DAVI CASTRO SILVA
A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL
Análise da vinculação da teoria do bem jurídico penal à Constituição com fundamento
na dogmática dos direitos fundamentais
Dissertação apresentada como requisito parcial para
obtenção do título de mestre em direito público pelo
Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade
Federal da Bahia
Orientador: Prof. Dr. Sebastian Borges Albuquerque de
Mello
SALVADOR
2011
AGRADECIMENTOS
Ao Prof. Sebástian Mello, meu orientador-salvador, por toda solicitude e
disponibilidade que apresentou quando se dispôs a socorrer-me. E, também, pela paciência
com meus ataques de ansiedade e afobação.
Ao Capitão Rodolfo Pamplona, por aturar minha teimosia acadêmica, continuando
sempre disposto a pacientemente ajudar.
A João Glicério Filho, por sua sincera verdadeira amizade, que tão intensamente se
manifestou a amparar-me naquela fatídica semana.
Aos membros do CAIA, Rodolfo, Bernardo, Claudinha, Rafa-Pink, NandaBaqueiro, Vicente-Riso e Tagore, por tornarem o curso de mestrado ainda mais
interessante com sua amizade que a ele transcendeu.
A Aline (criatura), Danilão e Fabrição, pelo incentivo e ajuda na revisão.
A Mateus e Marco, por terem suportado a coexistência com meu mau-humor.
A Elise, meu amor, que mesmo trocada durante 45 dias por estas linhas que se
seguirão, ainda continua me amando tão docemente.
RESUMO
A presente investigação destina-se a fundamentação da teoria do bem jurídico penal na
teoria dos direitos fundamentais. A doutrina penal já converge há certo tempo para a
compreensão de que há uma necessária relação entre bem jurídico penal e Constituição,
divergindo somente quanto o caráter positivo e/ou negativa das limitações por ela
impostas. Uma análise crítica de qualquer uma destas linhas, conclui pela insuficiência
das fundamentações e as explanações até então desenvolvidas por déficit de
argumentativo, em especial de cariz da teoria constitucional. Propõe-se teoria dos direitos
fundamentais como fonte e ferramenta devida para construção desta relação, mais do que
justificada pelo fato de as normas penais incriminadoras serem normas restritivas de
direitos fundamentais. Desta maneira, se mostram vitais conceitos-chave da dogmática dos
direitos fundamentais, principalmente a teoria dos princípios e a máxima da
proporcionalidade. A partir deles se faz possível conceber um a relação bem jurídico penal
e Constituição como decorrente da estrutura normativa dos princípios constitucionais
(mandamentos de otimização). Esta constatação implica em conceber que o Direito Penal
somente pode tutelar bens jurídicos previstos por princípios constitucionais e sempre
através das determinações da máxima da proporcionalidade. Bem jurídico penal possui
como estrutura fundamental bem jurídico previsto por princípio constitucional +
proporcionalidade. A existência de um bem jurídico penal somente pode ser determinado
a partir de um caso concreto por meio da avaliação da proporcionalidade da intervenção
penal incriminadora. Consta-se, inclusive, que muitas das diretrizes da tutela de bens
jurídicos que a doutrina penal concebia sob a alcunha de princípios (proteção de bens
jurídicos, intervenção mínima, fragmentariedade insignificância) são questões tratadas e
instrumentalizadas pela proporcionalidade, o que leva a concebê-las como inerentes ao
bem jurídico penal e derivadas dos princípios constitucionais.
PALAVRAS-CHAVE: bem jurídico; direitos fundamentais; teoria dos princípios;
proporcionalidade; princípios de direito penal.
RESUMEN
La presente investigación se destina a la fundamentación de la teoría del bien jurídico
penal en la teoría de los derechos fundamentales. La doctrina penal ya converge hace
mucho para la comprensión de que hay una necesaria relación entre bien jurídico penal y
Constitución, divergiendo sólo cuanto el carácter positivo y/o negativo de las limitaciones
por ella impuestas. Un análisis crítico de cualquier de estas líneas, concluye por la
insuficiencia de las fundamentaciones y de las explanaciones hasta ahora desarrolladas por
déficit argumentativo. Se propone la teoría de los derechos fundamentales como fuente y
herramienta debida para construcción de esta relación, más de lo que justificada por el
hecho de que las normas penales incriminadoras son normas restrictivas de derechos
fundamentales. Así, se muestran vitales conceptos-clave de la dogmática de los derechos
fundamentales,
principalmente
la
teoría
de
los
principios
y
la
máxima
de
proporcionalidad. A partir de ellos es posible concebir una relación bien jurídico penal y
Constitución como decurrente de la estructura normativa de los principios constitucionales
(mandamientos de optimización). Esta constatación implica en concebir que el Derecho
Penal sólo puede tutelar bienes jurídicos previstos por principios constitucionales y
siempre a través de las determinaciones de la máxima de proporcionalidad. Bien jurídico
penal posee como estructura fundamental bien jurídico previsto por principio
constitucional + proporcionalidad. La existencia de un bien jurídico penal sólo es
determinada a partir de un caso concreto por medio de la evaluación de la
proporcionalidad de la intervención penal incriminadora. Se constata, inclusive, que
muchas de las directrices de la tutela de bienes jurídicos que la doctrina penal concibe sub
la denominación de principios (protección de bienes jurídicos, intervención mínima,
fragmenteriedad, insignificancia) son cuestiones tratadas e instrumentalizadas por la
proporcionalidad, lo que lleva a concebirlas como inherentes al bien jurídico penal y
derivadas de los principios constitucionales.
PALABRAS-CLAVE: bien jurídico, derechos fundamentales; teoría de los principios;
proporcionalidad; principios de derecho penal.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 7
2
TEORIA DO BEM JURIDICO PENAL .................................................................................. 10
2.1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................................................. 12
2.1.1 Os passos iniciais dados por Feuerbach ...................................................................... 12
2.1.2 Birnbaum e o nascimento do conceito bem jurídico .................................................. 15
2.1.3 Binding e a versão positivista normativa do bem jurídico ......................................... 18
2.1.4 Von Liszt: o bem jurídico como um interesse da realidade social ............................ 20
2.1.5 O neokantismo e o esvaziamento do conceito de bem jurídico .................................. 24
2.1.6 As atuais teorias pessoais e a moderna visão do bem jurídico .................................. 27
2.2
PROPOSIÇÕES CRÍTICAS À TEORIA DO BEM JURÍDICO PENAL ........................... 29
2.2.1 A Escola de Kiel e a erradicação .................................................................................. 30
2.2.2 O finalismo de Welzel e a relegação a segundo plano. ............................................... 32
2.2.3 Amelung e a substituição pela danosidade social ....................................................... 35
2.2.4 Jakobs e a vigência da norma como objeto do Direito Penal .................................... 37
2.2.5 Zaffaroni e o papel unicamente limitativo do bem jurídico ...................................... 39
2.3
FUNÇÕES DO BEM JURÍDICO NO DIREITO PENAL .................................................. 41
2.3.1 Função dogmática.......................................................................................................... 42
2.3.2 Função interpretativa ou exegética .............................................................................. 43
2.3.3 Função sistemática ou classificatória ........................................................................... 43
2.3.4 Função de garantia ou crítica ....................................................................................... 44
2.4
BEM JURÍDICO PENAL E CONSTITUIÇÃO .................................................................. 47
2.4.1 Teoria flexível ou aberta: a Constituição como limite negativo ................................ 48
2.4.2 Teoria rígida ou estrita: a Constituição como limite positivo.................................... 50
2.4.3 Análise crítica e delineamento do problema ............................................................... 51
3
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 53
3.1
BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO ..................................................................................... 55
3.2
TERMINOLOGIA ............................................................................................................... 57
3.3
DEFINIÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL ................................................................. 57
3.4
FUNDAMENTALIDADE................................................................................................... 61
3.5
DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA ......................................................................... 63
3.6
ESTRUTURA NORMATIVA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS ........................................ 65
3.6.1 Distinção entre regras e princípios............................................................................... 66
3.6.2 Conflito normativo ........................................................................................................ 70
3.6.3 Teoria dos princípios e normas de direitos fundamentais ......................................... 73
3.7
RESTRINGIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................... 75
3.8
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E BEM JURÍDICO PENAL .................... 81
3.8.1 O Direito Penal é restrição a direitos fundamentais .................................................. 82
3.8.2 Fundamentação do princípio de proteção de bens jurídicos ..................................... 86
3.8.3 Restrição da tutela penal a bens jurídicos derivados da Constituição ..................... 88
3.8.4 Não-restrição da tutela penal à relevância constitucional e à natureza de direito
fundamental ................................................................................................................................ 89
3.8.5 Inexistência de um catálogo fechado de bens jurídicos .............................................. 91
3.8.6 Princípio da intervenção mínima como decorrência da estrutura normativa dos
princípios ..................................................................................................................................... 93
4
A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE ........................................................................... 97
4.1
4.2
4.3
4.4
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL .............................................................................. 99
PROPORCIONALIDADE E A TEORIA DOS PRINCÍPIOS .......................................... 102
PROPORCIONALIDADE: REGRA OU PRINCÍPIO? .................................................... 103
ELEMENTOS DA MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE ........................................ 106
4.4.1
Adequação .................................................................................................................... 107
4.4.1.1
4.4.1.2
4.4.1.3
4.4.2
Necessidade .................................................................................................................. 114
4.4.2.1
4.4.2.2
4.4.2.3
4.4.3
Realização e fomento de um objetivo ........................................................ 108
Delimitação dos objetivos passíveis de avaliação da adequação ............... 109
Aplicação prática ........................................................................................ 112
Exame de igualdade de adequação ............................................................. 115
Exame comparativo da restrição a direito fundamental ............................. 118
Aplicação prática ........................................................................................ 121
Proporcionalidade em sentido estrito ........................................................................ 124
4.4.3.1
4.4.3.2
4.4.3.3
Procedimento de aplicação ......................................................................... 126
Críticas à proporcionalidade em sentido estrito ......................................... 129
Aplicação prática ........................................................................................ 132
4.5
CRÍTICA A APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE NO BRASIL ....................... 134
4.5.1 Quiproquó entre proporcionalidade e razoabilidade ............................................... 135
4.5.2 A aplicação jurisprudencial displicente ou sobre a teoria da katchanga ............... 136
4.5.3 A compreensão inadequada em meio à doutrina penal ........................................... 138
4.6
MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE E BEM JURÍDICO PENAL ......................... 140
4.6.1 Adequação .................................................................................................................... 141
4.6.1.1
4.6.1.2
4.6.1.3
4.6.1.4
4.6.2
Necessidade .................................................................................................................. 146
4.6.2.1
4.6.2.2
4.6.3
Condições de precedência prima facie ....................................................... 150
Exemplo de criminalização desproporcional em sentido estrito ................ 152
A máxima da proporcionalidade e a tipicidade penal .............................................. 154
4.6.4.1
4.6.4.2
5
Existência de normas não-penais suficientemente adequadas .................... 147
Exemplo de criminalização desnecessária .................................................. 148
Proporcionalidade em sentido estrito ........................................................................ 149
4.6.3.1
4.6.3.2
4.6.4
Bens jurídicos previstos por princípios constitucionais ............................. 142
Realização da proteção ............................................................................... 143
Fomento da proteção .................................................................................. 143
Exemplos de criminalizações inadequadas................................................. 144
Condutas de inexpressiva lesividade .......................................................... 157
Condutas que são o exercício de um direito fundamental .......................... 159
CONCLUSÃO........................................................................................................................... 162
REFERÊNCIAS ................................................................................................................................ 166
1 INTRODUÇÃO
Uma teoria constitucional do bem jurídico penal. Esta tem sido a trilha percorrida
pela doutrina penal no estudo do bem jurídico.
Continua ela aficionada pela construção de um conceito de bem jurídico que
consiga reduzir ao máximo a imprecisão que é a ele inerente ampliando em igual medida o
seu potencial de estabelecer limites ao legislador penal. A Constituição tem sido
referencial para inserção de elementos no conceito de bem jurídico, como, por exemplo, a
necessária repercussão para o indivíduo, como nas teorias pessoais do bem jurídico.
Todavia, cada vez mais toma consciência de que mais relevante do que tentar
fundar limites decorrentes do enriquecimento do conceito em si, é mais rentável
identificar e desenvolver limitações instrumentalizadas pelo bem jurídico.
Aqui, a Constituição tem sido, igualmente, um grande referencial, seja na
justificação (negativa ou positiva) da legitimidade para tutela penal de um bem jurídico,
seja no estabelecimento de critérios que orientem a escolha do legislador dentro deste rol
de bens jurídicos legitimamente tuteláveis. Critérios que muitas vezes são elevados a
diretrizes superiores do Direito Penal, como princípios.
Assim, de uma maneira e/ou de outra, tem se dedicado a doutrina penal a uma
missão que pode ser consigna na seguinte pergunta: de que forma a Constituição se
relaciona com o bem jurídico penal de maneira a lhe conferir uma função limitadora da
atividade do legislador penal?
Este é o ponto de partida desta investigação. Para devidamente contextualizá-lo e
demonstrá-lo, dedica-se o primeiro capítulo de desenvolvimento (capítulo 2) em trazer os
postulados essenciais da teoria do bem jurídico penal.
A primeira e elementar questão que deveria ser trazida neste momento seria o
conceito de bem jurídico penal, objeto-chave da investigação. Todavia, até então, a
doutrina penal não chegou a um consenso sobre dito conceito, ou, ao menos, suas linhas
essenciais. Desta maneira, o caminho que se apresentou apto a fornecer a compreensão de
bem jurídico penal foi realizar um apanhado histórico de sua evolução como conceito e
elemento central da tutela penal.
Sucessivamente são apresentadas as funções desempenhadas pelo bem jurídico no
Direito Penal, dando-se ênfase à função crítica ou de garantia, que representa o papel
7
limitador a atuação do legislador penal. Uma vez delineada e com críticas devidamente
apresentadas, se torna ela ponte para se chegar a necessária relação entre o bem jurídico
penal e a Constituição, principalmente para o rendimento de dita função.
São expostas as duas linhas básicas que norteiam a compreensão da relação entre
bem jurídico penal e Constituição: a teoria flexível/aberta e a teoria rígida/estreita. A
primeira propugnando que a Carta Magna apenas funcione como limite negativo. A
segunda entendendo que também desempenha um limite positivo, vinculando o legislador
à realização de seus conteúdos.
Ambas as teorias realizam uma significativa contribuição em destacar e fomentar
um vínculo entre a teoria do bem jurídico penal e a Constituição, todavia, revelam déficits
de fundamentação e insuficiente exploração deste fértil campo para o enriquecimento da
compreensão do bem jurídico penal.
Desta maneira, a pergunta inicial detém respostas, mas insatisfatórias e
incompletas. Tal fato levou a convertê-la em problema da investigação, cuja hipótese que
se estabelece é que a teoria dos direitos fundamentais é o caminho através do qual se
extrairá fundamentações devidas e que oportunizará uma devida compreensão da relação
bem jurídico penal e Constituição.
Abriu-se, assim, um segundo capítulo de desenvolvimento (capítulo 3) para se
estudar as contribuições que a teoria dos direitos fundamentais pode fornecer a teoria do
bem jurídico penal.
A teoria dos direitos fundamentais deixou há muito de ser um mero capítulo de
manuais para se converter, no Estado Democrático de Direito, em um rico espaço de
reflexões, repleto de pujantes conteúdos. Desta maneira, se optou apenas por delinear as
proposições essenciais para a análise da relação do bem jurídico penal com a Constituição,
em especial, a teoria dos princípios e a compreensão de restrição de direitos fundamentais
nela fundada.
Consolidados estes pressupostos teóricos, parte-se, finalmente, para a análise do
bem jurídico penal com fundamento na teoria dos direitos fundamentais. Estabeleceu-se a
compreensão do bem jurídico penal a partir da premissa de que o direito penal é um
instrumento de restrição de direitos fundamentais.
Tal premissa acarreta na concepção da fundamentação e compreensão dos bens
jurídicos penais com base na estrutura normativa dos princípios. O que, por sua vez,
desemboca em novas visões sobre antigas questões como a teoria rígida/estrita à
8
Constituição, o princípio de proteção dos bens jurídicos e o princípio da intervenção
mínima.
A revisão do princípio da intervenção mínima com base na teoria dos direitos
fundamentais leva a conceber a máxima da proporcionalidade como um elemento inerente
à compreensão do bem jurídico penal e, assim, determinante do que deve ser protegido
através das criminalizações.
Adentrou-se em uma nova fronteira na investigação, passando-se a avaliar a
relação e impactos da máxima da proporcionalidade na teoria do bem jurídico penal. A
proporcionalidade é um dos capítulos da teoria dos direitos fundamentais, todavia , devido
ao amplo interesse doutrinário e jurisprudencial a ela direcionada, demanda-se um
capítulo de desenvolvimento para o seu estudo (capítulo 4).
Desenvolveu-se os postulados essenciais da máxima da proporcionalidade. Como a
proporcionalidade é composta por exames/testes realizados através de suas três máximas
parciais (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). conferiu -se
maior foco nos elementos que norteiam a sua aplicação prática, com a preocupação de se
trazer exemplos de aplicação para melhor compreendê-los.
Cumprida esta tarefa, finalmente se partiu para a relação travada entre a
proporcionalidade e o bem jurídico penal, configurando-se aquela pressuposto
determinador deste. Apontou-se as nuances adquiridas pelas máximas parciais da
proporcionalidade quando utilizadas para avaliar intervenções penais incriminadoras e,
assim, determinar se há um bem jurídico penal ou não.
Tal análise foi realizada tanto em relação a intervenções legislativas quanto
intervenções judiciais, buscando-se sempre oferecer exemplos nos quais criminalizações
são consideradas desproporcionais
Cumprida a investigação das relações travadas pela teoria dos direitos
fundamentais – e sua máxima de proporcionalidade – com o bem jurídico penal, pôde-se,
com os conhecimentos angariados, retomar a pergunta-problema delineada oferecendo-selhe as devidas conclusões gerais e específicas sobre a forma que a Constituição se
relaciona com o bem jurídico penal.
9
2 TEORIA DO BEM JURIDICO PENAL
O bem jurídico certamente é a categoria fundamental no seio da dogmática penal.
Amplo e dominante setor doutrinário aponta que o princípio da proteção de bens jurídicos
é o pilar do Direito Penal, uma vez que se trata de sua função precípua. Desta maneira, o
estudo da categoria bem jurídico desponta como missão de máxima relevância: entender e
descobrir os contornos essenciais do bem jurídico é a chave para compreender sobre quais
limites o Direito Penal é construído.
Consequentemente, desde o surgimento desta categoria no Direito Penal, inúmeros
e significativos aportes foram realizados buscando delineá-la1. A busca incessante pelo
conceito de bem jurídico se tornou a grande cruzada penal em busca do seu Santo Graal.
Vã cruzada, aparentemente.
Segundo a doutrina penal majoritária, a conceituação de bem jurídico tem se
mostrado uma tarefa árdua, senão, para alguns, impossível 2. Inclusive aqueles que
defendem o princípio da proteção de bens jurídicos se filiam a esta conclusão, tornando o
bem jurídico uma estrutura extremamente enigmática: ao mesmo tempo em que se
sustenta o seu caráter essencial ao sistema penal, admite-se a falta de sua devida
compreensão.
A suposta incapacidade de construção de um conceito de bem jurídico-penal somase a outros dois fatores desabonadores, levando, nos últimos anos, a aparecer várias
fissuras em meio à teoria do bem jurídico-penal.3 O primeiro deles é o surgimento de
teorias alternativas que em menor ou maior medida negam o princípio de proteção de bens
1
2
3
Cf. item 2.2.
“Lograr uma determinação do conteúdo do bem jurídico a prova de inferências, o que faria
desnecessária a ulterior reflexão sobre a configuração material do tipo penal, parece impossível”.
HEFENDEHL, Roland. El bien jurídico como eje material de la norma penal. IN: HEFENDEHL,
Roland (coord.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o
juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 179.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Presentación. IN: HEFENDEHL, Roland (coord.). La teoría del bien
jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid:
Marcial Pons, 2007, p. 11.
10
jurídicos4. O segundo é que os teóricos do bem jurídico-penal assumem que em alguns
tipos excepcionais é difícil determinar qual o bem jurídico tutelado 5.
Diante deste contexto de críticas e supostas insuficiências, chega-se a afirmar que
“desde há muito tempo, se está arrastando o conceito de bem jurídico ao seu leito de
morte, exigindo-se-lhe prestações que simplesmente o sobrepujam” 6. Todavia, a constante
reiteração pelos teóricos do estado de moribundo é o sinal de que a teoria do bem jurídico
ainda vive, e talvez mais: a grande insistência e empenho em sepultá-la demonstra a sua
força e significância. Não é por menos que Bernd Schünemann chega a “profetizar,
todavia, um grande futuro a ideia de proteção de bens jurídicos como fundamento e limite
do Direito Penal, em vista da polifonia e solidez com as quais, precisamente nos últimos
anos, se há declarando-lhe (outra vez) morta”7.
A teoria do bem jurídico sobrevive, felizmente, com plena saúde. Sinais não
faltam. Schünemann destaca a impossibilidade de renunciar a categoria do bem jurídico na
interpretação dos tipos penais - admitida inclusive pelos mais severos críticos -, bem como
a mostra de fertilidade e caráter imprescindível que a ideia de bem jurídico vem
mostrando nas monografias mais modernas sobre a estrutura do delito. 8 Além do mais, é
notável a crescente de obras ligadas a temática que não só a vem mantendo acesa como a
vem intensificando ainda mais. 9
Doravante, dedicar-se-á algumas linhas a abordagem dos elementos essenciais da
teoria do bem jurídico, procurando, principalmente reconstruir a evolução histórica da sua
compreensão e apresentar as reflexões sobre o papel que desempenha em meio à
dogmática penal, mas não descuidando de outras questões como suas classificações e
funções.
4
5
6
7
8
9
Em especial a de Günther Jakobs e seus discípulos, sustentando a função do Direito Penal como
proteção da vigência da norma, e, por conseguinte, a concepção do delito como lesão a um dever. Cf.
item 2.3.4.
GRECO, Luís. Breves reflexões sobre os princípios da proteção de bens jurídicos e da subsidiariedade
no Direito Penal. Revista Jurídica do Ministério Público de Mato Grosso. Cuiabá, ano 2, nº 3, jul/dez
2007, pp. 258-259.
HEFENDEHL, Roland. El bien jurídico como eje material de la norma penal. IN: HEFENDEHL,
Roland (coord.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o
juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p.179
SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los
límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. IN: HEFENDEHL, Roland (coord.).
La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 197.
Ibidem, p. 198.
Destaque para a obra coletiva, já citada, La teoria del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del
Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, fruto das jornadas realizadas em Moritzburg em 2002,
na qual a temática do bem jurídico-penal foi debatida por renomados juristas europeus.
11
2.1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A teoria do bem jurídico e sua real significação para o desenvolvimento do Dir eito
Penal só podem ser efetivamente compreendidas através de uma revisão histórica do
caminho percorrido por esta categoria jurídica. Neste intuito, parece essencial a este
trabalho destacar as principais vertentes teóricas elaboradas pela dogmática penal na
reiterada tentativa de delimitar conceitualmente o bem jurídico e seu conteúdo ou
substrato material.
2.1.1 Os passos iniciais dados por Feuerbach
A doutrina penal atribui a Johann Birnbaum a paternidade do conceito de bem
jurídico em meio ao Direito Penal 10, todavia, uma abordagem sobre a evolução histórica
da compreensão do bem jurídico, sem sombra de dúvidas, deve começar por um teórico
anterior: o notável jusfilósofo alemão Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach.
Feuerbach é sempre mencionado nos estudos de dogmática penal em virtude da sua
visão da pena como um instrumento de coação psicológica 11, modernamente denominada
de teoria da prevenção geral negativa. Segundo sustenta, a sanção penal – tanto
abstratamente prevista quanto concretamente aplicada e executada –, representa a ameaça
de um mal a potenciais delinquentes, inibindo-os a praticar de delitos.
As suas reflexões, todavia, não se resumem ao caráter intimidatório da pena.
Construiu ele uma profunda e inovadora teoria sobre o Direito Penal como um todo, da
qual é possível se extrair ideais basilares de um Direito Penal instrumento de proteção dos
10
11
Cf. item 2.1.2
“Todas as contravenções têm sua causa psicológica na sensualidade, na medida em que a
concupiscência dos homens é que os impulsiona, pelo prazer, a cometer a ação. Este impulso sensual
pode ser cancelado à condição de que cada um saiba que a seu ato há de seguir, inevitavelmente, um
mal que será maior que o desgosto emergente da insatisfação do seu impulso ao ato” (FEUERBACH,
Paul Johann A. R. von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Buenos Aires:
Hammurabi, 1989, p. 60, §13.
12
cidadãos contra os abusos estatais 12 e de um dos seus principais estandartes, a teoria do
bem jurídico.
Sua linha de pensamento está inquestionavelmente inserida no movimento
iluminista – notadamente próxima do contratualismo de John Locke 13 –, constituindo-se
uma das mais significativas concretizações teóricas no saber penal dos ideais de
racionalidade, proteção da liberdade e, consequentemente, do homem.
A liberdade é a fonte essencial de suas proposições. Esta é prévia ao contrato
social, independendo dele para ser reconhecida. A liberdade é reconhecida pela razão
humana no estado de natureza, persistindo diante de qualquer conjectura que o ser humano
se encontre14; mesmo que se encontre impossibilitado coativamente de exercê-la, como no
caso de um escravo, o indivíduo não perde o direito a ser livre diante da razão. 15
Importante destacar que liberdade na abordagem de Feuerbach não se resume ao
sentido de independência ou autonomia. Em verdade, liberdade é um conjunto de direitos
do indivíduo reconhecidos pela razão, que deveriam ser entendidos em sentido subjetivo.
Ou seja, falar de liberdade é falar de um direito subjetivo à vida, por exemplo.
A liberdade é o pilar de sua concepção de Estado e Direito. Não há dúvidas que,
para Feuerbach, o Estado deveria ser encarado como um meio para garantir direitos, sendo
totalmente sem sentido quando não realiza este fim. Ou seja, muito antes do nascimento
do Estado Democrático de Direito, já entendia que o homem não deveria ser meio senão
fim de toda atividade estatal. 16
Sendo fim precípuo do Estado, mais do que natural que a garantia dos direitos
subjetivos conglobados na liberdade dos indivíduos se faça o fundamento da existência da
12
13
14
15
16
Compreensão de Direito Penal hoje comumente denominada de Direito Penal garantista, possuindo
como grande expoente o jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli. Segundo o mencionado autor, garantista “é
o sistema penal em que a pena, excluindo a incerteza e a imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja,
que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de
tutela da liberdade do cidadão contra o arbítrio” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del
garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 81)
Neste sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho
Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 280.
“No estado de natureza sou livre ante a razão, tanto como sou na situação da sociedade civil”
FEUERBACH, Paul Johann A. R. von. apud ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e
SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 280.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La legitimación del control penal de los “extraños”. Cuadernos del
Inadi: Buenos Aires, número 1, pp. 1-15, abr-2010. Disponível em: < www.cuadernos.inadi.gob.ar>.
Acesso em 12/12/2010, p. 10.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ensayo Preliminar. IN: FEUERBACH, Paul Johann A. R. von. Tratado
de Derecho Penal común vigente en Alemania. Buenos Aires: Hammurabi, 1989, pp. 20 e 21.
Zaffaroni destaca, ainda, que Feuerbach se contrapõe a Kant, uma vez que, para este último, os Direitos
são dependentes da existência do Estado e não o contrário, afinal “o Estado feuerbachiano é inútil e
desprezível quando não garante os direitos; o Estado kantiano deve ser respeitado, ainda quando não os
garanta, porque somente dentro dele tem lugar os direitos”” (ibidem, p.21).
13
ordem jurídica17 e, consequentemente, da ordem jurídica penal 18. A relevância desta
missão é tamanha que produz reflexos na construção de sua dogmática penal, em especial
no conceito de crime.
Para Feuerbach, crime é a lesão da “liberdade garantida pelo contrato social e
assegurada mediante as leis penais”. “Em sentido amplo, crime é, assim, a ofensa
sancionada por uma lei penal, uma ação que contraria o direito de outrem”. 19 E
complementa: “independentemente do exercício de um ato do Governo ou da declaração
do Estado, há direitos – dos cidadãos e do Estado. São estes direitos, tutelados pelas leis
penais que servem de fundamento ao conceito de crime em sentido estrito” 20.
A compreensão, em síntese, do crime como a violação de um direito subjeti vo do
indivíduo ou do próprio Estado sancionado por uma lei penal, consagra o prelúdio de
Feuerbach à teoria do bem jurídico, uma vez que concebe um o Direito Penal atrelado a
objetos de tutela, punindo condutas não somente porque são proibidas – ou seja, pela
violação de um dever –, mas também, e fundamentalmente, por lesionar um objeto
jurídico-penalmente protegido.
Esse conceito, marcadamente material, contribui também em lançar o esboço de
duas questões específicas que são espinha dorsal da moderna teoria do bem jurídico: a) o
fato de a existência dos objetos de tutela ser anterior ao Direito Penal; e b) o papel do
objeto da tutela penal na configuração do crime.
No que tange à primeira, como possui uma visão de viés jusnaturalista, na qual os
direitos subjetivos tem existência independente da ordem jurídica, é mais do que lógica a
conclusão de que o interesse tutelado não é criado pelo Direito Penal, mas com exist ência
a ele externa e prévia.
Já em relação à segunda, é importante destacar que Feuerbach não vinculou
somente o conceito de crime aos direitos subjetivos, atrelando-lhe também a configuração
e a interpretação de institutos da teoria do delito. O consentimento do ofendido é um
17
18
19
20
“Nesta linha e acentuando o vínculo entre o direito e a liberdade [, Feuerbach afirma que]: «A razão
jurídica sanciona, para efeitos de lei, uma esfera de acções, isto é, declara -as invioláveis por serem
condição para a realização do fim supremo e permite ao respectivo sujeito afirma -las – se necessário
recorrendo à força – contra tudo, mesmo contra um ser racional que se lhe oponha»” (ANDRADE,
Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 45
Neste sentido, entende como “o princípio supremo do direito penal: toda a pena legalmente cominada e
aplicada pelo Estado é a consequência jurídica duma lei fundada na necessidade de preservação dos
direitos alheios e que ameaça a violação de um direito com um mal sensível” (FEUERBACH, Paul
Johann A. R. von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Buenos Aires:
Hammurabi, 1989, p. 63).
Ibidem, p. 64, §21.
Ibidem, p. 64, §22
14
exemplo bem ilustrativo, pois entende que renunciado o direito subjetivo, não há direito a
ser lesionado, logo não há crime:
dado que uma pessoa pode renunciar direitos mediante um ato voluntário,
a permissão para a realização do fato, concedido pelo lesionado, exclui o
conceito de crime: volenti non fit injuria. A ação adequada à permissão
somente deve dirigir-se contra o direito que se acha submetido à possível
disposição do lesionado.
Assim, sem sombra de dúvidas, das concepções de Direito e do Estado
desenvolvidas por Feuerbach é possível se extrair premissas essenciais do Direito Penal
moderno e da abordagem do bem jurídico. 21 Em que pese não ter cunhado a expressão
“bem jurídico”, não resta dúvidas que o pioneirismo no seu estudo deve ser atribuído ao
“fundador da moderna ciência do Direito punitivo” 22.
2.1.2 Birnbaum e o nascimento do conceito bem jurídico
A doutrina dos direitos subjetivos feuerbachiana apresentou de forma pujante
conteúdos relevantes da teoria do bem jurídico, mas o marco formal do nascimento do
conceito de bem jurídico somente veio a ocorrer décadas depois com a publicação, em
1834, de um artigo de Johann Michael Franz Birnbaum 23..
Neste trabalho, Birnbaum não chega a cunhar expressamente o termo “bem
jurídico”, mas estabelece uma série de proposições – como, por exemplo, “conceito de um
bem a ser definido pela lei” 24 –, permitindo à doutrina extrair a ideia de um bem tutelado
jurídico-penalmente. Segundo o autor, a tutela penal estabelecida em um crime se fundaria
em “um bem material garantido pelo poder do Estado, que poderia corresponder ao
21
22
23
24
No mesmo sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ensayo Preliminar. IN: FEUERBACH, Paul Johann A.
R. von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Buenos Aires: Hammurabi, 1989, p.
22.
MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1955, p. 34.
Intitulado Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens mit besonder
Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung.
Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra
editora, 2004
15
indivíduo ou à comunidade, e que foi concebido como algo suscetível de ser lesionado em
um sentido natural” 25.
Paira certa divergência doutrinária sobre a relação travada pela construção
realizada por Birnbaum e a doutrina dos direitos subjetivos, capitaneada por Feuerbach.
Assim, segundo Angioni, é possível encontrar posicionamentos que sustentam seu elo
como “emanação direta ou pelo menos uma continuação da doutrina iluminista” bem
como aqueles que defendem uma “fractura irreparável entre as duas teorias”
Assim, na primeira linha, há autores
27
26
.
que sustentam uma relação de continuidade
doutrinária entre as duas teorias, uma vez que “o conceito de bem jurídico era real e
inequivocamente uma continuação da vertente sistemática e liberal do movimento
filosófico-iluminístico no sentido da determinação de um conceito material de crime”
28
.
Aqueles que se filiam ao entendimento oposto 29 interpretam as proposições de
Birnbaum como uma ruptura com os ideais iluministas, assumindo um novo paradigma
marcado pela influência do positivismo, do historicismo e de preocupações de cunho
sistêmico-social. Chegam inclusive a sustentar que a sua teoria nasceu “em manifesta
oposição àquela concepção de crime como violação de direito subjectivo por outro mais
lato – o de bem jurídico, capaz de legitimar «os crimes contra a religião»” 30-31.
A despeito desta celeuma, é certo que Birnbaum se mostrou refratário à ideia do
delito como lesão de um direito subjetivo, asseverando que “um direito não pode ser
diminuído ou subtraído, o que pode ocorrer apenas com relação ao que é objeto desse
direito, ou seja, „um bem que juridicamente nos pertence‟” 32.33
25
26
27
28
29
30
31
32
33
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal – Parte General.
Granada: Editorial Comares, 2002, p. 274.
Apud CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da
criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 42
Frank, Schaffstein e Sina (ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.
Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 54)
SINA, Peter apud ANDRADE, Manuel da Costa. Nova Lei dos Crimes Contra a Economia (Dec. Lei
26/84 de 20 de janeiro) à Luz do Conceito de «Bem Jurídico». IN: Direito penal econômico e europeu:
textos doutrinários: volume I - problemas gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 77 e 78.
Segundo Costa Andrade, Amelung e Honig (ibidem, p. 54), aos quais podemos acrescer Gonzalo D.
Fernandez (Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de F, 2004, p.
15-16.
CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização
e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 43.
Como Feuerbach sustentava que os direitos subjetivos eram reconhecidos pela razão humana
independentemente de qualquer ordem social, também se faziam desvinculados da ordem moral. Assim,
se fazia crítico dos crimes contra religião por tutelarem deveres morais e não direitos subjetivos.
SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expressão e direito penal no estado democrático de
direito. São Paulo: IBCCRIM, 2000, pp. 314-315
Não se trata de ideia inovadora, uma vez que, “em Genesis del derecho penal, Giandomenico
Romagnosi assevera que o delito não elimina nem diminui os direitos alheios, ofendendo apenas seu
16
Esta compreensão apresenta uma mudança na natureza do objeto tutelado pelo
Direito Penal. Garantindo-se direitos subjetivos, a tutela penal centrar-se-ia nas relações
intersubjetivas, dotadas de caráter essencialmente abstrato. Já protegendo bens, o Direito
Penal estaria ancorado na tutela de coisas do mundo exterior, de natureza concreta e
objetiva34. Desta maneira, com nítida influência do positivista, a “invocação do bem
jurídico
correspondeu
à
«intervenção
de
um
momento
contraposto ao «momento espiritual», até então predominante”
35
empírico-naturalístico»,
.
Quanto à procedência destes bens, a então novel teoria do bem jurídico não era
antagônica ao iluminismo e à teoria dos direitos subjetivos, já que transaciona entre o
jusnaturalismo característico destas últimas e o historicismo que ganhava força naquele
momento. Birnbaum entende serem “os bens (...) em parte dados já o homem dado pela
natureza e, noutra parte, o resultado do seu desenvolvimento social” 36. Assim, há bens
protegidos pelo direito que são inatos, bem como bens que são fruto do desenvolvimento
histórico da sociedade – e assim sujeitos a mutabilidade temporal –, a partir do qual
estabelece uma dicotomia entre delitos naturais e delitos sociais.
Outro fato digno de nota é o desenvolvimento da classificação dos bens jurídicos
de acordo com a titularidade do bem. Destaca Schünemann que ele “diferencia com
bastante precisão os delitos contra bens individuais daqueles contra bens coletivos” 37,
inclusive, “entre estes últimos avultam, v.g., os valores relacionados com a religião ou a
moral, cuja elevação à categoria de bens jurídicos permite a Birnbaum, além do mais,
oferecer uma legitimação à incriminação das condutas pertinentes” 38
34
35
36
37
38
objeto. Para ilustrar sua tese, Romagnosi aponta que um furto é capaz de privar alguém da posse de uma
coisa, mas jamais do direito de propriedade, pois aquele que furta está obrigado a restituir a coisa e a
vítima do furto tem direito a recuperá-la” (PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição,
Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 29)
“No entanto, já aqui se pode ver aquela ambivalência, e, por vezes mesmo contradição de sua doutrina.
É que, por um lado, pretende acentuar o carácter concreto, palpável, dos objetos carecidos de tutela
penal (visão naturalista dos bens), mas por outro, faz referência a bens imateriais como a honra, e, até,
aos «bons costumes» e «valores religiosos»” (CUNHA, Maria da Conceição Ferreira d a. Constituição e
crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica
Portuguesa, 1995, p. 47)
SINA, Peter apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra:
Coimbra editora, 2004, p. 52
apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra
editora, 2004, p. 53.
SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los
límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. IN: HEFENDEHL, Roland (coord.).
La teoria del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 206.
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,
2004, p. 53
17
Por fim, é importante saber que a construção teórica do bem jurídico em Birnbaum
foi acompanhada de preocupações sobre o “fundamento jurídico e do fim do próprio
Estado”, entendendo que “pertence à essência do poder do Estado, garantir, por igual, a
fruição de certos bens a todos os homens que nele vivem”. 39
É certo que a teoria de Birnbaum vai além de um simples estudo analítico sobre o
bem jurídico, com o desenvolvimento de conceito e classificações, estando permeada por
uma verdadeira postura crítica 40. Por mais que tenha buscado direcionar sua doutrina para
uma vertente positivista – chega a dizer que sua teoria seria “mais virada para a aplicação
da lei do que para a respectiva produção legiferante” 41 –, é notável a influência das
preocupações transistemáticas e político-criminais, característica do iluminismo.
2.1.3 Binding e a versão positivista normativa do bem jurídico
Em que pese a propriedade dos argumentos levantados por Birnbaum, a teoria do
bem jurídico teve a sua afirmação retardada em algumas décadas devido ao aparecimento
da escola hegeliana no Direito Penal 42. A influência do idealismo hegeliano acarretou na
difusão de uma visão do crime como a lesão do próprio Direito – e consequentemente da
vontade de geral –, o que eclipsou a ideia do crime como lesão a um bem.
A retomada e definitiva consagração da teoria do bem jurídico só veio a ocorrer em
1872 com Karl Binding e a publicação do primeiro volume de Die Normen (Da norma), na
qual finalmente cunhou-se o termo “bem jurídico” (Rechtsgut). Doravante, não tardou
muito para o conceito de bem jurídico penetrar com profundidade na teoria e prática
alemã, conforme assinala o próprio autor na segunda edição de sua histórica obra. Não é
por menos que Armin Kaufmann confere a Binding o mérito de ter outorgado a carta de
cidadania para o conceito de bem jurídico na dogmática penal. 43
39
40
41
42
43
Apud Ibidem, p. 53
Neste sentido, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética
humana: contributo para compreensão dos bens jurídicos supra-individuais. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 54.
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,
2004, p. 53.
SINA, Perter apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.
Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 56.
ESER, Albin. Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima. Bogotá: Universidad de
Externado de Colombia, 1998, p. 21 (texto e nota 40).
18
Importante destacar que Binding foi o maior representante do positivismo legalista
no Direito Penal alemão, o que trouxe sérios impactos na sua acepção de bem jurídico, em
especial, consagrando um completo abandono da vertente liberal que, até então, lhe era
marcante.
Esta ruptura era inevitável, afinal o positivismo buscou exportar o método das
ciências naturais ao terreno das ciências sociais e, desde uma perspectiva acrítica, despida
de enfoques valorativos, aceita os fenômenos como realidades – sem questioná-los –,
limitando-se a explicá-los.
Para Binding, o jurista deveria isentar-se de preocupações transistemáticas e
críticas, nunca lhe competindo a busca por fundamentos e justificativas ao Direito. Agindo
diferente, “o jurista humilha indignamente o direito quando considera que a sua existência
carece de outra justificação para além da que logra a vontade geral de regulamentação da
vida comunitária, assente no reconhecimento livre da respectiva necessidade” 44
Este pano de fundo é essencial para se compreender sua opção por identificar o
bem jurídico com aquilo que como tal for considerado pelo legislador. Em sua palavras,
bem jurídico é “tudo que, aos olhos do legislador, tem valor como condição para uma vida
sã da comunidade jurídica”, “tentando este proteger, através de suas normas, perante as
lesões ou perigos indesejados”.45
Assim, é a lei que detém competência para criar os bens jurídicos e identificar que
condutas merecem a atenção do Direito Penal. Deixa o bem jurídico de ser considerado
prévio ao direito, mas sim dele emanado. Não há de se cogitar mais direitos inatos ao
indivíduo, mas, somente, direitos que lhe são conferidos pela lei. Perde o bem jurídico
“qualquer
pretensão
de
legitimação
material,
de
limite
à
liberdade
criminalizadora/descriminalizadora do legislador, qualquer função orientadora e crítica,
uma vez que passa a ser um conceito imanente o sistema” 46.
Norma e bem jurídico passam a mediar uma “relação de congruência absoluta:
fundamento e medida da existência do bem jurídico, a norma consome sem resíduos a
valência jurídica e mesmo político-criminal deste último” 47. Cada norma carrega consigo
44
45
46
47
BINDING, Karl apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.
Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 66.
BINDING, Karl apud SCHIAVO, Nicolás. El aporte marginal de la teoria del bien jurídico. Buenos
Aires: Fabian J. Di Plácido Editor, 2008, p. 35
CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização
e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 51
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,
2004, p. 67
19
seu próprio bem jurídico, produto da decisão política do Estado. O bem jurídico seria
assim um “bem do direito”. 48
Em uma análise mais apurada, é possível perceber que a subjugação do bem
jurídico pela norma acarreta na sua primazia também como referencial de tutela do Direito
Penal. Somente com desobediência à norma é que se pode falar em lesão ao bem jurídico
nela contido.49 Segundo Niño, “Binding avançou até sustentar que a negação da
obediência é pois, sempre, negação do querer da autoridade, concluindo que a lesão deste
direito subjetivo de submissão é a única lesão jurídica essencial comum a todos os
delitos”50.
Diante deste fato, Franz von Liszt, grande opositor de Binding, teceu ferrenhas
críticas a esta postura, afirmando que “Binding fez, de um modo inteiramente parcial e
arbitrário, do conceito de norma o eixo (Angelpunkte) de todo o sistema jurídico penal,
sem prestar nenhuma atenção ao bem jurídico, ao qual está conclamada a norma para
servir a proteção”51.
A concepção de Binding, por mais que tenha o mérito de consagrar
dogmaticamente a categoria do bem jurídico, representa um retrocesso na vital função de
garantia desempenhada pelo bem jurídico de limitação e condicionamento da atuação do
Estado. Pelo contrário, confere um cheque em branco ao legislador, criando um sistema
autoritário no qual o indivíduo se encontra “sozinho e isolado frente ao Estado” 52.
2.1.4 Von Liszt: o bem jurídico como um interesse da realidade social
A influência do positivismo no Direito Penal não deu ensejo somente a um viés
normativista, com um enfoque intrassistêmico. Franz von Liszt desenvolveu uma postura
48
49
50
51
52
É curioso notar que a criação do termo Rechsgut tem impactos teóricos. “Como facilmente se intui, a
expressão – que se adequa a obra de Binding em que o bem jurídico figura, em rigor, como um bem-dodireito – representa um certo retrocesso face a conceitos anteriormente utilizados [ rechtliche Gut], esses
sim precisamente traduzíveis por bem jurídico ou bem juridicamente protegido” (ibidem, pp. 64-45,
nota 73)
“Em suma: para Binding toda norma encerra em si um bem jurídico e, portanto, toda desobediência à
norma é uma lesão ao bem jurídico que ela contém”. (FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y
Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de F, 2004, p. 19)
NIÑO, Luis Fernando. El bien jurídico como referencia garantista. Buenos Aires: Del Puerto, 2008,
pp. 9-10.
LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 7
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1986, p. 130.
20
positivista, todavia marcada por uma metodologia diversa 53, voltada para a realidade
sociológica e para a vida real dos homens, denominada positivismo naturalistasociológico. Tal proposta surge como uma alternativa de tendência transistemática e
crítica, conhecida pela conjugação do saber penal com aqueles oriundos da criminologia e
da política criminal, que originou o surgimento da Ciência Conjunta do Direito Penal54.
O pensamento naturalista, sua matriz filosófica, insere em suas proposições a
demanda por “objetivação do substrato do delito, o qual deve transpor do mundo espiritual
para o mundo real e, portanto, isto determina ao direito penal a proteção de coisas
concretas, objetos do mundo exterior” 55. Por conseguinte, diferentemente de Binding,
Liszt fundará a sua conceituação de bens jurídicos fora do plano normativo, no mundo dos
fatos.56
Neste sentido, define bem jurídico como “interesse juridicamente protegido. Todos
bens jurídicos são interesses vitais do indivíduo ou da comunidade”. E, expressamente
consignando o seu caráter independente ao Direito, afirma que “a ordem jurídica não cria
os interesses, os cria a vida”; “resultam os interesses vitais das relações da vida entre os
indivíduos mesmo ou entre os particulares e a sociedade organizada em Estado, e vice versa”.57
53
54
55
56
57
O próprio Liszt declara que seu “ponto de vista a respeito da teoria geral do Direito é, portanto, o
mesmo que o de Binding. Porém, em seguida, separamos nossos caminhos” ( Tratado de Derecho
Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, pp. 7-8, nota 2).
“Foi mérito de von Liszt ter criado, na base das especiais relações intercedentes entre estes vários
pensamentos do crime (...), o modelo tripartido do que chamou a ciência conjunta (total ou global) do
direito penal: a gesamte Strafrechtswissenschaft. Uma ciência conjunta, esta, que compreenderia como
ciências autónomas: a ciência estrita do direito penal (ou dogmática jurídico-penal), concebida, ao
sabor do tempo, como o conjunto de princípios que subjazem ao ordenamento jurídico -penal e devem
ser explicitados dogmática e sistematicamente; a criminologia, como ciência das causas do crime e da
criminalidade; e a política criminal, como „conjunto sistemático dos princípios fundados na
investigação científica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar
a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituições com esta relacionadas”. (...) O modelo
da „ciência conjunta‟ tinha como ponto essencial dar a compreender que qualquer uma das suas três
vertentes seria em último termo relevante para a tarefa de aplicação do direito penal e, por aí, para a
tarefa sócio-política de controlo do fenómeno do crime”. (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal:
Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.
20)
FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial
B de F, 2004, p. 21.
“Diferentemente do que sucede com Binding, o discurso de Liszt confronta o direito penal com a
complexidade da vida e das coisas, processos, instituições, etc. que a integram e nela se movimentam”.
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,
2004, p. 69)
LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 6
21
O bem jurídico “constitui, antes de tudo, uma realidade válida em si mesma”58. O
legislador não gera o seu conteúdo axiológico; somente o colhe na realidade social, e
conferindo a “proteção do Direito eleva o interesse vital à bem jurídico” 59. Não o
substantiva, e sim o adjetiva. Assim, segundo o próprio Liszt, “um bem jurídico não é um
bem do direito (como Binding e outros supõem), senão um bem dos homens, reconhecido
e protegido pelo Direito” 60.
Tanto no conceito de bem jurídico quanto na sua compreensão do fenômeno
jurídico e normativo, é marcante a influência do pensamento de Rudolf von Ihering, quem
havia dado ênfase ao conceito de interesse 61 e a ideia de fim como determinante da criação
do direito – a proteção das condições vitais da sociedade é a finalidade do Direito Penal,
cuja lesão é o fundamento da ilicitude penal. 62
Assim, com uma proposta atrelada a preocupações sobre a finalidade do Direito
Penal, Liszt ingressa no campo da problematização da legitimidade da norma penal,
interrogação
“cuja resposta só poderá, segundo o autor, encontrar-se a partir da
dimensão teleológica da norma, do seu fim, isto é, numa sede exterior à
própria norma. Uma resposta que, para além disso, terá de estar sempre
em consonância com o postulado segundo o qual «todo o direito existe
por causa do homem»” 63-64
Na antípoda de Binding, inverte a relação de primazia entre norma e bem jurídico,
tornando aquela submissa a esse último. O Direito possui existência servil ao homem,
58
59
60
61
62
63
64
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p. 35.
LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 6
LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 6, nota
1.
“Segundo Ihering, o interesse corresponde à relação de valor que medeia entre o sujeito (individual ou
colectivo) de fins e um bem, isto é: uma coisa capaz de satisfazer uma necessidade ou de servir à
realização de um fim” (ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.
Coimbra: Coimbra editora, 2004, pp. 63-64)
“Segundo Ihering, as normas, ao estarem referidas ao mundo social, devem interpretar -se desde o fim
que buscam: tão logo, o assegurar as condições da vida social. Em consequência, Ihering propõem uma
definição pré-positiva do delito, tomando-o como a colocação em perigo da vida social”.
(FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial
B de F, 2004, p. 21)
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,
2004, pp. 66-67.
“Com a entrada do pensamento „do fim‟ na ciência jurídico-penal encontra a concepção lógico-formal
seu fim” (LISZT, Franz von apud SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e
engenharia genética humana: contributo para compreensão dos bens jurídicos supra -individuais.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 62, nota 46)
22
natureza esta que lhe impõe como objeto a defesa dos interesses da vida humana, de
maneira que “a proteção jurídica que presta a ordem do Direito aos interesses da vida é a
proteção pelas normas (Normenschutz)”. “As normas da ordem jurídica (...) são a muralha
de defesa dos bens jurídicos” 65.
Para Liszt, a vinculação da norma ao bem jurídico vem conferir a este último um
status de um conceito limite da abstrata lógica jurídica66, estreitando o vínculo entre o
Direito Penal e a Política-Criminal. O bem jurídico constitui-se, então, um condicionante
da intervenção penal, que impõe a justificação da tutela penal com base na vida e na
realidade social.
A vinculação do Direito Penal à finalidade de proteção de bens jurídicos se
consagra, inclusive, nos seus esquemas de teoria do delito e de teoria da pena. Na
primeira, fundou, a partir de proposições de Ihering, o conceito de ilicitude material,
categoria que agregou o requisito da nocividade social para configuração do delito 67. Na
segunda, expressamente declara que “a pena se põe a serviço da proteção dos bens
jurídicos”, somente recorrendo-se a ela quando necessária a proteção daqueles e somente
na forma e grau necessários para esse fim. 68
Assim, em que pese as formulações anteriores, foi Franz von Liszt quem construiu
a primeva compreensão do Direito Penal teleologicamente fundada na proteção de bens
jurídicos, que exerce um papel legitimador e limitador da atuação do poder punitivo,
consagrando um verdadeiro instrumento de garantia dos indivíduos perante o Estado.
65
66
67
68
LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 7.
“Entendo por conceito-limite um conceito que se traslada do campo de uma ciência para outra; um
conceito ao qual se remete à primeira, sem que ela possa determina-lo ou fundamentá-lo, já que não lhe
é mais pertencente, senão a outro campo do saber; mas um conceito que ao mesmo tempo e justamente
por isso estabelece a união entre aquelas ambos ramos do saber, mostra suas profundas conexões,
garante sua recíproca fecundação” (LISZT, Franz von apud SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem
jurídico-penal e engenharia genética humana: contributo para compreensão dos bens jurídicos
supra-individuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 61, nota 44)
“Uma vez que os interesses a proteger penalmente s susceptíveis de ser atingidos pelo crime existem
antes e independentemente da lei, também o conteúdo e a dimensão da danosidade social terão de aferir se à margem do direito positivo”. (ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito
Penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 67)
LISZT, Franz von. La idea del fin en el derecho penal. Bogotá: Temis, 1998, p. 38.
23
2.1.5 O neokantismo e o esvaziamento do conceito de bem jurídico
O paradigma positivista dominou a ciência jurídica, em especial no âmbito do
Direito Privado, durante toda a metade do século XX, somente começando a perder força
a partir do fim da Segunda Guerra Mundial. A mudança de metodologia, por sua vez, não
se deu uniformemente em toda ciência jurídica, de maneira que esta ruptura ocorreu
antecipadamente nos estudos de Direito Penal, que já na década de vinte sofreu a
introdução do pensamento neokantista 69.
Para Santiago Mir Puig, provavelmente esse precoce abandono foi favorecido pelo
fato de que grandes baluartes da filosofia do direito de vertente neokantiana, como
Radbruch e Sauer, eram também penalistas.
70
Todavia, decisivas, em sua opinião, foram
demandas por elementos valorativos nas construções da dogmática penal, como, por
exemplo, a omissão, que não podia ser compreendida naturalisticamente, senão
normativamente.71
Desta maneira, o neokantismo surgiu no Direito Penal como uma reação
antipositivista, como uma reação ante a “cientificidade” e aversão filosófica imposta pelo
positivismo, que a partir de Liszt trabalha sob o paradigma de que os conceitos científicos
são comprováveis empiricamente, transpondo o método experimental das ciências naturais
à observação dos fenômenos sociais e dos próprios fenômenos jurídicos.72
69
70
71
72
“Windelband quebra o dogma positivista e sustenta que as ciências do espirito se r egem pelo princípio
da normatividade, enquanto Rickert, o outro grande filósofo neokantiano, expressa que as ciências
culturais – em cuja categoria se inclui o direito -, se explicam por sua referência ao valor; são ciências
dotadas de intencionalidade valorativa (wertbeziehend), com profunda estrutura axiológica. Do mesmo
modo, Emil Lask inclui o direito entre as ciências culturais, igual ao que logo fariam Meyer e Sauer,
caracterizando a ciência jurídica como uma „ciência de valores‟ ou „ciência normativa‟, contraposta à
ciência natural ou „ciência de modelos‟” (FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del
Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de F, 2004, p. 25)
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires:
Editorial B de F, 2003, p. 207.
“As três categorias centrais da teoria do delito – ação, antijuridicidade e culpabilidade – encontravam
insatisfatória explicação com fundamentação na metodologia positivista. Entendida a ação
naturalisticamente no esquema de Von Liszt e Beling como movimento corporal ou modificação causal
do mundo exterior perceptível pelos sentidos, não podia albergar, nem sequer minimamente, à omissão.
Esta não é pura negação da ação, o não atuar: quase sempre a omissão tem lugar mediante um fazer algo
positivo (por exemplo: fugir ante um acidente de tráfego que causou). A essência da omissão não é
negativo-naturalística, senão negativo-normativa. Consiste a omissão em não realizar a conduta
„esperada‟ pela norma, como se costuma dizer, ou, mais precisamente, a conduta „devida‟” (MIR PUIG,
Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B
de F, 2003, p. 207).
FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial
B de F, 2004, pp. 24-25
24
Abandona-se a ideia de conceitos expressivos da realidade dos objetos, passandose a preponderar o fim teleológico dos mesmos. Com isto, se “pretende retirar o Direito do
mundo naturalista do „ser‟ para, como „ciência do espírito‟, situá-lo numa zona
intermediária entre aquele mundo e o do puro „dever-ser‟, mais rigorosamente, num
campo referencial, no mundo das referências do ser e do dever ser e, logo por aí, no
mundo dos sentidos e dos valores” 73.
A proposta neokantista é, em síntese, que os conceitos não deveriam mais ser
descobertos, mas, em verdade, construídos de forma orientada a valores e ideais do
sistema. Assim, a teoria do conhecimento permitiria a construção de conceitos adequados
ao Direito Penal, ainda que dissociada correspondência com a realidade ou com o mundo.
74
Na teoria do bem jurídico, a influência dessa metodologia não trouxe
consequências salutares. Com o nítido escopo de dissociá-lo do “abominável” elemento
naturalístico que representava a realidade social, operou-se uma “formalização do
conceito de bem jurídico, expurgando-lhe toda referencia a um substrato material, em um
processo de „espiritualização‟ que o conduziu à dimensão de mero princípio de
interpretação, ligado ao fim da norma” 75. Transmuta-se o bem jurídico em um valor
abstrato, resumido à ratio legis da norma.76
O primeiro teórico a contribuir para esse esvaziamento do conteúdo do bem
jurídico foi Richard Honig. Em um estudo sobre o consentimento do ofendido publicado
em 1919, sustenta a incapacidade do objeto protegido pelo Direito Penal ser determinado
materialmente, o que acarretou, inclusive, o fracasso de todas as tentativas de delimitação
do conceito material de crime. 77
Para Honig, não existiriam concretamente bem jurídicos; seriam eles uma mera
função que ajuda na interpretação e que define como uma mera “síntese categorial, através
73
74
75
76
77
DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa apud SANTANA, Selma Pereira de. A
culpa temerária: contributo para uma construção no direito penal brasileiro. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 31.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte
General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 403.
NIÑO, Luis Fernando. El bien jurídico como referencia garantista. Buenos Aires: Del Puerto, 2008,
p. 15.
Neste sentido, CARNEIRO, Yuri Coelho. Bem Jurídico-Penal. Belo horizonte: Mandamentos, 2003, p.
56. Esta obra é, inclusive, fruto da investigação de mestrado do autor neste mesmo programa de pós graduação.
HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el
objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p.
63.
25
da qual o pensamento jurídico se esforça para compreender em fórmulas mais curtas o
sentido e o fim dos diversos preceitos penais”. Ele é “o fim reconhecido pelo legislador
nas prescrições penais na sua formulação mais breve”. 78
Conceito que fada o bem jurídico a não ter existência independente das prescrições
penais, deixando ao total arbítrio do Estado o que deve ser colocado sob a proteção do
Direito Penal, afinal, o bem jurídico é “um produto da reflexão especificamente jurídica.
Isto é: os objectos da tutela não existem enquanto tais, só ganham vida no momento em
que nós consideramos os valores da comunidade como objecto do escopo das
disposições”79.
Desprestigiado a uma “fórmula sintética” – que posteriormente será identificada
por Erich Schwinge 80 com a ratio legis81 –, o “bem jurídico termina desaparecendo,
convertido na finalidade perseguida pelo legislador, que serve de guia ao intérprete. O
conceito se esvazia até restar oco e desintegrar-se”.82 “Volatiza-se dentro do complexo
normativo, sem que possa cumprir sua função essencial de crítica ou de restrição ao poder
de legislar”.83
As consequências deste processo de despolitização do bem jurídico seriam
apreciadas prontamente, quando com o trunfo do nacional socialismo as escolas de Direito
Penal autoritário se encontraram com o caminho livre de obstáculos para fundamentar
ideologicamente o desenvolvimento de uma política penal ao serviço exclusivo dos
interesses do Estado nazista.84-85
78
79
80
81
82
83
84
85
Apud CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da
criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 65.
ANDRADE, Manuel da Costa. Nova Lei dos Crimes Contra a Economia (Dec. Lei 26/84 de 20 de
janeiro) à Luz do Conceito de «Bem Jurídico». IN: Direito penal econômico e europeu: textos
doutrinários: volume I - problemas gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 106.
“Já o ulterior desenvolvimento desta concepção (com Schwinge e Grühnt) encaminha -se no sentido do
progressivo esvaziamento do conceito de bem jurídico, de tal fo rma que ele vai perdendo toda a
autonomia face à própria norma e, assim, qualquer potencialidade dogmática. O bem jurídico passa a ser
completamente identificado com a «ratio legis», desempenhando unicamente uma função interpretativa”
(CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização
e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 66).
Entendida como “a soma de motivos e fins que presidiram directa ou indirectamente à sua elaboração
[do tipo legal de crime]” (Schwinge-Zimmerl apud ibidem, p. 67)
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal: parte general. Tomo III. Buenos Aires:
Ediar, 1981, p. 249.
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003.
HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el
objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p.
64.
Sobre o Direito Penal do nacional-socialismo, conferir o item 2.3.1 sobre a Escola de Kiel, sua principal
expoente.
26
2.1.6 As atuais teorias pessoais e a moderna visão do bem jurídico
O trauma infligido pelos governos totalitários e ditatoriais levou aos juristas não só
a se refugiarem em preceitos do direito natural e na natureza das coisas, como fez Welzel
em seu finalismo86. O fim destes regimes autoritários ensejou o ressurgimento do
“constitucionalismo”87 e a fundação do paradigma jurídico-político do Estado
Constitucional de Direito ou Estado Material de Direito ou Estado Social e Democrático
de Direito ou simplesmente Estado Democrático de Direito. Independente da
nomenclatura, quer compreender-se com a denominação:
Todo o Estado democrático e social que mantém intocada a sua ligação
ao direito, e mesmo a um esquema rígido de legalidade, e se preocupa por
isso antes de tudo com a consistência dos direitos, das liberdades e
garantias da pessoa; mas que, por essa razão mesma, se deixa mover,
dentro daquele esquema, por considerações de justiça na promoção e na
realização de todas as condições – políticas, sociais, culturais,
económicas – do desenvolvimento mais livre possível da personalidade
ética de cada um. 88
O Estado Democrático de Direito 89 outorga privilegiada hierarquia à ideia de
dignidade humana – no Brasil, inclusive expressa desde já no art. 1º, III, da CF –, ao
respeito à dignidade da pessoa; princípio que passa a ser o fundamento antropológico,
mas, também, o eixo central da tutela jurídica e, por conseguinte, o limite irrefutável de
toda coação estatal.
O Estado volta a ser colocado a serviço dos indivíduos, devendo nortear as suas
escolhas e atuações, diante dos problemas que lhe são apresentados, não somente nos
comandos legais – elementos formais –, mas também na consagração dos valores
86
87
88
89
Cf. item. 2.3.2.
Este fenômeno se deu em momentos distintos nos países de tradição continental europeia. Na Itália e
Alemanha, foi onde se deu de forma inicial, afinal os regimes totalitários sofreram sua derrocada na
Segunda Guerra, já surgindo suas Constituições democráticas em 1946 e 1949, respectivamente. No
Brasil, só se fez possível com a redemocratização do país pós-ditadura militar com a Constituição
cidadã de 1988.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora
– Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 26-27.
Seguir-se-á com esta nomenclatura devido a sua utilização pela CF/88 no caput de ser art. 1º: Art. 1º “A
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:”
27
essenciais ao indivíduo e sua existência social 90. Doravante, sobre o jurista, “recai a
indeclinável responsabilidade de procurar e encontra – se bem que de modo jurídicoformalmente válido – a solução mais justa para cada um daqueles problemas”
91
.
A flexibilização do formalismo jurídico, abrindo-se espaço para reflexões de ordem
material e valorativas reverberou na relação travada entre a Ciência do Direito Penal e a
Política Criminal. Surge uma aproximação entre as duas disciplinas até então nunca vista,
introduzindo a Política Criminal – e suas diretrizes de finalidade do Direito Penal – como
o grande elemento valorativo dentro do âmbito da questão penal, tendente a moderar e
racionalizar o poder punitivo do Estado. 92
A inflexão da dogmática penal a uma orientação jurídico-constitucional e politicocriminal, abarca, certamente, a teoria do bem jurídico, a qual também se adequa ao novo
paradigma. O bem jurídico passa a orbitar, portanto, no âmbito da Carta Fundamental e
com escopo de racionalizar e limitar a intervenção penal, condicionando a atuação do
legislador93.
Dentro desta moderna visão do bem jurídico, ganha destaque o denominado
conceito pessoal de bem jurídico, fundamentado, nas palavras de Bernd Schünemann,
partidário desta compreensão, da seguinte forma:
O atrelamento no conceito de contrato social e a ideia reitora de que o
Estado deve assegurar a possibilidade do livre desenvolvimento do
indivíduo proporcionam algumas coordenadas do que o Estado pode
proteger por meio do Direito Penal e do que não: em primeiro lugar, os
bens que o indivíduo necessita para seu livre desenvolvimento, porém
não os bens usurpados sacrificando o desenvolvimento dos demais; e,
depois, bens compartidos por todos necessários para uma próspera vida
em comum, diferentemente das formas de vida patrocinadas por uma
determinada religião ou concepção moral, que não podem ser dirigidas
90
91
92
93
Ou, nas palavras de Mir Puig, “Deve acrescentar novas funções que vão mais além do âmbito das
garantias puramente formais e assegurem um serviço real a todos os cidadãos” (MIR PUIG, Santiago.
El Derecho Penal en el Estado social y democratico de Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1994, p.
37.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora
– Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 27
Claus Roxin e seu discípulo, Jorge de Figueiredo Dias, chegam a atribuir uma relação de subordinação
da Ciência do Direito Penal à Política Criminal, que implica em conceber o Direito Penal de uma forma
funcionalista teleologicamente orientado pela política criminal. CF. ROXIN, Claus. Derecho Penal:
parte general. Madrid: Civitas, 1997, pp.216-231 e DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte
Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 33-37.
„O ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada para o
legislador se encontra nos princípios da Constituição. Por tanto, um conceito de bem jurídico vinculante
politico-criminalmente somente pode derivar dos objetivos, materializados na Lei Fundamental, do
nosso Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo”. (ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte
general. Madrid: Civitas, 1997, p. 55)
28
pelo Estado e, portanto, tampouco ser garantidas como tais, senão
somente asseguradas as possibilidades de sua escolha e exercício
individuais94
O conceito pessoal de bem jurídico é sustentado por distintos penalistas como
Rudolphi95, Roxin96 e Hassemer97, possuindo receptividade entre os penalistas brasileiros
estudiosos da teoria do bem jurídico, Juarez Tavares98. O núcleo comum que une estas
teorias sob uma mesma alcunha é a filiação à tradição liberal, que inverte o prisma
político jurídico. Se antes eram os interesses do Estado que recebiam prioridade
sujeitando-se a eles os indivíduos, com o pensamento ilustrado e o jusracionalismo, passa
o indivíduo a ser o centro das preocupações devendo o Estado e a política legislativa
serem orientadas para a satisfação e desenvolvimento dos cidadãos.
2.2
PROPOSIÇÕES CRÍTICAS À TEORIA DO BEM JURÍDICO PENAL
Como se pode ver, o bem jurídico foi alvo de amplos e significativos estudos que
possibilitaram destacar o seu papel crucial nas reflexões político-criminais sobre a função
94
95
96
97
98
SCHÜNEMANN, Bernd. El princípio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los
límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. IN: HEFENDEHL, Roland (coord.).
La teoria del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 208.
“No geral, podem descrever-se os bens jurídicos como funções importantes para a vida social no âmbito
da Constituição. Ou dito de outra maneira, se trata de unidades funcionais valiosas para nossa sociedade
regida constitucionalmente, e, por tanto, também para a posição e a liberdade dos cidadãos
individualmente considerados” (RUDOLPHI, Hans Joachim. Diferentes aspectos del concepto de bien
jurídico. Nuevo pensamiento penal. Buenos Aires, ano 4, nº 5-8, 1975, p. 344).
“ se podem definir os bens jurídicos como realidades ou fins que são necessários para uma vida social
livre e segura que garanta os direitos humanos e fundamentais do indivíduo, ou para o funcionamento
do sistema estatal erigido para a consecução de tal fim” (ROXIN, Claus. ¿Es la protección de bienes
jurídicos una finalidad del Derecho Penal? IN: HEFENDEHL, Roland (coord.). La teoría del bien
jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid:
Marcial Pons, 2007, p. 448). Em sentido semelhante, ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general.
Madrid: Civitas, 1997, p. 56.
“… a concepção pessoal insiste em um conceito de bem jurídico que se pronuncia claramente no campo
de tensão entre indivíduo, sociedade e Estado; os bens jurídicos são interesses humanos que requerem
proteção penal. Isto indica, antes de tudo, que a proteção penal das instituições somente podem chegar
ao ponto em que são condição da possibilidade de proteção da pessoa”. (HASSEMER, Winfried. Teoría
personal del bien jurídico. Doctrina Penal: teoría y práctica en las ciencias criminales. Buenos Aires,
ano 12, nº 45-48, 1989, p. 282).
“Só poderá ser reconhecido como bem jurídico o que possa ser reduzido a um ente próprio da pessoa
humana, quer dizer, para ser tomado como bem jurídico, será preciso que determinado valor possa
implicar, direta ou indiretamente, um interesse individual, independentemente de se esse interesse
individual corresponde a uma pessoa determinada ou a um grupo de pessoas” (TAVARES, Juarez.
Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 217)
29
desempenhada pelo Direito Penal e seus objetos de tutela – chegando vários autores a se
filiarem a existência do princípio penal da exclusiva proteção de bens jurídicos 99 –, bem
como a relevância do bem jurídico em meio a dogmática penal, em especial para a
concepção material de crime vinculada a afetação de bens jurídicos 100.
Essa trajetória não foi isenta de críticas. A natural – e salutar – divergência que
acompanha toda construção teórica significativa, em relação à teoria do bem jurídico, foi
oportunizada, basicamente, pela “impressão de extrema liquidez e mimetismo do conceito,
capaz de assumir os conteúdos e desempenhar os papéis aparentemente mais
irreconciliáveis e antinómicos” 101. Surgem, assim, teorias que relativizam o papel do bem
jurídico na teoria penal. Algumas, inclusive, chegam a construir propostas alternativas à
teoria do bem jurídico, atacando, principalmente, o seu papel de protagonista da tutela
penal.
2.2.1 A Escola de Kiel e a erradicação
A ascensão do nacional-socialismo na Alemanha representa a flagrante ruptura do
Estado de Direito e a construção de um Estado autoritário e ditatorial. A sua chegada ao
poder significou o abandono total do que restava do racionalismo iluminista primitivo e,
por conseguinte, a negação de todos os seus valores liberais. Estes foram substituídos pela
“irracionalidade expressada na exaltação da nacionalidade e o patrimônio, a superioridade
de uma raça e a suposta atribuição de um destino histórico ao povo alemão” 102.
