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S936c
STURZA, Janaína Machado
Caderno de Introdução à Ciência do Direito Dom Alberto / Janaína
Machado Sturza. – Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010.
Inclui bibliografia.
1. Direito – Teoria 2. Introdução à Ciência do Direito – Teoria I. STURZA,
Janaína Machado II. Faculdade Dom Alberto III. Coordenação de Direito
IV. Título
CDU 340.12(072)
Catalogação na publicação: Roberto Carlos Cardoso – Bibliotecário CRB10 010/10
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APRESENTAÇÃO
O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente
lançada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadêmica em 2006,
após a construção de um projeto sustentado nos valores da qualidade,
seriedade e acessibilidade. E são estes valores, que prezam pelo acesso livre
a todos os cidadãos, tratam com seriedade todos processos, atividades e
ações que envolvem o serviço educacional e viabilizam a qualidade acadêmica
e pedagógica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um
projeto de curso de Direito.
Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de
crescimento, de amadurecimento e de consolidação alcança seu ápice com a
formatura de nossa primeira turma, com a conclusão do primeiro movimento
completo do projeto pedagógico.
Entendemos ser este o momento de não apenas celebrar, mas de
devolver, sob a forma de publicação, o produto do trabalho intelectual,
pedagógico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este
período. Este material servirá de guia e de apoio para o estudo atento e sério,
para a organização da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as
disciplinas que estruturam o curso de Direito.
Felicitamos a todos os nossos professores que com competência
nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veículo de publicação oficial da
produção didático-pedagógica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto.
Lucas Aurélio Jost Assis
Diretor Geral
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PREFÁCIO
Toda ação humana está condicionada a uma estrutura própria, a
uma natureza específica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a
constitui. Mais ainda, toda ação humana é aquela praticada por um indivíduo,
no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exercício de sua
consciência. Outra característica da ação humana é sua estrutura formal
permanente. Existe um agente titular da ação (aquele que inicia, que executa a
ação), um caminho (a ação propriamente dita), um resultado (a finalidade da
ação praticada) e um destinatário (aquele que recebe os efeitos da ação
praticada). Existem ações humanas que, ao serem executadas, geram um
resultado e este resultado é observado exclusivamente na esfera do próprio
indivíduo que agiu. Ou seja, nas ações internas, titular e destinatário da ação
são a mesma pessoa. O conhecimento, por excelência, é uma ação interna.
Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a consciência individual do
agente dá testemunho dos atos sem testemunha, e não há ato mais desprovido
de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem ações
humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de
outrem, isto é, os resultados serão observados em pessoas distintas daquele
que agiu. Titular e destinatário da ação são distintos.
Qualquer ação, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo
ou alegria, temor ou abandono, satisfação ou decepção, até os atos de
trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar são sempre ações humanas e com
tal estão sujeitas à estrutura acima identificada. Não é acidental que a
linguagem humana, e toda a sua gramática, destinem aos verbos a função de
indicar a ação. Sempre que existir uma ação, teremos como identificar seu
titular, sua natureza, seus fins e seus destinatários.
Consciente disto, o médico e psicólogo Viktor E. Frankl, que no
curso de uma carreira brilhante (trocava correspondências com o Dr. Freud
desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas
publicações) desenvolvia técnicas de compreensão da ação humana e,
consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnóstico e cura para os
eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais
estudiosos da sanidade humana, do equilíbrio físico-mental e da medicina
como ciência do homem em sua dimensão integral, não apenas físico-corporal.
Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua família
foram capturados e aprisionados em campos de concentração do regime
nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram
ininterruptamente aplicados em campos de concentração espalhados por todo
território ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstâncias, em que a vida
sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade única,
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que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz
diferentes, que nos faz livres.
Durante todo o período de confinamento em campos de
concentração (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivíduos
confinados respondiam aos castigos, às privações, de forma distinta. Alguns,
perante a menor restrição, desmoronavam interiormente, perdiam o controle,
sucumbiam frente à dura realidade e não conseguiam suportar a dificuldade da
vida. Outros, porém, experimentando a mesma realidade externa dos castigos
e das privações, reagiam de forma absolutamente contrária. Mantinham-se
íntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifício,
esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.
Observando isto, Frankl percebe que a diferença entre o primeiro
tipo de indivíduo, aquele que não suporta a dureza de seu ambiente, e o
segundo tipo, que se mantém interiormente forte, que supera a dureza do
ambiente, está no fato de que os primeiros já não têm razão para viver, nada
os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de
viver que os mantêm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua
vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivíduo supera-se a si mesmo,
transcende sua própria existência, conquista sua autonomia, torna-se livre.
Ao sair do campo de concentração, com o fim do regime nacionalsocialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstrução narrativa de
sua experiência, publica um livreto com o título Em busca de sentido: um
psicólogo no campo de concentração, descrevendo sua vida e a de seus
companheiros, identificando uma constante que permitiu que não apenas ele,
mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentração sem
sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.
Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo
que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Análise Existencial, a
psicologia clínica de maior êxito até hoje aplicada. Nenhum método ou teoria foi
capaz de conseguir o número de resultados positivos atingidos pela psicologia
de Frankl, pela análise que apresenta ao indivíduo a estrutura própria de sua
ação e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido
(da finalidade) para toda e qualquer ação humana.
Sentido de vida é aquilo que somente o indivíduo pode fazer e
ninguém mais. Aquilo que se não for feito pelo indivíduo não será feito sob
hipótese alguma. Aquilo que somente a consciência de cada indivíduo
conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de
decisão.
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Não existe nenhuma educação se não for para ensinar a superar-se
a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais é
morno, é sem luz, é, literalmente, desumano.
Educar é, pois, descobrir o sentido, vivê-lo, aceitá-lo, executá-lo.
Educar não é treinar habilidades, não é condicionar comportamentos, não é
alcançar técnicas, não é impor uma profissão. Educar é ensinar a viver, a não
desistir, a descobrir o sentido e, descobrindo-o, realizá-lo. Numa palavra,
educar é ensinar a ser livre.
O Direito é um dos caminhos que o ser humano desenvolve para
garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veículos de
expressão desta prática diária do corpo docente, que fazem da vida um
exemplo e do exemplo sua maior lição.
Felicitações são devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na
publicação e pela adoção desta metodologia séria e de qualidade.
Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho.
Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justiça, o Direito.
.
Luiz Vergilio Dalla-Rosa
Coordenador Titular do Curso de Direito
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Sumário
Apresentação.......................................................................................................... 3
Prefácio................................................................................................................... 4
Plano de Ensino...................................................................................................... 8
Aula 1
14
Conhecimento........................................................................................................
.
Aula 2
Dogmática Jurídica: Simplificação e Complexidade.............................................. 20
Aula 3
Aplicação do Direito............................................................................................... 34
Aula 4
A Norma Jurídica.................................................................................................... 43
Aula 5
Distinção entre Norma Moral e Jurídica................................................................. 49
Aula 6
Direito Objetivo....................................................................................................... 57
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Centro de Ensino Superior Dom Alberto
Plano de Ensino
Identificação
Curso: Direito
Disciplina: Introdução à Ciência do Direito
Carga Horária (horas): 60
Créditos: 4
Semestre: 1º
Ementa
Introdução epistemológica jurídica. Do conhecimento ao conhecimento científico. Empirismo, racionalismo e
pensamento dialético do Direito. Saber e poder. Aproximação à idéia de Direito. Jusnaturalismo. Positivismo
Jurídico. Direito e Moral. Teorias críticas e Direito Alternativo. Teoria da norma jurídica. Teoria do
ordenamento jurídico e pensamento sistemático. Sistemas e Disciplinas Jurídicas. Conceitos operacionais
acerca da Teoria do Direito na contemporaneidade. O Tempo do Direito. O Direito na Sociedade Complexa.
O Direito a Justiça e o Poder Judiciário. Três Matrizes Teóricas para observação do Direito: Analítica,
Hermenêutica e Pragmático-Sistêmica.
Objetivos
Geral:
A disciplina de Introdução ao Direito encontra relevância na (e para) a formação do acadêmico no sentido
de que ela proporciona os passos iniciais à construção do sistema de idéias fundamentais para a
compreensão e interpretação interdisciplinar do fenômeno jurídico.
Também deve-se considerar que essa disciplina é um elo que irá viabilizar a conexão da formação do
acadêmico, adquirida ao longo de sua vida, com as primeiras linhas do Direito, sem descurar da idéia de
que a aprendizagem não é apagar o que o acadêmico já assimilou por sua experiência, mas transformar,
aperfeiçoar seus conhecimentos através do delineamento metodológico a ser desenvolvido no transcursos
das interações a serem desenvolvidas em aula.
Para finalizar, é importante apontar que essa disciplina, sendo um dos primeiros contatos com o direito,
evidencia-se como uma disciplina que viabilizará a discussão do direito sob perspectiva do pensamento
jurídico crítico. Tal linha tem por fundamento o processo de profundo esgotamento pelo qual vem passando
o discurso jurídico liberal-individualista em face da crescente complexidade das novas formas de produção
do capital e das marcantes contradições sociais da atual sociedade. Essa complexidade vai exigir um
profissional do direito apto a compreender esses novos fenômenos e, conseqüentemente, capaz de
construir respostas para esse cenário mutável - respostas capazes de impulsionar a uma sociedade mais
democrática e harmônica.
Específicos:
Compreender o fenômeno jurídico enquanto uma espécie dentre os fenômenos ético-sociais;
Estudar o Direito como uma realidade em constante transformação e que sofre influências determinantes
dos fatores morais, econômicos, políticos e culturais da sociedade, inclusive contribuindo para perpetuar ou
transformar as relações de poder;
Sublinhar a necessidade de uma concepção aberta e especulativa na formação do jurista, a fim de capacitálo para ser um operador do Direito capaz de interagir numa sociedade organizada a partir do sistema
jurídico, alicerçado em práticas democráticas perpassadas por vínculos sociais marcadamente éticos,
solidários e humanistas;
Analisar os diversos ramos em que se distribui o ordenamento jurídico vigente, apontando a importância do
Direito Constitucional como balizador da sistematização jurídica;
Estudar o Direito numa perspectiva humana, ética, social e política.
Inter-relação da Disciplina
Horizontal: A disciplina de Introdução ao Direito encontra relevância na (e para) a formação do acadêmico
no sentido de que ela proporciona os passos iniciais à construção do sistema de idéias fundamentais para a
compreensão e interpretação interdisciplinar do fenômeno jurídico.
Também deve-se considerar que essa disciplina é um elo que irá viabilizar a conexão da formação do
acadêmico, adquirida ao longo de sua vida, com as primeiras linhas do Direito, sem descurar da idéia de
que a aprendizagem não é apagar o que o acadêmico já assimilou por sua experiência, mas transformar,
aperfeiçoar seus conhecimentos através do delineamento metodológico a ser desenvolvido no transcursos
das interações a serem desenvolvidas em aula.
Para finalizar, é importante apontar que essa disciplina, sendo um dos primeiros contatos com o direito,
evidencia-se como uma disciplina que viabilizará a discussão do direito sob perspectiva do pensamento
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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jurídico crítico. Tal linha tem por fundamento o processo de profundo esgotamento pelo qual vem passando
o discurso jurídico liberal-individualista em face da crescente complexidade das novas formas de produção
do capital e das marcantes contradições sociais da atual sociedade. Essa complexidade vai exigir um
profissional do direito apto a compreender esses novos fenômenos e, conseqüentemente, capaz de
construir respostas para esse cenário mutável - respostas capazes de impulsionar a uma sociedade mais
democrática e harmônica.
Vertical: Direito Civil, Direito Constitucional e Penal.
Competências Gerais
- Leitura, compreensão, elaboração e interpretação de textos jurídicos.
- Pesquisa e utilização da doutrina, legislação e jurisprudência, visando ao aperfeiçoamento do raciocínio
jurídico e reflexão crítica sobre os temas relativos à disciplina.
- Domínio das tecnologias e métodos para a completa interpretação e aplicação do Direito.
Competências Específicas
- Capacidade de compreender as noções elementares do Direito, reconhecendo-o em sua amplitude e
diversidade.
Habilidades Gerais
- Capacidade de compreender, elaborar e interpretar o Direito, reconhecendo-o em sua amplitude e
diversidade.
- Capacidade de pesquisa e utilização da doutrina, legislação e jurisprudência visando ao aperfeiçoamento
do raciocínio jurídico e reflexão crítica sobre os temas relativos à disciplina.
- Capacidade de análise do enquanto norma de conduta social inserida numa sociedade em constante
mudança e regida pelo Constitucionalismo.
Habilidades Específicas
- Compreender as noções elementares do Direito, reconhecendo-o em sua amplitude e diversidade.
