 2006, p. 947 -989. 154 DOTTI, apud, BREGA FILHO; SALIBA, loc. Cit. 64 a não admitir qualquer tipo de pena. Sai do direito punitivo. A venda de bebidas alcoólicas para adultos, hoje, está legalizada (não gera nenhum tipo de sanção: cível, administrativa, penal etc.).155 O dicionário Houaiss define legalização da seguinte maneira: Ação ou efeito de legalizar; 1) autenticação, por oficial público, de um ato ou documento; 2) nas alfândegas, autenticação de título de propriedade apresentado para ser confrontado com os documentos que acompanham as mercadorias reivindicadas pelo proprietário como suas; 3) regularização de acordo com a Lei; legitimação.156 5.4 Da necessidade da privação da liberdade A sujeição do usuário de drogas à pena privativa de liberdade é matéria recente e polêmica, haja vista as correntes que vêem sendo defendidas no meio jurídico, pois, requer aqui uma análise profunda e contextualizada, no sentido de encontrar a um ponto de equilíbrio com respaldo jurídico, que possa trazer benefícios tanto para os usuários tanto para a sociedade que se relaciona direta e indiretamente com estes usuários. Acertada é a inovação trazida pela nova Lei Antidrogas, a Lei nº 11.343/2006, conforme o doutrinador Vitor Frederico Kümpel, pois considera que a pena privativa de liberdade não é viável uma vez que a pena carcerária nesses casos jamais é capaz de atingir o seu objetivo, que é o de promover a reinserção social.157 De fato, plausível é o posicionamento do autor, em classificar como inadequado o trancafiamento do usuário de drogas no atual modelo carcerário. A mais pura das verdade é que, o sistema prisional atual não tem se mostrado um instrumento eficientemente restaurador para criminosos comuns, o que se dirá em relação a usuários de drogas, que necessitam, antes de tudo, de tratamento médico e psicológico. Posicionou-se Salo de Carvalho em sentido idêntico, ao abordar a insustentabilidade jurídica e inconstitucionalidade, sobre o seu prisma, da criminalização oposta pela lei vigente à época, Lei 6.368/76, em seu artigo 16. Injustificável a criminalização do uso de drogas, tendo 155 GOMES, 2007, p. 121. HOUAISS, Antônio, Dicionário Eletrônico Houaiss da língua Portuguesa,Rio de Janeiro,Ed. Objetiva, 2007. 157 KUMPEL, Vitor Frederico. Principais inovações da nova Lei de Drogas. Consulex, ano XI, nº 247, p.12, 30 abr. 2007. 156 65 em vista os princípios Penal-Constitucional no que se refere à mínima lesividade da conduta, da intimidade e da vida privada, como desqualificadores das normas criminalizadoras.158 Não obstante, outros doutrinadores consideram a nova lei um atraso, pelo fato de não prever a prisão para o usuário. Esse posicionamento minimalista por parte do Estado pode vir a incentivar o uso, uma vez que não há uma repressão efetiva do porte de drogas para consumo pessoal. Acompanhando esse pensamento está Leonardo Gurgel Carlos Pires, que considera negativas as inovações trazidas pela nova Lei, bem como inócuas as penas nela previstas, sob os seguintes argumentos: 159 A advertência judicial quanto aos efeitos da droga (art.28, I) jamais seria capaz de convencer um viciado a deixar a droga, servindo apenas para sobrecarregar o sistema judiciário, já abarrotado de processos; Quanto à prestação de serviço à comunidade, o usuário pode se recusar a executá-la alegando a sua inconstitucionalidade, por violar o art. 5° inc. XVLII alínea “c)” da Constituição Federal de 1988: “ XLVII – não haverá penas : (...) c) de trabalhos forçados; (...)”. Dessa forma, segundo o autor, essa medida pode se mostrar inaplicável, passível de discussões e recursos. 160 Leonardo fianlizando, argumenta que a pena de multa para um viciado em drogas é inútil, em primeiro lugar porque não vai coibir o vício e em segundo porque, geralmente, o usuário não tem bens com os quais possa satisfazer a prestação, já que a dependência o faz investir tudo o que tem na compra de drogas, restando prejudicada a execução na maior parte dos casos. 161 O Estado não pode fechar os olhos para questão de tamanha relevância. Se o sistema penal atual não é capaz de oferecer tratamento adequado, nasce a necessidade de criar um novo segmento de internação, com estrutura adequada para atender a um público com carências tão específicas. Assim também é expresso por Elba Aparecida Nicolli Bastos, analisando a referida matéria: Pessoalmente, entendo que o usuário usa de seu livre arbítrio para consumir a droga, não o faz pela perversidade exclusiva do traficante, salvo alguns casos especiais, portanto, mesmo ciente das conseqüências, e, se não quer submeter-se a tratamento, participa da lei da “oferta e procura”, estimula a violência, portanto merece a reprovação social. Embora possa não ser adequada e proporcional o cumprimento de 158 CARVALHO, Salo de. A resposta penal ao uso de entorpecentes no Brasil. In: ____. A Política Criminal de Drogas no Brasil. 