Se para o iluminismo o centro das preocupações é o individuo, para a ideologia
nacional-socialista é o povo, porém não entendido como a soma dos indivíduos que vivem
em comunidade, senão com um ser com identidade própria acima dos indivíduos. O
99
100
101
102
Expressamente, na doutrina estrangeira, Santiago Mir Puig (Derecho Penal: parte general. 7. ed.
Buenos Aires-Motenvideo: Editorial B de F, 2005, pp. 128-130) e, na doutrina pátria, Luiz Flávio
Gomes (Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 377-382) e Luiz
Regis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, pp. 136-138).
As denominadas função crítica e função dogmática do bem jurídico. Cf. item 2.4.4 e 2.4.1
respectivamente.
ANDRADE, Manuel da Costa. Nova Lei dos Crimes Contra a Economia (Dec. Lei 26/84 de 20 de
janeiro) à Luz do Conceito de «Bem Jurídico». IN: Direito penal econômico e europeu: textos
doutrinários: volume I - problemas gerais. Coimbra : Coimbra Editora, 1998, p. 76.
HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el
objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p. 68
30
elemento de coesão é a fidelidade e não a iluminista persecução dos interesses da
comunidade. 103
No que toca ao Direito Penal, o irracionalismo nazista se organiza em volta da
denominada Escola de Kiel, cujos maiores representantes foram Georg Dahm e Friedrich.
Ela abdicava da tradição dogmática conceitualista 104, postulando como instrumento
metodológico os procedimentos intuitivos, acordes com uma visão do Direito como
expressão do sentimento do povo 105. “O programa era ambicioso, porém, na realidade,
ocultava uma única finalidade: dotar de cientificidade as desdenháveis ideias penais do
Estado de Hitler” 106.
Neste contexto, o delito equivalia a um contraste com o direito emanado do povo
alemão e quem o cometesse era taxado de traidor, uma vez que praticara uma ação que
lesionava o dever de fidelidade do indivíduo com seu povo. 107 A punição dos “traidores”
sobrepujava até o princípio da legalidade, consignando-se no art. 2º do Código Penal
Alemão a analogia in malam partem com o fim de punir condutas no interesse do “são
sentimento do povo”108.
Conforma-se um modelo de Direito Penal voluntarista, no qual a ideia de bem
jurídico – em especial a de viés pré-jurídico – pode representar um possível obstáculo
contra a expansão do terror penal nazista, fundamentando-se uma cruzada em seu desfavor
por parte dos doutrinadores penais do nacional-socialismo.
Schaffstein afirma que o dogma do bem jurídico é insustentável no
direito penal, porque a essência do delito provém da “contrariedade
subjetiva ao dever jurídico”. Na mesma orientação, Dahm fundamenta
103
104
105
106
107
108
HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el
objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p. 68
Justificada, naquele momento, por Carl Schmitt por “já não aparecem hoje como uma classificação
conceitual ou como uma garantia de maior segurança jurídica e precisão, senão, a inversa, como uma
abstração artificial e absurda, desconectada das relações vitais naturais e realmente dadas” ( apud
FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial
B de F, 2004, p. 31)
FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial
B de F, 2004, p. 32.
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires:
Editorial B de F, 2003, p. 238
NIÑO, Luis Fernando. El bien jurídico como referencia garantista. Buenos Aires: Del Puerto, 2008,
p. 17
“Na Alemanha nazista, uma lei de 28 de junho de 1935 substitui o velho art. 2º do Código Penal de
1871, que enunciava o princípio de legalidade penal, pela seguinte norma: „será punido quem pratique
um fato que lei declare punível ou que seja merecedor de punição, segundo o conceito fundamental de
uma lei e segundo o são sentimento do povo alemão. Se, opondo-se ao fato, não houver qualquer lei
penal de imediata aplicabilidade, o fato punir-se-á sobre a base daquela lei penal cujo conceito
fundamental melhor se ajuste a ele‟” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo
penal. Madrid: Trotta, 1995, 384)
31
que a essência do ilícito não está conformada pela lesão de bens
jurídicos, senão pela “rebelião subjetiva contra a comunidade e a lei
interna desta”, de sorte que o injusto se conforma como uma
contrariedade pessoal ao dever, que expressa a hostilidade espiritual do
autor contra a comunidade. 109
Desta maneira, nos postulados teóricos da Escola de Kiel, o conceito de bem
jurídico seria erradicado – junto com todo seu conteúdo garantista – “porque contrazia aos
mais altos valores do nacional-socialismo, aos princípios do povo e da raça” 110. Deveria
ele ceder em prol da noção de “lesão ao dever”, de nítido cunho autoritário, porém m ais
condizente com o suposto “são sentimento do povo alemão”, que deveria prevalecer a
todo e qualquer custo.
2.2.2 O finalismo de Welzel e a relegação a segundo plano.
O pensamento finalista ganha seus primeiros esboços no Direito Penal antes
mesmo da Escola de Kiel, em 1930 com a publicação de um artigo de Hans Welzel, seu
expoente máximo, sobre a causalidade e a ação (Kausalität und Handlung), todavia, só
com o fim da Segunda Guerra Mundial, e consequente derrocada do nefasto paradigma de
Direito Penal nazista, é que encontrou espaço para desenvolver os seus postulados,
conformando-se como uma das mais relevantes vertentes do Direito Penal, com um grande
rol de partidários pelo mundo. O finalismo é, inclusive, o paradigma atualmente
dominante no Brasil111.
109
110
111
FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial
B de F, 2004, p. 32.
HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el
objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p.
70.
No Brasil, seu maior representante é Luiz Regis Prado, discípulo de Jose Cerezo Mir, que foi por sua
vez discípulo de Welzel, além de tradutor de obras de Welzel ao português. Há uma gama de autores
brasileiros adeptos ou próximos ao conceito final de ação, destacando-se: Heleno Cláudio Fragoso
(Lições de Direito Penal. Vol I. 16. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p. 181), Damásio Evangelista
de Jesus (Direito Penal. Vol. I. 25. ed. São Paulo : Saraiva, 2002, p. 237) , Júlio Fabbrini Mirabete
(Manual de Direito Penal. Vol. I. 24. ed. São Paulo : Atlas, 2007, p. 91), Miguel Reale Jr.
(Instituições de Direito Penal. Vol. I. Rio de Janeiro : Forense, 2002, pp. 128-132), Juarez Cirino dos
Santos (Direito Penal : parte geral. 2ª ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, pp. 100-101), Cezar
Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal. Vol. I. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 242),
Cláudio Brandão (Teoria Jurídica do Crime.2ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p. 30) e Rogério
Greco (Curso de Direito Penal. Vol. I. 6. ed. Rio de Janeiro : Impetus, 2006, p. 158). Além destes,
aponta Regis Prado: João Mestieri, Luiz Luisi, Alberto Silva Franco, Heitor Costa Jr., Francisco de
32
O finalismo surge em um momento de domínio do neokantismo 112, o qual,
fundando na sua aversão ao apego dos positivistas à realidade empírica, desenvolveu uma
metodologia subjetivista, na qual o essencial na construção do conhecimento não é o
objeto em si – “a realidade fenomênica desordenada e amorfa [que] constitui a „matéria‟
de todo conhecimento científico” –, mas no método, que é o que diferenciaria as diversas
ciências. “A consequência é que os valores não residem no objeto mesmo, senão que
constituem o resultado da aplicação a ele das categorias a priori do sujeito: os valores não
provêm do objeto, senão do método, e, o que é mais importante, não são objetivos, senão
subjetivos”113
O ponto de partida teórico do finalismo se encontra justamente na crítica desse
subjetivismo e consequente relativismo valorativo. Como contraproposta, Welzel
desenvolve uma filosofia jurídica com base em um objetivismo metodológico: os valores
residem na coisa em si, não no sujeito; o objeto é que condiciona o método, não o
contrário.114 Postura que não representa, ao contrário do que possa parecer, um retorno ao
positivismo, uma vez que, ao contrário desta, não ignora o papel do valor, realizando
“uma mescla de percepções ontológicas e axiológicas (de realidade e de valor)” 115.
Daí irá propor a substituição do relativismo valorativo no Direito Penal pela
afirmação de “verdades eternas” e de “estruturas lógico-objetivas”, que se tratam de
“constantes antropológicas, que existem de modo prévio ao Direito, sem poder ser
modificadas por este, e que, por isso, devem ser necessariamente observadas também pelo
legislador”116.
112
113
114
115
116
Assis Toledo, Nilo Batista, José Henrique Pierangeli e Luiz Flávio Gomes (PRADO, Luiz Regis.
Prefácio. IN: WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2001, p. 9).
Cf. item 2.2.5
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires:
Editorial B de F, 2003, p. 226.
“Com isso se vem a rechaçar a tese da „função do método de configuração da matéria‟. Não há de
determinar-se o objeto segundo o método, senão o método segundo o objeto. Certamente, há distintos
métodos, porém não „configuram‟ um mesmo „material‟ amorfo, senão que se referem a distintos
„aspectos‟ do objeto. Em nenhum caso nos é dado algo „amorfo‟ que requeira ser configurado
ulteriormente, senão que é nosso saber do objeto o que primeiro é „amorfo‟ e paulatinamente se
„configura‟”. (WELZEL, Hans apud MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho
Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de F, 2003, p. 231.
SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid:
Tecnos, 1991, p. 54
SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid:
Tecnos, 1991, p. 54. Ou em um conceito mais técnico elaborador pelo próprio Welzel: “Estruturas
lógico-objetivas (sachlogische Strukturen) são estruturas da matéria de regulação jurídica destacadas
pela lógica concreta (Sachlogik), que se orienta diretamente na realidade, objeto do conhecimento” (O
novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, p. 14, nota 2).
33
A visão ontológica de um Direito Penal fundado em estruturas lógico-objetivas117
forneceu um campo fértil para o retorno do bem jurídico à dogmática penal. Reconhece
Welzel a relevância do bem jurídico como condição da determinando para a existência do
poder punitivo, pois “o Direito Penal busca, em primeiro lugar, amparar determinados
bens vitais da comunidade (valores materiais), como, por exemplo, a integridade do
Estado, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc. (os chamados bens jurídicos)” 118.
O reconhecimento da tutela penal de bens jurídicos não significa que a sua
proteção seja a sua finalidade. Para Welzel, antes mesmo de proteger os bens jurídicos, o
Direito Penal visa, precipuamente, “assegurar a vigência dos valores positivos éticossociais de atos, tais como o respeito à vida alheia, à saúde, à liberdade, à propriedade,
etc.”119, de maneira que “forma o juízo ético-social dos cidadãos e fortalece seu
sentimento de permanente fidelidade ao direito”. 120 Elucidativamente, explica Cerezo Mir,
discípulo espanhol de Welzel:
A função do Direito Penal consiste essencialmente no fomento do
respeito aos bens jurídicos. Para fomentar o respeito aos bens jurídicos, o
Direito penal há de tratar de obrigar aos cidadãos em sua consciência, por
seu conteúdo valioso, de habituá-los ao seu cumprimento (mediante sua
continuidade) e de apelar, inclusive, a seus interesses egoístas por meio
da coação121
117
118
119
120
121
“O ordenamento jurídico determina por si mesmo quais elementos ontológicos quer valorar e lhes
vincular consequências jurídicas. Mas não pode modificá-los (os elementos em si), se os configura nos
tipos. Pode designá-los através de palavras, assinalar seus caracteres, mas eles próprios constituem o
elemento individual, material, que é a base de toda valoração jurídica possível. Os tipos podem apenas
refletir esse material ontológico, previamente dado, descrevê-lo lingüística e conceitualmente, mas o
conteúdo dos reflexos lingüísticos e conceituais só pode ser manifestado mediante uma profunda
compreensão da estrutura essencial, ontológica, do elemento material em si mesmo. Daí se conclui, para
a metodologia, que a Ciência do Direito Penal deve partir sempre, sem dúvida, do tipo..., mas deve em
seguida transcendê-lo e descer à esfera ontológica, previamente dada, para compreender o conteúdo das
definições e para (...) compreender também corretamente as valorações jurídicas” (WELZEL, Hans. O
novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, pp. 13-14).
WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 2.
Mais a frente reitera em outras palavras: “a missão central do direito penal reside, então, em assegurar a
validez inviolável destes valores, mediante a ameaça e a aplicação de pena para as ações que se afastam
de modo realmente ostensivo desses valores fundamentais do atuar humano” (ibidem, p. 3)
WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p.2
WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, pp. 2-3
CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español: parte general. Vol. I. 5. ed. Madrid: Tecnos,
1998, p. 15.
34
Assim, conferindo ao Direito Penal uma denominada função ético-social122, Welzel
coloca o bem jurídico em um papel secundário 123 nas intervenções penais, sendo protegido
unicamente de forma mediata (p.ex., fomentando o respeito à vida, reflexamente se
protege a vida em si). Afinal, segundo suas próprias palavras, “somente sobre o
asseguramento dos valores elementares ético-sociais da ação, pode lograr-se um amparo
amplo e durador dos bens jurídicos” 124.
2.2.3 Amelung e a substituição pela danosidade social
A aproximação de alguns juspenalistas à sociologia, em especial as teorias
sistêmicas de Talcott Parsons e Niklas Luhmann 125, oportunizou o nascimento de uma
compreensão diferenciada sobre o Direito Penal 126, de cunho funcionalista. No que
concerne aos bens jurídicos, tendem a visualizar-se como “situações” ou “estados” de
particular valor social, aos quais se mostra imprescindível tutelar penalmente. O bem
jurídico passa a ser apreciado desde uma ótica funcional, se “desmaterializa”
127
e já não
se confunde o objeto coisificado do Direito, senão com uma situação fática positivamente
valorizada.128
Dentro desta linha, Knut Amelung, com sua investigação publicada em 1972 129,
opõe ferrenha crítica à teoria do bem jurídico como objeto de proteção do Direito Penal,
122
123
124
125
126
127
128
129
Denominação da doutrina ao papel do Direito Penal de configuração dos valores do indivíduo. Sobre a
função ético-social do Direito Penal, cf. GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de;
BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 227 -231.
Welzel chega até mesmo admitir excepcionalmente a possibilidade de criminalizações desvinculadas de
bens jurídicos, representando “meras condutas impuras desde o ponto de vista ético -social” (apud
HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el
objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p.
86)
WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 5.
Para uma introdução ao pensamento sistêmico, TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo
Horizonte : Del Rey, 2003, pp. 59-64.
Sobre esta aproximação dada, em especial, por influência do Estado de Bem Estar Social, cf.
HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el
objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, pp.
93-106.
Para um panorama desta questão, conferir o artigo MÜSSIG, Bernd. Desmaterialización del bien
jurídico y de la política criminal: sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien
jurídico crítica hacia el sistema. Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 2001.
FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial
B de F, 2004, p. 56
Intitulada Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft
35
sustentando que o elemento de referencia da tutela penal é a danosidade social. Com uma
nítida compreensão funcional-sistêmica, afirma que “socialmente danoso é, neste sentido,
uma manifestação de disfuncionalidade; um fenômeno social que impede ou dificulta a
superação pelo sistema social dos problemas da sua sobrevivência e manutenção” 130.
Não se chega a descartar por completo a ideia de bem jurídico, afinal, admite “que
sua tese não se propõe a substituir pura e simplesmente o princípio do bem jurídico pelo
dogma da danosidade social e que estes conceitos, apesar de diferenciados, seriam
complementares entre si” 131. A impropriedade do bem jurídico se restringe ao campo da
legitimidade do poder de punir. Para Amelung, a teoria do bem jurídico, ao contrário do
que sustentam muitos de seus partidários, veio “abrir porta a um direito penal irracional e
restauracionista, à margem de todo «controle sociológico»” 132.
Desta maneira, sustenta que o pensamento iluminista era fundado no dogma da
danosidade social, sendo eclipsado e desvirtuado pelo desenvolvimento das compreensõ es
de bem jurídico:
Enquanto a doutrina iluminista da danosidade social se orienta para uma
reflexão, em última instância sociológica, sobre as condições da
convivência humana, a doutrina da proteção de bens jurídicos rompe de
forma decisionística com tal reflexão. O decisivo para a constituição do
bem jurídico é um momento volitivo. Os bens jurídicos nascem de um ato
de valoração cujo objeto ´estabelecido pelo legislador (...). Ora, se os
bens jurídicos dimanam de uma decisão de valor do legislador, então a
legitimação do direito penal a partir da protecção de bens jurídicos mais
não significa do que a legitimação do direito penal por ele próprio 133
Manuel da Costa Andrade critica a exposição teórica de Amelung por se fazer
contraditória ao que se propõe, já que no final das contas acaba por afirmar o dogma do
bem jurídico. Assim, inexitosa em sua missão, condena-a ao estigma da “profecia-que-asi-mesma-se-destrói”.134
130
131
132
133
134
Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra
editora, 2004, p. 97.
SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética humana:
contributo para compreensão dos bens jurídicos supra-individuais. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004, p. 107.
Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra
editora, 2004, p. 96
AMELUNG, Kunt Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.
Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 96
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,
2004, pp. 102-104. “Ora, bastará ter presentes as duas páginas que fecham a volumosa inve stigação de
Amelung, de que extraímos as nossas últimas citações, para se concluir pela distância que separa o
ponto de chegada das metas à partida anunciadas. Em termos tais que não deverá levar -se à conta de
36
2.2.4 Jakobs e a vigência da norma como objeto do Direito Penal
Influenciado pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e por ideais da filosofia
de Hegel, Günther Jakobs vem desenvolvendo uma perspectiva Direito Penal bastante
peculiar, o funcionalismo sistêmico.
Este possui como norte a ideia de um Direito Penal como instrumento para a
estabilização
social
através da
autoconfirmação
da vigência da
norma 135 (e,
consequentemente, afirmação da identidade social 136), desencadeando uma prevenção
geral positiva, que diferentemente daquela chamada de negativa, não age de forma
intimidatória sobre os futuros autores de delitos, mas sim de maneira a reforçar a
confiança de todos os indivíduos – vítimas potenciais da infração da norma137 – no
cumprimento, em meio aos contatos sociais, das expectativas de comportamento
normativizadas (ou seja, exercitar a confiança na norma)138. Resumindo em suas próprias
palavras: a “Missão da pena [ou seja, também do Direito Penal] é a manutenção da norma
como modelo de orientação para os contatos sociais. Conteúdo da pena é uma réplica,
que tem lugar a custa do infrator, frente ao questionamento da norma”139.
135
136
137
138
139
exagero o reparo de um autor segundo o qual, as «inesperadas» conclusões de Amelung «realizam
precisamente aquilo que ele se propunha esconjurar: um retorno a Binding e à definição do bem jurídico
como tudo o que, do ponto de vista do legislador, constitui condição de uma vida sã da comunidade».
Amelung não só mantém o conceito de bem jurídico como se reporta a um bem jurídico cuja
conformação definitiva comete, em exclusivo, ao legislador. O que equivale a uma como que
capitulação face ao positivismo, abrindo-se além disso mão dos potenciais de crítica e liberalismo com
que, esforços entretanto desenvolvidos – por autores como Jäger, Rudolphi, Sax ou Roxin – tinham
procurado armar o conceito de bem jurídico” (Ibidem, pp. 102-103)
Em ideia semelhante a de Hegel, Jakobs defende que a sanção imposta à i nfração da norma surge para
reafirmar sua vigência. “Em Hegel a teoria absoluta recebe uma configuração que em pouco se
diferencia da prevenção geral positiva aqui representada” (Derecho Penal: Parte General. 2ª ed.
Madrid : Marcial Pons, 1997, pp. 22-23)
JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional.
Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 1996, p. 11.
PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos; CANCIO MELIÁ, Manuel. Un
nuevo sistema de Derecho Penal. Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther
Jakobs. Buenos Aires : AD-HOC, 1999, pp. 24-25.
Em seu Tratado, Jakobs também cita como aspectos da prevenção geral positiva, oriundos das
consequências custosas da pena, o exercício da fidelidade ao Direito e o exercício da aceitação das
consequências. Todavia, segundo apontam Peñaranda Ramos; Suárez González; Cancio Meliá, Jakobs
os relegou a efeitos secundários da pena, assim como já apontava que seriam efeitos intimidatórios,
dando prevalência ao caráter de autoconfirmação da norma (Un nuevo sistema de Derecho Penal.
Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs. Buenos Aires : AD-HOC,
1999, pp. 25-26).
JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Madrid : Marcial Pons, 1997, p. 14.
37
Jakobs, assim como Roxin 140, relega a dogmática penal ontologista, característica
de seu preceptor Welzel, trabalhando conceitos de molde orientado aos fins do Direito
Penal (prevenção geral positiva). Assim, “se se parte da missão do Direito penal e não da
essência (ou das estruturas) dos objetos da Dogmática penal, isso conduz a uma
(re)normativização dos seus conceitos” 141. Partindo deste paradigma normativista 142,
passa-se a reformatar várias formulações penais, atribuindo-lhes sentido jurídico. O autor
do delito passa a ser visto não como o ser humano capaz de ocasionar ou impedir
sucessos, mas sim como aquele que pode ser responsável por estes sucessos (pessoa143).
No funcionalismo sistêmico de Jakobs, o Direito Penal passa a ser encarado como
uma engrenagem do sistema social, contribuindo para a manutenção da configuração
social e estatal. Devido a esse escopo social, Jakobs reformula a função do Direito Penal,
lhe atribuindo a missão de garantia das normas. Deixa assim, de serem objeto central da
tutela penal os interesses sociais para o desenvolvimento de uma proposta no qual a norma
é erigida a objeto da tutela penal.
Jakobs chega a igualar, terminologicamente, norma e bem jurídicos, sendo tratados
como sinônimos, como se pode inferir da sua própria definição de bem jurídico:
Por isso – ainda contradizendo a linguagem usual – se deve definir como
o bem a proteger a firmeza das expectativas normativas essencial frente à
decepção, firmeza frente às decepções que têm o mesmo âmbito que a
vigência da norma posta em prática; este bem se denominará a partir de
agora bem jurídico-penal144
140
141
142
143
144
“Aproximadamente desde 1970 se tem efetuado tentativas muito discutidas de desenvolver um sistema
„racional-final (ou teleológico)‟ ou „ funcional‟ de Direito Penal. Os defensores desta orientação está de
acordo – com muitas diferenças no demais – em rechaçar o ponto de partida do sistema finalista e
partam da hipótese de que a formação do sistema jurídico-penal não pode vincular-se a realidades
ontológicas prévias (ação, causalidade, estruturas lógico-reais etc.), senão que única e exclusivamente
pode guiar-se pelas finalidades do Direito penal” (ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general.
Madrid: Civitas, 1997, p. 203)
JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Madrid : Marcial Pons, 1997, p. IX.
Especificamente sobre o tema, o artigo JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal. Bogotá : Universidad de Externado de Colombia, 2004.
A ideia dos atores do Direito Penal como pessoas é essencial ao sistema de Jakobs. O indivíduo não é
visto, a partir de uma perspectiva meramente cognosciva, como homem (ser humano), e sim, desde uma
perspectiva jurídica-social, como centro de imputação jurídica de direitos e deveres, sendo alvo de
normas (e das expectativas institucionais nelas consubstanciadas que irão dar viabilidade a um tráfego
social dotado de menor inseguridade) e podendo ser responsabilizado por suas violações. “Pessoa é, por
tanto, o destino de expectativas normativas, o titular de deveres, e, enquanto titular de direitos, dirige
tais expectativas a outras pessoas; a pessoa, como se pode observar, não é algo dado pela natureza,
senão uma construção social” (JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal. Bogotá : Universidad de Externado de Colombia, 2004, p. 19).
JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Madrid : Marcial Pons, 1997, p. 45.
38
Na justificativa do autor, o abandono da tradicional teoria de bem jurídico
representa também uma questão de pragmática, afinal o bem jurídico não possui suficiente
potencial crítico para limitar eventuais excessos do legislador, e, tampouco, a pena
consegue recompor o bem jurídico lesado. Muito mais útil e efetivo é preservar as normas,
pois são a estrutura da sociedade. Para que esta última exista realmente – e não somente
de modo imaginário – suas normas devem ter vigência. 145
Com esta visão, na qual “o discurso do bem jurídico é um discurso metafórico
sobre a vigência da norma” 146, desenvolve o autor um radicalismo normativo no qual até a
pessoa humana é funcionalizada, já que deixa de figurar como centro e fim do direito na
sua elaboração dogmática para tornar-se reles “portador da resposta simbólica do sistema
«à custa de quem» a validade contrafáctica das normas é afirmada. O que dificilmente se
poderá compaginar com as exigências de um direito penal próprio de um Estado de
direito”147.
2.2.5 Zaffaroni e o papel unicamente limitativo do bem jurídico
A Ciência do Direito Penal possui como função a contenção do poder punitivo ,
prática essencial para a manutenção do Estado de Direito, pois sem ela o poder punitivo
estaria liberado ao impulso das agências executivas e políticas. 148
Esta é a ideia basilar da construção dogmática de Eugenio Raúl Zaffaroni, cujos
contornos ele havia proposto uma década antes de sua propositura definitiva 149, e que irá
estruturar todo seu sistema na busca de criação de diques para contenção do poder
punitivo. Sua análise, não para por aí, indo mais fundo na compreensão do poder punitivo
para a sua maior redução, chegando a debruçar-se sobre o processo de seleção penalizante,
145
146
147
148
149
JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. IN:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coord.). El funcionalismo en Derecho Penal. Tomo I. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 53
JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional.
Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 1996, p. 32.
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,
2004, p. 138.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte
General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 4.
Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. 5 a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001,
principalmente, no que tange ao aspecto dogmático, a Parte III. Esta obra data originalmente de 1989,
enquanto a primeira edição de seu novo Tratado é de 2000.
39
a chamada criminalização, que é resultado de um conjunto de agências que dão forma ao
sistema penal.
A criminalização se dá em duas etapas: a primária e a secundária. A
criminalização primária é aquela que torna delituosas condutas, permitindo a punição. Já
a criminalização secundária é ação punitiva exercida sobre aquelas pessoas que amoldam
às hipóteses de criminalização primária. O problema deste sistema surge pelo fat o de que
a criminalização primária se tornou tão vasta, abarcando um número tão extenso de
conflitos, que a criminalização secundária, em virtude da limitação de suas agencias,
apenas pode realizar uma pequena parte deste imenso programa criado. 150
Assim, diante desta limitação de capacidade operativa, não resta outra opção às
agências de criminalização secundária senão exercer uma orientação seletiva, decidindo
quais pessoas deverão ser criminalizadas, que por regra geral acabam sendo aquelas que:
a) cometem fatos grosseiros, já que são mais fáceis de se deterem; e b) causem menos
problemas, em virtude de não possuírem poder político e econômico ou a comunicação de
massa. Da combinação destes grupos, ou seja, do cometimento de fatos grosseiros por
pessoas sem acesso à comunicação, acaba se projetando uma imagem de únicos
delinquentes, criando, assim, um estereótipo que acaba por tornar os indivíduos que a este
se amoldam mais vulneráveis ao processo de criminalização secundária. 151
Ciente deste processo seletivo, que flagrantemente viola o princípio da igualdade,
deve contrapor-se a Ciência do Direito Penal, reduzindo esta seletividade dentro de seu
plano de contenção do poder punitivo 152, ou seja, a construção do sistema penal deve ser
orientado por uma teleologia redutora em todos seus âmbitos, inclusive a compreensão de
bem jurídico.
Zaffaroni, como ávido defensor do Estado de Direito em detrimento do Estado de
Polícia, constrói um conceito de bem jurídico filiado à tradição liberal, dando especial
ênfase a titularidade do sujeito. Bem Jurídico é, nas suas palavras, a “relação de
disponibilidade de um sujeito com um objeto (...). Em rigor, em que pese comumente se
mencionar os bens jurídicos conforme os objetos (patrimônio, liberdade etc.), sua essência
150
151
152
ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte
General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, pp. 7-8.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte
General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, pp. 8-9.
“A função mais óbvia dos juízes penais e do direito penal [ramo do saber] (como planejamento das
decisões destes) é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica (judicial), o poder punitivio
ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por fim, desapareceria o estado de
direito e a República mesma”. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR,
Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 5.
40
consiste na relação de disponibilidade do sujeito com estes objetos e não os objetos
mesmos”153.
Trata-se de um conceito diferenciado, ainda, porém, próximo a uma compreensão
tradicional do bem jurídico. O que não acontece, por outro lado, com sua visão do papel a
ser desempenhado pelo bem jurídico no Direito Penal, uma vez que deliberadamente nega
o seu papel legitimador da intervenção penal.
Para o penalista e criminólogo argentino, o poder punitivo é uma manifestação de
um Estado policial, deliberadamente voltado à restrição das liberdades fundamentais, não
sendo admissíveis, nas teorias da dogmática penal, estruturas que venham fomentá -lo154.
Uma compreensão de bem jurídico legitimante da intervenção penal, “abre o caminho para
uma ilimitada criminalização” 155
Desta maneira, a utilização do dogma do bem jurídico só é admitida no Direito
Penal em uma compreensão limitativa, funcionando como instrumento do jurista penal –
em especial por meio do princípio da lesividade – para conter irracionalidades do poder
punitivo estatal e assim preservar as liberdades fundamentais tão preciosas ao Estado de
Direito. Assim, por exemplo, é possível se combater tentativas do Estado de punir
condutas meramente morais, uma vez que não é admissível a moral como um bem
jurídico.
2.3
FUNÇÕES DO BEM JURÍDICO NO DIREITO PENAL
A partir da análise do desenvolvimento histórico da compreensão de bem jurídico,
e das implicações teóricas delas decorrentes, é possível se individualizar funções
exercidas pelo bem jurídico na dogmática penal e prática penal. Basicamente, desempenha
153
154
155
Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 489.
“O exercício do poder punitivo, com sua seleção de criminalizados e vitimizados por vulnerabilidade, o
sacrifício de seus operados, o reforço e autonomização de suas burocracias policiais, sua imagem bélica,
a reprodução de antagonismos sociais, sua preferencia pelo modelo de sociedade verticalista
disciplinante (corporativa), não pode menos que se identificar como um capítulo do modelo de estado de
polícia que sobrevive dentro do estado de direito. A legitimação do poder punitivo é um componente do
estado de polícia que opera em detrimento do estado de direito”. (ZAFFARONI, Eugenio R aul;
ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires:
Ediar, 2002, p. 43)
ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte
General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 487.
41
o bem jurídico quatro funções: a) dogmática ou fundamentadora do injusto; b)
interpretativa ou exegética; c) sistemática ou classificatória; e d) de garantia ou crítica.
2.3.1 Função dogmática
A função dogmática, também denominada por alguns de fundamentadora do
injusto, representa o papel desempenhado pelo bem jurídico nas compreensões e
construções da Ciência do Direito Penal. A doutrina majoritária admite que o Direito
Penal é fundado em um princípio de lesividade (ou ofensividade), que impõe ao Direito
Penal a punição de condutas que lesionam ou causam o perigo de lesão bens jurídicos,
trazendo implicações nas categorias dogmáticas penais, notadamente do crime
Desta forma, mesmo aqueles que não admitem que a função essencial do Direito
Penal é a proteção dos bens jurídicos 156 inserem como elemento necessário para a
conformação do conteúdo material do delito uma afetação, em maior ou menor medida, do
bem jurídico, configurando-se assim o desvalor do resultado da conduta. O delito não se
resume ao fato de que a conduta praticada pelo sujeito está em desconformidade com o
que dita a norma (desvalor da ação), exigindo-se também que ela ataque, concretamente,
algum interesse/bem abarcado que funda a existência da norma penal. Não havendo o
desvalor do resultado, não há crime.
No Brasil, dita compreensão foi consignada, inclusive, legislativamente com a
previsão do denominado crime impossível no art. 17 do Código Penal 157, que estabelece a
impunidade
de
condutas
previstas
em
tipos
penais que
apresentam
absoluta
impossibilidade de consumar o crime, ou seja, de afetarem bens jurídicos.
156
157
Como Welzel: “A lesão do bem jurídico (o desvalor do resultado) tem no direito penal importância
comente dentro de uma ação antijurídica-pessoal (dentro do desvalor de ação)” (Derecho Penal: parte
general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 70)
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade
do objeto, é impossível consumar-se o crime.
42
2.3.2 Função interpretativa ou exegética
Aceita e incorporada a compreensão do delito como uma lesão ou perigo de lesão
do bem jurídico, surge como decorrência lógica a necessidade de se interpretar os tipos
legais teleologicamente de acordo com o bem jurídico abarcado pelo delito 158. Bastante
ilustrativo para esta questão são os crimes patrimoniais. Tomem-se de exemplo o furto
(art. 155, CP159) e o estelionato (art. 171, CP 160), delitos que tutelam o patrimônio.
Partindo-se da restrição do furto a questões essencialmente patrimoniais, é possível
afirmar que a subtração de objetos com valor meramente sentimental são atípicas, pois,
mesmo havendo a subtração de uma coisa alheia móvel, não há configuração do o ilícito
típico, justamente pelo fato de que o tipo tutela o bem jurídico patrimônio e não o
sentimento das pessoas. 161
O estelionato, por sua vez, traz em sua redação típica a elementar, extremamente
vaga, “vantagem ilícita, em prejuízo alheio”, vinculando a configuração do crime a sua
obtenção. Ora, sabendo-se que o estelionato é um crime contra o patrimônio, dita
vantagem somente pode ser entendida como vantagem econômica, sob pena de se
desvirtuar o bem jurídico cuja proteção fundamenta a norma.
2.3.3 Função sistemática ou classificatória
O legislador penal costuma utilizar o bem jurídico abarcado pelo tipo legal como
critério para orientar a classificação e organização das infrações penais no Código, vide a
subdivisão da Parte Especial do Código Penal Brasileiro em delitos contra a vida, a
158
159
160
161
Vale lembrar que os neokantistas reduziram o bem jurídico somente a este papel, convertendo -o num
princípio metodológico para a interpretação do direito positivo. Cf. item 2.2.5.
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo
alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Esta linha de entendimento encontra amparo na doutrina de Heleno Cláudio Fragoso ( Lições de Direito
Penal. Vol. II. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 186. O Código Penal espanhol, inclusive, em
sua regulamentação típica do crime de furto, exige expressamente
43
liberdade, a honra etc. Aqui desempenha o bem jurídico uma nítida função sistemática ou
classificatória.
Trata-se de fenômeno auferível a título de direito comparado, ensejando a
ordenação dos bens jurídicos, por vezes, reflexos da situação política do país. “Estados
autoritários começam pelos delitos contra o Estado. Estados liberais iniciam a catalogação
dos delitos que ofendem bens jurídicos individuais, normalmente pela tutela da vida”. 162
2.3.4 Função de garantia ou crítica
A função de garantia ou crítica do bem jurídico é, sem sombra de dúvidas, a mais
importante e ao mesmo tempo mais controvertida em meio à Ciência do Direito Penal. Ela
compreende o papel do bem jurídico como limitador do direito de punir do Estado, pois
condicionaria a intervenção penal àquilo que se amoldasse ao seu conceito. Trata -se aqui,
em outras palavras, na utilização do bem jurídico como um instrumento de garantia do
cidadão frente ao Estado.