Conteúdo Programático
Programa:
O DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL E UNIVERSAL
1.1. Surgimento das ciências sociais modernas
1.2. O direito como ciência social aplicada
1.3. As diversas disciplinas jurídicas
1.4. A introdução ao estudo do direito
INTRODUÇÃO À EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
1.1. Do conhecimento ao conhecimento científico.
1.2. Empirismo, racionalismo e pensamento dialético do Direito.
1.3. Saber e poder.
1.4 Jusnaturalismo.Positivismo Jurídico.
1.5 Teorias críticas e Direito Alternativo.
1.6Três Matrizes Teóricas para observação do Direito.
PERSPECTIVAS DOGMÁTICA E NÃO DOGMÁTICA
1.5. A dogmática jurídica: a construção sistemática do direito positivo
1.6. Dogmática jurídica e ciência do direito
DIFERENCIAÇÃO E AUTONOMIA DOS SISTEMAS NORMATIVOS
1.7. Normas religiosas, de uso social e morais
1.8. Conceito e Conteúdo
1.9. Sanção
CONCEITO E CONTEÚDO DA NORMA JURÍDICA
1.10. Significado do termo
1.11. Estrutura lógica da norma jurídica
1.12. Atributos da norma jurídica
1.13. Imperatividade
COERCITIVIDADE E SANÇÃO DA NORMA JURÍDICA
1.14. A tutela estatal no direito moderno
1.15. Coerção, coação e coercitividade
1.16. Conceito de sanção jurídica
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
1.17. Etimologia
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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1.18. Diversas acepções do termo “direito”
1.19. O problema da legitimidade
1.20. Conceitos de direito objetivo e subjetivo
O PÚBLICO E O PRIVADO NO DIREITO
8.1 A dicotomia e distinção entre o Direito Público e o Direito Privado
8.2 O (re)pensar da dicotomia Direito Público X Direito Privado em face do dirigismo estatal
TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
1.21. Conceito de fonte do direito
1.22. Fontes materiais e fontes formais
CONCEITO E GÊNESE DE LEI
1.23. Lei natural e lei jurídica
1.24. Lei como espécie de norma jurídica
1.25. Evolução histórica da lei
1.26. Competência legislativa
1.27. Processo legislativo
TÉCNICA LEGISLATIVA E CODIFICAÇÃO
1.28. Morfologia dos textos legais
1.29. Diversas partes da lei
1.30. Coleção de lei
1.31. Consolidação
1.32. Código
INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS
1.33. Sistema sucessivo
1.34. Sistema progressivo
1.35. Sistema simultâneo
1.36. “Vacatio legis” e sistema de vigência imediata
TÉRMINO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS
1.37. Causas de cessação da obrigatoriedade
1.38. Causas intrínsecas e extrínsecas
1.39. Conceito de revogação
1.40. Espécies de revogação
12.5. Repristinação da lei.
CONFLITO DE LEIS
12.6. Conflito de leis no espaço
12.7. Conflito de leis no tempo
12.8. Retroatividade da lei
12.9. Impedimentos à retroatividade
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
14.1. Definição de princípio no Direito
14.2 Princípio como norma jurídica
14.3 Distinção entre princípio e regra
COSTUME JURÍDICO
15.1 Eficácia como conceito básico
15.2. Processo de formação do costume
15.3.Requisitos constitutivos do costume jurídico
15.4. Relações do costume com a lei
15.5. O costume nos países subdesenvolvidos: o direito inoficial
15.6.O problema do pluralismo jurídico
JURISPRUDÊNCIA
12.10. Diversos sentidos do termo
12.11. Processo de formação da jurisprudência
12.12. Requisitos constitutivos da jurisprudência como fonte
12.13. Sistema anglo-saxônico
12.14. Sistema romanista
12.15. Técnicas de unificação da jurisprudência.
DOUTRINA JURÍDICA
17.1. Funções da doutrina jurídica
17.2. Importância da doutrina na construção do direito.
Estratégias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula)
Aulas expositivas dialógico-dialéticas. Trabalhos individuais e em grupo e preparação de seminários.
Leituras e fichamentos dirigidos. Elaboração de dissertações, resenhas e notas de síntese. Utilização de
recurso Áudio-Visual.
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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Avaliação do Processo de Ensino e Aprendizagem
A avaliação do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contínua, cumulativa e
sistemática com o objetivo de diagnosticar a situação da aprendizagem de cada aluno, em relação à
programação curricular. Funções básicas: informar sobre o domínio da aprendizagem, indicar os efeitos da
metodologia utilizada, revelar conseqüências da atuação docente, informar sobre a adequabilidade de
currículos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc.
Para cada avaliação o professor determinará a(s) formas de avaliação podendo ser de duas formas:
1ª Avaliação – Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): Trabalho.
2ª Avaliação: Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): referente ao Sistema de Provas Eletrônicas – SPE
(média ponderada das três provas do SPE)
Avaliação Somativa
A aferição do rendimento escolar de cada disciplina é feita através de notas inteiras de zero a dez,
permitindo-se a fração de 5 décimos.
O aproveitamento escolar é avaliado pelo acompanhamento contínuo do aluno e dos resultados por ele
obtidos nas provas, trabalhos, exercícios escolares e outros, e caso necessário, nas provas substitutivas.
Dentre os trabalhos escolares de aplicação, há pelo menos uma avaliação escrita em cada disciplina no
bimestre.
O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliações, tais como: projetos, seminários,
pesquisas bibliográficas e de campo, relatórios, cujos resultados podem culminar com atribuição de uma
nota representativa de cada avaliação bimestral.
Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem média semestral de aprovação igual ou superior a sete
(7,0) e freqüência igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) são considerados aprovados.
Após cada semestre, e nos termos do calendário escolar, o aluno poderá requerer junto à Secretaria-Geral,
no prazo fixado e a título de recuperação, a realização de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de
substituir uma das médias mensais anteriores, ou a que não tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como
média final de aprovação igual ou superior a cinco (5,0).
Sistema de Acompanhamento para a Recuperação da Aprendizagem
Serão utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantões Tira-Dúvidas que
são realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min às 18h50min, na sala de aula.
Recursos Necessários
Humanos
Professor.
Físicos
Laboratórios, visitas técnicas, etc.
Materiais
Recursos Multimídia.
Bibliografia
Básica
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2006.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes.
PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. Saraiva, 2005.
GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2002.
Complementar
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2003.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e Contexto
Social. São Paulo: RT, 1998.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Calouste,
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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2002.
WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
Periódicos
Jornais: Zero Hora, Folha de São Paulo, Gazeta do Sul, entre outros.
Jornais eletrônicos: Clarín (Argentina); El País (Espanha); El País (Uruguai); Le Monde (França); Le Monde
Diplomatique (França).
Revistas: Conzulex, Notadez, Magister
Sites para Consulta
www.cjf.jus.br
www.cnj.jus.br
www.tjrs.jus.br
www.trf4.gov.br
www.senado.gov.br
www.stf.gov.br
www.stj.gov.br
www.ihj.org.br
www.oab-rs.org.br
Outras Informações
Endereço eletrônico de acesso à página do PHL para consulta ao acervo da biblioteca:
http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por
Cronograma de Atividades
Aula
Consolidação
1ª
2ª
3ª
4ª
5ª
6ª
7ª
8ª
Avaliação
Conteúdo
Procedimentos
Recursos
Apresentação do Plano de Ensino e comentários
sobre o conteúdo programático. Introdução à
Epistemologia Jurídica. Noções de Direito como
Fenômeno Social e Global. Os Significados Usuais da
Palavra Direito. Alguns Conceitos. Do Conhecimento
ao Conhecimento Científico
Empirismo, racionalismo e pensamento dialético do
Direito. Saber e poder. Aproximação à idéia de Direito.
Jusnaturalismo. Positivismo Jurídico
Perspectivas Dogmática e Não Dogmática: A
Dogmática Jurídica e ciência do direito.
Diferenciação e Autonomia dos Sistemas Normativos.
Normas Religiosas, de uso social e moral.
Teoria da norma jurídica. Conceito de Norma.
Atributos da Norma Jurídica. Classificação das
Normas Jurídicas
Coercitividade e Sanção da Norma Jurídica.
Conceito e sanção Jurídica. Coerção, Coação e
coercitividade
Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Definições.
Características. Espécies. A divisão no Direito
Positivo. Direito Público e Direito Privado.
Fundamentos desta divisão. Divisões e subdivisões.
Consolidação 1ª avaliação
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
1ª Avaliação
9ª
10ª
11ª
12ª
13ª
1
Entrega das notas da 1ª avaliação e comentários.
Teoria das Fontes do Direito. Conceito de fonte do
direito.
Fontes materiais e fontes formais.
AE
Princípios Gerais de Direito. Costume Jurídico.
Jurisprudência. Doutrina Jurídica.
Conceito e Gênese de Lei: Lei natural e lei jurídica;Lei
como espécie de norma jurídica;Evolução histórica da
lei. Competência Legislativa. Processo Legislativo.
Técnica Legislativa e Codificação. Início da
Obrigatoriedade das Leis. Término da Obrigatoriedade
das Leis.
Conflitos de Leis. Conflito de Leis no espaço; conflito
de leis no tempo; retroatividade da lei; impedimentos à
retroatividade.
Consolidação 2ª Avaliação
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
2ª Avaliação
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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1
Prova Substitutiva
Legenda
Código
AE
TG
TI
SE
PA
Descrição
Aula expositiva
Trabalho em grupo
Trabalho individual
Seminário
Palestra
Código
QG
RE
VI
DS
FC
Descrição
Quadro verde e giz
Retroprojetor
Videocassete
Data Show
Flipchart
Código
LB
PS
AP
OU
Descrição
Laboratório de informática
Projetor de slides
Apostila
Outros
Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.
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INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Profa. Janaína Machado Sturza
2010/02
CONHECIMENTO
Conhecer é incorporar um conceito novo, ou original, sobre um fato ou
fenômeno qualquer. O conhecimento não nasce do vazio e sim das experiências que
acumulamos em nossa vida cotidiana, através de experiências, dos relacionamentos
interpessoais, das leituras de livros e artigos diversos1.
Entre todos os animais, os seres humanos são os únicos capazes de criar e
transformar o conhecimento, capazes de aplicar o que aprende, por diversos meios,
numa situação de mudança do conhecimento; capazes de criar um sistema de
símbolos, como a linguagem, e com ele registrar nossas próprias experiências e
passar para outros seres humanos.
Existem diferentes tipos de conhecimentos:
Conhecimento
Empírico
(ou
conhecimento
vulgar,
ou
senso-comum):
É o conhecimento obtido ao acaso, após inúmeras tentativas, ou seja, o
conhecimento adquirido através de ações não planejadas.
Exemplo: A chave está emperrando na fechadura e, de tanto experimentarmos abrir
a porta, acabamos por descobrir (conhecer) um jeitinho de girar a chave sem
emperrar.
Conhecimento Filosófico:
É fruto do raciocínio e da reflexão humana. É o conhecimento especulativo
sobre fenômenos, gerando conceitos subjetivos. Busca dar sentido aos fenômenos
gerais do universo, ultrapassando os limites formais da ciência.
Exemplo: "O homem é a ponte entre o animal e o além-homem" (Friedrich
Nietzsche)
Conhecimento Teológico:
BELLO, José Luiz de Paiva. Metodologia científica. Disponível em: http://www.pedagogiaemfoco.pro.br/met01.htm.
Acesso em 7 mar 2010.
11
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Conhecimento revelado pela fé divina ou crença religiosa. Não pode, por sua
origem, ser confirmado ou negado. Depende da formação moral e das crenças de
cada indivíduo.
Exemplo: Acreditar que alguém foi curado por um milagre; ou acreditar em Duende;
acreditar em reencarnação; acreditar em espírito etc.
Conhecimento Científico:
É o conhecimento racional, sistemático, exato e verificável da realidade. Sua
origem está nos procedimentos de verificação baseados na metodologia científica.
Podemos então dizer que o Conhecimento Científico:
É racional e objetivo.
Atém-se aos fatos.
Transcende aos fatos.
É analítico.
Requer exatidão e clareza.
É comunicável.
É verificável.
Depende de investigação metódica.
Busca e aplica leis.
É explicativo.
Pode fazer predições.
É aberto.
É útil (GALLIANO, 1979, p. 24-30).
Exemplo: Descobrir uma vacina que evite uma doença; descobrir como se dá a
respiração dos batráquios.
INTRODUÃO À EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
Para se compreender a Epistemologia Jurídica, antes, é necessário o
entendimento da Epistemologia de forma geral. Neste caso, veja-se:
Epistemologia. [Do gr. epistéme, ciência; conhecimento, + logia.]. Substantivo
feminino. 1. Conjunto de conhecimentos que têm por objeto o conhecimento
científico, visando a explicar os seus condicionamentos (sejam eles técnicos,
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históricos, ou sociais, sejam lógicos, matemáticos, ou linguísticos), sistematizar as
suas relações, esclarecer os seus vínculos, e avaliar os seus resultados e
aplicações. [Cf. teoria do conhecimento e metodologia (2).]2.