3. ed. reesc. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2006. p. 215-232. 159 PIRES, Leonardo Gurgel Carlos. Análise jurídica da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 - a lei atual de repressão ao tráfico ilícito de drogas. Ministério Público do Estado do Ceará. Fortaleza, 2007. Disponível em: <http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/print.asp?iCodigo=92>. Acesso em 11 mai. 2008. 160 Idem. 161 Idem. 66 pena nas mesmas prisões e da mesma forma que o traficante, imprescindível a obrigatoriedade de sujeição a tratamento de recuperação, para que se quebre a 162 perversa cadeia do tráfico que, por óbvio, só existe por existirem consumidores. Nascendo daí a justifica da privação da liberdade do usuário, por meio de Medidas de Internação específicas, para fins de recuperação da dependência à droga. Relevante se faz analisarmos o impacto social. É perfeitamente passível de críticas o fato de um viciado, surpreendido com substâncias de uso proibido, seja apenas repreendido e tratado dessa forma como um doente, e não como um infrator. Seria essa conduta ínfima a ponto de não considerar qualquer possibilidade de privação da liberdade? Essa interpretação pode levar muitos a pensar em impunidade ou conivência por parte das autoridades responsáveis. Não se vislumbra um trabalho de prevenção e reinserção sem a colaboração direta das comunidades e dos organismos públicos, comprometidos na solução do problema. Nesse aspecto é evidente o avanço trazido pela Nova Lei Antidrogas em relação à legislação anterior, a qual baseava-se na tradicional justiça penal punitiva, impositiva e verticalizada. A medida de internação para o usuário de drogas pode ser um instrumento de prevenção, vindo a demonstrar a reprovabilidade da conduta por meio da aplicação de medidas repressivas por parte do Estado, ainda que em caráter terapêutico. Um dos critérios para a aplicação da Medida de Segurança, segundo Damásio de Jesus, é a periculosidade do indivíduo, que pode ser real ou presumida. Real quando ela deve ser verificada pelo Juiz, como no caso dos semi-responsáveis, art. 26 Código Penal - CP, parágrafo único, presumida nos casos elencados pela lei, como no caso dos inimputáveis, art. 97 CP.163 Os usuários de substâncias devem ser protegidos contra eles mesmos, à medida que eles atuam de forma autodestrutiva. Além da desintoxicação, segue-se o período de recuperação do usuário, que dura entre um e dois anos, ela deve contar com acompanhamento médico.164 A Lei nº 11.343/2006, em seu art. 45 e 46, reproduzem, respectivamente a inimputabilidade e a semi-imputabilidade, já prevista no art. 26 caput e parágrafo único do CP, extendo o conceito para a impossibilidade de entendimento total ou parcial por parte do usuário em virtude das consequências do uso de drogas. 162 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Criminal. Apelação crime. AC nº 70023402613. Apelante: Marilene Rodrigues Correa. Apelado: Ministério Público. Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos, Porto Alegre, RS, 08 de maio de 2008. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 18 out. 2008. 163 JESUS, Damásio E. de. Das medidas de segurança. In. ____. Direito Penal - Parte Geral. Vol. 1, 26.ed. rev. e atual. São Paulo,Saraiva, 2003. p. 545-549. 164 Droga tem solução. Isto é, 18 de junho de 1997. Disponível em: <http://www.terra.com.br/istoe/vermelha/144602.htm>. Acesso em 10 set. 2008. 67 Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O parágrafo único do art. 45, descrito acima, que enfatiza e determina o encaminhamento do usuário ao tratamento médico adequado. Louvável a iniciativa da nova Lei em promover uma postura humanística ao usuário de drogas. O usuário na verdade é uma vítima das drogas, e deve assim ser visto, sem perder de vista a necessidade de, muitas vezes, privá-lo da sua própria liberdade em favor de um benefício maior, qual seja, a manutenção da sua integridade física e mental, bem como de seu bem maior, sua própria vida. Assim sendo, mostra-se viável a privação da liberdade, mas não nos moldes de internação carcerária atual. A lei 11.343/06 requer alterações, de forma equilibrada, para adequar a política antidrogas à realidade e às necessidades dos usuários e dependentes, tendo em vista a sensibilidade e humana frente ao poder de substâncias provocadoras de dependência e capazes de abalar a normalidade psíquica, subjugar as emoções, os desejos e os reais anseios dos agentes por elas dominados. 