A função dogmática já consagra o bem jurídico com uma garantia através do
princípio da lesividade ou ofensividade, estabelecendo a lesão ou perigo de lesão como
requisito da configuração do delito e consequente restrição punitiva da liberdade. Não é
por menos que o maior expoente do garantismo penal, Luigi Ferrajoli, consagra a
lesividade da conduta como um dos dez axiomas do seu sistema de garantias (Nulla poena
sine inuria).163
A compreensão desenvolvida no seio da função de garantia ou crítica é mais ampla
e prévia. Acreditam alguns teóricos, em especial aqueles que assumem uma vertente
liberal, que o bem jurídico é um limite à atuação do legislador penal e, consequentemente,
um instrumento de crítica as suas escolhas de criminalização, oportunizando -se, até, o
controle das normas inadequadas ao denominado princípio da proteção de bens jurídicos.
162
163
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol.
I.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 387. Ilustrativa a comparação entre o Código Penal
Italiano e o Código Penal Espanhol. O primeira, datado do período fascista, começa sua parte especial
pelos Delitos Contra a Personalidade do Estado. Já o segundo, nascido em 1995 em pleno Estado
Democrático de Direito, começa pelos delitos contra a vida (Dos Homicídios e suas formas).
Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, pp. 93-94.
44
Partindo desta premissa, Claus Roxin delineia nove grupos de casos nos quais não
se identifica uma intervenção penal fundada em bens jurídicos: a) leis penais arbitrárias,
de motivações exclusivamente ideológicas ou violadoras de direitos fundamentais; b)
transcrições das finalidades legislativas; c) aquilo que é contrário a moral, a ética e outras
condutas reprováveis; d) violações a própria dignidade ou a dignidade do ser humano; e)
proteção de sentimentos; f) a autolesão consciente, possibilitá-la ou auxiliá-la; g) normas
penais principalmente simbólicas; h) tabus; i) objetos de proteção de uma abstração
incompreensível.164
A função crítica do bem jurídico está longe de ser uma unanimidade em meio à
doutrina penal. De pronto, é possível constatar que é naturalmente incompatível com as
acepções que propõem objetos diversos como o cerne da tutela penal, como danosidade
social, valores ético-sociais e a vigência da norma. As principais oposições, todavia, se
fundam em duas questões: a) a sua capacidade de efetivo rendimento; e b) o caráter
necessário do bem jurídico para o desempenho de dita função.
A primeira questão se conecta com a problemática do conceito de bem jurídico.
Caso se admita que o legislador esteja adstrito a tutela de bens jurídicos, será, em
definitiva, esta categoria jurídica fonte das balizas da teoria da legislação penal. Acontece
que, por tentar abarcar realidades complexas e abstratas
– notadamente as
supraindividuais –, a característica marcante da definição de bem jurídico é seu caráter
vago, consequentemente seria inapto a restringir a subjetividade legislativa. Gerar -se-ia
assim, na teoria do bem jurídico um dilema, de difícil solução,
entre um conceito de bem jurídico vago, porém próximo a realidade, ou
um conceito preciso porém que não se adequa ao direito penal real. Dito
exageradamente, se a determinação do conceito de bem jurídico é precisa,
e somente por isso, rica em consequências político-criminais, porém não
parece adequar-se ao direito penal real, a teoria do bem jurídico sempre
parece ficar atrás do desenvolvimento do direito penal. 165
Há quem vá além desta crítica, apontando que o caráter impreciso do bem jurídico,
não só é inexitosa em exercer qualquer papel limitador da atuação do legislador, como que
exerce o papel contrário. O bem jurídico seria um “instrumento de manobra nas mãos de
164
165
ROXIN, Claus. ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho Penal? IN:
HEFENDEHL, Roland (coord.). La teoria del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del
Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 449-452.
HASSEMER, Winfried. Teoría personal del bien jurídico. Doctrina Penal: teoría y práctica en las
ciencias criminales. Buenos Aires, ano 12, nº 45-48, 1989, p. 280.
45
qualquer legislador, independentemente da sua linha ideológica”. Através dele poderia o
legislador legitimar suas opções, oportunizando assim maior possibilidade de atuação. 166
A segunda, por sua vez, põe em xeque a vinculação da função crítica à teoria do
bem
jurídico.
Conforme
entende
Günther
Jakobs,
uma
suposta
restrição
à
discricionariedade do legislador penal seria fruto de uma questão política e não científica,
ou seja, em nada se conectaria com construções da dogmática penal, em especial ao
conceito de bem jurídico. Assim, “desde esta perspectiva, se pode optar politicamente por
normas para a regulação da vida livre das pessoas, tendo, então, o mesmo ponto de partida
crítico do qual se vangloria a teoria da proteção de bens jurídico”
167
.
Ambas as críticas são improcedentes e facilmente contornáveis.
Aquela que sustenta a inaptidão do bem jurídico em exercer uma limitação da
atuação do legislador peca por distorcer a forma que essa relação se processa. Ao
contrário do que parecem entender, quando se assigna uma denomina função crítica ao
bem jurídico, não está se afirmando que há um catálogo pronto do que o legislador pode e
não conferir tutela penal. “O conceito de bem jurídico não é uma varinha mágica através
da qual se pode separar desde logo, por meio de subsunção e dedução, a condu ta punível
daquela que deve ficar impune”
168
.
A taxatividade plena é uma situação ideal em termos de garantias, mas a sua
inocorrência não retira do bem jurídico uma condição de baliza da atuação do legislador.
Uma teoria do bem jurídico, mesmo que não os defina previa e precisamente, condiciona a
atuação legislativa ao fornecer os pressupostos que determinam a concessão de tutela
penal, ou, simplesmente, que um “bem” possa tornar-se “jurídico-penal”.169
E justamente a essa tarefa de identificação destes pressupostos tem se dedicado a
doutrina penal nestas últimas décadas, encontrando uma fértil e poderosa fonte para
investigação na Constituição, afinal ela se apresenta como um
166
167
168
169
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol. I.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 400
¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? IN: MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo (coord.). El funcionalismo en Derecho Penal. Tomo I. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2003, p. 53.
ROXIN, Claus. Franz von Liszt e a concepção político-criminal do projecto alternativo. IN: ROXIN,
Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3. ed. Lisboa: Veja, 2004, p. 61.
“Se de um lado é certo que a teoria do bem jurídico, no Direito penal, não se desenvolveu (ainda) o
suficiente para nos oferecer um catálogo fechado de todos os bens jurídico -penais, já se conseguiu
delinear uma enorme de critérios deslegitimadores da atividade legislativa, consistente na seleção dos
bens jurídicos que podem (e devem) compor o quadro do Direito penal do Estado constitucional e
democrático de Direito”. (GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI,
Alice. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 397).
46
instrumento transistemático em relação ao sistema penal, não só com
legitimidade para ajudar a concretizar o conceito de bem jurídico
(reduzindo as diferenças subjectivas de opinião), como com capacidade
para o fazer; instrumento não apenas orientador do legislador, mas com
força «vinculante» limitativa do poder punitivo estatal. 170
Jakobs foi bastante perspicaz ao perceber que a seleção dos objetos de proteção do
Direito Penal, mais do que ser uma questão da natureza em si dos interesses, é uma
questão que se vincula a opções políticas. Todavia, assumir uma compreensão de bem
jurídico que guarde estreita vinculação e fundamentação com a Constituição igualmente
confere uma resposta à segunda crítica.
A Constituição é, em boa parte, consagração de decisões políticas do
constituinte171, às quais oferecem um marco de atuação para os poderes públicos – dentre
eles, obviamente, o legislativo – e para sociedade. Desta maneira, uma teoria do bem
jurídico fundada na Constituição – conglobante das decisões do constituinte sobre
interesses fundamentais que devem conformar a realidade social – é revestida de caráter
político derivado para limitação da atuação do poder punitivo.
2.4 BEM JURÍDICO PENAL E CONSTITUIÇÃO
A associação da teoria do bem jurídico com a Constituição se mostra frutífera e
salutar para o seu desenvolvimento. Como visto, ela se mostra como condição de
sobrevivência para a denominada função crítica ou de garantia, sustentando a existência
do denominado princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.
De uma maneira geral, a doutrina penal justifica este vínculo como uma imposição
da ordem político-jurídica instaurada pelo Estado Democrático de Direito – na linha que
170
171
CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização
e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 112.
Não é por menos que Carl Schmitt denominou a Constituição, em sentido material, como fruto da
decisão política fundamental. O caráter político dos elementos trazidos pela Carta Magna leva,
inclusive, o autor a propor uma divisão entre constituição e lei constitucional. (SCHMITT, Carl. Teoría
de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1932, pp. 23-28). Como bem resume
Manoel Jorge e Silva Neto, “Constituição é o produto da decisão política fundamental, a estabelecer a
forma de Estado, de governo, os órgãos do poder e os direitos e garantias constitu cionais. Lei
constitucional por outro lado, diz respeito a matérias que apenas formalmente são constitucionais,
porquanto poderiam ser tratadas pelo legislador ordinário”. (SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito
Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 31).
47
foi exposta nas teorias pessoais do bem jurídico 172 –, mas também em virtude do
fenômeno da supremacia da Constituição, a ele inerente – nele toda atividade estatal se
submete à Carta Magna173 – e por ele intensificado – ao ponto de muitos sustentarem que
os direitos infraconstitucionais devem ser concretização da Constituição, o fenômeno da
constitucionalização dos direitos.
Não há dúvidas sobre a plausibilidade da justificação da relação entre bem jurídico
e Constituição. Mais complicada, por sua vez, é a descrição da forma como essa relação se
desenvolve, havendo forte divergência sobre como a Constituição interfere na seleção dos
bens jurídicos e, consequentemente, limita a atuação do legislador penal. Os
posicionamentos podem ser resumidos em duas linhas básicas: a flexível/aberta e a
rígida/estrita.
2.4.1 Teoria flexível ou aberta: a Constituição como limite negativo
Partindo-se do pressuposto de uma inquestionável vinculação da teoria do bem
jurídico à Constituição, entende a doutrina penal majoritária 174 que o Direito Penal não
tutela necessariamente bens jurídicos de relevância e/ou previsão constitucional.
Obviamente, aqueles interesses extraíveis da Carta Magna são dotados de presumid a
importância para receber a proteção penal, todavia, o legislador não está somente a eles
adstrito. Admite-se a concessão do status jurídico-penal a bens jurídicos não-
172
173
174
Cf. item 2.1.6. Todavia, o fenômeno a elas não se resume, havendo uma série de proposições teóricas
que não vinculam a tutela penal necessariamente ao indivíduo, como, por exemplo, as teorias
constitucionais do bem jurídico italianas (Cf. CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e
crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica
Portuguesa, 1995, pp. 167-195)
“O ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada para o
legislador se encontra nos princípios da Constituição. Portanto, um conceito de bem jurídico vinculante
politico-criminalmente somente se pode derivar dos objetivos, plasmados na Lei Fundamental, de nosso
Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo, através dos quais se lhe marcam seus limites ao
poder punitivo do Estado”. (ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997, pp.
55-56).
São partidários desta linha: GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Gar cía-Pablos de; BIANCHINI,
Alice. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 423-425; BATISTA,
Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 96;
DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos. Revista
Portuguesa de Ciência Criminal. Lisboa, ano 4, fasc. 2, abr-jun 1994, p. 169-170. Para uma relação
adicional de autores, cf. PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e Direito
Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pp. 57-59.
48
constitucionais desde que não sejam incompatíveis com a Constituição e seu quadro
axiológico de valores.
Tal postura determina à Constituição um papel de fonte de limites negativos a
eleição de bens jurídicos por parte do legislador, excluindo previamente a possibilidade de
concessão da tutela penal a determinados bens incompatíveis com suas disposições
expressas e/ou quadro axiológico. Assim, por exemplo, não poderia ser elevada à
condição de bem jurídico-penal a superioridade e pureza da raça ariana 175, por ser
flagrantemente contrária à vedação constitucional a discriminações e aos valores da
igualdade e pluralismo social, ou seja, o próprio princípio do Estado Democrático de
Direito.
No que se refere ao quadro axiológico, em uma visão prática, é possível se dizer
que basta o bem jurídico ser condizente – no sentido de não-contrário – com o Estado
Democrático de Direito e com o princípio da dignidade da pessoa humana para que seja
considerado apto à tutela penal. Como os valores componentes do quadro axiológico
constitucional emanam direta ou indiretamente destas fontes, tornam-se elas diretrizes
máximas para determinação da limitação negativa da teoria do bem jurídico.
Confere-se, desta maneira, um campo de seleção bastante extenso ao legislador
para exercer sua discricionariedade na atividade legiferante na área penal . A adoção de tal
postura é justificada pelos teóricos desta linha como uma forma de dar maior flexibilidade
ao legislador em exercer o seu papel no princípio democrático, contemplando penalmente
os mais diversos interesses que são relevantes à sociedade.
Tal abertura seria fundamental para oportunizar ao Direito Penal tutelar
importantes interesses sociais não previstos na Constituição, como, por exemplo, a vida e
a fé pública ausentes no texto da Constituição italiana de 1946, bem como futuros novos
interesses que possam a surgir em virtude do desenvolvimento social, como ocorreu com o
meio ambiente, não previsto pelas Constituições nascidas antes da questão ecológica,
como, por exemplo, a alemã (1949) e, novamente a italiana.
175
Como, de certa forma, ocorreu na Alemanha nazista que, no sentido de proteger esse interesse basilar do
Reich, criou a “Lei de proteção do sangue alemão e da honra alemã” que proibia a “mac ulação da raça”
pelo casamento, coabitação e coito entre alemães e pessoas de outras origens, em especial judeus.
Reportando a existência desta lei, GRECO, Luís. Breves reflexões sobre os princípios da proteção de
bens jurídicos e da subsidiariedade no Direito Penal. Revista Jurídica do Ministério Público de Mato
Grosso. Cuiabá, ano 2, nº 3, jul/dez 2007, p. 260 e ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general.
Madrid: Civitas, 1997, p. 56.
49
2.4.2 Teoria rígida ou estrita: a Constituição como limite positivo
Paralelamente à teoria flexível ou ampla, a relação entre a teoria do bem jurídico e
a Constituição recebeu uma versão mais restritiva, desenvolvida principalmente por um
setor da doutrina italiana 176, mas que também se difundiu em outros países177,
especialmente em Portugal.
Esta linha teórica não questiona as limitações negativas declaradas pela teoria
flexível/aberta, mas resolve dar um passo além, propugnando um vínculo mais estrito com
a Constituição, que também funcionaria como um limite positivo à eleição de bens
jurídicos pelo legislador penal. Estaria ele adstrito a “vinculantes indicações de conteúdo”,
consagrando-se, desta maneira, “a própria passagem de um Estado de direito formal a um
Estado de direito material” 178.
Para se considerar um bem jurídico apto a receber a tutela penal, não basta somente
a ausência de vedações expressas da Constituição e/ou a não contrariedade aos
princípios/valores decorrentes do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa
humana. Deve, também, o bem jurídico ser extraível do quadro de valores – explícitos ou
implícitos – da Constituição.
Na concepção rígida ou estrita da vinculação da teoria do bem jurídico à
Constituição, há uma maior limitação do rol de bens à disposição do legislador para que
possa exercer sua discricionariedade na sua atividade legiferante penal. Ele se encontra
previamente condicionado, somente conferindo tutela penal aos bens reconhecidos pela
Constituição como relevantes à sociedade.
176
177
178
Notadamente, Franco Bricola, Francesco Angioni e Enzo Musco (cf. CUNHA, Maria da Conceição
Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização . Porto:
Universidade Católica Portuguesa, 1995, pp. 169-189). Na Alemanha também houve desenvolvimento
de uma proposta mais restritiva por Sax (cf. HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y
Estado Social y Democratico de Derecho: el objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de
Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, pp. 121-122).
No Brasil, admitem a limitação positiva, PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição,
Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 68 e
SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Souza. Bem jurídico-penal e engenharia genética humana:
contributo para compreensão dos bens jurídicos supra-individuais. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004, pp. 91-93; e FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da
proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 5354.
CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização
e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 169.
50
A restrição da tutela penal a bens jurídicos de índole constitucional é derivada,
principalmente, do fato de que a sanção penal representa uma gravosa afetação da
liberdade do indivíduo 179. A liberdade é um valor constitucional, o que implica que a sua
restrição somente seja fundamentada em valores igualmente situados na ordem jurídica
constitucional. Inclusive, há autores ainda mais rigorosos exigindo não só a natureza
constitucional, mas que o valor possua o mesmo nível da liberdade180 ou até mesmo que
seja fundado em direitos fundamentais181.
Em Portugal, a doutrina penal 182 tem se inclinado fortemente pela teoria rígida ou
estrita não somente pela relevância constitucional da liberdade, mas por determinação
expressa e inequívoca do próprio texto constitucional. Seu art. 18.º, 2, consigna que a as
restrições a direitos, liberdade e garantias ocasionadas pela lei, devem “limitar-se ao
necessário
para
salvaguardar
outros
direitos
ou
interesses
constitucionalmente
protegidos”.
2.4.3 Análise crítica e delineamento do problema
As teorias flexíveis/abertas e rígidas/estritas, independentemente da correição,
possuem o grande mérito de ressaltarem o papel desempenhado pela Constituição na
delimitação dos bens jurídicos aptos a serem tutelados pelo Direito Penal. Desvelam,
assim, em maior ou menor intensidade, limites constitucionais da atividade do legislador
ligados aos bens jurídicos, contribuindo para o rendimento de sua função crítica ou de
garantia.
Se por um lado elas desempenham o importante papel de chamar a atenção da
importância da Constituição como marco de referência da teoria do bem jurídico e da
atividade do legislador penal, por outro, elas pecam na justificação e explicação da forma
como essa relação se dá.
179
180
181
182
A ele não se resume, também buscando fundamento em questões como a reserva de l ei, a finalidade
reeducativa da pena e na dignidade da pessoa humana.
Como, por exemplo, Angioni. Cf. PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e
Direito Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 61.
Nesta linha, CASTILLO, Gerardo Barbosa; PAVAJEAU, Carlos Arturo Gómez. Bien jurídico y
derechos fundamentales: sobre un concepto jurídico para Colombia . Bogotá: Universidad de
Externado de Colombia, 1996, pp. 83-88.
Nesta linha, DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo:
Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 120; e CUNHA, Maria da Conceição Ferreira
da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização . Porto:
Universidade Católica Portuguesa, 1995, pp. 200-203.
51
A teoria flexível/aberta se ampara na histórica compreensão da Constituição como
limite negativo da atuação do poder público, coibindo a violação de direitos do indivíduo
por parte do Estado, mas nunca o impelindo a fomentá-los ou até mesmo prestá-los. Os
princípios e valores constitucionais, como forma de prestações positivas, são vistos com
caráter meramente programático ao poder público, e, consequentemente, ao legislador.
Tal compreensão se mostra completamente obsoleta. Hoje é plenamente admitido
que a Constituição não impõe somente abstenções (prestações negativas), mas também
prestações positivas ao poder público. Além do mais, é cada vez mais difundida a ideia de
que os ramos infraconstitucionais do Direito desempenham o papel de concretização da
Constituição. Em momento algum esta linha teórica busca situar o Direito Penal neste
contexto, para negar justificadamente a não adscrição estrita do legislador penal aos
valores constitucionais.
A mesma crítica pode ser direcionada à teoria rígida/estrita, embora a ela não seja
totalmente prejudicial, por não se amparar na obsoleta visão do Estado de Direito formal ,
pelo contrário. Por vezes, como visto, enaltece a vinculação do legislador ao conteúdo
constitucional como manifestação do Estado de Direito material ou Estado Democrático
de Direito.
Todavia, ainda sim, há problemas de déficit de fundamentação. Resume-se a
estabelecer uma justificativa formal para a vinculação estrita à Constituição. A tese se
funda no fato da liberdade ser um valor de natureza constitucional o que, por si só,
imporia ao legislador restringi-la somente com fundamento em outros interesses de
natureza constitucional.
A liberdade há muito tempo é um valor constitucional, mas isto nunca foi
fundamento para vincular o legislador ao conteúdo das Cartas Magnas. Hoje, uma
justificativa puramente formal somente pode ser realizada na ordem jurídica portuguesa
que expressamente estabelece a adoção a uma concepção estrita. Nos outros ordenamentos
jurídicos, tal fenômeno somente pode ser analisado devidamente contextualizando o
Direito Penal nos princípios e sistema que presidem a nova ordem jurídica constitu cional.
Se as duas linhas teóricas não constroem abordagens satisfatórias, pode-se dizer
que carece de resposta fundamentada a pergunta-problema: de que forma a Constituição
se relaciona com o bem jurídico penal de maneira a lhe conferir uma função limitadora
da atividade do legislador penal?
52
3 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Há certo tempo já é difundida a ideia de que houve a constitucionalização dos
distintos ramos do direito, inclusive do Direito Privado. Este fenômeno representa já um
passo subsequente à compreensão de que a Constituição constitui o ápice do ordenamento,
regulando o procedimento de criação da legislação infraconstitucional (aspecto formal),
que não poderá violar o conteúdo de suas disposições (aspecto material). O fenômeno da
constitucionalização do direito agrega uma nova fronteira: a da “irradiação dos efeitos das
normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do direito”
183
.
Na constitucionalização dos direitos, a Carta Magna é dotada de uma ampliação da
relação material com os outros ramos jurídicos. Até então, o conteúdo substancial
desempenhava
apenas
uma
função
negativa,
servindo
de
limite
aos
direitos
infraconstitucionais, que não podiam ir de encontro a seus valores consagrados. Agora a
perspectiva é outra. A materialidade da Constituição ganha um marcante aspecto positivo,
subordinando os outros ramos do direito à máxima consagração de destes valores.
Antes o ordenamento jurídico infraconstitucional era livre para agir desde que não
contrariasse a Constituição, agora somente atua fundamentado materialmente nas normas
e nos valores constitucionais. Antes era limitado pela Constituição. Agora é estritamente a
ela vinculado, sob pena de macular a validade de suas disposições normativas.
Inquestionável, este novo paradigma consagrador da supremacia da Constituição
traz uma imposição aos operadores do direito de se perfilar a seus ditames. Assim, ao
legislativo cabe adaptar a legislação às prescrições constitucionais, não só no sentido de a
elas se adequar, mas também de realizá-las. O judiciário, por sua vez, deve não só buscar
a adequação formal de suas decisões, mas, também, a consagração do justo – entenda-se
consagração dos valores constitucionais no caso concreto – além de realizar o controle de
constitucionalidade dos atos do poder público.
É bem verdade que os principais atores da constitucionalização são os legisladores
e os magistrados, todavia, também cabe aos doutrinadores um significativo papel de
183
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações
entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 38.
53
contribuição, afinal “o imprescindível alicerce teórico para o processo só pode ser
desenvolvido pela doutrina”
184
.
Nesta missão, devem construir os fundamentos teóricos para a devida compreensão
e oportuno desenvolvimento do fenômeno. Todavia, os doutrinadores podem também
contribuir de mais uma forma: revisar a dogmática jurídica buscando adequar as
construções teóricas de cada ramo jurídico àquelas da dogmática constitucional, que
doravante exsurge como mais um substancial capítulo da teoria geral do direito.
Esta última tarefa é a que se busca neste trabalho. A resposta ao problema
enunciado ao fim do capítulo anterior pretende ser dada através de uma compreensão da
teoria do bem jurídico construída a partir da dogmática constitucional – e não somente
referenciada na Constituição, como vinha sendo desenvolvida até então –, mais
precisamente a partir da teoria dos direitos fundamentais 185.
A teoria dos direitos fundamentais se mostra como um dos mais relevantes tópicos
de estudos do Direito hodierno. Todavia, devido a sua pujança e densidade teórica, não há
a possibilidade de desenvolver, no âmbito deste trabalho, a sua abordagem em plena
extensão186.
Aqui
se
tratará,
doravante,
somente
dos
elementos
essenciais
para
o
desenvolvimento da hipótese do trabalho e para uma devida compreensão da
proporcionalidade, um de seus mais prestigiados capítulos, que igualmente será uma
ferramenta fundamental para a construção teórica aqui realizada.
184
185
186
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações
entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 44.
Aqui se seguirá a linha teórica proposta por Robert Alexy, permitindo -se alguns ajustes à ordem
constitucional brasileira, uma vez que, como o mesmo declara, constrói ele uma teoria dos direitos
fundamentais da Constituição alemã (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo:
Malheiros, 2008, p.31). Esta opção se deve não só pelo extenso reconhecimento que suas proposições
ganharam na doutrina constitucional pátria, mas, também, por fornecerem um arcabouço teórico que
permite vincular a escolha de bens jurídicos tuteláveis pelo Direito Penal à teoria dos direitos
fundamentais, e, consequentemente, à Constituição.
Além da existência de tradução da obra de Robert Alexy, um dos principais estudiosos do tema, ao
português (Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008), há significativas obras na
doutrina pátria dedicadas ao estudo específico do tema, especialmente SILVA, Vir gílio Afonso da.
Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos
Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009, e DIMOULIS,
Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009.
54
3.1 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO
Durante décadas, a luta em prol dos direitos fundamentais teve por objetivo
alcançar seu reconhecimento constitucional. Inicialmente, os valores hoje consagrados
como direitos fundamentais eram abarcados pela categoria dos direitos naturais, que eram
um grupo de pretensões morais-humanísticas não consignadas nos textos jurídicos.
Finalmente, após lutas e enfrentamentos – em especial a superação de regimes autoritários
–, se pôde chegar à etapa de positivação constitucional dos direitos fundamentais, o que
acarretou em uma mudança radical na concepção da pessoa humana e do papel do Estado
perante os indivíduos.
O início deste processo de reconhecimento constitucional se dá, certamente, com
os catálogos de direitos que surgem ao final do século XVIII – notadamente a Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e o Bill of Rights da Constituição
americana de 1787 – e vão se expandindo nas décadas que se sucedem.
Neste momento, as formulações jusnaturalistas de direitos inatos e atemporais do
indivíduo transcendem ao plano jurídico positivo. Os direitos do homem, na “qualidade de
normas de ação moralmente justificadas”, convertem-se em direitos do homem, “enquanto
normas constitucionais dotadas de valor de direito positivo”
187
, hoje englobados nos
direitos fundamentais.
A etapa cimeira da positivação constitucional dos direitos do homem se desenvolve
nos anos posteriores à Segunda Guerra Mundial. A traumática experiência de flagrantes
violações dos direitos e liberdades dos indivíduos pelos Estados autoritários criou um
terreno extremamente fértil para a retomada da constitucionalização 188, marcando o
surgimento de novos textos constitucionais dotados de amplos deveres para o Estado,
muitos deles redigidos em forma de direitos fundamentais.
Diferentemente do período prévio, das grandes declarações de direitos, os direitos
fundamentais não são mais uma declaração de boas intenções do constituinte, meramente
ostentatórios de uma finalidade humanitária do Estado. Passam a ser compreendidos e
187
188
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 377. Para a distinção entre direitos do homem e direitos fundame ntais, cf.
p. 393.
Aqui, “designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjectivos do homem em normas
formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador
ordinário” (CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.
ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 378).
55
interpretados como normas vinculativas da atuação estatal, dotadas de plena eficácia e
protegidas por um sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos
normativos infraconstitucionais.
Esta tendência, iniciada pelas cartas constitucionais italiana (1946) e alemã (1949),
se intensifica a partir da década de setenta e dá lugar a constituições que não se limitam
em estabelecer competências ou de separar os poderes públicos, senão que possuem
significativa quantidade de normas que verdadeiramente condicionam a atuação do Estado
por meio da orientação a certos fins objetivos. Neste contexto, se inserem as Constituições
portuguesa de 1976, a espanhola de 1978 e, finalmente, a Constituição brasileira de 1988.
Assim, com a entrada em vigor das constituições consagradoras do Estado
Democrático de Direito, há um “imperativo de renovação da ordem jurídica nacional, por
ser totalmente nova a base sobre a qual ela se assenta”
189
. Tal fato repercute diretamente
no papel e postura dos juristas, que se veem conclamados a concretizar essa nova ordem
jurídica, seja no plano da práxis, seja nas reformulações teóricas.
A interpretação constitucional se faz requisito obrigatório não só no plano do
próprio texto constitucional, mas, também, no plano infraconstitucional, atingindo todos
os demais ramos do direito, como decorrência da constitucionalização dos direitos 190. Por
sua vez, esta “interpretação constitucional pressupõe – ou „pré-compreende‟, na expressão
do constitucionalista português Gomes Canotilho – uma teoria dos direitos fundamentais,
especialmente quando se pretende interpretar uma Constituição como a nossa”
191
.
Há agora um novo desafio na luta histórica de consagração dos direitos
fundamentais. Se antes o obstáculo que implicava dificuldades em aplicar na prática os
catálogos de direitos fundamentais eram impostos pelos regimes autoritários e ditatoriais,
agora os problemas são outros. Basicamente, são decorrentes da “falta de destreza teórica
no momento de aplicar as normas de direitos fundamentais”. 192 Recai, assim, sobre os
operadores do direito o ônus cívico de superá-las através do estudo e desenvolvimento da
189
190
191
192
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Hermenêutica constitucional, direitos fundamentais e princípio da
proporcionalidade. IN: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, José Rodrigo (orgs.).
Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 391.
Cf. item 3.1.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Hermenêutica constitucional, direitos fundamentais e princípio da
proporcionalidade. IN: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, José Rodrigo (orgs.).
Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 391-392.
CARBONELL, Miguel. Nuevas formas de proteger los derechos fundamentales. IN: CARBONELL,
Miguel (coord.). El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2007, p. 11.
56
teoria dos direitos fundamentais, permitindo o devido progresso e afirmação do Estado
Democrático de Direito.
3.2 TERMINOLOGIA
Antes de definir Direitos Fundamentais, é preciso alertar que aquilo que é abarcado
por sob seu conceito nem sempre recebe esta alcunha, havendo uma ampla mixórdia de
termos que se referem a conteúdos de Direitos Fundamentais. Esta confusão
terminológica, não é de origem meramente doutrinária, sendo, lamentavelmente,
encontrada no texto da Constituição Federal de 1988.
Como bem relatam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins 193, além do termo
“direitos e garantias fundamentais” (Título II), podem ser encontrados na Carta Magna
pátria os seguintes termos “direitos sociais e individuais” (Preâmbulo), “direitos e deveres
individuais e coletivos” (Cap. I do Tít. II), “direitos humanos” (art. 4º, II, entre outros),
“direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, XLI), “direitos e liberdades constitucionais”
(art. 5º, LXXI), “direitos civis” (art. 12, §4º, II, b), “direitos fundamentais da pessoa
humana” (art. 17, caput), “direitos da pessoa humana” (art. 34, VII, b), “direitos e
garantias individuais” (art. 60, §4º, IV) e “direito público subjetivo” (art. 208, §1º).
Em que pese a pertinência de boa parte dessas terminologias 194, a expressão
direitos fundamentais é a que prevalece na doutrina pátria e estrangeira, justificando a
adoção no presente trabalho.
3.3 DEFINIÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL
Independentemente de qualquer questão de propriedade terminológica, impende
indagar-se o que vem a ser um direito fundamental. Com base na abordagem realizada por
193
194
Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, pp. 45-46
A doutrina apenas oferece oposição à utilização dos termos “direitos naturais” e “direitos humanos” por
não representarem direitos positivados na Constituição, tratando-se de direitos pré-positivos e
suprapositivos, respectivamente.
57
Robert Alexy195, a resposta a esta crucial interrogante, pode ser construída a partir de três
critérios de identificação, que são passíveis de cumulação: a) substantivo (ou material); b)
estrutural; e c) formal.
A conceituação de um direito fundamental de cunho substantivo ou material, como
a própria nomenclatura denuncia, se funda no conteúdo de um determinado direito para
elevá-lo a condição de direito fundamental.
Por exemplo, Carl Schmitt, apegado a uma compreensão material de constituição,
vem a definir os direitos fundamentais como “apenas aqueles direitos que constituem o
fundamento do próprio Estado e que, por isso e como tal, são reconhecidos pela
Constituição”. Ou seja, o caráter fundamental de um direito depende da sua
correspondência com o paradigma de Estado vigente. Desta maneira, segundo Schmitt, em
um Estado Liberal, apenas se coadunam com seus fundamentos “direitos individuais de
liberdades” 196.
Na doutrina pátria, é possível encontrar, mesmo que minoritariamente,
doutrinadores que sustentam um conceito puramente material de direitos fundamentais,
como Gustavo Amaral, que afirma que “a expressão Direitos fundamentais é empregada
para referir aos direitos humanos [direitos inerentes à dignidade da pessoa humana,
segundo compreende] reconhecidos em um dado ordenamento”
197
.
Por sua vez, o conceito de direitos fundamentais de referencial estrutural é aquele
se atem à estrutura da norma da qual emana um direito, identificando uma característica
especial de um determinado componente responsável por atribuir o caráter fundamental às
relações jurídico-subjetivas decorrentes.
Com uma concepção declaradamente vinculada de forma estrita à estrutura
normativa, tem-se como ilustrativa proposta aquela realizada pelo grande baluarte do
garantismo penal, Luigi Ferrajoli. Nas suas palavras, “são «direitos fundamentais» todos
aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos
195
196
197
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 66-69. Cumpre
alertar que a abordagem de Alexy se destina a conceituação mais ampla de norma de direito
fundamental, sendo direitos fundamentais os direitos subjetivos por ela outorgados por algum as dessas
normas. Note-se que não há uma relação de identidade, pois tal equiparação seria incompatível com o
direito positivo, “porque às disposições do catálogo de direitos fundamentais são atribuídas normas às
quais não corresponde diretamente nenhum direito subjetivo” (ibidem, pp. 50-51). Em que pese a falta
de sinonímia, fica claro que a identificação de um direito fundamental depende da identificação de uma
norma de direito fundamental. Assim, é plenamente possível utilizar, elipticamente, os mesmos c ritérios
para a identificação de um direito fundamental.
Apud ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 66-67.
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 90.
58
enquanto dotados do status de pessoas, de cidadãos ou pessoas com capacidade de atuar”
198
.
Para o jusfilósofo italiano, o conceito de direito fundamental prescinde da natureza
do conteúdo das disposições e é independente da circunstância fática de que estes direitos
se encontrem previstos em cartas constitucionais ou leis fundamentais. Ele está
unicamente vinculado à universalidade de seus titulares; a sua adscrição a todas as pessoas
físicas. Neste sentido, os Estados totalitários e aqueles representantes de sociedades
escravocratas careceriam de direitos fundamentais. 199
O terceiro critério, o formal, é aquele que adota como diretriz de identificação a
forma de positivação no texto constitucional. Independentemente do conteúdo ou da
estrutura normativa adotada, um direito será considerado fundamental caso receba do
texto constitucional esta alcunha. Diferentemente dos conceitos anteriores, o conceito
formal de direito fundamental, não se pode dizer o que é direito fundamental em qualquer
ordem jurídica, mas somente em uma ordem jurídico-constitucional determinada.
Assim, Robert Alexy200, constrói um conceito formal de direitos fundamentais
extraído da Constituição alemã, onde direitos fundamentais seriam aqueles oriundos das
disposições do capítulo intitulado “Os Direitos Fundamentais” (arts. 1º a 19) e do critério
formal de determinação de direitos sujeitos à reclamação constitucional (art. 93, §1º, 4a).
Conclusivamente, seriam direitos fundamentais aqueles contidos “nas disposições dos
arts. 1º a 19 da Constituição alemã, bem como as disposições garantidoras de direitos
individuais dos arts. 20, §4º, 33, 38, 101, 103 e 10 da Constituição alemã”
201
.
Os três critérios apresentados não são mutuamente excludentes, fazendo-se
possível a combinação entre si, dando origem a conceitos ainda mais restritos de direitos
fundamentais. Este tem sido o caminho adotado pela doutrina brasileira, não só por uma
simples afinidade teórica, mas, principalmente, pela impossibilidade de adoção de
conceito unicamente formal.
