O POSITIVISMO JURÍDICO
Prof.ª Vanessa C. Calixto
Aula 17
Filosofia Geral e Jurídica
Antiguidade clássica: o direito era um fenômeno de ordem sagrada
– imanente à vida – conhecido mediante um saber de natureza ética: a
prudencia.
(Roma antiga)
Idade média: continua a ter um caráter sagrado – adquire um caráter
transcendente com a sua cristianização:
Um saber prudencial já com traços dogmáticos – em analogia com as
verdades bíblicas.
O direito tem origem divina e como tal deve ser recebido, aceito e
interpretado pela exegese jurídica.
Renascimento: fase que denota um processo de dessacralização do
direito que passa a ser visto como uma reconstrução pela razão das
regras da convivência
– aparece como um regulador racional e supranacional capaz de operar,
apesar das divergências nacionais e religiosas, em todas as
circunstâncias.
Tentativas de se escrever um sistema jurídico que atendesse aos anseios
e necessidades humanas
O sentido empirico e cientifico da normatização.
O direito como norma posta:
-leis emanadas do poder contituído positivando os costumes.
-aumento da segurança jurídica.
-maior precaução no entendimento do direito.
-aguça a consciência dos limites.
-divisão do estado em 3 poderes: executivo – legislativo e judiciário.
Sentido filosófico da positivação:
-o direito se positiva por um ato de vontade.
-o direito se estabelece por força desse ato de vontade.
-todo e qualquer direito é fruto de atos dessa natureza.
-o direito é, pois, um conjunto de normas que valem por
força de serem postas pela autoridade constituída.
-só por força de outra decisão da autoridade constituída o
direito ser revogado.
o positivismo legalista:
Para a escola de exegese a totalidade do direito se identifica por
completo com a lei escrita. Assim sendo, a função especifica do jurista é
ater-se, de forma exclusiva e com rigor absoluto ao texto legal e daí
realidade, pois a única fonte de direito é a lei e tudo velar o seu sentido.
A lei e o direito constituem uma mesma realidade, pois a única fonte de
direito é a lei e tudo o que nela estiver estabelecido é direito.
A escola da exegese reuniu a quase totalidade dos juristas franceses.
O código de napoleão – 1804 foi erigido à luz desta escola. Foi tido
como a expressão mais exata e completa do direito civil. Na França pela
influencia dessa escola – a lei era onisciente – onicompreendida e
onipotente.
O jurista deve, somente, explicar a lei e não tentar reformá-la. ela deve
ser aceita com todos os seus defeitos. A função do interprete e do
julgador era uma função mecânica de lógica dedutiva.
Ficou dessa forma concentrado no legislativo a competência exclusiva
para legislar e assim o direito ficou deduzido à lei. A lei deve ser a única
das decisões jurídicas. Se não existir lei para o caso em exame o
magistrado deve se abster de julgar.
criticas ao exegetismo:
a sua interpretação não se coadunou com a realidade dos tempos
modernos devido ao:
-processo evolutivo das nações;
-descobertas da ciência moderna;
-novos fatores econômicos - socialistas;
CONCLUINDO:
Positivismo: é uma corrente da teoria do direito que
procura explicar o fenômeno jurídico a partir do estudo das
normas positivas, ou seja, daquelas normas postas pela
autoridade soberana de determinada sociedade. Ao definir o
direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de
direito com o direito efetivamente posto pelas autoridades
que possuem o poder político de impor as normas jurídicas.
Segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para
verificar se uma norma pertence ou não a um dado
ordenamento jurídico têm natureza formal, vale dizer,
independem de critérios de mérito externos ao direito,
decorrentes de outros sistemas normativos, como a moral, a
ética ou a política. O direito é definido com base em
elementos empíricos e mutáveis com o tempo - é a tese do
fato social, ou das fontes sociais ou convencionalista.