Desta forma, é possível se sintetizar afirmando que epistemologia é a área da
ciência que se preocupa com a discussão dos fundamentos das diversas ciências
contemporâneas. A epistemologia jurídica é, portanto, o ramo que se preocupa com
os fundamentos mesmos da ciência social aplicada que se denomina Direito. Tratase de forma dinâmica, pois “a epistemologia jurídica é um espaço permanentemente
em construção, cujos limites, paradoxalmente, quanto mais se determinam e
objetivam, mais produzem lacunas e vazios, sendo, assim, um lugar crítico à procura
de seu objeto”3.
Sendo assim, constituem temas de Epistemologia do Direito:
A) definição de direito;
B) posição no quadro das ciências;
C) a natureza de seu objeto
Definição de direito
Etimologicamente “direito” vem do latim directum que significa direção reta
sem desvio. Assim, contém a idéia de direção a ser seguida, ou seja, pode ser
concebido como “diretriz da sociedade, criada e mantida pelos próprios membros do
grupo”. Assim, Direito é forma pela qual as pessoas criam, mantém e extinguem as
relações sociais, de forma a organizar a sociedade. Seguindo, ainda é possível se
distinguir três sentidos para o vocábulo direito:
A) Regra de conduta: o direito que está escrito, assentado nos diplomas
legais;
B) Sistema de conhecimentos jurídicos: o estudo sistematizado da
complexidade social e suas implicações na organização da comunidade;
C) Prerrogativas: todas as faculdades que decorrem do direito posto,
objetivado. Trata-se do direito subjetivo.
Posição no quadro das ciências
O direito ocupa posição dentro do quadro das ciências sociais. Isto, pois trata
e regula os fenômenos dentro da sociedade ou aqueles que a influenciam
2
3
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. São Paulo: Nova Fronteira, 1993. p. 215.
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. 2. ed. São Leopoldo: Unisinos, 2005. p. 13.
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diretamente. Desta maneira, pode-se definir ciência do direito: “conhecimentos,
metodicamente considerados, resultante do estudo ordenado das normas jurídicas
com o propósito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o
sistema jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e históricas”4.
Natureza do objeto
O objeto da ciência jurídica é a complexidade das relações sociais entre e
interpessoais. Isto é: a ciência jurídica é todo o complexo sistema social que envolve
os variados aspectos da vida em sociedade e em comunidade.
DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL E UNIVERSAL
Considerações iniciais
Quando se fala em grupos de pessoas, é possível se averiguar,
instantaneamente, dois fatores:
a) uma complexidade de situações envolvendo os membros do grupo;
b) a necessidade de se resolver estas situações da melhor e mais pacífica
forma.
Assim, é possível se afirmar que, dentro da sociedade, existe a necessidade
inevitável de se regrar as relações inter e entre-humanas. Também que, para isso, é
necessária uma ciência que abarque tais normas sociais e os demais valores
humanos. Deste modo nasce do o Direito. E ele, então, como sendo produto das
necessidades sociais, ou melhor, dos fenômenos sociais, com o objetivo, genérico,
de abranger o maior número de fatos e atos humanos dentro dos grupos sociais.
Características
É imperativo se apontar dois motivos principais para o Direito ser considerado
como um “fenômeno social e universal”:
a) social: pelo fato de ser construído pelas pessoas a partir de seus ideais de
convívio social para reger a sociedade;
4
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 3.
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b) universal: é uma previsão genérica que tem a possibilidade de comportar
um grande número de situações sociais, ou, em outras palavras, apresenta-se para
a universalidade de situações humanas.
Surgimento
As ciências sociais modernas surgiram no momento em que as pessoas
sentiram a necessidade de organizar o convívio em sociedade, pois não há maneira
das pessoas viverem isoladamente [“nenhum homem é uma ilha em si mesmo”].
Desta forma, pela razão de precisar se relacionar uns com os outros, os
humanos sentiram a falta de normas capazes de melhorar sua condição de vida e
atracar possíveis abusos praticados por tiranos.
Assim, em suma, o direito nasceu da necessidade que as pessoas sentiram
de ter regras para conviver umas com as outras. Aos poucos, foram percebendo que
se não houvesse normas não seria possível viver em grupos, pois sempre
prevaleceria a vontade de quem tivesse mais força para impor aos outros. O direito,
portanto, é antes de tudo, a forma que as pessoas elegeram para regular a vida em
comunidade.
Breve histórico
Ao longo da história da humanidade, apareceram variadas forma de
regramento social, como exemplo, os milenares Código de Hamurabi [1700 a. C.,
criado pelo imperador da Suméria, com o seu nome e que protegia a propriedade, a
família, o trabalho e a vida humana]; o Código de Manu [séc. II a. C., escrito em
sânscrito, é a legislação do mundo indiano e do sistema de castas]. Ainda, na Roma
antiga, a Lei das XII Tábuas [450 d. C.].
Direito como ciência social aplicada (?)
É absolutamente pacífico entre os jushistoriadores que o Direito se inclui entre
as chamadas ciências sociais aplicadas. Isto se justifica pelo fato de que ele tem seu
objeto de estudo – normas jurídicas – ligado diretamente a sua finalidade de
pacificação social. Ainda, por utilizar métodos de investigação científica de
abordagem e de procedimento também aplicáveis às demais ciências sociais.
Diversas disciplinas jurídicas
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O direito nasceu como formas normativas gerais. Contudo, para melhor
regular a vida em sociedade, ele foi, aos poucos, especializando-se em diversas
áreas, tais como: civil, processual, penal, comercial, trabalho, tributário, etc.
Esta especialização se deve ao objeto exclusivo estudado dentro daquele
ramo jurídico, como por exemplo:
a) no direito previdenciário o objeto são as normas relativas ao custeio e aos
benefícios da previdência social;
b) no direito ambiental o objeto são as normas e relações entre a ação
humana e a conservação dos recursos ambientais.
Introdução ao estudo do direito
Esta é a disciplina que fornecerá aos “jusestudantes” as noções básicas e os
princípios fundamentais para a compreensão da criação, aplicação, interpretação e
extinção do direito e da ciência jurídica como um todo.
Desta forma aborda os aspectos sociológicos, filosóficos e técnicos do direito,
através da epistemologia jurídica, da dogmática, dos sistemas jurídicos, da teoria da
norma jurídica, das fontes do direito, dos princípios, dos costumes, da jurisprudência
e da doutrina.
Sendo assim, ressalta-se que a importância desta matéria se aloca na visão
geral que ela proporciona do universo jurídico, formando alicerces para incorporação
dos conhecimentos pontuais dos ramos específicos.
DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL E GLOBAL
O direito tem sua razão de existência na complexa situação social do mundo
atual. Isto se justifica pelo fato de que, todos os dias, surgem novas possibilidades
advindas pela tecnologia e pelo próprio avanço de todas as demais ciências que
envolvem o convívio humano.
Deste modo, cabe ao direito também abranger e adotar as novidades, para
atingir sua finalidade de regulamentação e organização social até o bem comum.
Diz-se social pelo fato de estipular normatividade social. Global por que atinge
a globalidade de situações ocorridas dentro das esferas de atuação humana.
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INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Profa. Janaína Machado Sturza
2010/02
DOGMÁTICA JURÍDICA: SIMPLIFICAÇÃO E COMPLEXIDADE
Dogma significa algo que não se coloca em dúvida.
Se o conteúdo do dogma é verdadeiro, ou não, isso é uma questão
secundária. A função do dogma é pacificar uma questão, dar estabilidade a um
sistema de pensamento, de crença, a fim de viabilizar certos comportamentos e
conceitos. Existem, assim, vários tipos de dogmas: dogmas religiosos, científicos,
políticos, familiares, sociais, jurídicos, econômicos e outros.
Dogma, etimologicamente, tem sua raiz no grego dokéo, "julgar, aparentar",
e do latim docere, ensinar, significando "ponto fundamental e indiscutível de uma
doutrina religiosa, e por extensão de qualquer doutrina ou sistema" (cf. Antonio
Geraldo da Cunha, no Dicionário, Etimológico, Nova Fronteira). Ou seja, dogma é
algo que não mais se questiona, que está aceito como verdadeiro.
A Dogmática Jurídica é justamente a parte do Direito que lida com as
certezas, com os pressupostos e premissas inquestionáveis colocados pelas normas
jurídicas positivadas. Exemplos bem simples e corriqueiros são os prazos
processuais (10,15 dias... de prazo para recorrer, para contestar) e o prazo de
prescrição das ações. Se a lei estabelece não se questiona. O que poderia ser
questionado é se o prazo é razoável ou não e aí mudar-se-ia a lei. Mas, enquanto o
prazo for aquele da lei, sua obediência é dogma. Outro dogma é a validade da
sentença transitada em julgado, que é sempre tida como verdadeira.
A Dogmática Jurídica é um modo de viabilizar decisões, simplificando a
complexidade, diminuindo o questionamento social e estabilizando a sociedade. O
princípio da maioria, por exemplo, quando estabelecido por lei acaba com a
discussão: o que a maioria decide é válido, isto é um dogma. A decisão neutraliza o
dissenso, ou seja, os que têm opinião contrária devem se conformar com a decisão
da maioria. Só que esse dogma da maioria é expressão de uma racionalidade formal
que não convence a minoria, que vai contra os desejos da minoria, e a maioria, por
si só, não tem força de eliminar o ressentimento dos dissidentes. A racionalidade do
dogma cria insatisfações nos contrários, pois não respeita as diferenças de cada um,
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impõe soluções coletivas a contragosto, contrafaticamente. Produz é certo, o efeito
de estabilização do sistema, mas à custa do artifício da solução racional.
Quando há muito descontentamento são feitas novas leis, são estabelecidos
novos dogmas, sem os quais não há possibilidade do sistema operar. Assim: "O
Direito positivo institucionaliza a mudança, que passa a ser entendida como superior
à permanência, e as penadas do legislador começam a produzir códigos e
regulamentos que, posteriormente, serão revogados e de novo restabelecidos, num
processo sem fim". (Ferraz, 1980, 200).
Num mundo moderno leigo, sem valores religiosos, morais e éticos estáveis,
dominado pela organização constitucional do Estado, sem fundamentos filosóficos
permanentes, sem ideologia definida, a verdade passa a ser secundária e a
verossimilhança passa a ser essencial. Não mais interessa ao Direito a legitimidade
histórica, tradicional, carismática, mas sim, basicamente, a legitimidade racional das
decisões. Dessa forma "a Dogmática põe a verdade entre parênteses e se preocupa
mais com o verossimilhante, isto é, não exclui a verdade, mas ressalta como
fundamental a versão da verdade (e da falsidade)." (Ferraz, 1980, 183). O que
interessa mais é o conjunto das provas que são trazidas para o mundo jurídico, para
o devido processo legal, pois o "que não está nos autos não está no mundo". A
verdade corresponderá, juridicamente, à prova dos autos, reduzindo-se, assim, a
questão controversa ao que for decidido. O conflito pode não desaparecer entre as
partes, mas, juridicamente, termina. "A verdade é que a decisão jurídica, a lei, a
norma consuetudinária, a decisão do Juiz etc. impede a continuação de um conflito.
Ela não o termina através de uma solução, mas o soluciona pondo-lhe um fim. Pôr
um fim não quer dizer eliminar a incompatibilidade primitiva, mas trazê-la para uma
situação onde ela não pode mais ser retornada ou levada adiante". (Ferraz, 1980,
167).
Ora, impedir que um conflito continue é um modo artificial de lidar com o
conflito, pois ele é reprimido, obrigando os litigantes a se conformarem com a
decisão. A frustração das partes não é levada em conta, a Justiça da decisão é
secundária. Esse é o efeito da Dogmática Jurídica: limitar os conflitos a regras e
princípios formais, sem a preocupação essencial com o conteúdo verdadeiro ou não
do decidido. É uma simplificação da complexidade, em nome da decidibilidade.