198
199
200
201
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2004,
p. 37.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2004,
pp. 37-38.
Volte a ressaltar-se que aqui está se abordando a concepção de Alexy de forma elíptica, uma vez que o
autor não conceitua direito fundamental, mas sim norma de direito fundamental, conceito com conexão
ao primeiro, porém mais amplo. Cf. nota 195
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 68. Importante
destacar que Alexy admite a existência de normas de direitos fundamentais não derivadas deste
catálogo, desde que dotado de uma “fundamentação referida a direitos fundamentais”, denominando-as
de “norma de direitos fundamentais atribuídas”. (Cf. ibidem, pp. 69-76)
59
Tal fenômeno é devido à disposição trazida no art. 5º, §2º, CF 202, que traz uma
verdadeira cláusula de abertura, autorizativa de identificação de direitos fundamentais fora
do catálogo formalmente estabelecido. Todavia, tal cláusula estabelece referenciais vagos
para identificação, e, diante da omissão de outras disposições legais que solucionem a
questão, impõe-se aos partidários de um critério formal a sua complementação com
critérios estruturais e/ou materiais para a identificação destes direitos fundamentais fora
do catálogo.
Um exemplo de uma concepção formal-estrutural é o conceito de DimoulisMartins, no qual “direitos fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas (físicas
ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter
normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o ex ercício do poder
estatal em face da liberdade individual”
203
.
Como se pode observar, se trata de um conceito com ponto de partida
essencialmente formal, que é a previsão “em dispositivos constitucionais”, mas ao qual é
agregada uma estrutura fixa de sujeitos envolvidos na relação jurídica. A partir dele,
somente se pode falar em direito fundamental quando houver a titularidade por parte de
uma pessoa (em sentido jurídico) e que tenha como sujeito passivo o Estado,
independentemente do seu conteúdo.
Nesta linha, “mesmo quando seu alcance e relevância social forem bastante
limitados”, se o direito está previsto na Constituição e guarda uma relação pessoa vs.
Estado, há um direito fundamental, mesmo fora do catálogo. Assim, no exemplo dos
próprios autores, o direito dos maiores de 65 anos de viajar gratuitamente nos meios de
transporte coletivo urbano (art. 230, §2º, CF 204) é, certamente, um direito fundamental. 205
Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, constrói uma compreensão de direito
fundamentais a partir da Carta Magna de 1988, assumindo um conceito formal-material.
Ao lado dos direitos intitulados de fundamentais pela própria Constituição, sustenta a
existência outros não expressos no catálogo, que, em virtude do referido art. 5º, §2º,
poderiam ser elevado a condições de direitos fundamentais por equiparação. Esta abertura
202
203
204
205
Art. 5º, §2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federa tiva
do Brasil seja parte.
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 46-47.
Art. 230, § 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos
urbanos.
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 47.
60
do catálogo é lógica e necessária, conexionando-se “com a circunstância de que assim
como inexiste um elenco exaustivo de possibilidades de tutela, também não existe um rol
fechado dos riscos para a pessoa humana e os direitos que lhe são inerentes”
206
.
Partindo destas premissas, define direitos fundamentais como:
Todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do
ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu
conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material),
integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera
de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade
formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam
lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo,
ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura
material do Catálogo). 207
Esta abertura material do catálogo abre espaço para existência de direitos
fundamentais implícitos, descobertos a partir daqueles já constantes do catálogo, e direitos
fundamentais decorrentes do regime e dos princípios, bem como de tratados
internacionais. Estes últimos, para adquirirem o status de direito fundamental devem
possuir conteúdo de relevância equiparável àqueles já previstos no catálogo, além de
guardar
estreita
vinculação
com
os
princípios
fundamentais
da
Constituição,
especialmente o da dignidade da pessoa humana.
O conceito formal-material é o mais adequado à ordem constitucional brasileira,
sendo adotado, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme relata Paulo Gustavo
Branco, o “STF é sensível à identificação de normas de direito fundamental fora do
catálogo específico”, extraindo-se exemplos concretos desta postura no julgamento da
ADMI-MC 939, na qual se entendeu que o princípio da anterioridade do poder de tributar
consubstancia um direito fundamental fora do catálogo, vinculando-se ao princípio da
segurança jurídica.208
3.4 FUNDAMENTALIDADE
206
207
208
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado editora, 2009, p. 84.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado editora, 2009, p. 77.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos Fundamentais: tópicos de teoria geral. IN: MENDES, Gilmar
Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 272.
61
A atribuição do status de fundamental a um determinado direito não é uma simples
questão de classificação de classificação doutrinária, estando repleta de intenso
significado no sistema jurídico. “A categoria fundamentalidade (Alexy) aponta para a
especial dignidade de proteção dos direitos num sentido formal e num sentido
material”209, podendo, em consequência, se falar de uma fundamentalidade formal e de
uma fundamentalidade material do direito 210.
A fundamentalidade formal das normas consagradoras de direitos fundamentais é
fruto da sua posição mais elevada no escalonamento de um ordenamento jurídico, como
condicionantes até do poder constituinte derivado, consubstanciando-se nos seguintes
aspectos211: a) são normas constitucionais e, por conseguinte, possuem natureza supralegal
e se submetem a procedimentos mais rigorosos de reforma (art. 60, §2º, CF 212), chegando
por vezes a b) figurarem como limites materiais da própria revisão constitucional 213 (art.
60, §4º, IV, CF214), sem olvidar que, ao lado destas características, são c) normas de
aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º, CF 215), vinculantes da atuação dos poderes públicos e
dos particulares216.
Por outro lado, a compreensão da fundamentalidade material representa que o
conteúdo deste significativo grupo de direitos é determinante das estruturas norma tivas
209
210
211
212
213
214
215
216
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 378.
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 520-523. Em
abordagens realizadas a partir desta: CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 379 e SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009, pp. 7475.
Cf. CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 379 e SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais.
10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009, pp. 74-75.
Art. 60, §4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais
Em virtude desta intangibilidade por parte do poder constituinte reformador, João dos Passos Martins
Neto identifica os direitos fundamentais como direitos subjetivos pétreos. (Direitos Fundamentais:
conceito, função e tipos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 87-94).
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Art. 5º, §1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Parte-se, desta maneira, da admissão da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais,
vinculando-se de forma direta – e não reflexa – a atuação dos particulares. Sobre o assunto, e nesta
linha, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 523532, SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas
relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008 e STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos
particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. Inadmitindo a vinculação direta,
mas sim uma eficácia horizontal mediata, cf. DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria
Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, 97-108 e
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2009.
62
básicas do Estado e da sociedade, fazendo parte daquilo que Carl Schmitt denominou de
decisão política fundamental 217. É justamente essa ideia de vinculação ao essencial da
atuação estatal e da realidade social que permite legitimar a existência de uma nãotipicidade dos direitos fundamentais, mediante uma cláusula de abertura ou não,
permitindo identificar-se direitos fundamentais existentes fora do catálogo, ou até o
surgimento de novos direitos fundamentais com o caminhar da história.
As ideias de fundamentalidade formal e material vêm reforçar o caráter central e
essencial que as normas de direito fundamental exercem nos sistemas jurídicos fundados
nas Constituições do Estado Democrático de Direito.
3.5 DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA
A denominada dimensão subjetiva dos direitos fundamentais é a que mais se
afeiçoa às suas origens históricas e às suas finalidades mais próximas. 218 Na sua
perspectiva, é que se constata a característica de neles se fundarem determinadas posições
e relações jurídicas. Os direitos fundamentais correspondem a direitos subjetivos que
abarcam: a) direitos a uma prestação (positiva ou negativa), b) liberdades jurídicas
(negação de exigências e proibições) e, ainda, c) competências (poder de modificar
posições jurídicas).219
A importância da dimensão subjetiva é ressaltada por Ingo Sarlet, com amparo em
Alexy, sob os argumentos no sentido de que, de um lado, a finalidade precípua dos
direitos fundamentais é a proteção do indivíduo e não da coletividade, e, de outro lado, o
reconhecimento da existência de um direito subjetivo viabiliza um grau mais intenso de
concretização dos direitos fundamentais do que a previsão de obrigações de caráter
meramente objetivo.220
217
218
219
220
SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1932, pp.
26-28
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos Fundamentais: tópicos de teoria geral. IN: MENDES, Gilmar
Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 299
Para um esquema detalhado e individualizado de cada posição jurídica abarcável por um direi to
fundamental, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp.
193-248.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado editora, 2009, pp. 154-155.
63
Por outro lado, a fundamentalidade material dos direitos fundamentais caracter izaos como elementos essenciais do ordenamento objetivo da comunidade nacional, sendo,
como tais, constitutivos de uma específica ordem de convivência humana. Daí, se
reconhecer a existência, simultânea, de uma dimensão objetiva, eis que não apenas
compõem a estrutura básica como também orientam a atuação dos particulares e do
Estado, além de condicionarem – ou constitucionalizarem 221 – cada um dos ramos que
integram o sistema jurídico. 222
Neste sentido, Perez Luño, em sua compreensão sobre a dimensão objetiva dos
direitos fundamentais, adverte que “os direitos fundamentais se apresentam na normativa
constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos (a doutrina germânica os
qualifica, por isso, de Grundwert) e, ao próprio tempo, como o marco de proteção das
situações jurídicas subjetivas”
223
.
A dimensão objetiva impõe que o direito fundamental não seja encarado, única e
exclusivamente, sob perspectiva individualista, consagrando, simultaneamente, um caráter
universal do bem tutelado, como um valor em si, a ser preservado e fomentado pelo
Estado e particulares. 224 A dimensão objetiva eleva os direitos fundamentais a uma ordem
objetiva de valores, que funciona como uma espécie de mais-valia que dota as normas de
direitos fundamentais de maior carga de juridicidade ao capacitá-las à produção de efeitos
que vão além da geração de direitos subjetivos 225.
Diante desta significativa contribuição, Paulo Bonavides destaca que o
desenvolvimento da dimensão objetiva representa uma das mais importantes inovações na
seara dos direitos fundamentais no período posterior à Segunda Guerra Mundial.
Conforme acentua, o desvendar da dimensão objetiva possibilitou uma mudança
qualitativa da relação jurídica decorrente, até então considerada exclusivamente como
típica do status negativo, que caracterizava a compreensão dos direitos fundamentais. 226
221
222
223
224
225
226
Cf. item 3.1.
LLORRENTE, Francisco Rubio apud FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais:
limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 33.
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007, p. 20;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos Fundamentais: tópicos de teoria geral. IN: MENDES, Gilmar
Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 300.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado editora, 2009, pp. 144-145. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, p. 134
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 540.
Destaca o constitucionalista cearense que, como resultado da dimensão objetiva, operaram -se as
seguintes inovações: a irradiação dos direitos fundamentais a todas as áreas do Direito, inclusive as do
domínio do Direito Privado; a consideração dos direitos fundamentais como princípios passando a
64
Por fim, importante ressaltar que a existência de uma dimensão objetiva de direitos
fundamentais é possível de ser constatada, inclusive, a partir texto constitucional, afinal,
há preceitos que não conferem direitos subjetivos, estabelecendo somente regras e
princípios destinados a garantir os direitos fundamentais ou a estabelecer o seu regime
jurídico.227 A dimensão objetiva não seria extraível, portanto, única e exclusivamente da
dimensão subjetiva, possuindo vida autônoma desde o texto constitucional.
3.6 ESTRUTURA NORMATIVA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
A estrutura normativa dos direitos fundamentais está associada à teoria dos
princípios, que, com seu rico conteúdo dogmático sobre a distinção conceitual, estrutural e
eficacial das regras e princípios, representa hoje um dos capítulos mais relevantes da
teoria do direito, fazendo jus a obras específicas sobre sua temática.228
Além de sua pujança dogmática, é importante destacar que esta teoria marca a
definitiva consolidação do caráter normativo dos princípios. Este foi ignorado durante
muito tempo, o que converteu, durante o positivismo, os princípios em acessórios das
regras, de acordo com o “persistente preconceito de pensar que, na realidade, as
verdadeiras normas são as regras, enquanto que os princípios são um plus, algo que
somente é necessário como «válvula de segurança» do ordenamento” 229.
227
228
229
constituírem-se no mais importante centro de eficácia normativa da Constituição; eficácia vinculante
mais intensa e extensa relativamente aos poderes constituídos, especialmente o legislativo; a
aplicabilidade direta e a eficácia imediata dos direitos fundamentais, desaparecendo a natureza de
normas programáticas; a dimensão axiológica, através da qual os direi tos fundamentais são entendidos
como ordem objetiva de valores; o desenvolvimento da eficácia entre particulares; a aquisição de um
duplo caráter, conservando a dimensão subjetiva à qual é adicionada a objetiva que é dotada de função
protetora; a elaboração do conceito de concretização da norma constitucional; o emprego do princípio
da proporcionalidade associado à hermenêutica concretizante; e a introdução do conceito de pré compreensão, indispensável à concretização (ibidem, pp. 540-542).
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, p. 107.
Vide a festejada obra ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação
dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. Dignos de nota também são os artigos
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002 e ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a re definição do dever de
proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 8. ed. Madrid: Editorial Trotta,
2008, p. 117. Exemplo evidente desta visão obsoleta é a Lei de Introdução ao Código Civil (Del.
4657/42) que consagra em seu art. 4º os princípios (gerais do direito) como subsidiários e supletivos da
omissão legislativa.
65
O reconhecimento da força normativa dos princípios ocasionou a sua conversão em
pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício dos novos sistemas jurídicos,
operando uma revolução na forma de compreender e aplicar o Direito. Hoje, o jurista deve
atuar orientado pelos princípios, afinado com suas implicações práticas de maior ônus
argumentativo e de valorização do caso concreto. Tal mudança se mostra muito salutar,
afinal se “o direito somente estivesse composto de regras, não seria insensato pensar na
«maquinização» de sua aplicação por meio de autômatos pensantes, aos que se lhes
forneceria o fato e nos dariam a resposta”
230
.
Já no âmbito da teoria dos direitos fundamentais, a distinção entre regras e
princípios é a base de sua teoria da fundamentação, além de figurar como chave para a
solução de problemas centrais da sua dogmática 231, como, por exemplo, a colisão de
direitos
fundamentais
e
suas
restrições 232,
dentro
da
qual
se
encontra
a
proporcionalidade233. Assim, se faz mais que devida uma abordagem sobre alguns de seus
postulados234.
3.6.1 Distinção entre regras e princípios
Durante o paradigma positivista, como já mencionado, as normas jurídicas eram
compreendidas somente como regras, havendo equivalência entre elas. Em consequência
disto, os estudiosos que versavam sobre as normas jurídicas basicamente se dedicavam a
distingui-las das demais espécies de normas (morais, éticas etc.), compreendo-as como
regras especiais que “podem ser identificadas e distinguidas com auxílio de critérios
específicos, de testes que não têm a ver com seu conteúdo, mas com o seu pedigree ou
maneira pela qual foram adotadas e formuladas” 235.
230
231
232
233
234
235
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 8. ed. Madrid: Editorial Trotta,
2008, p. 111.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 85.
Além deste, Virgílio Afonso da Silva aponta o papel fundamental da distinção entre regras e princípios
para a) o conceito e a delimitação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais; b) a forma de se
definir o âmbito de proteção de cada direito fundamental; e c) a crítica às teorias sobre a eficácia das
normas constitucionais. (Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 43)
Cf. a relação entre a proporcionalidade e a teoria dos princípios no item 3.3.3.
Para uma abordagem completa, sugere-se a já mencionada obra ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria
dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídico s. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 28.
66
Com a superação do positivismo e o reconhecimento da força normativa dos
princípios, a teoria das normas jurídicas passou a priorizar não mais uma distinção
externa, mas sim uma interna que rompesse com o reducionismo das normas às regras,
contemplando a “nova” espécie normativa, e estabelecendo critérios válidos que
permitissem distinguir as duas categorias que formavam a sua dicotomia básica: regras e
princípios.
Neste intento, surgiu uma “pluralidade desconcertante de critérios distintivos”,
que, infelizmente, tem acarretado na falta de clareza e polêmica na distinção entre regras e
princípios236. Algumas abordagens, inclusive, ainda são marcadas por um ranço
positivista, distinguindo princípios de normas ao invés de contrapô-los às regras 237.
O critério mais clássico e difundido na doutrina pátria é o que sustenta uma
distinção ancorada em uma diferença de grau de importância. Princípios seriam as normas
fundamentais do ordenamento jurídico, enquanto as regras seriam as normas que
concretizariam os princípios, admitindo alguns autores até que eles, eventualmente,
possuiriam eficácia dependente de regras. 238-239
A distinção segundo grau possui uma outra vertente, também muito frequente na
doutrina brasileira e muitas vezes cumulada com a anterior, que distingue as duas espécies
normativas de acordo com uma gradação de sua abstratividade e generalidade. Os
princípios, por serem dotados de um conteúdo valorativo, seriam normas dotadas de alta
abstratividade e generalidade, configurando-se o oposto nas regras.240
236
237
238
239
240
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 86-87.
Vide SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 92
Na doutrina constitucional brasileira, pode citar-se como exemplo de doutrinadores que estabelecem
uma distinção de grau de importância: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional, São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 92, e BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da
Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 141. A doutrina penal clássica não costuma abordar em seus
manuais a distinção entre regras e princípios, mas da sua abordagem sobre princípios podem extrair -se
exemplos que se filiam a distinção de grau como PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal
Brasileiro. Vol. I. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 128, e BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. I. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 10.
Adotando o critério de grau de importância, Zagrebelsky estabelece a distinção entre princípios e regras
como referencial para distinção entre Constituição Material e Formal: “somente os princípios
desempenham um papel propriamente constitucional, a bem dizer, «constitutivo» da ordem jurídica. As
regras, ainda que estejam escritas na Constituição, não são mais que leis reforçadas pela sua forma
especial” (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 8. ed. Madrid:
Trotta, 2008, p. 110).
Um bom exemplo desta distinção é trazido por Daniel Sarmento; “[Os princípios] revestem -se de um
grau de generalidade e de abstração superior ao das regras, sendo, por consequência, menor a
determinabilidade do seu raio de aplicação. Ademais, os princípios possuem um colorido axiológico
mais acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente valores jurídicos e políticos que
condensam”. (SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 42).
67
Há, além destas posturas, uma série de outros aportes que se fundam em elementos
de gradação entres as duas espécies normativas 241. Todavia, estes critérios de diferença
gradual não apresentam perfeita adequação à moderna teoria dos direitos fundamentais na
linha adotada por este trabalho. Desta maneira, seguindo a opção estabelecida por Robert
Alexy, deve-se adotar um critério de distinção qualitativa, que, inclusive, permite que se
distinga de forma mais precisa entre regras e princípios242.
Na linha qualitativa, certamente o primeiro esboço significativo de critério de
distinção foi o estabelecido por Ronald Dworkin. Na sua concepção, a diferença entre as
suas espécies normativas é de caráter lógico, distinguindo-se quanto à natureza da
orientação que oferecem para as decisões jurídicas. 243
Em linhas mais simples, a diferença radicaria no seu modo de aplicação.
As regras são aplicáveis à maneira tudo-ou-nada: “dados os fatos que uma regra
estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita,
ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
244
.
Já os princípios não apresentam consequências jurídicas automáticas diante dos
fatos, orientando a decisão numa ou noutra direção. Caso haja mais de um princípio,
estabelecendo-se direções inconciliáveis, deve a decisão levar em consideração o peso ou
importância de cada um diante do caso concreto – dimensão de peso que as regras não
possuem – para escolher o caminho a ser trilhado. 245
Robert Alexy reconhece o caráter qualitativo da tese dworkiana 246, partindo dela
para elaborar uma fecunda construção própria, na qual, segundo a teoria dos princípios,
regras e princípios são espécies distintas em decorrência de sua estrutura normativa de
241
242
243
244
245
246
Informa Alexy, com as devidas remissões aos defensores, outros critérios de grau. Cf. ALEXY, Robert.
Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 88-89.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90. Estabelecendo
uma distinção também qualitativa a partir da estrutura das normas, mas em linha diversa, cf. ÁVILA,
Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 9. ed.
São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 64-120. Ou em uma aproximação mais sintética ÁVILA, Humberto
Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista
Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001, pp. 17-23.
DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39
DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 40-43.
“a distinção dworkiana não é uma distinção segundo o grau. Os critérios de distinção não são
comparativos, mas, rigorosamente, classificatórios” (ALEXY, Robert. Sobre o conceito de princípio de
direito. IN: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 141).
68
mandamentos247 (mandamento definitivo x mandamento de otimização) e dos direitos dela
decorrentes (direitos definitivos x direitos prima facie).
Regras são mandamentos definitivos. Elas devem ser aplicáveis ou não, sem
gradações. Se a regra é dotada de validade, seu comando deve ser obedecido
inexoravelmente, caso não, deve ser prontamente descartado. “Regras contêm, portanto,
determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”. 248 Não se pode
ignorar que uma regra pode ter exceções, mas isso não desfigura o seu caráter definitivo
da regra, já que as exceções podem ser inseridas na própria regra excepcionada. 249
Desta maneira, os direitos garantidos abstratamente por uma norma que tenha
estrutura de regra são dotados de caráter definitivo e, uma vez que a regra seja
considerada válida e aplicável ao caso concreto, deverá ser realizado totalmente. “Como
as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma
determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades fáticas e
jurídicas” 250.
Princípios são mandamentos de otimização. “São normas que ordenam que algo
seja realizado na maior medida possível dentro as possibilidades jurídicas e fáticas
existentes”, entendendo-se possibilidades fáticas como a adequação e a necessidade de
uma determinada medida para realizar o princípio em questão 251, e possibilidades jurídicas
como o âmbito determinado pelos princípios e regras colidentes em um caso concreto 252.
Abstratamente, as normas que possuem estrutura de princípios garantem direitos
prima facie, podendo se referir tanto a direitos individuais 253 quanto a interesses/bens
247
248
249
250
251
252
253
“A expressão „mandamento‟, nas uniões de palavras „mandamento de otimização‟ e „mandamento
definitivo‟, deve, aqui, ser empregada em um sentido amplo, no qual ela também abrange permissões e
proibições”. (ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert. Direito,
razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.
181).
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 91.
DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São
Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 39-40.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 104. SILVA,
Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 45.
Como bem alerta Virgílio Afonso da Silva (Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010,
p. 46, nota 13), desvirtua Humberto Ávila a devida compreensão de possibilidades fáticas, não
significando, como visto, somente que “o conteúdo dos princípios como normas de conduta só pode ser
determinado quando diante dos fatos” (ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da
definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 38).
Como se pode ver, neste conceito, a proporcionalidade é ínsita aos princípios, afinal adequação +
necessidade + ponderação = proporcionalidade.
Direito individual não se refere a um direito a um bem de natureza individual, mas sim a um direito
subjetivo titularizado por um indivíduo. Os direitos individuais podem ser justificados por bens
individuais, coletivos ou ambos. Cf. ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN:
69
coletivos. Este direito é denominado prima facie, pois não é possível auferir a exata
extensão do que será garantido. Como os princípios comportam gradação, esse direito
prima facie será sempre relativizado em um caso concreto, chegando-se a um direito
definitivo garantido para esta situação determinada.
Isso traz a característica marcante dos direitos garantidos por princípio: eles terão
extensão variada diante da cada caso concreto. Ou seja, um direito prima facie sempre terá
a extensão de seu conteúdo determinado em face dos princípios e regras colidentes
(possibilidades jurídicas) e das possibilidades fáticas decorrentes daquela situação
concreta, para, somente depois de levar em consideração estes fatores, se chegar ao direito
definitivo garantido.254
Por exemplo, há um princípio que garante o direito prima facie à proteção da
intimidade. Abstratamente, isto significa que a intimidade deve ser protegida o máximo
possível. Todavia, é consabido, que existem situações concretas nas quais o princípio da
proteção da intimidade é em parte relativizado pelo princípio da liberdade de informação,
configurando-se um direito definitivo a proteção da intimidade que não abarca o âmbito
da vida pública do indivíduo, por exemplo.
Isto implica que, diante de um caso concreto, os princípios sempre dependerão de
sopesamento (ou ponderação) para determinação da extensão de seu conteúdo e
subsequente aplicação, diferentemente das regras, que, por terem extensão previamente
delimitada, se aplicarão sempre por subsunção.
3.6.2 Conflito normativo
O Direito é um sistema lógico de proposições normativas que deve ser dotado de
uma coerência interna, evitando ao máximo a contradição de suas disposições. Todavia,
devido a sua vasta quantidade de normas – ainda mais com o reconhecimento da força
normativa dos princípios –, é inevitável que na vida prática do Direito surjam casos
concretos em que duas ou mais normas apresentem disposições total ou parcialmente
254
ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito . Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010, p. 180.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 104. SILVA,
Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 45.
70
incompatíveis. Assim, este fenômeno, denominado de conflito normativo, engloba as
situações de conflitos entre regras, colisões entre princípios e, cogitam alguns, colisões
entre regras e princípios.
O conflito normativo já é há muito tempo alvo de estudos jurídicos 255, mas, em
virtude da equívoca equiparação entre normas e regras, este sempre apresentou uma visão
parcial e reducionista do fenômeno. O desenvolvimento da teoria dos princípios impõe,
desta maneira, uma revisão/atualização do seu conteúdo, mas não só. A abordagem sobre
as colisões entre princípios e os conflitos entre regras contribui significativamente para
demonstrar a diferença entre as espécies normativas.
Como visto, as regras apresentam mandamentos definitivos, não havendo
modulação da extensão do seu conteúdo diante das possibilidades jurídicas e fáticas. O
direito por ela estabelecido é definitivo não permitindo relativizações. Desta maneira,
quando duas regras entram em conflito não é possível uma mediação entre suas
determinações, impondo-se dois possíveis caminhos de solução: ou se estabelece que uma
delas é inválida256 e, consequentemente, inaplicável, ou se introduz uma cláusula de
exceção, em uma das regras, para que se elimine o conflito 257.
Os princípios, por se constituírem mandamentos de otimização, possuem uma
metodologia de solução totalmente diversa e inovadora em relação à das regras. Caso haja
uma colisão entre dois princípios, a solução não deverá ser dada de maneira tudo-ou-nada,
com declaração de invalidade total ou parcial de um deles. Como podem ser satisfeitos em
graus variados, é possível se relativizar um princípio em face do outro, mas sem extirpá -lo
do ordenamento.
Os princípios possuem peso e relevância apuráveis diante do caso concreto,
permitindo estabelecer-se uma relação de precedência de um dos princípios em face do
outro sob determinadas condições. Mudando o caso, mudando as condições, a precedência
deve ser estabelecida de outra forma. Desta maneira, diferentemente das regras, a solução
da colisão entre princípios não ocorre na dimensão de validade – até porque somente
255
256
257
Por exemplo, BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6. ed. Brasilia: Editora
Universidade de Brasília, 1996, pp. 81-114, ou, de forma resumida, BOBBIO, Norberto. O positivismo
jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Icone, 1995, pp. 203-207.
Através dos clássicos critérios de solução para as “antinomias”: a) cronológico (lex posterior derogat
legi priori) e b) hierárquico (lex superior derogati legi inferiori); c) especialidade (lex specialis derogat
legi generali). Cf. obras citadas na nota anterior.
A instituição de uma cláusula de exceção equivale, em verdade, à invalidade parcial da regra na qual se
introduz a cláusula de exceção. Neste sentido SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª
ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 49
71
princípios válidos podem colidir 258 –, mas sim na denominada dimensão de peso ou
importância259, com a realização do sopesamento/ponderação entre os princípios
colidentes260.261
Um dos exemplos trazidos por Alexy em sua abordagem sobre a colisão de
princípios e a solução através da fixação de relações condicionadas de precedência é o
caso concreto sobre a realização de uma audiência processual penal de um réu com risco
de derrame cerebral diante da tensão do procedimento. Aqui se mostram em colisão os
princípios de operacionalidade do direito penal e o da proteção da vida e da integridade
física.
O Tribunal Constitucional Federal alemão solucionou o problema com o
sopesamento, concluindo que o segundo grupo de princípios possuía mais importância que
o primeiro princípio. Neste sentido, estabeleceu a seguinte condição de precedência: “se a
realização da audiência implica um risco provável e concreto à vida do acusado ou uma
possibilidade de dano grave à sua saúde, então a continuação do procedimento lesa seu
direito fundamental garantido pelo art. 2º, §2º,1, da Constituição”. 262
Por fim, se discute a possibilidade de uma colisão entre regras e princípios. Para
Alexy, não há, na prática, conflito entre princípios e regras. Quando uma regra trouxer
uma definição contrária a um princípio, o conflito deverá ser realizado não entre a regra e
258
259
260
261
262
“O âmbito de validade diz respeito à decisão sobre o que deve ser colocado dentro e o que deve ser
colocado de fora do ordenamento. (...) colisões entre princípios ocorrem sempre no interior do
ordenamento jurídico. Com isso fica claro que o conceito de colisão entre princípios pressupõe a
validade dos princípios colidentes”. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo:
Malheiros, 2008, pp. 110).
Sobre a dimensão de peso ou importância, cf. DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN:
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 42-43.
Humberto Ávila, crítico à teoria dos princípios nos moldes propostos por Alexy, sustenta que as regras
também possuem dimensão de peso. (Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 52-54). Virgílio Afonso rebate acertadamente a crítica,
demonstrando que Ávila, em um dos exemplos, em verdade se tratam de princípios, e, em outro, a
solução do conflito se dá com a inserção de cláusula de exclusão, sem análise de peso, portanto (SILVA,
Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 60-62).
Novamente Humberto Ávila tece críticas, sustentando que as regras não são mandamentos definitivos,
sendo possível também a ponderação de regras (ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios:
da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, 44-51). Como
bem demonstra Virgílio Afonso, a crítica se mostra desacertada, uma vez que nos exemplos trazidos por
Ávila há, na visão de Alexy, uma ponderação entre princípios (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos
Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 56-60).
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 93-94. O teor do
art. 2º, §2º,1, da Lei Fundamental Alemã é o seguinte: “Toda pessoa tem direito à vida e à integridade
física”.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 98.
72
o princípio, mas sim entre o princípio que sustenta a regra e aquele antagônico. 263 Ressalta
Alexy que, para o princípio antagônico à regra prevalecer, “é necessário que sejam
superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido
criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve
relativizar sem motivos uma prática estabelecida”. 264-265
3.6.3 Teoria dos princípios e normas de direitos fundamentais
As normas de direitos fundamentais são aquelas emanadas de enunciados
formalmente e/ou materialmente fundamentais. E normas sendo, obviamente estão sujeitas
aos preceitos da teoria dos princípios, que, como visto, nada mais é que um capítulo da
teoria da norma jurídica destinado a distinguir as espécies normativas. Consequen temente,
as normas de direito fundamental podem assumir estrutura tanto de regras quanto de
princípios.
O corrente uso, na doutrina pátria, da distinção entre regras e princípios de acordo
com uma gradação de importância, atribuindo a este último caráter essencial e basilar do
ordenamento, oportuniza uma equivocada impressão de que os direitos fundamentais
somente derivariam daquelas normas fundamentalíssimas, os princípios. Tal tese se
mostra totalmente equivocada ao se adotar um critério de distinção qualitativo entre regras
e princípios.
Se o que importa para identificação da espécie normativa é a estrutura do
mandamento por ela trazida, é fácil de exemplificar casos em que normas com
mandamentos definitivos derivam de enunciados de direitos fundamentais. Veja-se o caso
263
264
265
Em igual sentido, SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 106 e GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretação/aplicação do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 198.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 105.
Vírgilio Afonso da Silva se mostra crítico a proposta de Alexy, por ser temeroso que ela “dê a entender
que o aplicador do direito está sempre livre, em qualquer caso e em qualquer situação, para afastar a
aplicação de uma regra por entender que há um princípio mais importante que justifica esse
afastamento” (Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 52). A preocupação com a
segurança jurídica do pupilo e tradutor de Alexy é realmente pertinente, mas não parece que Alexy se
descuidou dela, afinal deixa claro que há um maior ônus para se destituir uma regra através de um
princípio antagônico, uma vez que, como visto, se faz necessário sopesar também o princípi o de
vinculação às escolhas do legislador.
73
da irretroatividade da lei penal, normalmente declarada como princípio no modelo de
distinção por grau de importância 266.
A irretroatividade da lei penal está consignada no dispositivo do art. 5º, XL, CF 267,
dentro do Título Direitos e Garantias Fundamentais, não pairando dúvidas se tratar de um
enunciado de direito fundamental. A partir deste enunciado, extrai-se o seguinte comando
“é proibida a retroação de leis penais. Caso seja mais benéfica, a lei penal deve retroagir”.
Note-se que a extensão do conteúdo está previamente delimitado pela norma, não
sendo passível de gradações: se a nova lei é maléfica ao réu, não retroage; se é benéfica
retroage. Assim, consignando um mandamento definitivo, tal norma é uma regra. E mais,
emanada de uma disposição de direito fundamental, ela é uma regra de direito
fundamental.
Desta maneira, mostra-se evidente que a teoria dos direitos fundamentais é fundada
em um modelo normativo composto princípios e regras, sendo cogitável a interligação
entre estes dois níveis. Inclusive, neste modelo, é plenamente admissível que de um
mesmo enunciado de direito fundamental se extraia tanto uma regra quanto um
princípio.268
O nível dos princípios é composto por todos os princípios que, a partir dos
enunciados da Constituição Federal, sejam determinantes para questões de direitos
fundamentais. Assim, “sempre que uma disposição de direito fundamental garante um
direito subjetivo, a ela é atribuído ao menos um princípio desta natureza”.
Todavia, os princípios não se resumem a concessão de direitos individuais
fundamentais, também possuindo como objetos interesses coletivos, que “podem ser
utilizados sobretudo como razões contrárias a direitos fundamentais prima facie, embora
possam ser também utilizados como razões favoráveis a eles”.269
O nível das regras é marcado por disposições definitivas que representam uma
decisão a favor de princípios com sua decorrente positivação. Mas não só. É possível
266
267
268
269
Cf., dentre inúmeros outros – ainda que sob a alcunha de princípio legalidade –, BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. I. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 18.
Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Em seu modelo de teoria dos princípios, Humberto Ávila também admite a possibilidade de um mesmo
enunciado se extrair uma regra e um princípio (e também um postulado, que elenca como terceira
espécie normativa, dotada de conteúdo metódico), assim, ilustra com o dispositivo da Constituição
segundo todos devem ser tratados igualmente. A seu ver, é possível aplicá -lo como regra, “porque
proíbe a criação ou aumento de tributos que não sejam iguais para todos os contribuintes”, e como
princípio, “porque estabelece como devida a realização do valor igualdade”. ( ÁVILA, Humberto
Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 69).
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 135-136.