68 6 CONCLUSÃO Com o advento da Lei nº 11.343/2006, trouxe-nos inovações jurídicas na legislação penal brasileira, sendo uma delas as penas previstas no artigo 28, pois, as sanções cominadas aos usuários pegos em flagrante consumindo drogas, são de natureza jurídica diferente das até hoje existentes no direito penal Nacional, apesar da Constituição da República já ter mencionado que algumas penas alternativas, entre outras, já teriam condições de serem cominadas. Sendo assim, a pena de prestação de serviço à comunidade – artigo 28, II, da Lei nº 11.343/2006 – como já previa a Constituição Federal e, seu artigo 5º, XLVI, “d”, interpretada como uma prestação social alternativa. Contudo, as penas de advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo – artigo 28, I e III da Lei nº 11.343/2006 – não encontram respaldo no texto Constitucional, contudo, podem ser classificadas como, entre outras, previstas no mesmo inciso do artigo 5º da Constituição Federal. O Mundo das substâncias que causam a dependência requer uma análise de todos os seus aspectos. A realidade da sociedade, e em especial a dos usuários, são as mais diversas possíveis, os efeitos de cada droga produzem uma lesão em maior ou menor grau, diretamente proporcional ao seu poder de destruição e à dependência que pode acarretar. Por todos esses motivos particulares, a matéria é tema de discussões por todos os setores da sociedade. No que concerne ao tratamento dispensado ao usuário de drogas e do clamor de setores da sociedade por uma nova política antidrogas, entrou em vigor a Lei 11.343/06, sob a égide do Estado minimalista, da Justiça Terapêutica e da Redução de Danos. Sendo a mais recente manifestação do poder legislativo na tentativa de resolver as imprudências das legislações anteriores. Já em relação às penas privativas de liberdade, foram retiradas do rol de penalidades aplicáveis a usuários de substâncias que causam a dependência. Deste modo, não há que se discutir juridicamente, enquanto vigente a lei atual, da aplicabilidade de penas que consistam em privação da liberdade, uma vez que a legislação é transparente em não mais admití-las. O tema principal e o motivo desse trabalho é a rediscussão do tema em seus aspectos psicossociais, a fim de analisar, no momento atual, se a conduta do indivíduo ao portar drogas para consumo pessoal, tipificada no artigo 28 da Nova Lei Antidrogas, merece uma postura mais rígida do Estado, ou seja, a privação da liberdade do usuário, porém, para fins de recuperação. 69 O que se retira da Lei nº 11.343/06, é que a mesma confere um tratamento diferenciado aos usuários e dependentes de drogas. Sobre o ponto de vista dos usuários e dependentes estão firmados na prevenção e reinserção social, já que, a sanção privativa de liberdade e pecuniária foram abolidas, como forma de adequar a política criminal às necessidades sociais, ou seja, aplica-se a cada agente conforme o caso, a pena adequada, existindo de forma legal a moderação da pena, pois, alocar um usuário de drogas em meio a criminosos de alto potencial, seria dar-lhe a oportunidade de cursar a escola do crime com amparo físico e legal do próprio Estado. Com efeito, talvez não só da estrutura penitenciária atual, como também de um problema conjuntural, não é capaz de recuperar um viciado em tóxicos, e isso só traria prejuízos ainda maiores ao indivíduo. A alternativa louvável seria, na atualidade do pais, uma luta contra as drogas na efetividade dos tratamentos oferecidos atualmente aos dependentes de substâncias psicoativas e métodos de prevenção mais eficientes. Mesmo que plasível, tais inovações são objeto de crítica por muitos estudiosos e doutrinadores, que consideram inefetivas as medidas adotadas pela Nova Lei Antidrogas. Na fase de execução da sentença, por exemplo, os usuários condenados às penas do artigo 28, caso não se submetam às medidas decretadas, poderão ser sucessivamente sujeitos à admoestação verbal e multa. É claro, nesse ponto, que o legislador criou um certo embaraço ao Poder Judiciário que, já abarrotado