Porém, vivemos num mundo complexo. "Complexus significa o que foi tecido
junto; de fato há complexidade quando elementos diferentes são inseparáveis
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constitutivos do todo (como o econômico, o político, o sociológico, o psicológico, o
afetivo, o mitológico) e há um tecido interdependente, interativo e inter-retroativo
entre o objeto do conhecimento e seu contexto, as partes e o todo, o todo e as
partes, as partes entre si (Morin, 2000,38). Encarar a complexidade melhora a
análise das particularidades, mas a recíproca não parece ser verdadeira. Quem
analisa um pedaço do todo nem sempre acaba tendo uma visão do todo." Quanto
mais poderosa é a inteligência geral, maior é a sua faculdade de tratar problemas
especiais "(Morin, 2000,39). Só que a Ciência e o Direito estão optando pela
especialização, fechando as questões dentro da redoma da Dogmática e se
esquecendo que o problema real continua, apesar de tudo. A simplificação
dogmática corresponde ao empobrecimento da função jurídica, a redução da virtude
da Justiça ao legalismo positivista. É esse modelo que está em crise e precisa ser
superado por um modelo holístico, que no dizer de Pierre Weil;" É uma visão em que
todo indivíduo, a sociedade e a natureza formam um todo indissociável,
interdependente em constante movimento. É uma visão na qual, paradoxalmente,
não só as partes de cada sistema se encontram no todo, mas em que os princípios e
leis que rege o todo se encontram em toda parte "(Weil, 1991, 52). Dessa forma se
restabelece
o
contexto
do
conhecimento
complexo,
em
contraposição
à
simplificação, cujo reducionismo mutila o todo.
É necessário encarar a complexidade dos conflitos como totalidades sociais,
emocionais, sociológicas, econômicas e afins, sem reduzi-los ao mundo do
processo. É preciso reconhecer a insuficiência da Dogmática Jurídica para resolver
os conflitos através de uma simplificação procedimental artificial que não mais
satisfaz nem o Estado, nem a sociedade, nem os cidadãos.
A DOGMÁTICA JURÍDICA E OS CONFLITOS JURÍDICOS DA HUMANIDADE
Na história social da humanidade parece prevalecer mais o conflito do que o
consenso. A vida sempre gerou conflitos entre as pessoas, e hoje se sabe,
comprovadamente, até da pessoa consigo mesma, conflitos interiores. Sobretudo a
psicanálise, a partir do século XIX, em especial com a obra de Freud sobre "A
interpretação dos Sonhos" (1900) passou a se ocupar da análise e solução dos
conflitos, o que antes era objeto da preocupação de filósofos, políticos e de outros
profissionais.
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No Direito o conflito tem sido tratado como algo a ser eliminado pois
representa, quase sempre, uma ameaça à ordem. Mas, o que é o conflito?
Conflito significa, no seu sentido etimológico, luta, combate, colisão,
discussão. Afinal o que é a guerra senão um conflito armado de grandes proporções
entre grupos, entre nações? O que espanta num conflito é seu potencial destrutivo
da convivência social. O conflito se desenvolve por diversos motivos: pelas
incompatibilidades
sentimentais,
ideológicas,
racionais,
cognitivas,
étnicas,
religiosas, familiares e afins. Normalmente, por representar incompatibilidades pouco
saudáveis, precisa ser resolvido, mas pode também funcionar como fator de
transformação das relações humanas. O conflito tem também uma carga positiva,
não é só um mal. No entanto: "O conceito jurídico do conflito, como litígio,
representa uma visão negativa do mesmo. Os juristas pensam que o conflito é algo
que tem de ser evitado. Eles o redefinem, pensando-o como litígio, como
controvérsia. Uma controvérsia que por outro lado, se reduz as questões de direito
ou patrimônio. Jamais os juristas pensam o conflito em termos de satisfação. Falta
no direito uma teoria do conflito que nos mostre como o conflito pode ser entendido
como uma forma de produzir com o outro, a diferença, ou seja, inscrever a diferença
no tempo como produção do novo. O conflito como uma forma de inclusão do outro
na produção do novo: o conflito como outridade que permita administrar, com o
outro, o diferente para produzir a diferença" (Warat, 2001, 81,82).
Assim, parece existir um potencial positivo no conflito, desde que o conflito
não seja encarado de forma apenas lógica e racional, para culpar ou inocentar os
litigantes. O conflito exibe um lado externo, aparente, mas tem também seu lado
oculto, que precisa ser descoberto, caso a caso. Nenhum conflito é simples. Todo
conflito tem componentes oriundos das mais diferentes causas e circunstâncias e
merece ser avaliado como um todo.
O conflito, para ser bem examinado, precisaria ser encarado como um fato,
nem bom nem ruim, sem interferência de pré-julgamentos ou valores. Acontece que,
no sistema jurídico, os conflitos são vistos através das normas e nunca em estado
puro. Ao invés de fatos o direito positivo acaba trabalhando com artefatos, fatos
trazidos para dentro do sistema de forma pré-determinada, selecionados de acordo
com sua relevância diante da norma jurídica.
"Para o Direito um fato não tem que ser algo existente, mas algo a que se
atribui existência (real ou hipotética, tanto faz), como resultado e às vezes como
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ponto de partida para certas operações jurídicas e com vistas a lograr certos efeitos
jurídicos. O fato em direito não é um fato, mas sim um artefato". (Garcia, 1992, 48).
Tanto que o sistema jurídico distingue questões de fato e questões de direito, a
indicar que existe uma dicotomia, uma distinção entre fato e norma. Não são
quaisquer fatos que entram para o sistema jurídico, mas apenas aqueles que são
relevantes para a decisão de um conflito. Portanto, há uma seletividade e a própria
norma jurídica indica como escolher certos fatos. O fato jurídico não é o fato
histórico, o acontecimento em si, mas o fato que o direito aceita como tal. A
relevância é dada por abstração. Os fatos são valorados pelo sistema, o que resulta
num conflito entre os fatos e as normas. A Dogmática Jurídica exige que assim seja,
para que o sistema possa funcionar com segurança a partir de fatos escolhidos
objetivamente. Cria-se, assim, o mal estar do julgamento jurídico. As decisões
agradam uns e desagradam outros, num interminável jogo de ganhar/perder, de
caráter binário.
Ante a insuficiência desse modelo binário de solucionar conflitos,
desenvolveram-se, várias concepções na Teoria Geral e na Filosofia do Direito,
procurando trazer a experiência concreta para dentro do sistema, procurando
respeitar mais a realidade e não a versão processual da realidade. Um exemplo
importante é a Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale (Reale, 1980), que
justamente ressalta o caráter ternário do Direito (Fato, Valor e Norma) em
contraposição ao binário (Fato-Norma) cristalizado no axioma latino "da mihi factum
dabo tibi jus" (dá-me o fato, dou-te o direito). Para o tridimensionalismo o Direito há
de pesar, axiologicamente, os fatos. Não se transita dos fatos ao Direito,
automaticamente. A avaliação é ato de interpretação que impõe não uma lógica
linear, mas uma prudência, variável, flexível, caso a caso. De qualquer modo, esse
tipo de análise está limitado pela norma positiva e, portanto, sofre uma limitação,
uma simplificação de antemão posta. Por mais que se dê importância aos fatos, os
fatos jurídicos são avaliados dentro de um sistema pré-existente.
FUNDAMENTOS DO DIREITO NATURAL
O direito natural é considerado como base no mais íntimo da natureza
humana. Há pensamentos de que existe um direito natural permanente e
eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro
expediente imaginado pelo homem. Este pensamento já nasce numa perspectiva
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universal, pois a idéia de Direito Natural surge da procura de determinados
princípios gerais que sejam válidos para os povos em todos os tempos.
A noção objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada
no texto de São Paulo:
"quando os gentios, que não têm lei, cumprem naturalmente o que a lei
manda, embora não tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a lei está
escrita em seus corações".
O direito natural é considerado o critério que se designa o justo. A
fundamentação dele dá-se pela observação de conformidade entre regras jurídicas
de diferentes povos, que induziu a postular uma justiça superior.
Na forma de explicação ao direito, era a razão, porém, esta, não bastava para
que o homem alcançasse esta vida; o fundamental eram as leis infundidas por Deus
no coração do homem, às quais ele teria liberdade para seguir ou não. O recurso
para conhecê-las é o amor, não a razão, conceito este provindo do pensamento de
Tomás Antonio Gonzaga.
No entanto, este princípio sofre restrições, as leis naturais não tinham como
intimidar o homem com castigos reais: era apenas no plano da moral que ele podia
sofrer alguma pressão para seguí-las. Por isso, para que não existisse a
possibilidade de os homens viverem apenas seguindo suas paixões, Deus teria
aprovado a criação das sociedades humanas. Daí que, ainda que todos fossem por
natureza iguais, esta mesma natureza teria obrigado Deus a infundir diferenças
entre os homens: uns seriam governantes, outros governados. Os governantes
teriam o direito e o papel de fazer, desta vez através de castigos efetivos, cumprir os
preceitos estipulados por Deus.
O direito natural, nestes termos, não podia mais ser interpretado de acordo
com um anterior estado de liberdade; ele devia ser cumprido no presente estágio da
sujeição civil. Isto não significava que o direito civil pudesse, em qualquer
circunstância, ser superior ao natural; o direito natural é que, dadas as
características da humanidade, acabou circunscrito à esfera de atuação do civil.
Estes princípios compõem a base da argumentação do Tratado de Direito
Natural, de Tomás Antonio Gonzaga. O direito natural, e portanto Deus, é o que
organiza as relações sociais e fornece um fundamento para as ações humanas.
Tanto o governante quanto o povo, dentro de suas atribuições, devem orientar-se
por Ele.
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As regras do direito natural de nada adiantariam se o homem não tivesse a
faculdade de escolher se queria obedecê-las. A liberdade dada por Deus para que
se possa merecer o prêmio ou o castigo é tão importante quanto o reconhecimento
de existência deste. Sem liberdade, não haveria moral, muito menos possibilidade
de agir conforme alguma noção de bem.
Para poder exercer esta faculdade, o homem foi dotado de consciência, ou o
raciocínio acerca da moralidade das ações. É ela quem dirige as ações voluntárias.
As ações movidas pela consciência podem ser boas, se conformes à lei natural, ou
más, se contrárias a ela. Como são feitas com "deliberação da alma", são morais,
livres, e podem ser julgadas. Apesar de nem todas as ações más poderem ser
imputadas a seu autor, porque ele pode ter agido sem conhecer as possíveis
conseqüências de seu ato, a ignorância é considerada uma inimiga do
entendimento, sendo obrigação do homem vencê-la. Assim como esta, muitas são
as obrigações do homem: elas provém da conveniência ou do medo, mas também
fazem com que o homem acabe guiando-se pela moral.
A sociedade foi formada por um pacto definitivo e insolúvel, a partir do qual as
resoluções devem ser obedecidas, a obrigação de obedecer a lei vem da
superioridade de quem manda, não do consentimento do súdito; ao mesmo tempo, é
a congregação de cidadãos que decide, através de decretos, a constituição do
governo e a eleição das pessoas que exercerão o poder.
Apesar disto, a sociedade civil é necessária para que os homens gozem de
uma vida segura e tranqüila. Os homens em estado de natureza seriam todos iguais;
mas como, neste caso, a convivência seria impossível, pois estariam todos sujeitos
ao domínio das paixões, Deus teria instituído a sociedade civil. Daí vem a inferência
de que todo poder que um homem exerce sobre outro provém apenas de Deus; é
ele quem legitima o poder e o mandato do governante, já que o povo, embora tenha
o direito de escolher seu soberano, não tem o poder de destitui-lo, mesmo se
considerar que este encontra-se contrário à sociedade.
Assim, a finalidade da sociedade civil é todos os homens a respeitarem a lei
natural, mas também possibilitar que vivam de acordo com o seu desejo, como eles
desejam tudo o que contribui para sua felicidade, e como não se pode viver feliz fora
da sociedade, esta é uma necessidade humana.
Posto que não seja mandada por Direito Natural, a lei civil, é contudo
sumamente útil e necessária, para se guardarem não só os preceitos naturais que
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dizem respeito à paz e felicidade, mas também para se cumprirem as obrigações
que temos para com Deus, porque nem a religião pode estar sem uma sociedade
cristã, nem esta sociedade cristã sem uma concórdia entre os homens, nem esta
concórdia se poderá conseguir sem ser por meio de uma sociedade.
As leis naturais estão sempre de acordo com a justiça, enquanto que nem
sempre as civis estarão de acordo com ela, já que podem ser feitas por legisladores
oposicionista aos interesses sociais.
Antes de Hugo Grotius, o direito natural podia ser dividido genericamente em
duas correntes: uma considerava que a ordem natural era gravada por Deus na
natureza e dela fluía por via da razão natural; a outra acreditava na ordem natural
como aquilo que fôra por Deus ordenado e o que fôra organizado pelo homem a
partir dali. Ambos partem da idéia de que os direitos inalienáveis do homem provém
de essência religiosa. Grotius é considerado o ponto inicial da laicização; cristão,
mas também imbuído de cultura humanista, ele considera a própria lei natural como
um fundamento jurídico superior, e por isso universal.