74
também se encontrar regras que representam determinações trazidas pelo legislador
constitucional devido à contraposição de princípios, estabelecendo-se cláusulas de
restrição a direitos fundamentais 270. Ou seja, as regras representam consagração de
princípios ou o resultado de uma prévia decisão da Constituição a uma determinada
colisão de princípios.271
Importante destacar que existe uma relação de hierarquia entre estes dois níveis,
possuindo o nível das regras primazia em relação ao nível dos princípios. Em que pese os
princípios também representarem uma ato de positivação, consequentemente uma decisão
a favor destes princípios, as regras representam um passo além, trazendo decisões
posteriores àquela decisão, estabelecendo, por vezes, relações de preferência entre os
princípios272. Dar primazia a regras nada mais é do que vincular-se à Constituição; é
submeter-se às decisões do legislador constituinte. 273
3.7 RESTRINGIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
É plenamente aceito na teoria jurídica e jurisprudência 274 que os direitos estão
sujeitos a restrições, não existindo direitos absolutos. Os direitos fundamentais são uma
espécie de direitos, e, por mais que sejam dotados de uma maior significância, não fogem
270
271
272
273
274
P. ex., art. 5º, XI, CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 139. Alexy
ressalta que estas regras que contêm determinações em face das exigências de princípios c ontrapostos
possuem “contudo, um caráter incompleto, já que por meio delas não são possíveis decisões
independentes de sopesamento em todo e qualquer caso”.
Veja-se o mesmo art. 5º, XI, CF. Ali se consigna, por exemplo, uma preferência pela proteção à v ida e
integridade física (na hipótese de prestar socorro) ou pela operacionalidade do direito penal (caso de
flagrante).
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 140. Esta
primazia, contudo não é absoluta: “aplica-se a regra de precedência, segundo a qual o nível das regras
tem primazia em face do nível dos princípios, a não ser que as razões para outras determinações que não
aquelas definidas no nível das regras sejam tão fortes que também o princípio da vinculação ao teor
literal da Constituição possa ser afastado” (ibidem, p. 141)
“assinalando a possibilidade de limitação dos direitos fundamentais, o STF já decidiu que não há, no
sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, „ mesmo por
que razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das
liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas
restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela
própria Constituição” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo:
Atlas, 2009, p. 370)
75
a esta regra275. Isto pode ser facilmente extraído do próprio texto constitucional. O
legislador constituinte pátrio estabeleceu previamente restrições (ou limitações) a certos
direitos fundamentais (p.ex., art. 5º, IV, VIII e XI 276) ou conferiu ao legislador
infraconstitucional o poder para restringir (p. ex., art. 5º, XIII, XV e XVII 277).278
A questão da restringibilidade é um dos assuntos mais relevantes da teoria dos
direitos fundamentais, não só pela natureza em si do seu conteúdo, mas por representar o
fenômeno que mais lhe dá vida prática.
Como bem destaca Dimoulis-Martins, os direitos fundamentais são exercidos a
todo tempo, como ao circular no parque (liberdade física) ou emitir uma opinião sobre
política (liberdade de expressão). Todavia, o livre exercício continuo não incita reflexões
sobre o direito fundamental, o que só ocorre em situações opostas, quando há uma
intervenção restritiva deste. 279
Desta maneira, o estudo dos direitos fundamentais não pode se restringir a questões
sobre metodologia de identificação e classificação de direitos fundamentais e de sua
275
276
277
278
279
Há quem sustente a existência de direitos fundamentais absolutos. Neste sentido, Luiz Fernando Calil de
Freitas sustenta que, como os direitos fundamentais derivam direta ou indiretamente do valor dignidade
humana, o direito fundamental a não sofrer tortura ou tratamento desumano ou degradante seria aquele
no qual este valor se faria presente com maior intensidade. Assim, “seria possível afirmar que na
medida em que o conteúdo do direito fundamental caracteriza-se por uma tão intensa identificação com
a dignidade humana, resultaria inviável a respectiva restrição, eis q ue tal importaria ofensa direta e
manifesta àquele princípio”. (FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e
restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 177). Tal afirmação não se sustenta porque é a
dignidade humana, como princípio, pode ser concretizada em graus diversos - caso contrário seria uma
regra -, sendo necessário sopesá-lo com outros princípios para se chegar a seu conteúdo para o caso
concreto (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 111114). Inclusive, por vezes deve ser sopesado com a própria dignidade de terceiros, relativizando -a com
o fim de que a dignidade de todos seja preservada (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa
Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 143).
Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
Art. 5º, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicçã o
filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusarse a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial;
Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer.
Art. 5º, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
Art. 5º, XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de
suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
A possibilidade de restrição de direitos fundamentais se faz ainda mais explícita em algumas
constituições estrangeiras que dedicam dispositivos específicos sobre a questão da restringibilidade,
como a Lei Fundamental Alemã (art. 19) e a Constituição Portuguesa (art. 18).
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 122.
76
respectiva estrutura normativa. Resumir a teoria dos direitos fundamentais a isto é privá -la
de utilidade prática e profundidade teórica. Um estudo desta temática só se mostra
completo e relevante quando abarca a restringibilidade. “Estudar os direitos fundamentais
significa principalmente estudar suas limitações”. 280
O seu estudo tem como ponto de partida essencial a sua definição. Restrição de
direito fundamental é o fenômeno da criação de normas por parte do poder público – em
especial o poder legislativo, mas sem ignorar a atividade normativa do executivo e
judiciário281 – que acarretam na limitação de uma posição jurídica conteúdo de um direito
fundamental (direito a algo, liberdade ou competência).
Assim, o estudo da restringibilidade versa sobre normas 282. É unânime e
inquestionável que estas devam ser compatíveis com a Constituição, pois os direitos
fundamentais possuem status constitucional 283. Já a compreensão destas normas, ao
contrário, não é pacífica na doutrina dos direitos fundamentais, havendo um acirr ado
debate sobre a compreensão do fenômeno da restringibilidade, surgindo duas linhas
teóricas básicas: a teoria interna e a teoria externa.
A teoria interna compreende que as restrições aos direitos fundamentais são
inerentes aos mesmos. A restrição de um direito fundamental não seria decorrente de
elementos externos, mas sim na busca da compreensão da extensão do conteúdo do direito
fundamental. Este conteúdo demarcaria quais situações estariam sujeitas a incidência da
norma e quais estariam fora do seu âmbito. Assim, o que há, em verdade, é a busca do
limite do direito fundamental com base em seu conteúdo e não a existência de normas
outras que o restrinja.
Os direitos fundamentais não seriam direitos absolutos por serem dotados de um
específico âmbito de proteção com limites imanentes previamente estabelecidos. Para a
280
281
282
283
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 122-123.
Desta maneira, o estudo das restrições dos direitos fundamentais não se ocupa somente de leis
restritivas, mas também das intervenções restritivas, como, por exemplo, a decretação de uma prisão
preventiva. Cf. CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1265.
Ou seja, não é um estudo de comportamentos que embaraçam ao exercício de um direito fundamental.
Desta forma, não se pode partir da definição de restrição de direito fundamental trazida por Ingo Sarlet,
com amparo em Jorge Reis, por ser de inapropriada amplitude: “ações ou omissões dos poderes públicos
(Legislativo, Executivo e Judiciário) ou de particulares que dificultem, reduzam ou eliminem o acesso
ao bem jurídico protegido, afetando o seu exercício (aspecto subjetivo) e/ou diminuindo deveres estatais
de garantia e promoção (aspecto objetivo) que resultem dos direitos fundamentais.” ( SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora,
2009, p. 391)
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 281.
77
identificação destes limites há na doutrina uma gama de critérios estabelecidos pela
doutrina, como “limites de não perturbação” (existência de outros direitos), “exigências
mínimas da vida em sociedade” (direitos dos outros, lei moral ou ordem pública), “leis
gerais” (normas civis e penais) e a interpretação sistemática no contexto global das
normas constitucionais. 284
Vieira Andrade, partidário do último critério, ilustra a proposta teórica com uma
série de situações que se resolveriam pela identificação do limite imanente do direito
fundamental. Assim, por exemplo, a realização de um sacrifício humano em um culto
religioso seria uma situação não abarcada pelo direito fundamental a liberdade d e culto,
pois, o próprio preceito constitucional não protege essas formas de direitos fundamentais.
A própria Constituição excluiria do programa normativo a proteção a esse tipo de
situações. Não haveria, aqui, conflito algum entre direitos fundamentais. 285
Esta linha teórica se mostra incompatível com os pressupostos normativos
estabelecidos anteriormente neste trabalho. Ao se estabelecer um conteúdo prévi amente
delimitado das normas de direito fundamental, significa que todas elas trazem consigo um
direito definitivo já em abstrato. Em consequência, chega-se a conclusão de que todas as
normas de direito fundamental teriam estrutura de regras, não se podendo falar em direitos
prima facie e na utilização da técnica de sopesamento. 286
Além desta incompatibilidade, deve acrescer-se a pertinente crítica à equiparação
entre o âmbito de proteção e os limites imanentes dos direitos fundamentais realizada pela
teoria interna, pois se trata de atitude perigosa, permitindo “que sejam incluídas
considerações relativas a outros bens dignos de proteção (por exemplo, interesses
coletivos ou estatais) no âmbito de proteção destes direitos, o que aumenta o risco de
restrições arbitrárias da liberdade”. 287
A teoria externa, por sua vez, pressupõe a existência de um direito concebid o na
sua extensão natural, mas que vem a sofrer limitações devido a restrições de origem
externa ao próprio direito, decorrentes na necessidade de conciliação dos direitos
individuais entre si e/ou com os interesses coletivos. Tomando de empréstimo a
284
285
286
287
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, pp. 277-278. Para uma abordagem extensa de cada um
dos critérios, cf. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restrições. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 88-138.
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, pp. 275-276.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 129.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado editora, 2009, p. 389.
78
linguagem econômica poder-se-ia dizer que inicialmente há um direito bruto do qual,
aplicadas as deduções das restrições, se chegaria a um direito líquido. 288
Haveria, assim, uma norma de direito fundamental garantidora de um direito a
prestação, liberdade ou competência, a priori ilimitados, que seria restringida por uma
segunda norma, já que ela estabeleceria determinados âmbitos em que a primeira norma
não abarcaria, situações de não-direito, não-liberdade ou não-competência deste direito
fundamental289.
Uma ilustração pode ser realizada tomando-se um exemplo trazido por Robert
Alexy: uma norma que impõe a utilização de capacete por motociclistas. Enquanto não
existe referida norma, o direito fundamental de liberdade de ação confere a liberdade de o
indivíduo escolher usar ou não usar capacete. Uma vez confeccionada referida norma, este
indivíduo teria seu direito de liberdade ação restringido, pois não teria lib erdade de
escolha. Não há uma limitação inerente ao princípio de liberdade de ação, mas sim uma
restrição imposta por outra norma.
Como visto, o conteúdo dos direitos fundamentais é, aqui, visto de uma maneira
totalmente diversa do que na proposta anterior. Ao se admitir que restrições diminuam a
extensão de conteúdo de um direito, afirma-se que o direito no estado bruto não se reveste
de caráter definitivo, admitindo-se a sua relativização.
Tal compreensão se amolda perfeitamente a uma compreensão principiológica de
direitos fundamentais 290, uma vez que o estado bruto do direito corresponde justamente ao
direito prima facie abstratamente conferido por um princípio de direito fundamental,
enquanto o estado líquido corresponde ao direito definitivo alcançado, no caso concreto,
após as restrições decorrentes das possibilidades fáticas e jurídicas decorrentes.
Desta associação já se pode inferir que a restrição de um direito fundamental está
intimamente interligada com a análise das questões de necessidade e adequação da
restrição e do sopesamento entre direitos individuais ou bens coletivos. Ou seja, uma
norma restritiva de direitos fundamentais será fruto de uma decisão sobre uma ponderação
de princípios conforme as diretrizes da proporcionalidade.
288
289
290
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008
Estas situações trazem situações definitivas de não-direitos, não-liberdades ou não-competências, o que
leva a afirmar que as normas restritivas de direitos fundamentais possuem estrutura de normas -regra. Cf.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 283.
Neste sentido, ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.
280, SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 138, e
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado editora, 2009, p. 389.
79
Esta informação é de fundamental importância, pois eleva a proporcionalidade, e
consequentemente, o dever de sopesamento, como requisito da norma restritiva de direito
fundamental, sendo possível se exercer o controle de validade das normas restritivas
criadas pelo legislativo, executivo e judiciário. As únicas normas restritivas que não estão
sujeitas a esta análise são aquelas que foram fixadas diretamente pelo legislador
constituinte, havendo presunção absoluta de validade e, consequente, inquestionabilidade
do sopesamento realizado.291
A proporcionalidade não é a única questão relevante para determinação de restrição
de direitos fundamentais. Pensar o contrário, abriria espaço para se sustentar que pode r
público poderia restringir qualquer direito fundamental quando bem entendesse, desde que
a lei ou intervenção restritiva obtivesse êxito no teste da proporcionalidade.
Como dito acima, as normas restritivas somente podem existir em conformidade
com a Constituição, somente se podendo falar uma restrição de direito fundamental
quando autorizadas por normas constitucionais. Assim, além das restrições estabelecidas
diretamente pelo próprio legislador constituinte, o poder público – em especial o poder
legislativo – somente poderia estabelecer restrições outras quando recebesse de normas
constitucionais capacidade para tanto, como é o caso das cláusulas de reserva que
autorizam o legislador infraconstitucional a intervir em direitos fundamentais.
Além destas situações de expressa autorização constitucional para restrição,
Canotilho apresenta a hipótese de ocorrerem restrições não expressamente autorizadas
pela
Constituição.
Desta
maneira
o
direito
constitucional
de
manifestação,
independentemente de autorização de leis restritivas, poderia ser restringido, impedindo se as manifestações com violência e armas. 292
Tais situações de fato ocorrem, mas não significam que estejam desvinculadas
constitucionalmente. Como bem demonstra Alexy, nestas situações “o peso preponderante
de princípios constitucionais colidentes não confere a eles, por si só, o status de
autorizações suficientes para a intervenção”. A afetação de direitos fundamentais pelo
poder público possui condicionamentos de forma para sua realização. “Dessas condições
fazem parte, dentre outros, o respeito à ordenação constitucional de competências, a
291
292
A não ser que se admita a possibilidade de existirem normas constitucionais inválidas, como faz Otto
Bachof (Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 2008, pp. 48-70). Todavia,
mesmo que possível fosse, não haveria possibilidade de exercício de controle por inexistir atribuição de
competência a um órgão jurisdicional para tanto. Atribuir este papel ao STF, interpretativamente, se faz
impossível por violação à supremacia da Constituição.
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, pp. 450-451.
80
autorização por meio de uma norma suficiente determinada e o cumprimento de preceitos
procedimentais”.293
3.8 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E BEM JURÍDICO PENAL
Finalmente, se faz possível retomar o problema deixado em aberto ao fim do
capítulo anterior: de que forma a Constituição se relaciona com o bem jurídico penal de
maneira a conferir a este ultimo uma função limitadora da atividade do legislador penal?
A resposta devida somente pode ser construída a partir da teoria dos direitos
fundamentais.
Não se trata aqui de se retomar a premissa, estabelecida por alguns doutrinadores
da teoria constitucional rígida/estreita ,de que o Direito Penal somente deve proteger
direitos fundamentais por representarem os valores mais essenciais da sociedade,
possuindo, assim, legitimidade para justificar uma intervenção na liberdade dos
indivíduos.
Nesta linha, deve-se “limitar a tutela penal àqueles bens de natureza fundamental,
já que, pelo menos formalmente, tudo pode ser alçado ao nível constitucional” 294 ou,
então, porque, em um Estado de Direito, as proibições legislativas devem proteger os
pressupostos básicos da pacífica convivência, e “esses pressupostos básicos da pacífica
convivência são, indubitavelmente, os direitos fundamentais” 295.
Tais propostas em nada se valem da teoria dos direitos fundamentais. Nelas, o
fundamento que associa a tutela penal a direitos fundamentais é meramente um critério
sobre o conteúdo abarcado pelos direitos fundamentais. O Direito Penal restringiria a sua
tutela aos direitos fundamentais pela relevância do conteúdo, pois abarcam “bens de
natureza fundamental” ou “pressupostos básicos da pacífica convivência”.
Inclusive, a partir do conceito formal-material de direitos fundamentais, adotado de
forma majoritária pelos doutrinadores pátrios e seguida por este trabalho, uma premissa de
293
294
295
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 283.
PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 68.
CASTILLO, Gerardo Barbosa; PAVAJEAU, Carlos Arturo Gómez. Bien jurídico y derechos
fundamentales: sobre un concepto jurídico para Colombia. Bogotá: Universidad de Externado de
Colombia, 1996, p. 82.
81
que os direitos fundamentais necessariamente abarcam os valores essenciais de uma
sociedade é falsa.
Não é por menos que alguns doutrinadores chegam a sustentar a existência de
direitos somente formalmente fundamentais 296. A instituição do júri consta no rol de
direitos fundamentais do art. 5º, CF. Ela é, materialmente falando, um dos “pressupostos
básicos da pacífica convivência” ou um “bem de natureza fundamental”? É no mínimo
questionável uma resposta afirmativa.
Uma resposta adequada a pergunta-problema com base na teoria dos direitos
fundamentais não pode se resumir a adoção de um simplista critério de presunção de
relevância do conteúdo. Deve imergir-se na dogmática da teoria dos direitos fundamentais
para que uma resposta seja devidamente construída com base nos conhecimentos sobre a
natureza e estrutura normativa dos direitos fundamentais e questões delas decorrentes.
3.8.1 O Direito Penal é restrição a direitos fundamentais
Como visto na narrativa histórica do desenvolvimento da teoria do bem jurídico
penal, as proposições que buscam delimitar quais devem ser os bens jurídicos objetos da
tutela penal costumam adotar como ponto partida reflexões sobre a finalidade do Direito
Penal, atualmente contextualizados em quadro de Estado Democrático de Direito. Este é,
sem sombra de dúvidas, o caminho mais intuitivo. Para determinar meios, preciso antes
estabelecer fins. Para determinar o que se deve proteger penalmente, deve-se saber o que
se busca com o Direito Penal.
Esta é uma proposta de inquestionável correição e que traz um elemento que não
pode ser ignorado, a finalidade do Direito Penal. Todavia, isto não a transforma em um
necessário ponto de partida. Outros caminhos podem ser traçados, desde que
posteriormente perpassem por estas questões.
Neste sentido ocorre com uma proposta de teoria do bem jurídico que se funde na
teoria dos direitos fundamentais. Ao invés de se iniciar a investigação sobre os objetos do
Direito Penal com a indagação sobre suas finalidades, deve adotar-se como marco zero a
questão sobre como se instrumentaliza/opera o Direito Penal.
296
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado editora, 2009, p. 81. Não se filia o autor, todavia, a esta concepção.
82
Este é um caminho plausível, afinal, questões operacionais certamente interferem
sobre aquilo que se busca operar. Nem sempre é o instrumento que se adequa ao objeto,
mas o objeto que se adequa ao instrumento. O Direito Penal se enquadra perfeitamente
nesta situação.
É consolidado que a tutela penal se dá através de proibições com ameaça e
aplicação de penas precipuamente privativas de liberdade 297. O mesmo não se pode dizer
sobre o que deve ser objeto de regulação do Direito Penal, na qual paira histórica
controvérsia doutrinária e não há algum comando constitucional ou infraconstitucional
que a determine.
A consolidação do entendimento de como ocorre instrumentalidade do Direito
Penal confere não só um caminho igualmente plausível, mas, também, mais seguro que
aquele que parte das finalidades do Direito Penal. Da mesma forma que os objetos, estas
são também intensamente controversas e igualmente desprovidas de referenciais objetivos
claros no ordenamento jurídico.
Inclusive, a incerteza sobre os objetos é, em parte, dela derivada, já que a doutrina
penal incessantemente tem optado por essa via. Veja-se que, a depender da finalidade que
se atribua ao Direito Penal, há mudanças abruptas nos referenciais delimitativos. As linhas
normativistas como a de Jakobs 298, por exemplo, declaram-se opositoras da vinculação da
tutela penal a bens jurídicos.
A questão da instrumentalidade do Direito Penal não é totalmente ignorada pelas
linhas teóricas que adotam como ponto de partida questões finalísticas. Ela é utilizada em
momentos posteriores quando evocam princípios penais, principalmente o da intervenção
mínima, para filtrar intervenções penais que se mostrem incompatíveis com a forma de
atuação penal.
Todavia, aqui não se explora devidamente a instrumentalidade, apegando-se
somente ao caráter “gravoso” da intervenção penal, para determinar, por exemplo, que
somente se tutele bens de suma relevância (fragmentariedade) quando outras alternativas
se mostrem insuficientes (subsidiariedade). Mais uma vez, uma questão qualitativa
desacompanhada da devida argumentação dogmática necessária.
297
298
As penas alternativas, a justiça penal negociada (transação) e o paradigma restaurativo não alteraram
esta perspectiva. Primeiro, porque não abdicam do caráter proibitivo e intimidatório através da
imposição de penas privativas de liberdade. Segundo, não se destinam a todos os delitos, mas somente
uma parcela deles. Terceiro, ainda nessa parcela em que incidem, não abrem mão da pena privativa de
liberdade, restando sua aplicação subsidiária quando inexitosas em suas propostas.
Cf. item 2.2.4.
83
Uma boa tentativa de se adotar um ponto de partida com base na instrumentalidade
foi realizada pelas teorias constitucionais rígidas/estritas. Note-se que o marco inicial da
proposição de que os bens jurídicos penais devem se resumir àqueles de natureza
constitucional parte da consideração de que o Direito Penal é um instrumento de restrição
da liberdade dos indivíduos. Infelizmente, como visto 299, não consegue ir além, se
restringindo a um critério simplista qualitativo-formal para fixação de um referencial
delimitativo dos bens tuteláveis penalmente.
Sem (ainda) aderir a uma linha rígida/estrita, retome-se a intervenção na liberdade
dos indivíduos característica da sanção penal como marco zero de uma análise
instrumental, mas com certas complementações e a demonstração de uma necessária
adscrição à teoria dos direitos fundamentais.
O Direito Penal é um ramo jurídico que, através da criminalização de condutas, as
converte em ilícitos penais, estabelecendo como sanção para os indivíduos que as
cometerem, via de regra, a privação da liberdade por um determinado período de tempo 300.
Desta maneira, é o Direito Penal um instrumento estatal de restrição da liberdade de ir e
vir dos indivíduos.
Desta simples síntese da compreensão de como se constitui abstratamente a
operacionalidade da tutela penal, é possível se extrair a restrição de dois direitos
fundamentais. Um deles é a liberdade de locomoção, há muito já evidenciada e explorada
pelas construções teóricas da doutrina penal. O outro, não tão mencionado, é a liberdade
de ação, uma vez a criminalização sempre representa a retirada de uma parcela, ainda que
pequena, de possibilidades de agir.
Há também um terceiro direito fundamental, praticamente esquecido: o direito à
imagem (atributo). E aqui não se trata da correta visão criminológica de que o Direito
Penal é um instrumento que estigmatiza o indivíduo perante a sociedade através de
rótulos/estereótipos negativos. O que se está se referindo aqui é o expresso atestado de
inidoneidade moral que é conferido juridicamente a estes indivíduos.
Uma gama de atos administrativo e leis em sentido estrito atribuem juridicamente
uma imagem negativa ao sujeito perante a sociedade, declarando-os inaptos para
desempenhar certas funções em virtude de sua condenação criminal. Exemplo disto é a
299
300
Cf. item 2.4.3.
A única exceção é o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), fato
que permite, inclusive, questionar se realmente se trata de uma incriminação. O STF, todavia,
estabeleceu, no RE 430105 QO/RJ, o entendimento que se trata de um crime sem pena privativa de
liberdade.
84
vedação à inscrição na OAB por falta de idoneidade moral dos indivíduos que foram
condenados por crimes infamantes (art. 8º, §4, da Lei 8.906/94), ou, então, a inegibilidade
dos indivíduos condenados nos crimes listados no art. 1º, e), da Lei Complementar
64/1990.
Desta maneira, é de constatação inquestionável o fato de que o Direito Penal
representa a restrição de três direitos fundamentais através de suas normas incriminadoras.
O legislador federal recebe essa competência para restrição destes direitos fundamentai s
através do Direito Penal da própria Constituição em seu art. 22, I. Não há, todavia,
dispositivo que fixaquais são as hipóteses e condições nas quais o legislador penal pode as
estabelecer. Haveria, assim, uma discricionariedade ilimitada para criminaliz ar o que bem
entender?
Eis que aqui se deve inserir a teoria dos fundamentais como referencial para se
estabelecer o que pode ser tutelado penalmente.
Falar que liberdade de ação, liberdade de locomoção, e imagem-atributo são
direitos fundamentais, implica admitir que eles são estabelecidos por normas com
estrutura de princípios. Assim, deve afirmar-se que há um mandado de otimização destes
três valores, impelindo ao legislador a realizá-los o máximo possível diante das
possibilidades fáticas e jurídicas.
Como visto301, esta realização imposta pelos princípios não é ilimitada. As
possibilidades jurídicas impõem a análise da colidência com outros princípios (princípios
somente colidem com princípios 302). A colisão com outros princípios pode, através da
ponderação/sopesamento, impor uma limitação ao mandamento de otimização, e,
consequentemente, ao direito fundamental prima facie dele decorrente. Ou seja, um
princípio somente ser limitado por outro princípio.
Desta maneira, conclui-se que o legislador somente pode instituir normas penais
incriminadoras restritivas dos direitos fundamentais à liberdade de ação, à liberdade de
locomoção e à imagem-atributo diante da ponderação/sopesamento entre os princípios que
os instituem e princípios outros. Esta conclusão abre, como se verá, um extraordinário e
fecundo campo para desenvolvimento de uma teoria do bem jurídico penal de cariz
constitucional, ainda sob o auspício da teoria dos direitos fundamentais.
301
302
Cf. item 3.7.
Cf. item 3.6.2.
85
3.8.2 Fundamentação do princípio de proteção de bens jurídicos
A doutrina penal costuma defender e existência um princípio de proteção de bens
jurídicos (ou exclusiva proteção de bens jurídicos, como preferem alguns 303) como
decorrência do Estado Democrático de Direito.
Esta nova ordem político-jurídica representa uma mudança no paradigma de
atuação social, voltando-se definitivamente ao indivíduo, como um instrumento de
viabilizar o máximo desenvolvimento de sua personalidade – ideal consignado em um de
seus principais estandartes: o princípio da dignidade da pessoa humana – e sua a vida em
sociedade.
Neste novo paradigma, o Estado é impelido a abandonar sua concepção de mero
zelador do império da legalidade formal, para se tornar um fomentador e consagrador dos
valores vitais à existência individual e social dos sujeitos. E é, justamente, desta inflexão
de uma concepção puramente formal a uma conjugação com ideais materiais que exsurge
a vinculação da tutela penal à proteção de bens jurídicos.
A partir do momento em que o Estado é vinculado a promoção de valores
essenciais do indivíduo e da sociedade, o Direito Penal se converte obrigatoriamente em
um instrumento de preservação e proteção destes valores – na doutrina penal denominados
de bens jurídicos – através de suas drásticas sanções, que interferem na liberdade do
indivíduo, preciso valor de sua personalidade.
Desta maneira, intervenções penais que não estejam fundadas na proteção de bens
jurídicos, vão totalmente em sentido contrário aos ditames do Estado Democrático do
Direito. Consagram uma intervenção em um bem jurídico essencial a personalidade do
indivíduo injustificadamente. Ao invés de promover/conservar valores essenciais, o
Estado ceifaria um dos mais vitais: a liberdade.
A derivação do princípio da proteção de bens jurídicos do Estado Democrático de
Direito, representa um relevante arcabouço teórico que lhe confere uma fundamentação
material de cunho jurídico-constitucional e, até, mesmo político. Em que pese toda sua
pujança, é possível, ainda, complementar e reforçar a fundamentação constitucional de
303
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de
F, 2005, pp. 128-131; GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice.
Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 377; e PRADO, Luiz Regis.
Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp.
136-138.
86
dito princípio através da teoria dos direitos fundamentais, agregando-lhe uma justificativa
estrutural-normativa àquela material já consolidada.
A premissa, estabelecida anteriormente, de que o legislador penal somente pode
restringir direitos fundamentais com base em princípios pode facilmente ser convertida em
o legislador penal somente pode restringir direitos fundamentais com base em bens
jurídicos.
Definir os princípios como mandados de otimização se traduz na imposição da
realização de algo o máximo possível. No lugar de algo, pode-se colocar uma série de
objetos como liberdade individual, liberdade de imprensa, intimidade, vida e inúmeros
outros. Estes objetos costumam ser denominados na doutrina e na jurisprudência como
valores e interesses. O valor liberdade. O interesse liberdade.
Valor e interesse não apresentam nenhuma complicação de compreensão aos
juristas. Representam eles a mesma realidade, todavia, como bem alerta Robert Alexy 304,
através de juízos distintos. Valor é um conceito de caráter axiológico, baseado em
critérios por meio dos quais algo é qualificado como bom. Interesse, por sua vez, se
imbrica com questões humanas em sua realidade existencial, se constituindo como outros
exemplos: vontade, necessidade, decisão e ação.
Há uma terceira categoria de conceitos práticos, o deontológico. Este se funda em
questões de caráter normativo, como, por exemplo, conceitos de dever, proibição e
permissão. Do ponto vista da Ciência do Direito, esta variante é digna de preferência. Eis
que aqui se insere o bem jurídico, como sendo aquilo (um dado da realidade) que é cerne
de ordenação, proibição ou permissão jurídica prima facie ou definitivamente. 305
É possível se afirmar que Alexy sustenta semelhante conceito a partir da análise de
sua compreensão de bem coletivo em um sistema jurídico. Segundo entende, “X é para o
sistema jurídico S um bem coletivo, quando X é não distributivo e a produção ou
304
305
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 145-146.
Isso não torna os demais conceitos irrelevantes e desnecessários. Veja-se que, normalmente, o
fundamento para concessão de tutela jurídica a um determinado objeto é decorrente de um interesse ou
necessidade deste objeto, afinal, o Direito é um instrumento para atender demandas humanas. Ilustrativa
é abordagem deste fenômeno por Alexy em relação aos bens coletivos, ao afirmar que “interesses
podem ser fundamento para isto, que algo é um bem coletivo juridicamente relevante. Para [em] um
sistema jurídico tornar-se um bem coletivo, deve o meramente fático ser transformado em um interesse
reconhecido juridicamente e, nesse sentido, justificado. Um tal interesse justificado porém, é nada mais
que algo, cuja perseguição é ordenada prima facie ou definitivamente. Com isso, o interesse ganha
status normativo” (SIC). (ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert.
Direito, razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010, 182).
87
manutenção de X é ordenada por S prima facie ou definitivamente” 306. Extraindo-se de
dito conceito a “não distributividade”, que é caracterizadora do caráter coletivo, há um
bem (em um sistema) jurídico quando a produção ou manutenção de X é ordenada pelo
sistema jurídico prima facie ou definitivamente.
Desta maneira, quando, por exemplo, se refere ao bem jurídico liberdade, está se
designando a liberdade como um objeto de uma disposição normativa, seja ela um
princípio ou uma regra. Não é por menos que a expressão bem jurídico é correntemente
utilizada pelos doutrinadores da teoria dos direitos fundamentais ao se referirem a objetos
de proteção normativa. 307
Há uma umbilical relação entre princípio e bem jurídico. Restringir, limitar,
realizar um princípio é o mesmo que restringir, limitar, realizar o bem jurídico por ele
tutelado e vice-versa. Falar que o legislador penal somente pode restringir direitos
fundamentais com base em princípios é dizer que o legislador penal somente pode
restringir direitos fundamentais com base em bens jurídicos.
Assim, é possível, a partir da teoria dos direitos fundamentais, fundamentar o
princípio da proteção de bens jurídicos na estrutura normativa dos princípios que
consagram os direitos fundamentais da liberdade de ação, liberdade de locomoção e
imagem-atributo restringíveis pelo legislador penal.
3.8.3 Restrição da tutela penal a bens jurídicos derivados da Constituição
De uma maneira geral, as teorias rígidas/estritas estabeleciam a Constituição como
único campo de extração de bens jurídicos devido ao fato da liberdade ser um valor/bem
jurídico previsto na Constituição. Resumiam-se a uma questão qualitativa de decorrência
topográfica: se a liberdade é um bem jurídico previsto na Constituição, somente bens
jurídicos constitucionais poderiam justificar essa restrição.
306
307
ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso.
Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, 183.
Só para ilustrar: “uma restrição só pode ser admitida in concreto, quando se constata um efetivo conflito
entre bens jurídico-constitucionais (entre um direito fundamental e um interesse estatal ou difuso ou
coletivo com lastro constitucional ou entre dois direitos fundamentais)” (DIMOULIS, Dimitri e
MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p. 142).
88
Esta tese é correta, todavia a abordagem necessária para justificação deste fato era
parcialmente desenvolvida. Ela só ganha completude e satisfatoriedade com a
compreensão de que a liberdade é um princípio.
A previsão constitucional da liberdade de locomoção historicamente levou a
visualizá-la como um direito fundamental do cidadão que impõe o dever de abstenção do
Estado e vedações de intervenções indevidas. Caso se interprete, neste sentido, a sua
topografia constitucional, não há nada que determine que o legislador infraconstitucional
esteja vinculado ao conteúdo material da constituição para restringi-la.
O que há é somente uma imposição de racionalidade da intervenção de maneira a
inadmitirem-se abusos. Não é por menos que, durante muito tempo, se considerou (e ainda
se considera) a discricionariedade do legislador ilimitada, desde que não con trariasse as
disposições constitucionais.
A situação se mostra totalmente diversa quando se admite que todo direito
fundamental é estabelecido por princípios, que são dotados de força normativa. Se
princípios são normas, estão eles igualmente sujeitos a questões de hierarquia normativa
inerente ao ordenamento jurídico. Em decorrência disto, princípios constitucionais
somente colidem com outros princípios constitucionais.
Assim, se pode atualizar a conclusão do tópico anterior da seguinte forma: falar
que o legislador penal somente pode restringir direitos fundamentais com base em
princípios constitucionais é dizer que o legislador penal somente pode restringir direitos
fundamentais com base em bens jurídicos constitucionais.
3.8.4 Não-restrição da tutela penal à relevância constitucional e à natureza de direito
fundamental
Alguns dos teóricos da teoria rígida/estrita adotam uma postura ainda mais
restritiva, propugnando que o Direito Penal somente pode tutelar bens jurídicos do mesmo
nível constitucional que a liberdade ou somente aqueles previstos em direitos
fundamentais. Ambas as propostas se mostram incompatíveis com a teoria dos direitos
fundamentais.
89
O nível ou importância constitucional de um princípio não é um fato irrelevante
para a teoria dos direitos fundamentais, sendo útil a questão da ponderação/sopesamento
de princípios.
A ponderação/sopesamento somente poder ser realizada diante de um caso
concreto para poder se buscar as condições de precedência de um princípio em relação ao
outro. Todavia, é admitida a realização de uma ponderação em abstrato entre dois
princípios de maneira a se apurar qual dos princípios é mais relevante, independentemente
do caso concreto.
O resultado dessa ponderação em abstrato, não configura, porém, uma resposta pré estabelecida a todos os casos concretos. Por exemplo, se em uma ponderação em abstrato
se conclui que a intimidade possui mais peso que a liberdade de imprensa, não significa
que, necessariamente, todos os casos concretos em que houver uma colisão entre estes
dois princípios, será conferida prevalência a intimidade.
A ponderação em abstrato somente estabelece uma precedência prima facie do
princípio que for considerado mais importante, conferindo-lhe um peso inicial maior na
ponderação em concreto, mas que poderá ser revertido diante da situação concreta
enfrentada. Ou seja, não há precedências absolutas ou previamente estabelecidas.
Desta maneira, encontra-se o fundamento do equívoco da exigência de um bem
jurídico de igual ou maior nível constitucional que a liberdade para o exercício da tutela
penal. O fato de um bem jurídico possuir menor relevância que a liberdade não o torna
previamente inapto. O que há é uma precedência prima facie a ele desfavorável,
incrementando a exigência de peso para prevalecer em uma ponderação concreta.