com um grande volume de processos, se vê na incumbência de exercer os ditames da justiça terapêutica, com medidas claramente ineficazes. Ao se analisae a questão por outro ângulo, há que se considerar que as medidas de internação para o usuário de drogas, embora não relacionem com uma tendência internacional, poderia forçar o usuário a submeter-se a tratamento adequado, supondo que houvesse uma estrutura para oferecê-lo. Já outro aspecto importante consiste em afastar o usuário do contato com a droga. Continuando o dependente se drogando, o tratamento perde a razão de ser, porquanto não trará resultados desejáveis. Deve-se tratar a ligação entre essa pessoa e a substância, entender o motivo que a levou a se drogar. Para livra-se da dependência das drogas, o tratamento deve ser contínuo, pensamento pacífico entre os especialistas que se dedicam ao trato de dependentes de drogas. Sendo necessário então manter o indivíduo fora do meio social por algum tempo, e consiste em diversas fases. Numa visão ideológica, em um mundo do “dever ser”, vislumbraria uma completa estrutura que pudesse propiciar a recuperação do dependente, com internação apropriada, sem 70 caráter punitivo, nem mesmo em presídios tradicionais. Seria um novo critério assistencial e específico aos dependentes de drogas. Dentro dessa visão ideológica, qual seria o bem maior a ser protegido? A liberdade do usuário de drogas, para continuar em sua conduta ilícita e sem controle? Ou seria a proteção da vida de um terceiro ou mesmo do próprio indivíduo que perdeu sua capacidade de se autocontrolar e caminhar rumo à sua autodestruição? A essa interrogação a resposta é sem dúvida a preservação do bem maior, ou seja, a vida, que é o maior bem a ser protegido. Passando para o mundo real, confrontando-nos com uma estrutura ineficiente e capenga, restando sua incapacidade em tratar o usuário de drogas, haja vista que o Estado não se organizou a ponto de oferecer o apoio que ele realmente precisa. Encarcerá-lo em presídios, expondo-os ao convívio de criminosos “professores de crimes” não traria nenhum resultado em termos de conscientização e mudança de comportamentos, pelo contrário, poderia até mesmo abrir as portas para a marginalidade, porém com um grau mais elevado de aprendizado. Aproveitando o momento oportuno que é este, ressaltam-se que a legalização não é a solução para os problemas ligados ao tráfico de drogas para consumo pessoal, ao contrário, as conseqüências poderiam ser desagradáveis, pois, segundo demonstram alguns estudos, especialmente em termos de saúde dos usuários. Sendo assim, após uma análise detalhada da atual realidade de drogas no Brasil e dos fatores psicossociais que envolvem a questão, é visível a necessidade de alteração da recente legislação, ou seja, a nova Lei antidrogas e, ao mesmo tempo, da estrutura assistencial do Estado, para que seja possível aplicar ao usuário uma medida de internação específica, logicamente sem caráter punitivo, que possibilite de fato a sua recuperação, sendo uma saída racional e lógica para o problema, já que louvável foi a parte legal que retira-o de meio a outros elementos e propicia uma forma adequada de “pagamento” pelo fato típico cometido. Concluindo com muita sensatez e firmeza, a conduta descrita no artigo 28 da Nova Lei de Drogas é juridicamente relevante e potencialmente prejudicial, tanto ao usuário quanto para a sociedade, haja vista o interesse de uma coletividade sobre o interesse individual, e imperativo se faz reconhecer que é aplicável a privação da liberdade do usuário em face de um bem jurídico maior a ser protegido, sendo aqui a paz coletiva, a paz da sociedade, pois, não basta apenas colocar o indivíduo em cumprimento de pena em liberdade, ou em tratamento de sua saúde, ou ainda com prestação de serviço à comunidade, necessário se faz a aplicação desta penalidade em estabelecimento que além de assegurar a pena prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, assegure a toda uma coletividade o bem estar quanto ao indivíduo em cumprimento de pena. 71 Desta forma, os institutos previstos na Lei nº 11.343/2006, a advertência, a prestação de serviços à comunidade, a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, guardam e obedecem ao princípio da moderação da pena, porém, faz-se mister que toda a estrutura do Estado esteja voltada para sua efetiva aplicação, com eficiência. 72 REFERÊNCIAS BALTAZAR, Iolmar Alves. 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