Nega-se, com isso, as teorias dualistas que admitem a existência de um
direito natural ao lado do direito positivo. Assim, uma regra pertencerá
ao sistema jurídico, criando direitos e obrigações para os seus
destinatários, desde que emane de uma autoridade competente para a
criação de normas e desde que seja criada de acordo com o
procedimento previsto legalmente para a edição de novas normas,
respeitados os limites temporais e espaciais de validade, assim como as
regras do ordenamento que resolvem possíveis incompatibilidades de
conteúdo (antinomias).
Metodologicamente, o positivismo jurídico representa uma opção pela
neutralidade do intérprete do direito, sustentando que ele não deve se
posicionar relativamente aos conteúdos das normas, mas apenas
descrevê-los, de modo a preservar a vontade política expressa por
aqueles que criaram as normas
O positivismo jurídico procura afastar-se das teorias
jusnaturalistas do direito, que sustentavam a existência de um
direito natural paralelo ao direito criado por legisladores
humanos. Assim, rejeita a idéia de que o ordenamento jurídico
dependa de elementos metafísicos e imutáveis como de
mandamentos divinos ou de imperativos da razão humana. Ao
contrário, define o direito com base em elementos empíricos
ao sustentar que o direito é um conjunto de normas
formuladas e postas em vigor por seres humanos, um
produto da vontade de uma autoridade legislativa,
com caráter vinculante.
A teoria positivista defende, ainda, a total separação
entre direito e moral, afastando-se das correntes do
moralismo jurídico defendidas por autores como Ronald
Dworkin, Robert Alexy, Karl Larenz e Gustav Radbruch.
Assim, para os positivistas, o estudo do fenômeno
jurídico não depende de uma avaliação moral e o
reconhecimento da validade das normas não depende da sua
conformidade a critérios sobre o justo e o correto.
Consideram-se válidas todas as normas criadas por
autoridades reconhecidas pelo ordenamento jurídico,
independentemente de seu conteúdo. Dessa forma, o
aplicador do direito deve decidir sobre o caráter
jurídico da norma com base na sua forma e não na
sua substância.
O Isso não significa, no entanto, que os positivistas acreditem
que não existe influência da moral no direito, ou que o direito deva
permanecer separado da moral. Apenas defendem que a
influência da moral no direito não deve ser objeto da teoria
do direito e procuram separar o conhecimento do direito
como ele é da avaliação moral do intérprete sobre como o
direito deve ser.
Para o positivismo jurídico, direito e política, embora
estritamente relacionados, estão separados em nível conceitual, o que
afasta os defensores dessa corrente teórica dos integrantes do
movimento realista do direito, que identificam direito e política ao
encontrar nas finalidades políticas de cada decisão a explicação para as
práticas decisórias do direito.
AUTORES PRINCIPAIS:
Alguns dos principais expoentes da teoria positivista são os autores
Jeremy Bentham, John Austin,Hans Kelsen (autor da Teoria Pura do
Direito), H. L. A. Hart (autor de "O Conceito de Direito"), Joseph Raz
e Neil MacCormick (embora este último tenha se afastado
significativamente do positivismo na sua obra mais recente). O
positivismo jurídico atualmente tem representantes em alguns dos
principais centros de pesquisa do mundo. Alguns nomes de destaque,
além de Raz, são: John Gardner (Oxford), Leslie Green (Oxford),
Brian Leiter (Chicago), Andrei Marmor (Southern California), Scott
Shapiro (Yale),Wil Waluchow (McMaster).
CRÍTICAS:
As críticas mais freqüentes e caricaturais dirigidas ao positivismo
jurídico podem ser dividas da seguinte maneira:
 Aplicação mecânica da lei – com freqüência afirma-se que o
positivismo, ao distinguir entre a criação e a aplicação da lei,
prescreve que os juízes se limitem a subsumir fatos a normas, não
podendo decidir conforme suas próprias considerações morais. Esta
afirmação não faz sentido uma vez que se analisem as principais
teorias positivistas como a de Kelsen, que sustenta que o direito seria
uma moldura para a interpretação.