Já a tese da restrição da tutela penal a bens jurídicos abarcados por direitos
fundamentais se mostra equivocada por implicar na redução das consequências jurídicas
dos princípios ao estabelecimento de direitos fundamentais, enquanto, em verdade eles
também impõem a manutenção e produção de bens coletivos.
A expressão direitos fundamentais é correntemente utilizadas como sinônimo de
norma de direitos fundamentais, que possuem estrutura normativa de princípios. Isto é
justificado pela íntima conexão que reside entre essas categorias. Todavia, em sentido
técnico, não há uma relação de coincidência. Todo direito fundamental é estabelecido por
um princípio constitucional, já a recíproca não é verdadeira, princípios constitucionais não
somente instituem direitos fundamentais.
90
Direitos fundamentais são direitos subjetivos, implicando no estabelecimento de
uma relação entre dois sujeitos acerca de um determinado objeto. Há muitos princípios
constitucionais que estabelecem direitos fundamentais, mas também são encontráveis
princípios que não configuram relação de direito subjetivo alguma. São princípios que
determinam a manutenção ou produção de um bem coletivo.
Tome-se de exemplo o princípio da separação dos poderes. Ele não confere a ente
jurídico algum um direito subjetivo. Estabelece uma situação ideal que deve ao máximo
ser buscada pelo Estado no desempenho de suas funções, mas ninguém tem o poder de
exigi-la.
3.8.5 Inexistência de um catálogo fechado de bens jurídicos
A restrição da tutela penal a bens jurídicos constitucionais pode gerar temores de
engessamento e desatualização do Direito Penal perante as demandas da realidade social,
já que, por vezes, é interpretada como se o Direito Penal somente pudesse proteger valores
expressamente trazidos nos texto constitucional. 308
Uma interpretação nesta linha traria significativos problemas à teoria do bem
jurídico quando se amparasse em Constituições que não são prolixas 309 como a brasileira.
Tome-se de exemplo a Constituição italiana de 1946. Ela não traz em seu bojo previsão
referente à tutela jurídica da vida humana. Assim, não poderia o Direito Penal conferir
proteção ao mais importante dos bens jurídicos.
Uma compreensão neste sentido é por demais radical e desarrazoada. Nem mesmo
os teóricos da linha rígida/estrita sustentam tal tese, uma vez que admitem a possibilidade
308
309
“Argumenta-se, desde logo, que, em virtude do seu condicionamento histórico, podem as Constituições
não contemplar um determinado interesse muito relevante em um determinado momento, mas que
depois cobra um incontestável valor para a sobrevivência pacífica da sociedade” ( GOMES, Luiz Flávio;
MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007, p. 421). Alertando em sentido semelhante, DOLCINI, Emilio;
MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos. Revista Portuguesa de Ciência
Criminal. Lisboa, ano 4, fasc. 2, abr-jun 1994, pp. 166-169.
Constituições prolixas ou analíticas “são Constituições extensas que disciplinam longa e
minuciosamente todas as particularidades ocorrentes e consideradas relevantes no momento para o
Estado e para a Sociedade, definindo largamente os fins atribuídos ao Estado” (CUNHA JR., Dirley da.
Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 122).
91
de se proteger bens implícitos na Constituição, e, até, mesmo bens não constitucionais que
uma vez atingidos acarretem em um perigo de lesão a bens constitucionais. 310
A admissão de bens constitucionais implícitos e conexos a bens constitucionais,
oportuniza uma abertura ao catálogo de bens jurídicos aptos à tutela penal, dando assim
maior mobilidade ao legislador para construir um Direito Penal correspondente a realidade
social. Todavia, ainda assim, apresenta problemas, em especial em relação a novos bens
jurídicos dotados de relevância social, mas que podem não estar implícitos na
Constituição ou conexos necessariamente a bens constitucionais.
Um exemplo disto é o caso do bem jurídico meio ambiente na ordem jurídica
italiana. Segundo sustentam Dolcini-Marinucci311, a Constituição italiana (1946) é previa
a explosão da questão ecológica, não o contemplando explícita ou implicitamente e, além
disso, a “tutela de bens ambientais não está absolutamente subordinada, por regra, ao pôrem-perigo de um bem constitucional, como a saúde”.
A teoria rígida/estrita com fundamento na teoria dos direitos fundamentais aqui
desenvolvida igualmente apresenta uma abertura do catálogo de bens jurídicos
constitucionais, mas dotada de pressupostos teóricos que permitem, inclusive, a
contemplação de novos bens jurídicos, passando totalmente ilesa pelo problema acima
exposto.
A compreensão de direitos fundamentais aqui exposta se filia a concepção formal material destes.312 No ordenamento brasileiro, a adoção desta linha, mais do que ser uma
opção teórica, é uma determinação expressa da Constituição. O rt. 5º, §2º consagra a
abertura do catálogo, admitindo-se direitos fundamentais “decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte”.
Esta abertura do catálogo não autoriza somente a descoberta de outros direitos
fundamentais a partir daqueles já expressos, admitindo-se também que surjam da
legislação internacional ou quando guardarem correspondência com o regime de direitos
310
311
312
“Aos efeitos que aqui interessam, seu postulado fundamental á a afirmação do necessário caráter
constitucional de um bem para que possa ser objeto de tutela penal. A relação do mesmo com a Carta
pode ser «expressa», «implícita», ou através dos chamados «delitos-obstáculo» , que permitem a
proteção de um bem não constitucional, quando a lesão deste seja necessária e inequivocamente idónea
para colocar em perigo um bem constitucional (por exemplo, os delitos contra segurança do tráfego em
relação ao bem jurídico vida)”. GONZALEZ RUS, Juan José. Seminario sobre bien jurídico y reforma
de la parte especial. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Madrid, Año 1982, tomo 35, fasc.
3, set-dez 1982, p. 706, nota 3.
DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos. Revista
Portuguesa de Ciência Criminal. Lisboa, ano 4, fasc. 2, abr-jun 1994, p. 167.
Cf. item 3.3.
92
fundamentais e princípios fundamentais. Esta última hipótese permite sustentar o caráter
de direito fundamental aos direitos que analogicamente sejam dotados de signif icância
àqueles já estabelecidos.
Desta maneira, como novos direitos podem ser alçados à condição de fundamentais
em virtude da normativa internacional ou da equivalência e pertença ao regime e
princípios de direitos fundamentais, sempre haverá uma atualização da ordem jurídicoconstitucional, oportunizando a contemplação de novos interesses.
Em consequência, uma teoria rígida/estrita com fundamentado na teoria dos
direitos fundamentais fornece um catálogo de bens jurídicos constitucionais aptos a tutela
penal nunca defasado. Além do mais, oferece também a vantagem de sempre conferir
legitimidade política-jurídica constitucional aos novos bens jurídicos relevantes a
realidade social, o que não conseguem as teorias flexíveis/abertas.
3.8.6 Princípio da intervenção mínima como decorrência da estrutura normativa dos
princípios
A vinculação da teoria do bem jurídico penal à Constituição, sem sombra de
dúvidas, representa um reforço da função crítica ou de garantia do bem jurídico penal,
uma vez que fornece limites prévios a atuação do legislador na conformação do Direito
Penal. Estes limites não são, porém, suficientes para conformar uma devida e racional
tutela penal, independentemente da linha flexível/aberta ou rígida/estrita que se adote.
Isto ocorre porque somente se delimita, em medida mais ou menos ampla 313, o rol
de bens jurídicos que são legítimos a serem tutelados pelo Direito Penal, mas não se
determina quais necessariamente devem sê-lo. O legislador penal remanesceria, então,
com um amplo espaço discricionário, podendo criminalizar a afetação de qualquer bem,
desde que compatível (positivamente ou negativamente) com a Constituição. Assim, por
exemplo, o Colégio Pedro II (art. 242, §2º) poderia ser objeto de uma incriminação
legitimamente constitucional.
Algumas proposições teóricas costumam incrementar a concepção de bem jurídico
com elementos para eliminar estes disparates. As teorias pessoais do bem juríd ico, por
313
Mesmo as teorias rígidas/estritas não conferem um rol restrito de bens jurídicos, em virtude da admissão
de bens jurídicos constitucionais implícitos e/ou bens jurídicos conexos aos constit ucionais.
93
exemplo, inserem no conceito bem jurídico penal elementos que o restrinja a
interesses/dados/funções/valores vinculados ao desenvolvimento da personalidade do
indivíduo. Estes artifícios representam uma valiosa contribuição, mas ainda insuficiente .
A saúde/integridade física é um bem jurídico essencial a personalidade humana. A
criminalização do fumo, em virtude da sua lesividade a saúde, seria legítima?
Desta maneira, visando coibir excessos e irracionalidades, a doutrina penal
costuma estabelecer referenciais adicionais externos à compreensão de bem jurídico para
complementar os limites dela decorrentes. O principal e mais corrente deles é o
denominado princípio da intervenção mínima/subsidiariedade/ultima ratio.
O caráter drástico da intervenção penal, dotada dos meios jurídicos mais onerosos
e severos para os direitos e liberdade dos indivíduos, é uma questão histórica e recorrente
em diversas compreensões e desenvolvimento da doutrina penal, em especial as reflexões
sobre os objetos e balizadas da tutela penal.314
Ela impõe, como um ideal de racionalidade – atualmente derivado do Estado
Democrático de Direito –, que o Direito Penal seja utilizado na menor intensidade
possível (intervenção mínima), funcionando como um instrumento de ultima ratio
somente nos casos em que realmente haja necessidade da ordem jurídica apelar à privação
da liberdade dos indivíduos (ou até a morte em alguns países). Neste sentido, a Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já consignava em seu art. 8º que “a l ei
apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias”.
De uma maneira geral, a doutrina penal concebe a aplicação do princípio da
intervenção mínima como uma análise da subsidiariedade em relação a outros ramos
jurídicos e de sua adequação/idoneidade para preservação dos bens jurídicos. Desta
forma, o Direito Penal somente poderia atuar quando a) os outros jurídicos se mostrarem
insuficientes para proteger um bem jurídico; e b) somente caso se mostre eficiente para
suprir essa insuficiência.
Tais postulados se mostram irrefutáveis e impassíveis de serem ignorados por
qualquer teoria penal. Uma teoria do bem jurídico com base na teoria dos direitos
fundamentais não poderia ser diferente. Todavia, mais do que contemplar esta ideia, a
teoria dos direitos fundamentais lhe fornece novos fundamentos – reforçando a sua
justificação e impositividade – e complementação de conteúdo material – intensificando
ainda mais os limites à atuação do legislador penal –.
314
Veja-se, por exemplo, o tradicional fundamento das teorias rígidas/estritas por exemplo (item 2.4.2).
94
Da mesma forma que o princípio da proteção de bens jurídicos, os postulados da
intervenção mínima podem ser também extraídos da estrutura normativa dos princípios,
fonte normativa dos direitos fundamentais da liberdade de ação, liberdade de locomoção e
imagem-atributo. Se os princípios são mandamentos de otimização que impõe a maior
realização de algo, é correto dizer que igualmente determinam a menor restrição de algo, a
intervenção mínima de um bem jurídico.
Há, assim, mais do que um simples ideal do Estado Democrático de Direito, se
trata a obrigação de mínima intervenção do legislador nos direitos fundamentais um
imposição normativa do sistema normativo principiológico dele decorrente. Mais do que
uma simples justificativa material, há uma justificativa normativa-formal-material.
Na dogmática dos direitos fundamentais, esta obrigação inerente de intervenção
mínima se traduz na máxima da proporcionalidade. Como já exposto, quando se
condiciona à realização de algo – e, consequentemente, à não restrição – às possibilidades
fáticas e jurídicas, se firma a proporcionalidade como uma imposição da própria estrutura
normativa dos princípios.
Note-se, inclusive, que o conteúdo aplicativo da intervenção mínima estabelece
requisitos de necessidade e adequação para legitimidade da tutela penal, jus tamente as
duas primeiras máximas da proporcionalidade, que representam as possibilidades fáticas.
Tal fato não é mera coincidência, afinal, por vezes associam a intervenção mínima à
máxima da proporcionalidade. 315
Infelizmente,
porém,
a
doutrina
penal
somente
utiliza
a
máxima
da
proporcionalidade como um instrumento retórico para referenciar as suas próprias
compreensões estabelecidas sob a alcunha de intervenção mínima. Não explora
devidamente a identidade que há entre essas duas categorias jurídicas.
O conteúdo material da máxima da proporcionalidade delineado pela doutrina dos
direitos fundamentais é muito mais pujante do que aquele desenvolvido pela doutrina
penal sob a alcunha de princípio da intervenção mínima. Há, assim, um fértil campo para
uma intensificação da limitação e controle da atuação do legislador penal pouco
desbravado pela doutrina penal.
315
Em especial na doutrina portuguesa, uma vez que a própria Constituição abre espaço para uma
imposição da máxima da proporcionalidade na restrição de direitos fundamentais ao estabelecer em seu
art. 18º, 2: “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos
na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos”. Veja-se, por exemplo, DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito
Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais,
2007, p. 128.
95
Desta maneira, se uma teoria do bem jurídico fundada na teoria dos direitos
fundamentais já imporia o estudo da máxima da proporcionalidade por ser inerente à
tutela penal de bens jurídicos, tal obrigação resta redobrada diante da possibilidade de um
incremento da uma função crítica ou de garantia decorrente dos bens jurídicos penais.
96
4 A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE
A ideia de proporção em si não é fruto das teorias dos direitos fundamentais.
Mesmo em forma distinta do que hoje se entende por regra de proporcionalidade, é
possível sustentar que ela sempre esteve manifesta no pensamento humano quando em
busca por igualdade e justiça, podendo remetê-la, inclusive, à filosofia grega sobre a
moral.
Assim, relata Willis Santiago Guerra Filho que entre os antigos gregos, a ideia que
regia o seu comportamento dos indivíduos era uma noção de equilíbrio harmônico, que
carregava em si uma ideia de proporcionalidade, “expressa pelas noções de métron, o
padrão do justo, belo e bom, e de hybris, a extravagância dessa medida, fonte de
sofrimento”.316
Essas noções do “senso comum helênico” se formalizam na ética aristotélica, na
qual o princípio de justiça é a igualdade. 317 Desta maneira, sustenta a ideia de justiça
distributiva, que preside a distribuição de honras e dos bens e tem por fim obter que cada
um receba a proporção adequada a seu mérito. “A justiça distributiva consiste em uma
relação proporcional, que é definida como uma proporção geométrica”. 318
A filosofia da antiguidade trouxe influências ao Direito permeando de sua
compreensão como “justa medida” – “ou justa proporção”. 319 Todavia, é com o
nascimento do Estado de Direito320 e desenvolvimento do pensamento iluminista, com sua
busca de limitação do poder do monarca, que a ideia de proporcionalidade encontrou um
campo fértil para se desenvolver, mesmo que não de forma expressa. “O germe do
316
317
318
319
320
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS Editora,
2007, p. 54.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS Editora,
2007, p. 54.
REZEK NETO, Chade. O princípio da proporcionalidade nos estado democrático de direito. São
Paulo: Lemos & Cruz, 2004, p. 15.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 78.
“Um marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política costuma-se apontar na Marna
Charta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda clareza manifesta a idéia acima referida, quando
estabelece: “o homem livre não pode ser punido por um delito menor, senão na medida d esse delito, e
por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito”. (GUERRA FILHO,
Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS Editora, 2007, p. 57).
97
princípio da proporcionalidade, pois, foi a ideia de dar garantia à liberdade individual em
face dos interesses da administração”
321
.
Inicialmente, a ideia de proporção esteve essencialmente vinculada a reflexões
sobre a intensidade da sanção penal. Cesare Beccaria, expressamente consignava
preocupações sobre a justa medida da pena em relação ao delito como consagração da
justiça. Sustentava textualmente o Marquês de Beccaria que “deve haver uma proporção
entre os delitos e as penas”
322
.
Logo não tardou para ela permear outros ramos do direito público, em especial o
Direito Administrativo (Direito de Polícia). Em 1791, Carl Suarez a propor que o Estado
somente poderia restringir a liberdade natural de seus cidadãos através das normas de
polícia “apenas para evitar um prejuízo de grandes proporções à sociedade civil, o qual se
tema venha a ofender a consciência moral, ou então a esperança fundamental de que se
pode alcançar uma vantagem considerável e duradoura para todos”. 323 Aqui a devida
proporção entre os fins e os meios começa a se revestir como um instrumento jurídico,
uma “medida para as restrições administrativas da liberdade individual” 324.
Ocorre que, somente com advento do Estado Democrático de Direito, a ideia de
proporção começou a ganhar os contornos da categoria da máxima de proporcion alidade
que hoje possui325, enquanto, simultaneamente, foi elevada a regra constitucional
essencial326. Ganhou, também, espaço na jurisprudência das cortes constitucionais como
critério para avaliar abusos e deficiência na atuação dos poderes públicos, notadam ente do
Poder Legislativo, em relação ao qual a máxima da proporcionalidade é utilizada
intensamente no controle de constitucionalidade de seus atos 327.
O marco essencial na jurisprudência se deu no fim da década de 50 quando o
Tribunal Constitucional Federal alemão328, na busca de construção de um critério para
321
322
323
324
325
326
327
328
BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 33.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 50.
Apud GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS
Editora, 2007, p. 58.
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 266.
Até então não havia o que se chama hoje de máxima/princípio/regra da proporcionalidade. O que se quis
destacar foram o pano de fundo e algumas compreensões que fomentaram o seu surgimento.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 80.
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004, pp. 46-47.
Neste sentido DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 159.
98
avaliar intervenções estatais que dificultavam o exercício de direitos fundamentais,
começou a traçar as linhas gerais da máxima da proporcionalidade 329. Em 1971, a
evolução jurisprudencial desta corte culminou na primeira decisão em que encontra uma
clara e precisa formulação do critério já com suas máximas parciais de adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 330
Atualmente, a máxima da proporcionalidade é um dos mais essenciais capítulos da
teoria dos direitos fundamentais, fazendo-se presença marcante tanto no plano doutrinário
quanto jurisprudencial. Ela representa uma regra “empregada especialmente nos casos em
que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um
interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais” 331.
4.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
A máxima da proporcionalidade é hoje amplamente utilizada em tribunais
constitucionais da tradição do civil law, começando também a ser introduzido em países
de tradição do common law, como a Inglaterra 332. É curioso notar que esta difundida
329
330
331
332
“No ano de 1955, o Estado da Bavária negou uma licença solicitada para o funcionamento de uma
farmácia, por um emigrado da Alemanha Oriental, visto que a sua concessão somente seria possível, de
acordo com a sua Lei, se estas se revelassem comercialmente viáveis e não causassem danos
concorrenciais aos outros comerciantes.
O Apothekenurteil [julgamento das farmácias] caracterizou-se como uma decisão jurisprudencial
clássica, em razão de ter definido as linhas básicas da concepção do princípio da proporcionalidade.
Eles [magistrados do Tribunal Constitucional Federal alemão] entenderam que a função do Direito
Fundamental é a proteção da liberdade individual e a competência do legislador para regular este direito
deve ser exercida, observando-se primeiramente o interesse público. No seu entendimento, a restrição
imposta por aquela Lei deveria ser absolutamente indispensável ao interesse público, decidindo que esta
restrição, ao livre exercício do direito de profissão, não poderia ser fundamentada em razões de proteção
à concorrência ou de natureza comercial” (REZEK NETO, Chade. O princípio da proporcionalidade
nos estado democrático de direito. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004, p. 18)
Willis Santiago Guerra Filho traz a passagem da referida decisão: “O meio empregado pelo legislador
deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com o
seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter
escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação
menos perceptível a direito fundamental” (Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS
Editora, 2007, p. 66)
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 25.
Virgílio Afonso da Silva noticia que, a partir do Human Rights Act de 1998, “passou a haver um real
interesse da doutrina jurídica inglesa na aplicação da regra da proporcionalidade, antes praticamente
desconhecida na Inglaterra. Atualmente, discute-se qual o papel que a regra da proporcionalidade deverá
desempenhar ao lado do princípio da irrazoabilidade ou, até mesmo, se aque la deverá substituir este”.
(O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798, 2002, pp. 30-31)
99
aplicação nas cortes supremas não é fundamentada em uma previsão constitucional
expressa sobre a proporcionalidade, uma vez que em nenhum destes países há dito
preceito333.
Desta maneira, visando ancorar suas decisões em alguma base legal-constitucional,
começaram a surgir em algumas dessas cortes uma diversidade de decisões que
propuseram fundamentações indiretas à proporcionalidade. Basicamente, tomam como
referência alguns dispositivos que consagram princípios gerais do ordenamento dos quais
é possível inferir um dever de limitar as intervenções estatais.
Um bom exemplo disto é o Tribunal Constitucional espanhol. Nele se encontram
decisões que assumem fundamentações diversas a partir de alguns dispositivos
constitucionais como o valor justiça do art. 1.1, o princípio do Estado de Direito 334
também do art. 1.1 ou o princípio de interdição da arbitrariedade do art. 9.3, todos da
Constituição espanhola335.336
No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal muitas vezes não dedica atenção à
questão, assumindo uma postura na qual o fundamento seria pressuposto. Nas
oportunidades que se debruçou sobre a questão, o Pretório Excelso fundamentou
indiretamente a proporcionalidade no art. 5º, LIV, CF 337, consagrador do devido processo
333
334
335
336
337
Há quem sustente, como Willis Santiago Guerra Filho (Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais. 6. ed. São Paulo: RSR Editora, 2009, pp. 89-90), que a Constituição Portuguesa trouxe
uma previsão expressa da proporcionalidade em seu artigo 18/2, com o seguinte teor: “A lei só pode
restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo
as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos”. É bem verdade que seu conteúdo tem íntima relação com a proporcionalidade, mas é antes
um dispositivo que estabelece condição de restringibilidade dos direitos fundamentais, da qual a
proporcionalidade é o critério apontado pela doutrina para avaliação de seu preenchimento.
Linha também encontrável no Tribunal Constitucional Federal alemão. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira.
Limitações dos Direitos Fundamentais. IN: MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
357.
Art. 1.1. Espanha se constitui em um Estado social e democrático de Direito, que propugna como
valores superiores de seu ordenamento jurídico a liberdade, a justiça, a igualdade e o pluralismo
jurídico.
Art. 9.3. A Constituição garante o princípio de legalidade, a hierarquia normativa, a publicidade das
normas, a irretroatividade das disposições sancionadoras não favoráveis ou restritivas de direitos
individuais, a segurança jurídica, a responsabilidade e a interdição da arbitrariedade dos poderes
públicos.
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3.
ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 605 -611.
Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
100
legal, em uma postura de equiparação da proporcionalidade com a razoabilidade 338, já que
o devido processo legal substancial é fundamento desta última. 339
Diante deste desdém, ficou essencialmente a cargo da doutrina constitucional
pátria a busca por um suposto dispositivo constitucional que se prestasse a essa função de
alicerce. Surgiram inúmeras propostas 340, ganhando maior destaque aquelas que extraem a
máxima da proporcionalidade do art. 1º, caput, CF341 (princípio do Estado Democrático de
Direito), e do art. 5, §2º, CF (cláusula de não taxatividade dos direitos fundamentais)
342 343
.
Em que pese este laborioso esforço desta parcela da doutrina pátria, há uma linha
que reputa, acertadamente, “que a busca por uma fundamentação jurídico-positiva da
regra da proporcionalidade é uma busca fadada a ser infrutífera”
344
, havendo um
“desacerto doutrinário em querer buscar um fundamento positivo do chamado princípio da
proporcionalidade no texto constitucional dedução dos direitos ou dos princípios
fundamentais, p. ex.)” 345.
Como afirma Virgílio Afonso da Silva, alguns dos variados dispositivos
constitucionais trazidos pela doutrina acarretam no dever de se controlar os abusos nas
atividades do poder público, mas não impõem que o referido controle seja exercido
através da proporcionalidade. Filiando-se ao entendimento elaborado por Robert Alexy 346,
este grupo de doutrinadores afirma que a imposição de utilização da proporcionalidade é
338
339
340
341
342
343
344
345
346
Como se verá no item X.X, trata-se de uma posição equivocada, pois proporcionalidade e razoabilidade
são categorias jurídicas distintas.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 43.
Virgílio Afonso da Silva relata a existência de propostas que fundamentam a aplicação da
proporcionalidade os artigos 5º, II (legalidade), 5º, XXXV, (inafastabilidade do controle jurisdicional),
1º, caput (princípio republicano), 1º, II (cidadania), 1º, III (dignidade). São ainda citados os institutos do
habeas corpus (art. 5º, LXVIII), mandado de segurança (artigo 5º, LXIX), habeas data (artigo 5º, LXII),
assim como o direito de petição (artigo 5º, XXXIV, a). (O proporcional e o razoável. Revista dos
Tribunais. São Paulo, nº 798, 2002, p. 43)
Nesta linha, dentre outros, BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o
controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais . Brasília: Brasília
Jurídica, 1996, p. 96.
Neste sentido, por exemplo, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais. 6. ed. São Paulo: RSR Editora, 2009, p. 90.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos.
Art. 5º, §2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 44.
ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul./2001, pp. 12-13.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 117.
101
uma “implicação lógica da estrutura das normas”
347
de direitos fundamentais: a estrutura
normativa dos princípios como mandamentos de otimização. (Esta relação será
devidamente demonstrada no tópico seguinte).
Desta maneira, a fundamentação constitucional da máxima da proporcionalidade
não deriva de dispositivo algum do texto constitucional, sendo extraível das próprias
normas de direitos fundamentais que são dotadas de óbvia natureza constitucional,
inclusive positivamente consagrada – mas não a torna dela dependente – no art. 5º, §2º,
CF.
4.2 PROPORCIONALIDADE E A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
O cerne do vínculo umbilical existente entre os direitos fundamentais e a
proporcionalidade, sem sobra de dúvidas, é a teoria dos princípios, na linha teórica
construída por Robert Alexy, opção aqui adotada. A premissa básica desta relação foi
declarada, inclusive, pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, ao dizer que a
proporcionalidade decorre, “no fundo, já da própria essência dos direitos fundamentais”.
Com a devida transposição para a dogmática, esta afirmação significa que a máxima da
proporcionalidade – com suas máximas parciais de adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito – é derivada da natureza estrutural dos princípios. 348
Conforme visto, os direitos fundamentais são criados através de normas com
estrutura de princípios. Os princípios são mandamentos de otimização; são normas que
determinam que algo seja realizado na maior medida possível dentro as possibilidades
jurídicas e fáticas existentes. Ao se dizer que os princípios devem ser realizados “dentro
as possibilidades jurídicas e fáticas” quer se dizer que eles devem ser realizados de acordo
com a máxima da proporcionalidade.
As possibilidades jurídicas que condicionam os princípios são, basicamente, a
questão da colisão do princípio com os demais. A realização dessa norma depende da
análise dos princípios que são antagônicos a ela, impondo a sua relativização. Desta
maneira, para se determinar o máximo de realização do princípio é necessária a
347
348
ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul./2001, pp. 13.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 117.
102
ponderação com os demais princípios envolvidos no mesmo âmbito de regulação. Ou seja,
a realização de um princípio é dependente da ponderação, e daqui decorre a última
máxima parcial da proporcionalidade: a proporcionalidade em sentido estrito.
As duas outras máximas parciais da proporcionalidade, a adequação e a
necessidade, decorrem, por sua vez, do condicionamento da realização dos princípios às
possibilidades fáticas. A extensão do conteúdo de um princípio, diante de um caso
concreto, somente pode ser determinado – e assim se extrair um direito definitivo –
mediante a análise da adequação da medida adotada para o fomento da realização do
objetivo perseguido pelo princípio e da existência de outras medidas menos gravosas a
outros princípios.
Assim, a partir da compreensão das normas que possuem estrutura de princípios, se
pode extrair e fundamentar a existência da máxima da proporcionalidade como requisito
da realização do mandamento de otimização diante de um caso concreto. Fato este que
permite justificar a sua utilização da máxima da proporcionalidade em diversos âmbitos
da teoria dos direitos fundamentais, em especial nos tópicos da determinação da extensão
de conteúdo dos direitos fundamentais (transição de um direito prima facie abstrato a um
direito definitivo no caso concreto), da colisão entre esses direitos e da possibilidade de
sua restrição normativa.
4.3 PROPORCIONALIDADE: REGRA OU PRINCÍPIO?
Falar em máxima da proporcionalidade e teoria dos princípios implica também em
debater, a partir da classificação normativa por esta última estabelecida, qual é natureza da
primeira: ela é uma regra ou um princípio? Partindo-se de uma leitura perfunctória da
doutrina e da jurisprudência, parece que esta resposta é simples e óbvia:
proporcionalidade é um princípio.
É corrente nos livros e nas decisões judiciais o uso da expressão “princípio da
proporcionalidade”. Tal postura é perfeitamente compreensível ao se relembrar que no
Brasil há, ainda, um forte apego a uma distinção entre princípios e regras de acordo com o
grau de importância destes no ordenamento. Ciente disto, mais do que natural que a
103
proporcionalidade – como uma das categorias primordiais do controle de normas jurídicas
– figurasse como um princípio.
Todavia, como é consabido, a distinção de acordo com o grau – de importância,
abstratividade, generalidade etc – não representa um critério que permite uma eficiente
separação e identificação de cada espécie normativa. Muito mais apropriada se faz uma
distinção qualitativa, que permite identificar regras e princípios a partir da estrutura
normativa própria de cada um, exsurgindo a proposta de Alexy – que as distingue entre
mandados definitivos e mandados de otimização, respectivamente – a principal linha
teórica neste sentido.
Assim, a teoria dos princípios de Alexy – adotada neste trabalho – implica em uma
revisão da natureza normativa da máxima da proporcionalidade, devendo esta resposta
fixar-se em seus caracteres estruturais.
Caso a proporcionalidade realmente seja um princípio, deve ela se configurar como
um mandado de otimização, podendo ser realizada em menor ou maior grau nas situações
concretas. Haveria, então, casos em que a proporcionalidade incidiria em magnitude
diversificada se comparada com outros casos, uma vez que a extensão de seu conteúdo
diante de outros princípios. Em outras linhas, se poderia dizer que a proporcionalidade,
como princípio, está sujeita a sopesamento em uma situação concreta.
Tal raciocínio se mostra totalmente incoerente, pois a proporcionalidade é aplicada
de forma constante, não havendo variação alguma nos seus efeitos. 349 Não há uma
realização em “maior ou menor” medida; a realização é invariável. O que implica dizer
que as possibilidades fáticas e jurídicas em nada interferem na extensão de seu conteúdo.
Não é imperativo se analisar a adequação e necessidade de sua aplicação, já sendo
pressuposta a toda aplicação de princípios devido à própria estrutura destes. Nem há de se
cogitar a colisão com outros princípios, não estando sujeito a sopesamentos. 350
Princípio não sendo, há de se perguntar se a proporcionalidade seria uma regra,
caso não, terceiro gênero a ser delimitado. O próprio Robert Alexy responde a questão em
favor da classificação como regra, negando expressamente a sua condição de princípio:
A máxima da proporcionalidade é com freqüência denominada “princípio
da proporcionalidade”. Nesse caso, no entanto, não se trata de um
349
350
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 26.
ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001, pp. 23-24.
104
princípio no sentido aqui empregado. A adequação, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito não são sopesadas contra algo. Não
se pode dizer que elas às vezes tenham precedência, às vezes não. O que
se indaga é, na verdade, se as máximas parciais foram satisfeitas ou não,
e sua não-satisfação tem como conseqüência uma ilegalidade. As três
máximas parciais devem ser, portanto, consideradas como regras. 351
Não devem restar dúvidas que a máxima de proporcionalidade constitui uma regra,
abarcando suas máximas parciais mandamentos definitivos, que são aplicados de forma
binária – sim ou não –, nunca sendo relativizados. Mais precisamente, se pode dizer que a
proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação dos princípios 352,
especialmente quando a realização de um princípio representa uma restrição de um direito
fundamental.
Todavia, ainda assim, há autores que, mesmo conscientes da distinção qualitativa
entre regras e princípios, insistem em conferir a natureza de princípio à máxima da
proporcionalidade. O maior exemplo é Willis Santiago Guerra Filho, quem põe em xeque
o caráter de regra, questionando, inclusive, a interpretação da passagem acima de Alexy
como filiada a este posicionamento. Segundo o professor cearense, a proporcionalidade
deve ser considerada princípio, “pois não poderia ser uma regra o princípio que é a própria
expressão da peculiaridade maior deste último em relação à primeira” 353.
Esta argumentação não consegue prosperar, pois em momento algum se atrela à
natureza da estrutura normativa, critério determinante da distinção entre regra e
princípios. Além do mais traz uma compreensão ainda apegada à distinção conforme o
grau de importância das normas. Veja-se o argumento: a proporcionalidade não poderia
ser regra, porque, em outras palavras, uma espécie normativa de grau inferior (regra) não
pode ser justamente o elemento que determina o grau superior de outra espécie normativa
(princípio).
351
352
353
Diferente do que aponta Ávila, ao dizer que Alexy, “sem o enquadrar noutra categoria, exclui-o com
razão do âmbito dos princípios”. (ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e
a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4,
jul/2001, p. 24)
Ávila também confere à proporcionalidade o caráter diretivo de interpretação e aplicação dos princípio,
mas não por isso confere a natureza de regra, mas sim de um terceiro gênero normativo: os postulados
normativos. São eles “normas imediatamente metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras
normas situadas no plano do objeto da aplicação. Assim, qualificam-se como normas sobre a aplicação
de outras normas, isto é, como metanormas”. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da
definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 122).
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 6. ed. São
Paulo: RSR Editora, 2009, p. 84. Filiado também a esta linha, ARAÚJO, Francisco Fernandes de.
Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática . Campinas: Copola, 2002, pp. 48-49.
105
4.4 ELEMENTOS DA MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE
Ao derivar a máxima da proporcionalidade à estrutura normativa dos princípios, se
estabeleceu a premissa de que ela corresponde a análise das possibilidades fáticas e
jurídicas de realização de um princípio. Assim, a aplicação de normas com es trutura de
princípios sempre demanda uma avaliação da medida normativa que busca realizar o
princípio em face da simultânea restrição de outro(s) princípio(s), devendo -se apurar os
três elementos da proporcionalidade: a adequação e a necessidade (possibili dades fáticas),
e a proporcionalidade em sentido estrito (possibilidades jurídicas).
Assim, toda medida normativa que representa a restrição de direitos fundamentais
– entenda-se de normas princípios consagradoras de direitos fundamentais – deve ser
submetida às três máximas parciais da proporcionalidade para que seja considerada válida
e consequentemente revestir de legalidade a intervenção em um direito fundamental, caso
contrário tal ato é passível de controle de validade, como ocorre no controle de
constitucionalidade de medidas legislativas.
Estas três máximas parciais já foram apontadas e brevemente delineadas em um
momento posterior354. A adequação corresponde ao caráter apropriado de uma medida
para realização ou fomento à realização de um objetivo ou fim derivado ou idêntico ao
mandado de otimização. A necessidade implica em que o meio escolhido deve ser
necessariamente menos oneroso entre os meios disponíveis. A proporcionalidade em
sentido estrito impõe que a realização de um princípio justifique a restrição.