Neste ponto, sua questão é: o fundamento jurídico universal modifica-se ao
longo do tempo ou não? Grotius volta-se para o estudo da natureza humana e chega
à conclusão de que este fundamento jurídico é uma forma histórica, e que a fonte da
lei é a sociedade. Assim, o conceito de justiça deve ser definido de acordo com a
capacidade humana de exercício da sociabilidade.
Ao estabelecer esta noção, Grotius reporta-se não só à religião, mas também
à política. É contra o Estado de Hobbes que ele enfatiza a necessidade de definição
da esfera do jurídico em face do Estado. Apenas independente da religião e do
poder é que o direito poderia permanecer fiel à formulação ideal de justiça que o
sustenta.
Posteriormente a Grotius tem-se Putendorf , teórico do direito natural que
considera:
"Há uma íntima relação entre o direito natural e a aritmética: os princípios de
direito natural são de evidência perfeita, como axiomas da matemática; por isso, é
fundamental estabelecer princípios para a dedução do direito natural".
Ao afirmar que estes princípios podem ser retirados tanto da experiência
empírica quanto da tradição, Pufendorf contribui para aprofundar o movimento de
secularização do direito.
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O objetivo principal dele era descobrir os fundamentos do direito. Para ele, no
universo múltiplo do direito, havia um princípio único, a lei natural de Deus. Porque
divina, esta lei seria imutável, enquanto as outras leis, advindas das organizações
jurídicas humanas, variariam de acordo com as condições temporais do espaço.
Neste sentido, considera que a lei natural que se impõe ao gênero humano é
uma lei de obrigação, que só pode ser imputada a seres morais, dotados de razão.
Assim, só o homem pode ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural é,
portanto, que a obrigação seja mantida pelos homens. Esta obrigação pode ser
traduzida na observância do princípio de sociabilidade, todas os sistemas humanos
de direito e as obrigações daí decorrentes devem estar assentes na idéia de que o
homem é um ser social.
A fonte do direito natural é a natureza humana, a ordem natural das coisas. A
sua compreensão é alcançada pela conjugação da experiência e da razão; não
emana de uma revelação. É uma ordem condicionada pela dimensão social do
homem. O seu papel é o de preservar as condições sociais necessárias para que o
homem se constitua, viabilize-se de acordo com suas potências construtivas. Esse
direito não é normativo, mas apenas reúne princípios fundamentais sem qualquer
compromisso ou vinculação com determinada ordem política.
FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO
O direito positivo tem por base o ordenamento jurídico, o qual será
determinado nas suas características. O direito positivo determina o direito como um
fato e não como um valor, tem uma abordagem valorativa do direito. Faz-se
necessário salientar que o positivismo jurídico nasce de um esforço onde se procura
transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que viesse a ter
as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais.
Toda ciência tem como característica fundamental a distinção entre juízos de
fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico,
consistindo a ciência somente em juízos de fato. O movido dessa distinção e dessa
exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos de juízo: o juízo de fato
representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulação de tal
juízo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a constatação; o
juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade,
visto que sua formulação possui a finalidade não de informar, mas de influir sobre o
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outro, ou seja, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha e,
eventualmente, siga certas prescrições minhas.
O positivista, de acordo com o positivismo jurídico de Norberto Bobbio tem a
característica de atitude científica frente ao direito, considerando que ele estuda o
direito tal qual é, não tal qual deveria ser.
Essa atitude contrapõe o positivismo jurídico ao jusnaturalismo, que sustenta
que deve fazer parte do estudo do direito real também a sua valoração com base no
direito ideal, pelo que na definição do direito se deve introduzir uma qualificação, que
discrimine o direito tal qual é segundo um critério estabelecido do ponto de vista do
direito tal qual deve ser.
Para se entender essa distinção entre o positivismo e o jusnaturalismo devese analisar a questão da validade do direito e do valor do direito, entendida a
primeira como fazendo parte do ordenamento jurídico real e existindo dentro de uma
sociedade, enquanto a segunda indica a qualidade de tal norma, onde se verifica
que a mesma está conforme ao direito ideal.
A respeito do problema da validade do direito encontra um adicional
doutrinário, a corrente jurídica contemporânea, que pode ser considerada
pertencente ao positivismo jurídico entendido em sentido genérico, embora se
diferencie do positivismo em sentido estrito, sustenta que é insuficiente a definição
do direito baseada no requisito único da validade, sendo necessário, pelo contrário,
introduzir também o requisito da eficácia. O direito, observa essa escola, é uma
realidade social, uma realidade de fato, e sua função é ser aplicado: logo, uma
norma que não seja aplicada, isto é, que não seja eficaz, não é consequentemente,
direito.
A doutrina desta corrente, que é conhecida com o nome de escola realista do
direito, pode ser resumida da seguinte maneira, é direito o conjunto de regras que
são efetivamente seguidas numa determinada sociedade.
Falando de eficácia, os realistas se referem ao comportamento dos juízes,
daqueles que devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidadãos.
Normas jurídicas são, pois, aquelas que os juízes aplicam no exercício de suas
funções, vale dizer no dirimir as controvérsias. A definição realista do direito não faz
consequentemente tanta referência ao legislador que estabelece a norma, mas
sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente no aplicar as normas legislativas é
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possível que o juiz lhes modifique o conteúdo, e portanto é possível uma
divergência, uma defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juízes.
Como o positivismo e o realismo definem o direito de forma anti-ideológica,
sem qualquer referência a valores, pode ser chamada essa definição de formalista,
levando em consideração que o direito é definido apenas em sua estrutura formal
prescindindo completamente de seu conteúdo.
O direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coatividade do direito,
onde, as normas são feitas valer por meio da força. O positivismo jurídico vê no
elemento coação uma das essencialidades típicas do direito. Esta concepção foi
teorizada no século XVII por Hobbes, na formação do Estado moderno. Não se sabe
precisar o nascimento da definição coercitiva do direito, porém a tradição indica
Thomasius que fez a distinção entre o direito perfeito e direito imperfeito, para
posteriormente ser reservada a Kant a teorização dessa concepção como sendo a
coação o elemento característico e essencial ao direito. Coube a Jhering, no
entanto, a celebração mais importante desta concepção ao considerar o direito,
coação e Estado elementos indissoluvelmente ligados.
Todas essas teorias desenvolvidas são consideradas clássicas, frente a teoria
moderna que Kelsen considera a sanção não mais como um meio para realizar a
norma jurídica, mas como um elemento essencial da estrutura de tal norma . Dentro
dessa nova concepção da teoria da coação o direito passa a ser visto como "um
conjunto de regras que têm por objeto a regulamentação do exercício da força numa
sociedade". Para tanto sua análise passa a ser feita tendo em vista quatro pontos
fundamentais: quem deve usar a força; quando o grupo monopolizador pode usar a
força; como a força deve ser exercida e quanto de força deve ser exercido.
As fontes do direito não são vistas assim pelo positivismo jurídico como fatos
ou atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a
capacidade de produzir normas jurídicas. As fontes do direito têm a ver com a
validade da norma tendo em vista a raiz de onde provém, pois a norma só é válida
se for produzida por uma fonte autorizada.
No positivismo jurídico é baseado no princípio da prevalência de uma
determinada fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes. O
ordenamento jurídico deve ser complexo e hierarquizado, sendo o primeiro
reconhecido pela existência de várias fontes, enquanto o segundo as normas
guardam características de valores diferentes.
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O imperativismo da norma jurídica é proclamado como a concepção que
considera o Estado como única fonte do direito e determina a lei como a única
expressão do poder normativo do Estado: basta, realmente, abandonar a
perspectiva legalista-estatal para que esta teoria não exista mais. Assim não se
pode configurar como comando a norma consuetudinária, porque o comando é a
manifestação de uma vontade determinada e pessoal, enquanto o costume é uma
manifestação espontânea de convicção jurídica. Do mesmo modo o esquema
imperativista é inútil, se considerarmos, em lugar do ordenamento estatal, o
internacional. Este último se exprime, não só mediante costumes, mas também por
meio de tratados que fundam relações bi ou plurilaterais. Ora, os tratados são
expressão de vontade determinante e pessoal, mas falta neles um outro elemento
característico do comando, a relação de subordinação, visto que as relações
internacionais são estabelecidas em base de igualdade.
A norma não é mais considerada dentro de uma estrutura isoladamente, mas
um conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade. Comina essa idéia com
a teoria da coerência e da completitude do ordenamento jurídico.
Enquanto algumas teorias como a coercitiva e a imperativista do direito
surgiram antes do positivismo, a teoria do ordenamento jurídico é criação deste
movimento, que visualiza a norma não em seu aspecto singular ou como um acerto
de normas singulares, mas como constituído por um conjunto sistemático de todas
as normas.
Os jusnaturalistas concebem o direito constituído de um sistema unitário
porque suas normas podem ser deduzidas de um procedimento lógico uma da outra
até que se chegue a uma norma totalmente geral e que constitui um postulado moral
auto-evidente, quanto os juspositivistas têm a unidade do direito num outro sentido,
qual seja, porque elas são postas "pela mesma autoridade, podendo assim todas
serem reconduzidas à mesma fonte originária constituída pelo poder legitimado para
criar o direito.
Dentro dessa concepção as normas jurídicas devem guardar coerência e
completitude, pois os positivistas negam as antinomias das normas.
O positivismo só aceita a teoria da interpretação mecanicista, valendo apenas
o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. Na atividade relativa
ao direito, pode-se distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e
o momento teórico ou cognoscitivo do próprio direito; o primeiro momento encontra a
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sua manifestação mais típica na legislação, o segundo na ciência jurídica. Esta pode
ser definida como a atividade cognoscitiva do direito visando à sua aplicação."
O positivismo vê a natureza cognoscitiva da jurisprudência puramente
declarativa ou reprodutiva de um direito pré-existente, enquanto os jusnaturalistas
vêem essa atividade como criativa ou produtiva.
O juspositivismo só enxerga quatro métodos de interpretação, todos eles
considerados meios de interpretação textual, a saber: léxico ou gramatical;
teleológico ou lógico; sistemático e histórico. O positivismo concebe a ciência do
direito como construtiva e dedutiva, tendo recebido o nome usual de dogmática do
direito, consistente na elaboração de conceitos jurídicos fundamentais extraídos da
base do próprio ordenamento jurídico sem que estejam sujeitos a revisão ou
discussão.
A ambição do positivismo jurídico é assumir uma atitude neutra diante do
direito, para estudá-lo assim como é, e não como deveria ser: isto é, ser uma teoria
e não uma ideologia. Pois bem, podemos dizer que ele não conseguiu ser
integralmente fiel a esse seu propósito, pois, na realidade, ele parece não só um
certo modo de entender o direito(de destacar-lhe os caracteres constitutivos), como
também um certo modo de querer o direito; parece, portanto, não somente uma
teoria, mas também uma ideologia, características estas provindas da teoria de
Norberto Bobbio.
Os aspectos ideológicos estão predominantes no pensamento de Bentham
que não se limita a descrever o direito tal qual é, mas sim criticá-lo, impondo suas
concepções ético-políticas. Ainda podem ser encontradas essas características na
escola da exegese que veio a ser acusada de fetichismo pela lei.
REFERÊNCIAS
Básicas:
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2006.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2003.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes.
BBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.
Complementares:
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e Contexto Social. São Paulo: RT, 1998.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito.
Calouste, 2002.
PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. Saraiva, 2005.
WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
Página 33 / 63
GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2002.
Textos complementares:
GOUVEIA, Alexandre Grassano. Direito Natural e Direito Positivo.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6
Acesso em: 09 de agosto de 2010.
BUITONI, Ademir. A dogmática jurídica e a indispensável
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9619
Acesso em: 09 de agosto de 2010.
mediação.
Disponível
em:
Página 34 / 63
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Profa. Janaína Machado Sturza
2010/02
APLICAÇÃO DO DIREITO
O Poder Judiciário surge como um poder autônomo depois da Revolução
Francesa. Antes, era um simples órgão do poder único existente, o poder do rei ou
do monarca.
Em nome dele, as Controvérsias eram julgadas e as sentenças expressavam
oficialmente sua vontade, que encarnava a vontade divina.
Com o advento da Revolução, a origem divina invocada pelo Estado
Monárquico foi renegada, foram separados os poderes, e a lei, posta pelo
parlamento, passou a ser a fonte principal do direito.
No início, acreditava-se que a lei — entendida como expressão da vontade
geral do povo — seria obra perfeita, sem lacunas ou contradições, e o seu texto não
se prestaria a leituras divergentes.
Nessas condições, o juiz cumpriria uma tarefa simples: não seria mais do que
“a boca que pronuncia a vontade da lei” — um simples funcionário, portanto.
Em conseqüência, a legitimação social das decisões judiciais decorria direta e
imediatamente da legitimidade da lei.