Para os positivistas, de maneira geral, o recurso do aplicador do direito
à moral para decidir pode ser obrigatório, facultativo ou proibido
conforme ele seja autorizado pelo ordenamento jurídico ou não.
 Legitimação incondicional do direito – frequentemente se
sustenta que para o positivismo jurídico a validade seria a
consagração da justiça e que o dever de obediência às normas
decorreria diretamente da sua validade, independente do seu
conteúdo. Assim, o positivismo jurídico é visto como uma teoria que
não formula exigências em relação ao conteúdo do direito. Não
obstante, os positivistas vinculam a validade do direito ao requisito
fático de eficácia social mínima, que está vinculado ao requisito de
legitimidade do sistema jurídico.
Assim, o positivismo não atribui validade a qualquer norma
criada por qualquer autoridade.
HANS KELSEN
A atitude do jurista deve consistir num partir da norma jurídica, para
chegar à própria norma jurídica dada. A norma jurídica é o princípio e
o fim de todo o sistema.
A interpretação do juiz, transforma-se no ato de criação de uma norma
individual. Qualquer avanço no sentido da equidade, dos princípios
jurídicos, da analogia só são admitidos desde que autorizados por
normas jurídicas.
A noção de Estado identifica-se com a noção de Direito, sendo que
consiste no ordenamento de normas jurídicas coercitivas da conduta.
Assim, todo Estado é um ordenamento jurídico, mas nem toda ordem
jurídica é um Estado. Apenas a ordem jurídica centralizada pode ser dita
Estado.
A autonomia do Direito só se alcança isolando o jurídico do não
jurídico. O direito como ciência deve significar um estudo lógico
estrutural seja da norma jurídica, seja do sistema jurídico de normas.
O sistema jurídico é unitário, orgânico, fechado,
completo e autossuficiente, nele nada falta para seu
aperfeiçoamento; normas hierarquicamente inferiores
buscam seu fundamento de validade em normas
hierarquicamente superiores.
Para Kelsen a teoria do Direito possui dois juízos de valor:
1. Valores de direito, cujo parâmetro objetivo é a norma
jurídica (lícito e ilícito)
2. Valores de justiça (justo e injusto), cujo parâmetro
subjetivo repousa em dados variáveis e indedutíveis
(justiça democrática, autoritária, nacionalista, ....)
• A norma jurídica é a única segurança para a teoria do
Direito, ela é o centro das investigações positivas do
Direito.
• “a ciência jurídica não tem espaço para os juízos de justiça”,
mas somente para os juízos de Direito.
• A norma jurídica não possui somente um sentido, mas
vários possíveis. A ciência do Direito procura somente
identificar e descrever estes possíveis sentidos. As muitas
possibilidades jurídicas facultam muitas escolhas, e é nisso
que reside a liberdade do juiz, ou seja, no poder de
determinar qual dos sentidos é o mais adequado para o caso
concreto.
CIÊNCIA DO DIREITO: teoria pura do Direito
• Objeto: direito Positivo
• Estudar as estruturas com as quais se constrói o Direito
Positivo, estruturas que seriam comuns a todos os sistemas,
independente de sua localização geográfica ou situação
histórico temporal.
• Estudo da vaidade (existência de uma norma jurídica), a
vigência (a produção de efeitos de uma norma jurídica), a
eficácia (condutas obedientes e observantes a uma norma
jurídica) – É O ESTUDO DA NORMA JURÍDICA.
• Ciência: descreve o funcionamento e o maquinismo das
normas jurídicas. A atividade da ciência consiste no produzir
proposições jurídicas, descrevendo seu objeto; não está a
ciência revestida de autoridade para decidir conteúdos de
direito. A ciência interpreta.
• É desta interpretação que derivam os múltiplos sentidos da
norma jurídica, o papel da ciência do Direito é descrever
estes múltiplos sentidos.