A evolução da vida social, no entanto, mostrou em seguida que a obra do
legislador real — resultando do embate político dos grupos sociais representados no
parlamento e padecendo das limitações humanas — não tinha os atributos
anunciados, cabendo ao julgador, ao aplicá-la no caso concreto, uma tarefa de
interpretação que implicava, na prática, “reconstruir a vontade posta no conjunto dos
textos produzidos pelo parlamento que eram capazes de incidir no caso concreto”.
O trabalho do juiz evidenciou-se muito mais complexo do que o previsto
inicialmente.
O seu grau de liberdade se ampliou cada vez mais, não só na escolha da
norma a aplicar, no emaranhado crescente de normas do sistema, como também na
leitura dos textos, que foram se tornando mais abstratos e ambíguos na medida em
que a realidade a ser disciplinada se tornava mais complexa.
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Hoje se sabe e reconhece que, nas múltiplas escolhas que o juiz faz, influem
decisivamente o seu próprio sistema de valores, as suas convicções sobre o mundo
e a sociedade, ainda que ele não tenha consciência disso no ato de julgar.
A solução encontrada para garantir essa legitimação foi estabelecer a ficção de
que o juiz revela, no ato de julgar, não a vontade do legislador real, mas a vontade
da lei, que deve ser “descoberta” através de múltiplas operações mentais.
Vontade que se deve supor unívoca, sem contradições, perfeitamente
ordenada e completa, isto é, capaz de produzir um ordenamento isento de lacunas.
Instaura-se, assim, um legislador imaginário, que seria dotado de uma vontade
plenamente racional.
A vontade perfeita desse ser imaginário, que estava imperfeitamente expressa
nas normas postas pelo legislador real, seria revelada gradativamente nos
raciocínios lógicos desenvolvidos pelo juiz.
Ficava assim assegurado que a sentença seria a vontade da lei no caso
concreto, como repete hoje a ciência jurídica e ensinam todas as faculdades de
direito do País.
Não a vontade encontrada diretamente na literalidade dos textos produzidos
pelo legislador real, mas aquela que está “atrás” e “acima” do texto da lei.
Realizadas essas considerações preliminares, podemos concluir que o
momento de aplicação da norma é característico do direito positivo, pois as normas
positivas existem, fundamentalmente para serem aplicadas por um órgão
competente, juiz, tribunal, etc., que é o intermediário entre a norma e a vida fática, já
que a norma é abstrata, referindo-se a uma série de casos indefinidos.
É necessário, pois, ter em mente que no ato de julgar o juiz é um sujeito
atuante, que interpreta a lei a partir das suas concepções de mundo e dos valores
que assume;
Um sujeito que faz opções, que escolhe a norma a aplicar, quando duas ou
mais normas têm incidência sobre um fato;
Que escolhe entre as leituras possíveis de uma mesma norma;
Que elege o princípio prevalente quando dois ou mais princípios concorrem
sobre os mesmos fatos e, assim procedendo, afasta uma norma para dizer que outra
está incidindo;
Mas há casos, que apesar de todas as tentativas, o magistrado não encontra
norma que seja aplicável a dado, deparando-se, pois, frente à existência de lacunas
jurídicas, que serão analisadas adiante.
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LACUNAS
Como dito, está-se diante de uma lacuna quando o sistema jurídico parece não
dar uma resposta.
Diz-se que existe lacuna quando surge uma situação nova, não regulada pelo
ordenamento jurídico;
Para Kelsen, tudo o que não está proibido está permitido, não existindo,
portanto lacunas;
Diniz, não só admite a sua existência como diz, que existem três modalidades:
Lacuna normativa – quando se tiver ausência de norma sobre determinado
caso;
Lacuna Ontológica – se houver norma, mas esta não mais corresponder aos
fatos sociais;
Lacuna Axiológica – quando a solução a ser dada não é a solução justa.
Ao lado das lacunas, existe, ainda a antinomia, ou seja, a possibilidade de
corrigir o direito incorreto.
Antinomia, é, pois, o conflito entre duas normas, dois princípios ou de uma
norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular.
Portanto, estamos diante das antinomias, exemplificativamente, sempre que:
•
que as normas forem incompatíveis;
•
quando uma permite determinada conduta e a outra proíbe ou viceversa;
•
quando uma faculta e a outra obriga;
•
quando uma norma outorga um direito e outra não o faz.
Assim, o ordenamento jurídico vislumbra a unidade, e por isso é hierárquico,
formando um sistema, ameaçado pela abundância de normas (antinomia) ou por
ausência delas (lacunas).
A coerência do ordenamento pressupõe mecanismos para a superação de
antinomias e de lacunas.
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Requisitos para a existência de uma antinomia, segundo Bobbio
Devem pertencer ao mesmo ordenamento;
Devem pertencer ao mesmo domínio jurídico, isto é:
A)
possuírem Validade Temporal (é proibido fumar das cinco às sete não
é incompatível com é permitido fumar das sete às nove);
B)
Validade Espacial (é proibido fumar na sala de cinema não é
incompatível com é permitido fumar na sala de espera);
C)
Validade Pessoal: (é proibido aos menores de dezoito anos fumar não
é incompatível com é permito aos adultos fumar);
D)
Validade Material: (é proibido fumar cigarros não é incompatível com é
permitido fumar charutos).
Critérios para resolver ‘antinomias’
Como critérios para resolver antinomias Bobbio invoca aspectos:
cronológicos -lei posterior derroga anterior;
hierárquicos- lei superior derroga inferior;
de especialidade- lei especial derroga geral ou, por último;
o princípio da interpretação mais favorável - a lex favorabilis sobrepõe-
se sobre a lex odiosa.
Critérios mais novos
Critério da constitucionalidade;
Critério principiológico.
Classificação das antinomias
Pode-se classificá-las quanto ao:
1)
critério de solução;
2)
ao conteúdo;
3)
ao âmbito;
4)
extensão da contradição .
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A)
Critério de Solução:
Subdivide-se em:
antinomia aparente, em que os critérios para solução estão no próprio
ordenamento, então, como o próprio nome diz: é apenas aparente;
em antinomias reais, que na ordem jurídica não apresentam soluções
para resolvê-las. Aconselhável nesse caso eliminar essas normas conflitantes,
através da produção de outra .
B)
Critério de conteúdo:
Corresponde a antinomia própria - quando uma conduta aparece lícita e ilícita,
ou seja, têm duas normas tratando da questão.Uma veda e a outra permite tal
conduta. Diniz cita o exemplo do Código Militar que prescreve obediência
incondicionada às ordens de um superior e o Código Penal proíbe a prática de
certos atos como matar, privar alguém de liberdade, etc.
C)
Critério do âmbito:
Entre as normas de direito interno. Entender-se-á por direito interno, normas de
um mesmo país;
Relativas a normas do direito internacional;
Conflito surgido em razão de normas de direito interno-internacional - que
surge entre norma de direito interno e direito internacional.
D)
Critério da extensão:
Total-total, se uma das normas não puder ser aplicada em nenhuma
circunstância sem entrar em conflito com a outra norma;
Total-parcial toda aplicação da norma conflitiva com a outra norma, porém, o
campo conflitante é menor;
Parcial-parcial, quando duas normas tiverem um campo de atuação e em parte
não conflitam .
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No que tange às lacunas, Bobbio lembra o dogma da completude (tão caro ao
positivismo jurídico de cunho francês e fetichista):
–
ao juiz não é dado julgar, alegando inexistência de normas.
Ante a dinamicidade do direito é preciso, pois, admitir a existência de lacunas.
O direito é lacunoso porque é impossível a regulamentação normativa de todo
o comportamento humano, mas suas lacunas são provisórias, já que o próprio
dinamismo do direito apresenta soluções que serviriam de base para qualquer
decisão, seja ela do juiz, seja ela do legislador.
Logo, o sistema jurídico é complementável.
É preciso, pois, preencher a lacuna...
Trata-se do processo de integração da norma. Art. 4º da LICC.
O processo de integração é autorizado pelo mencionado art. 4º, que autoriza o
juiz, impedido de furtar-se de uma decisão, a possibilidade de integrar ou preencher
uma lacuna, de forma que se possa chegar a solução adequada.
INTEGRAÇÃO DO DIREITO
Ressalte-se que o Direito não tem lacunas. O ordenamento jurídico é que as
tem, e o intérprete tem de recorrer aos meios de integração previstos para supri-las.
Entende-se o ordenamento como pleno, não sendo lícito ao aplicador abster-se
de fazer incidir em determinado fato jurídico uma certa norma, sob a alegação de
omissão do ordenamento.
Se há fato jurídico e esse fato não entra no âmbito de incidência de qualquer
norma legal, o aplicador recorrerá aos processos de integração destinados a
assegurar a inteireza, a completude do ordenamento: a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
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O art. 4º , da Lei de Introdução ao Código Civil, dispõe: "Quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito".
A analogia, como vimos, consiste na aplicação da norma a fatos outros que
não estejam no seu âmbito de incidência, sendo os fatos da norma e esses outros
fatos iguais em sua essência. É o critério da harmônica igualdade, de que fala a
doutrina fazendo com que certa norma se aplique a caso nela não previsto.
O costume é a norma criada espontaneamente pela consciência comum do
povo, que observa de modo constante e uniforme ao longo de determinado lapso de
tempo ( longa consuetudo ) determinado comportamento, com a convicção de que,
assim agindo, atende a uma necessidade jurídica (opinio iuris et necessitatis) .
Sua admissão não nega a estatalidade do direito, pois o costume só é costume
jurídico na medida em que recebe o reconhecimento do Estado, pelos modos e
procedimentos estabelecidos pelo próprio Estado.
Já os princípios gerais do direito que só são utilizados caso, além de não
haver uma norma que disponha a respeito, tem que a analogia não conseguiu
resolver o problema.
Consistem em: "'verdades fundantes' de um sistema de conhecimento, como
tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também
por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos
exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis" .
Ainda quanto aos princípios gerais de direito, cuja definição oferece campo a
controvérsias, Vicente Rao, na sua conhecida obra "O Direito e a Vida dos Direitos",
observa que:
"o intérprete, a quem também incumbe realizar a restauração
orgânica do direito, deve percorrer os seguintes graus progressivos de investigação,
até alcançar o princípio que procura, capaz de resolver o caso concreto:
(a) o sistema jurídico da legislação de que se trate;
(b) as leis científicas do direito;
(c) a filosofia do direito, que nos ensina os princípios fundamentaais, os mais
amplos, inspiradores de todos os ramos da ciência jurídica e constitutivos da
unidade do conhecimento do direito".
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Vale lembrar que o art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, preceitua: "Na
aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às experiências
do bem comum".
REFERÊNCIAS
Básicas:
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo:
Saraiva, 2006.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas,
2003.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes.
BBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.
Complementares:
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e Contexto Social. São Paulo:
RT, 1998.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na
Ciência do Direito. Calouste, 2002.
PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. Saraiva, 2005.
WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris.
GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros,
2002.
Textos complementares:
GOUVEIA, Alexandre Grassano. Direito Natural e Direito Positivo.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6
Acesso em: 09 de agosto de 2010.
BUITONI, Ademir. A dogmática jurídica e a indispensável mediação. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9619
Página 42 / 63
Acesso em: 09 de agosto de 2010.
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INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Profa. Janaína Machado Sturza
2010/02
A NORMA JURÍDICA
Noções Gerais
Já foi demonstrado que o fundamento das normas está na exigência da
natureza humana de viver em sociedade. As normas são imprescindíveis para a
estruturação ôntica[1] do homem, exatamente porque não existe sociedade sem
normas de direito que tenham por finalidade uma ação humana, seja de
obrigatoriedade, seja de permissão ou ainda de proibição.
[1] Ôntica – diz respeito a ciência do ser, a sua essência enquanto ser.
Ihering já observava que a norma jurídica é o instrumento elaborado pelos
homens para lograr aquele fim consistente na produção da conduta desejada.
Portanto, a teleologia social tem um papel dinâmico e de impulsão normativa.
Destaca-se que a primeira vista, ela pode parecer opor-se ao poder, mas isso
não ocorre, pois ela só se torna jurídica quando for declarada pelo poder
(constituinte, legislativo, executivo, judiciário, etc), porque não é possível que ela se
torne norma de direito positivo sem poder legítimo e efetivo.
Dessa forma, a vida plena do direito depende de um poder que tenha
competência para decidir sobre o que deve ser jurídico, como norma e como
situação regida pela norma.
Ressalte-se, igualmente, que a norma jurídica, por corresponder as
necessidades de ordem, de equilíbrio, de justiça, não pode ser criação de vontade
arbitrária do poder que emana.
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Enfim e, em suma, pode-se dizer que a norma jurídica surge de um ato
decisório de poder que se sujeita à prudência objetiva, exigida pelo conjunto das
circunstâncias fáticas em que se encontram os respectivos destinatários.
Conceito
Conceituar a norma jurídica perfaz um árduo trabalho, uma vez que não é
único o critério utilizado pelos doutrinadores. A norma jurídica é um objeto real
suscetível de vivência empírica e, valioso, positiva ou negativamente; não obstante
esse caráter de realidade histórico-cultural que possui, não deixa de ter na essência,
que é universal e deverá ser apreendida intuitivamente
Ainda segundo a sobredita autora, as normas jurídicas, cuja pluralidade
constitui a ordem jurídica vigente para cada cultura, apresentam conteúdo que varia
de acordo com as mudanças históricas, culturais, etc.
Mas adverte-se que variável é o conteúdo e não as normas e, é por isso, que
se pode falar em normas argentinas, brasileiras... é ela quem descreve como se
deve conduzir a conduta de cada um, pois este comando é dirigido ao
comportamento humano e não das coisas.
Discussão: Tentemos explicar a norma, por meio das características do
Direito. Então: o que distingue o direito dos demais instrumentos de controle
social? Quais são as suas características?
1ª delas: IMPERATIVIDADE
Sabemos que o Direito é essencialmente IMPERATIVO, porque sua norma
traduz um COMANDO, uma ORDEM, uma IMPOSIÇÃO para fazer ou deixar
de fazer alguma coisa. A regra do Direito cria, pois, uma OBRIGAÇÃO
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JURÍDICA, UM DEVER JURÍDICO, cuja observância é urgida pela sociedade.
Não se trata, portanto, de mera descrição ou mero aconselhamento.
Há quem negue o caráter imperativo do Direito, mas isso é facilmente
refutável, caso contrário não se estabeleceria sanções, na maioria das vezes,
de cunho penal, ao seu descumprimento. Dessa forma, se a norma jurídica
fosse apenas indicativa, cada sanção penal seria um abuso e uma violência!
A norma jurídica é imperativa porque prescreve as condutas devidas e, ao
mesmo tempo, os comportamentos proibidos. Por outro lado, ela é
autorizante, uma vez que permite ao lesado pela sua violação exigir o seu
cumprimento, a reparação do dano causado ou ainda a reposição das coisas
ao estado anterior.
Assim, toda NORMA JURÍDICA obriga porque contém um preceito capaz de
realizar um VALOR, porque sempre consagra a escolha de um valor que se
julga necessário preservar. Conseqüentemente, é o VALOR objetivado pela
NORMA JURÍDICA que dá a razão última de sua OBRIGATORIEDADE
(IMPERATIVIDADE).
2ª delas: HETERONOMIA
Mas o que significa heteronomia[1] no Direito? É próprio do Direito ser-lhe
indiferente à adesão dos sujeitos ao conteúdo de suas normas. Posto sempre
por terceiros, ele quer ser cumprido com a vontade, sem a vontade ou até
mesmo contra a vontade do obrigado. De fato, normas jurídicas podem
coincidir ou não com as convicções que temos sobre o assunto, mas somos
obrigados a obedecê-la, devemos agir de conformidade com seus
mandamentos.
[1] Heteronomia - nome dado por Kant às leis que recebemos da natureza.
E para o Direito basta a adequação exterior do nosso ato à sua regra, sem a
adesão interna. Por exemplo: nem todas as pessoas pagam imposto de renda
de boa vontade, no entanto, o Direito não exige que, ao pagá-lo, se faça com
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um sorriso nos lábios; a ele basta que o pagamento seja feito como ordenado:
na época prevista, de acordo com a alíquota estabelecida, etc.
Disso
se
extrai,
que
as
normas
jurídicas
vem
objetivamente,
independentemente da opinião e do querer dos seus destinatários. É essa
VALIDADE OBJETIVA E TRANSPESSOAL das regras jurídicas, às quais é
indiferente a adesão interior dos sujeitos ao seu conteúdo, que se denomina
HETERONOMIA DO DIREITO.
3ª delas: COERCIBILIDADE
Que o direito é coercível, não nos resta dúvida, ou seja, ele goza de
possibilidade de invocar o USO DA FORÇA para se fazer valer, sempre que
necessário. O Direito, à diferença das demais NORMAS ÉTICAS, aparece
aparelhado com a FORÇA para se fazer cumprir. Caso não observemos
voluntariamente o que ele determina, corremos o risco de sermos compelidos,
forçados, pelos agentes do Estado, a cumprir o que é determinado por suas
regras.
Quando dizemos que o Direito é dotado de COAÇÃO, estamos tomando a
palavra no significado de FORÇA JURIDICAMENTE ORGANIZADA para
garantir o seu cumprimento. A possibilidade de interferência da COAÇÃO,
assim entendida, é necessária, visto que as NORMAS JURÍDICAS têm por
finalidade a preservação do que é essencial na convivência humana; e, por
isso, não podem ficar à mercê da simples boa vontade, da adesão
espontânea de seus destinatários.
4ª delas: BILATERALIDADE ATRIBUTIVA
Ocorre quando duas ou mais pessoas se relacionam, segundo uma
proporção objetiva, que as autoriza a pretender, exigir ou a fazer,
garantidamente, algo (Miguel Reale).
Bilateralidade: a relação jurídica se põe sempre entre as pessoas.
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Atributividade: Dá a razão ou a medida do vínculo posto entre as pessoas
ou os órgãos.
Garantia: É a razão de certeza e de segurança.
Clareando um pouco, temos que a relação jurídica é sempre intersubjetiva, ou
seja, uma relação que une duas ou mais pessoas. De fato, do Direito só
podemos falar onde e quando se forma relações entre os homens,
envolvendo, da mesma forma, dois ou mais sujeitos. É a bilateralidade em
sentido social como intersubjetividade.
Assim, a relação entre os sujeitos deve ser objetiva, isto é, nenhuma das
partes deve ficar a mercê da outra. É a bilateralidade em sentido
axiológico[1].
[1] Axiologia: teoria dos valores morais e espirituais.
Dessa proporção estabelecida deve resultar a atribuição de pretender, exigir,
fazer ou não fazer alguma coisa. De fato, a análise mais superficial demonstra
que em toda idéia de juridicidade está presente a noção de exigir. A relação
que se diz jurídica diz mais do que uma simples relação social, exatamente
porque dela resultam um TER QUE FAZER ou um TER QUE ACEITAR
inexorável. Ninguém conceitua como Direito, uma mera conveniência, ou um
simples conselho.
Quando, por exemplo, alguém pede uma esmola, há um nexo de possível
solidariedade humana, de caridade. Porém, quando tomamos um táxi, temos
um nexo de crédito por efeito da prestação de um serviço. No primeiro caso,
não há laço de EXIGIBILIDADE, o que não acontece no segundo, pois o
motorista certamente vai exigir o pagamento da corrida.
Desse modo, chegamos ao último desdobramento: da relação jurídica resulta
a atribuição garantida de uma pretensão ou ação. Trata-se de um EXIGIR
GARANTIDO. E é precisamente em vista desta EXIGIBILIDADE GARANTIDA
que o Direito goza de COERCIBILIDADE: da possibilidade de recurso à
FORÇA que emana da Soberania do Estado, capaz de impor respeito a uma
NORMA JURÍDICA. GARANTE O EXIGIR PORQUE É COERCÍVEL.
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Em suma, da ATRIBUTIVIDADE decorre a EXIGIBILIDADE e desta decorre a
COERCIBILIDADE.
REFERÊNCIAS
Básicas:
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo:
Saraiva, 2006.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas,
2003.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes.
BBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.
Complementares:
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e Contexto Social. São Paulo:
RT, 1998.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na
Ciência do Direito. Calouste, 2002.
PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. Saraiva, 2005.
WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris.
GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros,
2002.
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INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Profa. Janaína Machado Sturza
2010/02
Distinção entre Norma Moral e Jurídica
Filosofia do direito = nascimento na Grécia
Não havia distinção entre Direito e Moral
Direito absorvia questões que se referiam ao plano da consciência, da Moral,
da Religião, por exemplo.
Cristiano Tomásio, no ano de 1705, formulou critério que distinguia o Direito e a
Moral.
Direito: relacionado às questões externas das pessoas – como a relação de cada
indivíduo com a sociedade;
Moral: relacionada aos assuntos ligados ao foro íntimo das pessoas – seus
princípios e motivações particulares.
Ainda: diferença entre direito e moral estabelecida por:
1) Immanuel Kant:
Moral: relacionada com condutas que respeitam o dever, o amor e o bem.
Direito: não se preocuparia com os motivos determinantes e relacionados com a
conduta, mas com seus aspectos exteriores.
2) Fichte:
Estabelece distância entre Direito e a Moral.
Direito: permite/prevê situações com as quais a Moral não concorda ou admite.
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3) Du Pasquier:
“Teoria dos Círculos Secantes.”
Reconhece que o Direito e a Moral possuiriam uma faixa de competência
comum
e
ao
mesmo
tempo
uma
área
particular
e
independente.
Diferencia direito e Moral, mas sem tratar como campos separados.
CAMPO COMUM;
ÁREA COMUM que contém regras que
apresentam, ao mesmo tempo, QUALIDADE JURÍDICA e CARÁTER MORAL
Fique atento:
1)
Existem
PROBLEMAS
JURÍDICOS
estranhos
à
ORDEM
MORAL;
2) Sempre haverá relações que se realizam à sombra da lei e contrariam a MORAL,
por mais que os homens se esforcem para que o Direito tutele o lícito Moral;
3) Há assuntos da alçada exclusiva da Moral (ex.: gratidão para com um benfeitor.)
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Outras teorias para explicar Direito e moral:
1) Hans Kelsen: desvincula o Direito e a Moral. Para ele, a norma é o único
elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais,
mas
da
forma.
Não
considera
a
moralidade
da norma.
2) Georg Jellinek: Teoria do “mínimo ético”. O Direito conteria o mínimo de preceitos
morais necessários para o bem estar da coletividade. O Direito deve conter ao
menos um nível de preceitos morais, a fim de que possa assegurar o equilíbrio em
sociedade.
3) Teoria de Bentham: A ordem jurídica (o Direito), para ele, encontra fundamento na
moral e portanto, está nela.
Como concepção contemporânea sobre a diferença entre Direito e Moral, temos o
jurista Paulo Nader:
“enquanto a moral se preocupa pela vida interior das pessoas, com consciência,
julgando os atos exteriores apenas como o meio de aferir a intencionalidade, o
Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando
necessário, investiga o animus do agente”
O Estado Romano
Herança cultural recebida do povo grego;
Roma: fundação em 754 a C
Organização social em famílias, na qual o chefe era o pater família.
A autoridade do pater família era absoluta: era pontífice, censor dos costumes,
juiz e senhor, com poder de vida e morte sobre todos os componentes do grupo.
A
sociedade
romana
dividia-se,
basicamente,
em
duas
classes:
Patrícios: cidadãos de Roma, que eram os próprios paters e seus descendentes.
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Formavam
a
nobreza
dotada
de
privilégios
e
de
amplas
liberdades
Clientes: eram os servidores da família. Tinham posse e o uso das terras que
cultivavam, mas não o domínio, que era dos patrícios.
Ainda, abaixo dos clientes, existiam os plebeus e os escravos, inteiramente
fora da comunidade romana.
A plebe era composta por pessoas provenientes de outras regiões, desgarrados de
suas famílias, até mesmo patrícios decaídos, os quais não tinham família, nem
pátria. Não poderiam exercer sua religião, vida social e a lei não os reconheciam.
Sociedade Romana:
Ainda sobre a sociedade romana:
Havia um Senado, que exercia a função de órgão permanente, que dirigia a política
externa de Roma e atuava na administração pública.
Havia diferença entre Direito e Moral;
Limita-se à segurança da ordem pública;
A propriedade privada era um direito, que o Estado tinha empenho em garantir;
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O homem gozava de relativa liberdade em face do poder estatal, não sendo
obrigado, praticamente, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;
A principal fonte do Direito, além do costume, era a Lei das Doze Tábuas
(primeira fonte escrita):
Conjunto de leis que tratavam de direito público e privado, comercial, sacro
e consensual.
Essas leis surgiram a partir da insatisfação da plebe com o uso prolongado e
constante dos costumes que sempre beneficiavam os patrícios. Assim, exigiu-se a
promulgação
de
uma
lei
escrita
que
realmente
fosse
justa.
Estas leis ficavam expostas no Fórum e era usada nas escolas no ensino das
crianças.
DIREITO PARA OS ROMANOS: aquilo que segue uma linha reta, ou seja, o
contrário do que é sinuoso.
Ágora da cidade-estado romana: símbolo da democracia das civilizações clássicas.
Divisões do Direito Romano
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DIVISÕES DO DIREITO ROMANO
jurisconsulto Ulpiano divide o direito em direito público e privado. O direito público
é o que diz respeito à organização do Estado romano; o privado interessa aos
particulares.
jurisconsulto Gaio divide o direito privado em: “jus civile” ou “jus quiritium” (direito
civil), “jus naturalis” (direito natural) e “jus gentium” (direito dos povos).
“Jus
Civile”
é
o
direito
próprio
e
peculiar
aos
cidadãos
romanos;
“Jus Gentium” surge mais tarde (a partir das conquistas). É um direito comum a
todos os povos – “gentes” – do vasto território romano;
“Jus Naturale” é uma idéia mais complexa e de importação grega:
“direito natural é aquele que a natureza ensinou a todos os animais, racionais e
irracionais”
“direito natural é aquele que é comum a todos os seres racionais”
(muito mais numeroso do que o das que vivem sob o “Jus Gentium”)
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Características do Direito Romano
FORMALISMO: RELAÇÃO ENTRE DIREITO E FORMA; ATOS JURÍDICOS SÃO
LIMITADOS PELA FORMALIDADE;
NÃO-REPRESENTAÇÃO: POR UM CERTO TEMPO, UMA PESSOA NÃO
PODERIA REPRESENTAR OUTRA
CASUÍSMO (CASOS): DIREITO REALIZADO A PARTIR DE CASOS QUE
SURGEM, QUE ACONTECEM.
CONCRETUDE: DIFICULDADE EM ABSTRAIR E GENERALIZAR REGRAS (PO
ISSO DO CASUISMO!)
O Estado Grego
Pólis Grega = Cidade – Estado
constituída de cidadãos livres, uma comunidade de metecos (estrangeiros) e os
escravos (os últimos sem participação política na pólis)
Mesmo apontado como democrático, não se via no Estado Grego a concepção de
democracia que temos hoje.
A democracia grega:
Baseava-se na idéia de liberdade, mas essa era considerada como prerrogativa da
participação das decisões políticas e não independência do indivíduo em face ao
Estado.
Bases da democracia grega:
Isonomia: igualdade de todos perante a lei, sem distinção de grau, classe ou
riqueza.
Isotimia: abolia da Grécia os títulos e funções hereditárias,possibilitando a todos os
cidadãos o exercício das funções políticas sem outros requisitos que não o
merecimento, a honradez e a confiança depositada na administração pelos
cidadãos.
Isogoria: significava o direito de palavra, da igualdade reconhecida a todos de falar
nas assembléias populares, de debater publicamente os negócios do governo.
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REFERÊNCIAS
Básicas:
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo:
Saraiva, 2006.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas,
2003.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes.
BBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.
Complementares:
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e Contexto Social. São Paulo:
RT, 1998.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na
Ciência do Direito. Calouste, 2002.
PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. Saraiva, 2005.
WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris.
GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros,
2002.
Textos complementares:
GOUVEIA, Alexandre Grassano. Direito Natural e Direito Positivo.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6
Acesso em: 09 de agosto de 2010.
BUITONI, Ademir. A dogmática jurídica e a indispensável mediação. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9619
Acesso em: 09 de agosto de 2010.
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INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Profa. Janaína Machado Sturza
2010/02
DIREITO OBJETIVO
É o conjunto de normas ou regras jurídicas obrigatórias que regem a conduta
humana, prevendo sanções para os casos de descumprimento.
Portanto, estão fora do homem, pois lhe indicam o caminho a seguir,
prescrevendo medidas repressivas em caso de violação de normas.
É o direito como norma.
Os romanos chamavam o direito objetivo de norma agendi ou norma de
conduta. Tendo-se em vista a regra em si mesma como, por exemplo, o art. 121 do
CP, estamos em face do aspecto OBJETIVO DO DIREITO.
Art. 121 - Matar alguém:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte)
anos.
Assim, o Direito como Norma tanto significa a regra social obrigatória
como:
A norma jurídica reguladora da conduta social do homem, considerada
genericamente (as regras do direito obrigam sob sanção);
O conjunto de normas atinentes a um ramo do Direito (o direito penal, por
exemplo);
O conjunto de normas relativas a um dos institutos do Direito (o Direito de
Família, disperso em inúmeros textos legais);
O sistema de normas jurídicas vigentes num determinado país (o direito
brasileiro, direito argentino, etc).
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André Franco Montoro, apresenta o direito objetivo sob quatro aspectos:
– Direito natural (aplicado a um conjunto de normas, que já evidencia o sentido
próprio da expressão, qual seja a de preceitos de convivência criados pela própria
natureza e que, portanto, precederiam a lei escrita ou direito positivo, normas
postas, impostas pelo Estado);
– Direito positivo (a norma de direito positivo é dotada de um poder social, pois
dispõe da sanção pública);
– Direito estatal (como conjunto de normas estabelecidas pelo Estado para reger
sua organização e a vida social);
– Não-estatal (conjunto de normas provenientes de diferentes grupos sociais, para
reger a vida desses grupos, ex.: os contratos coletivos de trabalho).
DIREITO SUBJETIVO
Para Godofredo Telles Jr. o direito subjetivo é a permissão dada por meio da
norma jurídica válida, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo,
ou ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder
público ou através dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação
de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido.
É, pois, sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito
objetivo. Um não pode existir sem o outro. Ex.: permissão de casar e constituir
família; adotar pessoa como filho.
Nesta acepção, é o DIREITO como FACULDADE, que os romanos chamavam
de facultas agendi ou faculdade de agir, por isso subjetivo, porque as permissões
com base na norma jurídica e em face dos demais membros da sociedade, são
próprias das pessoas que as possuem, podendo ser ou não usadas por elas.
Portanto, as ditas permissões, dadas por meio de normas jurídicas,
podem ser:
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• EXPLÍCITAS: quando as normas clara e expressamente as mencionam. Ex.: art.
70 do CC, que permite à pessoa natural a escolha de seu domicílio civil;
• IMPLÍCITAS – quando as normas não se referem a elas expressamente, mas, no
entanto, regulam seu uso por não proibi-los. Ex.: art. 1525 e ss do CC, ao tratar das
formalidades e efeitos do casamento, implicitamente concede a permissão de casar.
Tanto as permissões implícitas como as explícitas decorrem do Princípio da
Legalidade, expresso na CF, artigo 5º, II : “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Espécies de Direito Subjetivo:
1)DIREITO SUBJETIVO COMUM DA EXISTÊNCIA – que é a permissão de
fazer ou não fazer, de ter ou não ter, sem violação de norma jurídica. Ex.: o direito
de ter domicílio, de ir e vir, de trabalhar.
2)DIREITO SUBJETIVO DE DEFENDER DIREITOS - é a autorização de
assegurar o uso de Direito Subjetivo, de modo que o prejudicado pela violação da
norma tem autorização, pela própria norma, a resistir contra a ilegalidade, fazendo
cessar o ilícito, reclamando reparação pelo dano.
Formas de Direito Subjetivo:
1) DIREITO COMO INTERESSE: é aquele instituído em benefício de seu titular,
como o direito à vida, à saúde.
2) DIREITO COMO FUNÇÃO: é aquele instituído em benefício de terceiros e não,
em benefício do titular. Ex.: o poder familiar (pátrio poder), exercido pelos pais em
benefício dos filhos.
Elementos que integram o Direito Subjetivo:
1) SUJEITO: é o ser a quem o Direito Objetivo atribui direitos subjetivos. Às vezes,
por certo tempo, pode faltar o sujeito, seja porque desapareceu, seja porque o direito
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surgiu sem titular atual, como no caso da herança jacente, mas o sujeito aparecerá,
afinal, porque o Direito Subjetivo significa possibilidade de ação a cargo de alguém;
2) OBJETO: é o bem ou vantagem sobre o qual recai o Direito Subjetivo. Consiste
numa prestação devida ao sujeito ativo pelo sujeito passivo da relação jurídica,
naquilo sobre que o titular do direito exerce o poder dado pela ordem jurídica, ou
ainda no conteúdo do Direito Subjetivo. Ex.: na compra e venda, o objeto do direito é
a entrega da coisa e o pagamento do preço;
3) RELAÇÃO JURÍDICA: é a relação total intercedente entre duas ou mais pessoas
munida de conseqüência jurídicas. É integrada pelo sujeito ativo e passivo;
4) PODER: é a faculdade que o sujeito ativo tem de utilizar o Direito Objetivo em seu
favor;
5) GARANTIA: é a proteção jurisdicional que o Direito atribui ao titular para defender
o objeto; é a força reconhecida pelo ordenamento jurídico ao titular do direito
turbado.
DIVISÃO DO DIREITO
• O Direito abrange um conjunto de disciplinas jurídicas. Divide-se, em primeiro
lugar, em duas classes: o DIREITO PRIVADO e o DIREITO PÚBLICO.
• Essa clássica distinção entre Direito Público e Direito Privado, é oriunda do direito
romano.
• As relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do INTERESSE
COLETIVO são chamadas RELAÇÕES PÚBLICAS, ou de DIREITO PÚBLICO.
• Porém, o homem não vive apenas em relação com o Estado, mas também e
principalmente com seus semelhantes: a relação que existe entre pai e filho, ou
então, entre quem compra e vende determinado bem, não é uma relação que
interessa de maneira direta ao Estado, mas sim ao indivíduo enquanto particular.
Essas são as relações de DIREITO PRIVADO.
• Estas classes, por sua vez, se subdividem em vários outros ramos, como por
exemplo, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, no campo do Direito
Público, enquanto que no Direito Privado, tem-se o Direito Civil, o Direito
Comercial.
• O direito é um conjunto de estudos discriminados que abrange um tronco com
vários ramos e cada um desses ramos tem o nome de uma disciplina.
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Segundo Diniz, no Direito Romano, o direito público era aquele concernente aos
estado dos negócios romanos, e o privado, o que disciplinava interesses
particulares. Contudo, esse critério da utilidade ou do interesse visado pela norma é
falho, porque não se pode afirmar, com segurança, se o interesse protegido é do
Estado ou dos indivíduos.
A maioria dos juristas entende ser impossível uma solução absoluta ou perfeita
do problema de distinção entre direito público e privado.
Embora o direito objetivo constitua uma unidade, sua divisão em público e
privado é aceita por ser útil e necessária, não só sob o prisma da ciência do direito,
mas também do ponto de vista didático.
Dessa forma, não se pode pensar que sejam dois compartimentos estanques,
estabelecendo uma absoluta separação entre as normas de direito público e as
normas de direito privado, pois elas se intercomunicam com certa freqüência.
Divisão do Direito Público
• Direito Público Interno: composto pelo Direito Constitucional, Administrativo,
tributário, financeiro, processual, penal e previdenciário;
• Direito Público Externo: composto pelo Direito Internacional, que pode ser
público, quando constitui normas disciplinadoras das relações entre Estados, ou
privado, se rege as relações do Estado com cidadãos pertencentes a Estados
diversos.
Divisão do Direito Privado:
•
Direito Civil – seu conceito passou por uma evolução histórica. No direito
romano era o direito da cidade que regia a vida dos cidadãos independentes,
abrangendo todo o direito vigente.
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O Código atual possui duas partes: uma geral, que apresenta normas
concernentes às pessoas, aos bens, aos fatos jurídicos, aos atos e negócios
jurídicos e outra especial, que trata do direito das obrigações, direito da empresa,
direito das coisas, direito de família e direito das sucessões. Ao final, apresenta,
ademais, um livro complementar que encerra as disposições finais e transitórias.
Assim, o Direito Civil é o ramo do direito privado que se destina a reger as
relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre os indivíduos,
enquanto membros de uma sociedade.
Porém, hoje, o Direito Civil empregado entre nós, passa por grandes
transformações, uma vez que o individualismo exacerbado não mais se sustenta, em
face do que comumente tem-se chamado de constitucionalização do Direito Privado,
ou até mesmo publicização do mesmo.
O Direito Civil anterior tinha por norte a regulamentação da vida privada
unicamente sob o ponto de vista do patrimônio do indivíduo.
A partir de então, passa a ser visto como uma regulamentação de interesses
do homem que convive em sociedade.
Fala-se em uma “despatrimonialização do direito civil, como conseqüência da
sua constitucionalização”, ou seja, recoloca-se no centro do direito civil o ser
humano e suas emanações.
Significa dizer, ainda, que a noção de patrimônio é abandonada e substituída,
sobretudo, pelo princípio da dignidade humana e suas irradiações.
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REFERÊNCIAS
Básicas:
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo:
Saraiva, 2006.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas,
2003.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes.
BBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.
Complementares:
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e Contexto Social. São Paulo:
RT, 1998.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na
Ciência do Direito. Calouste, 2002.
PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. Saraiva, 2005.
WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris.
GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros,
2002.