Tais compreensões permitem ter uma ideia geral do que corresponde cada máxima
parcial, mas estão muito distantes de demonstrarem como funcionam e são operadas. O
que é uma medida adequada ou apropriada? O que determina que ela seja menos onerosa,
e, consequentemente, necessária? Como se apura o binômio realização-restrição e quando
há uma preponderância do primeiro? São perguntas que já indicam a necessidade de se
depurar melhor o conteúdo de cada uma dessas máximas parciais para a sua devida
utilização.
Antes de nelas adentrar, é preciso se prestar dois esclarecimentos quanto ao
número de elementos e sua devida sequência de análise.
354
Cf. item 4.3.
106
Como já se pode perceber, está se partindo aqui de uma teoria ternária dos
elementos da máxima da proporcionalidade, porém, cumpre ressaltar, que esta não existe
somente essa linha teórica. É bem verdade que a compreensão da adequação, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito é dominante na doutrina e jurisprudência, mas
existem linhas diversas, como, por exemplo, a que tece ferrenhas críticas ao subjetivismo
da técnica de ponderação 355 e, por isto, abnegadora da proporcionalidade em sentido
estrito em uma visão binária (necessidade e adequação). 356
Além disto, também é importante saber que estas três máximas parciais não estão
ordenadas de forma aleatória, representando estágios subsidiários. Eles funcionam como
filtros sucessivos e interdependentes. Somente há avaliação da necessidade da medida
caso ela seja adequada, e, por conseguinte, só há averiguação da proporcionalidade em
sentido estrito caso haja adequação e necessidade.
4.4.1 Adequação
A máxima parcial da adequação, ou conformidade, representa a primeira etapa da
avaliação da proporcionalidade de um ato do poder público restritivo de direitos
fundamentais. Diferentemente das etapas que se seguirão, ela ignora, por enquanto, o
impacto decorrente deste ato em outros direitos fundamentais, focando exclusivamente
nos benefícios que se busca trazer com a medida.
Corresponde o exame da adequação à apuração da causalidade empírica de um
determinada medida estatal em realizar ou fomentar um objetivo decorrente de uma
princípio de direito fundamental. “Todos os meios empregados pelo Estado e que não
implicarem essa conexão empiricamente comprovável são considerados desproporcionais
e, por via de consequência, inconstitucionais” 357.358
355
356
357
Esta linha crítica é seguida no Brasil por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins ( Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 201 -209) e fundará
inclusive o tópico em que se exporá a crítica a proporcionalidade em sentido estrito (item 4.5.4).
Além da proposta binária, reporta Virgílio Afonso uma linha de quatro estágios, encontrável em autores
que analisam a aplicação da proporcionalidade na Corte Europeia de Direitos Humanos. Nela há um
estágio prévio aos três mencionados: a legitimidade dos fins que a medida questionada pretende ati ngir.
(SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 36)
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 186. Esta afirmação é feita com base na compreensão dos
107
É fundamental aqui precisar mais a expressão “realizar ou fomentar um objetivo”
para uma melhor compreensão da definição da adequação sustentada, uma vez que há
certas variações e até mesmos divergência sobre o conceito.
4.4.1.1 Realização e fomento de um objetivo
Inicialmente, veja-se a parte verbal alternativa: “realizar ou fomentar”. Destaca-se
que um ato do poder publico, sob o prisma da proporcionalidade, será adequada não
somente se realizar o objetivo visado. A proposta aqui não é tão exigente, sendo também
consideradas adequadas as medidas que simplesmente fomentam dito objetivo. Desta
maneira, “uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não
contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido” 359.
A análise da relação entre a medida (meio) e o objetivo (fim) não pode se restringir
à aptidão da primeira em atingir, realizar ou alcançar do segundo pela primeira, como se
poderia equivocadamente entender em passagens de alguns doutrinadores 360. Tal postura
traz complicações práticas, até porque muitas vezes uma medida dependerá de questões
outras para alcançar o fim pretendido. 361
358
359
360
361
autores sobre a adequação que próxima à utilizada nesta obra, mas que coloca séria ênfase na
comprovação do liame causal entre o meio adotado e o fim pretendido: “Adequado será um meio se
houver uma conexão fundada em hipóteses comprovadas sobre a realidade empírica entre o estado de
coisas conseguido pela intervenção e o estado de coisas no qual o propósito puder ser considerado
realizado” (Ibidem, p. 186)
A decretação de invalidade de um ato pelo fato de ser desproporcional não é devida unicamente pelo
descumprimento da regra da proporcionalidade em si. Acontece que um ato desproporcional representa
uma restrição indevida em um direito fundamental.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 38.
“O subprincípio da adequação preconiza que a medida administrativa ou legislativa emanada do Poder
Público deve ser apta para o atingimento dos fins que a inspiram” (SARMENTO, Daniel. A ponderação
de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 87). “A adequação exige
uma relação empírica entre o meio e o fim: o meio deve levar à realização do fim” (ÁVILA, Humberto
Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 165). “O Tribunal Constitucional [Alemão] explicitou, posteriormente, que
(...) „O meio adequado se, com sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado‟” (MENDES,
Gilmar Ferreira. Limitações dos Direitos Fundamentais. IN: MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO,
Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 364)
Em igual sentido SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros,
2010, p. 170.
108
Um exemplo ilustrativo é a criminalização do aborto com o fim de proteção à vida
intrauterina. Ela sozinha não inibe assassinatos, dependendo da eficiência do sistema
penal e da atividade policial para efetivamente intimidar os indivíduos. Não é possível
afirmar que ela efetivamente protege a vida, mas a colaboração com este fim é
inquestionável.
E se houver dúvida também em realização de um efetivo fomento do objetivo,
como fica a configuração da adequação? A resposta é simples: há um mínimo respeito à
competência conferida ao sujeito interventor e uma presunção de validade de seus atos.
Considera-se adequada a medida mesmo que duvidosa a sua efetividade. Pensar o
contrário é minar excessivamente a credibilidade do poder público. O legislador, o
administrador e o magistrado receberam suas respectivas funções por presumirem -se aptos
para tanto, estendendo-se, igualmente, tal presunção de aptidão a seus atos. Caso a análise
da adequação seja realizada pelo Judiciário em relação a atos dos demais poderes, ignorar
tal presunção é, também, sobrepujar o princípio da separação dos Poderes. 362
Assim, incrementando o primeiro parágrafo deste tópico, deve concluir-se que uma
medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização evidentemente não
contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido. 363
4.4.1.2 Delimitação dos objetivos passíveis de avaliação da adequação
Uma vez sedimentada a devida compreensão da parte verbal do conceito, é
imperioso, agora, prestar alguns esclarecimentos quanto a seu objeto direto, aquilo que é
realizado ou fomentado: o “objetivo”, também exposto como fim ou finalidade. Essa é
uma questão de fundamental relevância para uma devida análise da adequação, mas é, por
vezes, negligenciada em abordagens sobre o tema.
362
363
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 170.
Com igual entendimento, BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o
controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais . Brasília: Brasília
Jurídica, 1996; ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 170; BERNAL PULIDO, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007, p. 737.
109
Dentre aqueles que se debruçam sobre o problema de definir qual é a espécie de
objetivos ou finalidades passíveis de fundar medidas restritivas de direitos fundamentais,
há um setor doutrinário que sustenta uma compreensão ampla na qual é possível a adoção
de qualquer finalidade desde que não esteja vedada juridicamente. 364 Desta maneira, não
pode o Legislativo assumir finalidades defesas pela Constituição, e o Administrativo e
Judiciário, além destas, aquelas proibidas por lei.
Desta maneira, tomando um exemplo real trazido por George Marmelstein, é prima
facie inadequada uma norma municipal que proibisse a concessão de moradia à indivíduos
homossexuais com escopo em “construir „um ambiente familiar edificante‟ e uma
sociedade formada por trabalhadores „com punhos firmes‟”. Diante da vedação
constitucional de discriminações de qualquer espécie (art. 3º, IV, CF365), esta finalidade
não é passível de fundar uma restrição a um direito fundamental. 366
Tal proposta está inegavelmente conforme o Direito positivo pátrio, mas ainda
assim não é a linha ideal, pois ignora completamente a relação existente entre a restriçã o
de direitos fundamentais e a natureza estrutural normativa dos princípios, firmada com
base na teoria externa da restringibilidade. Além do mais, é justamente o fato da máxima
proporcionalidade ser derivada da natureza dos princípios que implicará em sua utilização
na análise de medidas restritivas de direitos fundamentais.
Como visto alhures, para que um direito fundamental prima facie garantido por um
princípio tenha sua extensão delimitada em uma situação concreta – o que importa uma
restrição do seu conteúdo a priori amplo – é necessária a apuração da sua colisão com
direitos individuais e bens coletivos garantidos por outros princípios, afinal princípios
somente colidem com princípios.
Em consequência disto, chega-se a conclusão de que, devido à natureza estrutural
dos princípios, toda restrição de um direito fundamental deve necessariamente ser
364
365
366
Neste sentido, BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 696 -706;
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 180-183; MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos
Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 379.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 379.
“Em 2 dezembro de 2003, o Prefeito Municipal de Bocaiúva do Sul (PR) publicou um decret o
determinando o seguinte: „fica vedada a concessão de moradia e permanência fixa de qualquer elemento
ligado a esta classe (homossexuais) que não trará qualquer natureza de benefícios a este município. Isto
para a preservação do respeito a um ambiente familiar edificante‟” (ibidem, p. 379, nota 19)
110
sustentada por um direito individual ou um bem coletivo. Por traz de todo direito
fundamental há uma norma com natureza de princípio da qual emana que somente ser
relativizada – ou seja, restringida – por outro princípio.
Partindo-se dessa base teórica somente se pode concluir que os objetivos ou
finalidades almejados com o ato do poder público devem estar adstritos a direitos
individuais fundamentais ou bens coletivos consagrados por princípios, que devem ser de
natureza constitucional, mesma hierarquia dos direitos fundamentais restringidos. Em
linhas mais práticas: deve a medida realizar ou fomentar algum objetivo que é requerido
pelo princípio constitucional ou, até mesmo, idêntico a ele 367.
A primeira vista, pode se ter a impressão que a tese de que somente os princípios
constitucionais figuram como fundamento das intervenções confere diminuto espaço para
intervenções em direitos fundamentais. No tocante a atuação do Legislativo, poder -se-ia
sustentar, inclusive, que ela implica em uma redução do princípio democrático. Não seria
dotado o legislador de competência para determinar objetivos próprios. “Enquanto o
Constituinte é proclamado como o senhor dos fins, o Parlamento se degrada à categoria de
servo dos meios”.368
Uma interpretação neste sentido peca pelo exagero. Certamente que a opção de
vinculação a princípios constitucionais é menos ampla que àquela que confere
discricionariedade de escolha de objetivos desde que não sejam vedados pelo
ordenamento. Isto é fato. Mas por outro lado é completamente equivocada a afirmação de
que o legislador perderia sua liberdade de atuação, tornando-se “servo dos meios”.
Primeiro, porque os princípios não trazem expressa e estritamente quais são os seus
mandamentos de otimização para extração dos objetivos, havendo ampla margem
interpretativa para o legislador propor fins e objetivos a seguir. Segundo, que não se exige
que o objetivo seja estritamente um princípio constitucional, admitindo-se objetivos
derivados que seriam requeridos pelo princípio para sua realização, o que amplia ainda
mais o campo interpretativo naturalmente fornecido pelos princípios.
A proposta não é atar as mãos do legislador, mas somente substituir a limitação
negativa de sua atuação nata do Estado de Direito pela limitação positiva característica do
Estado Democrático de Direito consubstanciada no fenômeno da constitucionalização dos
367
368
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 120.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 698.
111
direitos. Fixa-se aqui um marco de legalidade constitucional para o legislador. Ele
somente deve atuar amparado pela Constituição de 1988, concretizando-a.
4.4.1.3 Aplicação prática
Em termos práticos, a análise da adequação de uma medida é uma avaliação da
relação de causalidade desta (meio) e o objetivo almejado (fim) do ponto de vista
empírico, baseado no conhecimento científico ou convicções sociais aceitas de maneira
geral369. Além disto, deve se ater somente a questões fáticas, sendo irrelevantes, neste
momento, questões de ordem axiológica. Pouco importa se o meio é o melhor ou o pior
para se perseguir tal fim, bastando que ele simplesmente traga hipoteticamente alguma
causalidade fática para consecução do objetivo estabelecido.370
Como visto anteriormente, este não é um teste rigoroso, não se exigindo plena e
efetiva realização do objetivo. É suficiente para sua caracterização a existência de uma
plausibilidade em uma hipotética capacidade de contribuição para o desenvolvimento do
fim, mesmo que seja somente fomentando-o. Somente não há adequação, repita-se, se a
medida evidentemente em nada contribuir para o fomento ou realização do objetivo.
Virgílio Afonso da Silva ilustra a análise da adequação a partir de julgamentos do
Supremo Tribunal Federal 371. Tome-se um de exemplo a ADIn 855-2, cujo objeto era uma
lei do Estado Paraná que determinava a pesagem, diante dos consumidores, de botijões de
gás adquiridos bem como os devolvidos. Assim se a variação do volume dos botijões
novos e as sobras dos botijões devolvidos, deveriam ser ressarcidas ao consumidor.
Trata-se de uma medida do Legislativo paranaense que interferia na liberdade de
exercício profissional das empresas comerciantes de gás liquefeito de petróleo (GLP)
visando exercer a proteção do consumidor, objetivo de evidente cunho constitucional (art.
369
370
371
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 733.
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 166.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 39. Destaque-se que o STF, em que pese ter julgado o referido caso declaradamente com base
na máxima da proporcionalidade, não realizou análise detida das máximas parciais da adequação ou
necessidade.
112
5º, XXXII372). Essa medida pode ser criticada por ter dificultosa viabilidade prática, pois
as balanças de precisão necessárias para pesagem são frágeis e com o constant e
deslocamento facilmente desregulariam. Mas com a devida manutenção, é inegável que,
mesmo dificultosa, vem a proteger o consumidor evitando com lhe sejam vendidos
botijões com um volume menor de gás. 373
Em termos práticos, o baixo rigor do exame da adequação, combinado com a
presunção de adequação no caso de dúvidas, importará em uma pequena probabilidade de
se atestar medidas inadequadas. Todavia, isto não torna impossível a formulação de
exemplos nos quais atos estatais se mostrem inadequados. O citado decreto municipal que
restringiu a concessão de moradia a homossexuais demonstra isto.
O mencionado ato do executivo municipal de Bocaiúva do Sul (PR) estabelecia
uma restrição ligada ao direito fundamental à moradia em sentido de sua prestação
positiva. O decreto declarava textualmente como sua finalidade a “preservação do respeito
a um ambiente familiar edificante”, ou seja, à proteção a família, princípio fundamental do
Estado brasileiro (art. 226, CF 374).
Independentemente da vedação constitucional ao preconceito sexual, tal medida
não consegue superar o teste da adequação, se mostrando totalmente desconforme com o
fim que almeja. A um que carece de demonstração que homossexualidade seja prejudicial
ao caráter construtivo de um ambiente familiar. A dois que, mesmo que prejudicialidade
houvesse, a não-concessão de moradia a famílias homossexuais não obstaculiza ou
extingue a união familiar de indivíduos do mesmo sexo que poderá plenamente ser em
outras moradias que não sejam as concedidas pela prefeitura.
Da mesma maneira, carece de adequação uma decisão de um juiz que decrete a
quebra de sigilo bancário, por pedido da autoridade policial, de um indiciado em uma
investigação de um crime de estupro para saber o quanto ele detêm em conta corrente. A
medida restritiva de direito fundamental (proteção da intimidade) não realiza nem fomenta
o objetivo de elucidação de crimes (princípio de operacionalidade do direito penal).
372
373
374
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
No mesmo sentido, SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais.
São Paulo, nº 798, 2002, p. 39. Já o STF não entendeu dessa maneira. Considerou desproporcional a
medida por ser mostrar inadequada a proteção do consumidor diante da possibilidade de desregulação
das balanças e do trabalho que daria ao consumidor para acompanhar a pesagem no caminhão.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
113
Situação diferente é se o pedido fosse fundado na suspeita de que o suspeito realizou um
saque em horário próximo ao do crime e na região do motel onde ocorreu. 375
4.4.2 Necessidade
Uma vez exitosa no exame da adequação, a medida considerada apta a realizar ou
fomentar o objetivo proposto deve, em um segundo estágio, ser avaliada quanto à
restringibilidade dos direitos fundamentais para que efetivamente seja proporcional. Isto
porque o exame da adequação não se ocupa em analisar as desvantagens da adoção de dita
medida, considerando adequadas medidas fortemente repressoras de direitos fundamentais
quando guardem pertinência com o fim almejado.
De acordo com a adequação, estabelecer a pena de morte para todos os delitos é,
sem sombra de dúvidas, uma medida adequada para se garantir à segurança pública.
Todavia, se pode dizer que ela é, por isso, uma medida proporcional? A resposta é
intuitivamente negativa, pois como afirmou o publicista Walter Jellinek, “não se abatem
pássaros com canhões” 376.
Neste sentido, visando evitar excessivas ingerências por parte das intervenções
estatais surge a máxima parcial da necessidade, ou exigibilidade. Ela determina que uma
medida do poder público somente será considerada “necessária caso o objetivo perseguido
não possa ser promovido, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em
menor medida, o direito fundamental atingido”377.378
375
376
377
378
Exemplo de George Marmalstein com algumas modificações. MARMELSTEIN, George. Curso de
Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 379.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 380 e
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 77
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p.
Há autores que apontam que a máxima parcial da necessidade é fruto da teoria econômica do Es tado de
Bem Estar Social. Ela é associada ao princípio de eficiência de Pareto e/ou do. O primeiro estabelece
que “uma situação é eficiente quando não se pode operar nenhuma mudança possível que melhore a
posição de alguém, sem desmelhorara posição de outro”. Há quem prefira vinculá-la ao critério KaldorHicks: “uma decisão, mediante a qual se afeta pelo menos a uma pessoa, deve ser executada se é
possível compensar os prejuízos que se causa aos afetados com os ganhos que obtêm os favorecidos”.
(BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 741). O critério Kaldor-Hicks parece
mais apropriado à proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que sopesa os ganhos com os
prejuízos.
114
Ao se falar de necessidade ou exigibilidade não se quer atestar que a medida
tomada tenha algum caráter de urgência ou de imperatividade. Impositiva é, na verdade, a
eleição desta medida dentre outras igualmente adequadas. Assim, a adjetivação de
necessária é fruto de um teste comparativo. Em um rol de medidas adequadas, deve ser
necessariamente adotada aquela que menos onerar direitos fundamentais 379. Se ela é
justamente aquela que é o atual objeto da avaliação da máxima de proporcionalidad e,
obteve, então, êxito no exame da necessidade, passando para a próxima etapa. Caso não,
será considerada desproporcional e, consequentemente, inválida.
Em linhas sintéticas a investigação da necessidade se resume a avaliação da
medida menos onerosa a direitos fundamentais dentre àquelas igualmente adequadas. Esta
compreensão evidencia que há duas questões chaves que conformam suas etapas de sua
realização: a) a identificação de medidas alternativas que igualmente promovem o fim
visado (exame de igualdade de adequação380); b) as quais, posteriormente, devem ser
comparadas entre si estabelecendo-se uma gradação sobre o maior ou menor intensidade
de
restrição
de
direitos
fundamentais
colaterais
(exame
comparativo
de
restringibilidade381).
Esta investigação em duas etapas deve ser realizada desde uma perspectiva ex ante
do sujeito autor da medida avaliada. O ato somente poderá ser considerado desnecessário
com referência no ordenamento jurídico e nos conhecimentos existentes no momento sua
prática. Deve-se, assim, partir-se do quadro que se perfazia à época para avaliar se havia
alguma medida alternativa igualmente adequada e menos restritiva de direitos
fundamentais.382
4.4.2.1 Exame de igualdade de adequação
379
380
381
382
Ou nas linhas ainda mais simples de Paulo Bonavides, citando Xavier Philippe, o exame da necessidade
“poder ser ilustrado pela seguinte máxima: „de dois males, faz-se mister escolher o menor‟”
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 397).
A nomenclatura “exame de igualdade de adequação” é utilizada por Humberto Ávila Cf. ÁVILA,
Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 170)
Aqui não se manteve acolheu a nomenclatura conferida por Ávila. No que se refere à segunda etapa,
utiliza o autor “exame do meio menos restritivo”, que possui mesmo sentido da utilizada neste trabalho.
Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 9.
ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 170
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 758.
115
A comparação da medida avaliada com outras para atestar a sua menor onerosidade
é a principal etapa da máxima parcial da necessidade, consagrando a sua missão de
contenção de excessos do poder público. Todavia, ela se faz impossível de realizar sem
uma restrição prévia de que medidas outras devem ser comparadas, afinal a omissão do
Estado sempre figuraria como a medida menos onerosa possível, inviabilizando de
antemão a referida análise 383.
É etapa prejudicial ao exame comparativo de restringibilidade, então, delimitação
do rol comparativo, adotando-se com critério seletivo a igualdade ou superioridade de
adequação das medidas alternativas em cumprirem o mesmo objetivo daquela cuja
proporcionalidade está em xeque. Somente medidas pelo menos de idêntica adequação
devem ir à segunda etapa, não se admitindo em hipótese alguma aquelas de inferior
idoneidade para cumprimento do fim, mesmo que causem menor restrição a direitos
fundamentais.
Além da questão prática de eliminação de hipóteses que inviabilizam a segunda
etapa, a adoção da igualdade de adequação como linha de corte é uma decorrência do
mínimo o respeito às escolhas realizadas dentro de sua competência. 384 Assim, hipóteses
de idêntica ou superior adequação comtemplam a realização ou fomento do objetivo
almejado com o ato, que se operariam da mesma maneira, mas por um meio diverso.
Em termos esquemáticos, nomeando a medida submetida à avaliação da máxima de
proporcionalidade de M 1 e a medida alternativa cogitada para o exame da necessidade de
M2, o quadro teórico da avaliação da igualdade de adequação e o seu resultado é o
seguinte385:
383
384
385
Exame de Igualdade de Adequação de
M2 em relação à M 1
Aptidão de M 2 para o exame comparativo
de restrição de M 1
M2 < M1
Não
M2 = M1
Sim
M2 > M1
Sim
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 172-173.
Em igual sentido ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 171.
Segue-se a didática ideia de Virgílio Afonso da Silva em representar esquematicamente o exame da
necessidade, todavia os quadros aqui utilizados serão construídos a partir da abordagem deste trabalho,
não se importando literalmente os quadros daquele autor. Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos
Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 172 e 174.
116
Justificadas e estabelecidas as premissas para a realização do exame de identidade
de adequação, é preciso destacar as duas questões relevantes para a sua apuração prática:
a) o campo de investigação das medidas alternativas; e b) critérios para avaliação da
identidade.
No que tange a primeira questão, a busca por medidas alternativas que pelo menos
possuam idêntica idoneidade para contribuir com o objetivo deve perpassar tanto por
aquelas já existentes no ordenamento jurídico quanto por aquelas hipotéticas que sejam da
competência do órgão autor da medida386.
A averiguação do ordenamento jurídico deve ser realizada amplamente, dentro do
possível387, não se restringindo ao mesmo órgão ou esfera de poder. Desta maneira, em
uma análise da necessidade de um ato do Poder Legislativo Estadual, é possível investigar
medidas alternativas do Poder Executivo Federal na busca de alguma de idêntica
adequação388.
Já as hipotéticas somente se restringem àquelas possíveis de serem adotadas pelo
próprio órgão autor do ato que está se submetendo a avaliação da máxima da
proporcionalidade.
Apenas
se
pode
criticar
uma
medida
dentro
espaço
de
discricionariedade daquele que a adota. Pensar o contrário acarretaria em séria limitação
da atuação dos poderes públicos. Por exemplo, uma decisão que decretasse uma prisão
preventiva buscando evitar a fuga do réu do país seria desproporcional, pois a polícia
386
387
388
Esta questão é pouco esclarecida no estudo da proporcionalidade. Normalmente não há uma abordagem
direta ao tema, podendo se encontrar abordagens que abrem espaço para a interpretação aqui expendida
e outras que a inviabilizam, restringido ao campo hipotético. Como exemplo da primeira, veja -se Ávila:
“o exame da igualdade de adequação dos meios envolve a comparação entre os efeitos da utilização dos
meios alternativos e os efeitos do uso do meio adotado pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo”
(ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 171). Da segunda, Canotilho: “o princípio da
exigibilidade não põe em crise, na maior parte dos casos, a adopção da medida ( necessidade absoluta)
mas sim a necessidade relativa, ou seja, se o legislador poderia ter adoptado outro meio igualmente
eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos” (CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 270). O único que se
posiciona claramente sobre a questão – em sentido contrário a linha aqui exposta – é Bernal Pulido: “o
exame da intervenção que se pratica sobre os meios alternativos (...) se trata de um exame hipotético,
pois, diferentemente da medida legislativa, os meios alternativos não foram adotados na prática”
(BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 749)
É bem verdade que essa amplitude de análise só vai se configurar com toda força quando se tratar de
medidas do Poder Legislativo. O Executivo só pode agir sob a lei, possuindo as medidas do Legislativo
como baliza. O Judiciário elabora suas decisões a partir das leis em sentido amplo, sendo as medidas
dos dois outros Poderes seu referencial de atuação.
Vida a ADIn 855-2 que contrapôs a lei estadual paranaense com fiscalização realizada pelo INMETRO,
autarquia federal.
117
poderia ter uma fiscalização mais eficiente do réu e/ou do controle imigratório para o
exterior.
No que se refere à segunda questão, a doutrina, de uma maneira geral, não costuma
estabelecer critérios para o exame da igualdade de adequação, realizando um juízo
genérico de avaliação. Alguns doutrinadores 389, porém, delimitam distintos âmbitos para
que na prática se apure efetivamente a identidade entre as medida analisada e as medidas
alternativas cogitadas.
O que parece ser determinante aqui são quatro critérios de avaliação da
contribuição da medida alternativa para o objetivo estabelecido: a) material – deve ela
contribuir naqueles ou em mais aspectos relacionados com o objetivo estabelecido –; b)
temporal – deve ela ser tão ou mais célere em contribuir para o objetivo –; c) espacial –
deve ela realizar ou fomentar o objetivo nos mesmos ou em mais lugares –; d) pessoal –
deve ela atingir o mesmo ou um maior âmbito de indivíduos –; e e) probabilístico – deve
ela contribuir com o objetivo no mesmo ou em maior grau de certeza –.
Por fim, cumpre destacar que estes quatro critérios devem ser aplicados
cumulativamente como consagração do mínimo respeito à competência de escolha do
poder público. Somente será considerada com igualdade de adequação a medida
alternativa que for dotada de equivalência em todos os aspectos finalístico, temporal,
espacial, pessoal e probabilístico.
Assim, por mais que se possa dizer com maior segurança que uma medida
contribua mais rapidamente e em âmbitos múltiplos do objetivo, mas for restrita a uma
porção territorial menor, não poderá ela ser utilizada como referencial comparativo da
medida em avaliação de proporcionalidade. Falta-lhe igualdade de adequação, não
contemplando plenamente as intensões do poder público com o ato.
4.4.2.2 Exame comparativo da restrição a direito fundamental
389
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3.
ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 745 e ÁVILA, Humberto
Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 171.
118
Identificadas as medidas alternativas igualmente adequadas, pode-se passar a
próxima e decisiva etapa da máxima parcial da necessidade: o exame comparativo da
restrição a direito fundamental. Uma medida adotada pelo poder público somente poderá
ser considerada necessária – e, consequentemente, proporcional – caso seja o meio menos
restritivo de direitos fundamentais em comparação a outros meios igualmente idôneos a
realizar ou fomentar o objetivo decorrente de um princípio constitucional.
Da mesma forma que a análise da causalidade requisito da adequação da medida,
deve-se adotar um ponto de vista empírico na sua comparação com as medidas
alternativas. Este exame empírico comparativo deve ser balizado por critérios, que são os
mesmos que foram estabelecidos para o exame de igualdade de adequação, só que sob um
prisma negativo: a) material – afetar os mesmos ou menos aspectos dentre aqueles
conexos ao direito fundamental restringido –; b) temporal – ser a menos duradoura ou de
igual duração –; c) espacial – ter menor ou idêntico impacto territorial; d) pessoal – afetar
menor ou idêntico âmbito de sujeitos; e e) probabilístico – menor ou igual chance de se
ocasionar efetivamente a restrição. 390
Aqui, da mesma forma que o exame igualdade de adequação e pelos mesmos
argumentos, há uma exigência de cumulatividade dos quatro critérios para considerar-se
uma medida alternativa ( M2) mais benigna ou menos restritiva, mas com o requisito
adicional de que em um dos critérios haja menor intensidade do que na medida adotada
(M1). Como há uma presunção em favor desta última, a igualdade lhe favorece.
Essa é, em uma versão própria, a compreensão sustentada pela doutrina. Um ajuste,
porém, se faz necessário. A premissa de que uma medida somente pode ser considerada
desnecessária caso haja uma medida alternativa evidentemente menos restritiva de dir eitos
fundamentais é válida somente para medidas alternativas hipotéticas.
Caso a medida alternativa já exista, será irrelevante a comparação da intensidade
de restrição entre as medidas, devendo sempre a medida do poder público ser considerada
desproporcional.
Isto se deve ao seguinte fato: se uma medida alternativa igualmente adequada à
realização do objetivo já existe, a nova medida estabelecida pelo poder público não se
estabelece um restrição alternativa à primeira medida (a não ser que a revogue), mas sim
uma restrição adicional que se soma a ela, todavia, sem nenhum incremento de adequação.
390
Canotilho trabalha com os quatro primeiros critérios. CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 270.
119
Por exemplo. Submeta-se a criminalização da sonegação de impostos (arts. 1º e 2º,
da Lei 8137/90) ao exame da máxima da necessidade. Tome-se como medida alternativa
já existente a fiscalização da receita com imposição de multa aos sonegadores. Se as
medidas administrativas já se mostram igualmente ou mais adequadas ao objetivo impedir
a lesão ao erário, a criminalização representa uma restrição adicional a direitos
fundamentais sem justificativa.
Posto isto, é possível se desenhar o seguinte quadro hipotético de situações
decorrentes do exame comparativo de restrição de direitos fundamentais, onde M 1
representa a medida avaliada, M 2H representa uma medida alternativa hipotética e M2E
uma medida alternativa já existente:
Igualdade de adequação
Comparação de
restrição
M1 é necessária?
(1)
M2H ou M2E< M1
Irrelevante
Sim
(2)
M2H = M1
M2 > M1
Sim
(3)
M2H = M1
M2 = M1
Sim
(4)
M2H = M1
M2 < M1
Não
(5)
M2H = M1
M2 ? M1
Sim
(6)
M2H > M1
M2 > M1
Sim
(7)
M2H > M1
M2 = M1
Sim
(8)
M2H > M1
M2 < M1
Não
(9)
M2H > M1
M2 ? M1
Sim
(10)
M2E = M1
Irrelevante
Não
(11)
M2E > M1
Irrelevante
Não
A hipótese (1) já foi determinada previamente. Se M2H ou M2E não forem ao menos
igualmente adequadas não contemplam as intenções do autor do ato, sempre se
considerando M1 necessária, independentemente do grau de restrição de direito
fundamental.
As hipóteses (2) a (9) representam situações onde a medida alternativa é hipotética.
Devem elas ser decididas conforme o grau de restrição de direitos fundamentais.
Nas hipóteses (2) e (6), M1 é aquela que menos restritiva, considerando-se assim
necessária e apta para a próxima etapa de avaliação da máxima da proporcionalid ade. Nas
hipóteses (3) e (8), M2H é a menos restritiva, acarretando na desnecessidade e
desproporcionalidade de M1, e, consequentemente, na decretação de sua invalidade.
120
As hipóteses (4) e (7) poderiam suscitar dúvidas uma vez que estabelecem uma
igualdade entre as medidas ou uma combinação de resultados, em tese, favorável à M2H.
Ainda assim, deve-se considerar M1 necessária. A superioridade de adequação é
irrelevante, já que o basta é a contemplação das intenções originais do ato. E no caso de
igualdade entre as medidas, como já anunciado, mais uma vez vale aqui vale a presunção
de validade do ato e o respeito à competência conferida ao poder público.
A presunção de validade vale também para casos duvidosos trazidos pelas
hipóteses (5) e (8) independentemente do exame de adequação realizado. Nas situações
nas quais o examinador não conseguir auferir qual das duas medidas é menos restritiva,
M1 será sempre considerada necessária. 391
Por fim, as hipóteses (10) e (11) representam as situações nas quais há uma m edida
alternativa concreta de adequação igual ou superior à medida adotada. Como visto, nestes
casos é irrelevante a comparação de restrição, sempre se considerando M1 desnecessária.
Em conclusão, pode se estabelecer a seguinte regra: uma medida do poder público sempre
será necessária quando não houver medida alternativas existentes igualmente adequadas e
medidas alternativas hipotéticas igualmente adequadas que evidentemente não consagrem menor
restrição de direitos fundamentais.
4.4.2.3 Aplicação prática
Sob um ponto de vista pragmático, a máxima parcial da necessidade é constituída
por uma etapa inicial investigativa de medidas alternativas (exame de igualdade de
adequação) e uma etapa sucessiva de crítica à medida adotada pelo poder público (exame
comparativo de restrição).
No primeiro momento, o foco do examinador é descobrir medidas alternativas
igualmente idôneas para o fim almejado pelo autor do ato. Vasculha-se o ordenamento
jurídico em busca de medidas já existentes e o conhecimento humano de maneira a
encontrar algum ato alternativo possível de ser praticado pelo mesmo sujeito que praticou
a medida em questão, ou seja, algum ato plausível e que esteja dentro de sua competência.
391
Neste trabalho, a abordagem realizada da máxima da proporcionalidade como um instrumento da
proibição de excesso. Caso se considere, também, uma outra face da proporcionalidade, como proibição
de insuficiência/deficiência,
121
No segundo momento, mais que um simples comparativo, trata-se de um teste de
falseamento da escolha realizada pelo sujeito competente. A comparação não é tem como
fim estabelecer uma simples gradação de intensidade de restrição de direitos
fundamentais. Ela adota a medida praticada como um referencial fixo e que goza de
presunção de correição, devendo-se buscar, comparativamente a ela, medidas igualmente
adequadas já existentes ou hipotéticas que menos restrinjam direitos fundamentais e,
assim, quebrem a presunção. A medida adotada é a priori necessária, somente não o sendo
de conseguir se comprar a existência de uma medida alternativa que evidentemente
demonstre a sua desnecessidade.
Tratando-se a máxima da proporcionalidade de um teste prático, sempre útil o
delineamento de exemplos para demonstrar a sua aplicação através de suas máx imas
parciais.
A ADIn 855-2 pode ser aqui retomada. Considerada adequada a imposição de
pesagem dos botijões diante do consumidor, é possível submetê-la à máxima parcial da
necessidade. A investigação por uma medida alternativa foi facilitada pela Advocaci a
Geral da União que aponta, em sua manifestação no processo, uma medida prevista na
própria ordem jurídica vigente: a Administração Federal, por meio do INMETRO 392, prevê
mecanismos de controle de botijões e cilindros de fornecimento de gás.
Uma vez identificada a medida alternativa cumpre avaliar se ela possui equivalente
adequação para submetê-la a comparação da restrição à direitos fundamentais. O
mencionado controle realizado pelo INMETRO se dá por amostragem dos botijões. É uma
medida sem sombra de dúvidas útil, mas que não guarda o mesmo grau de probabilidade
de contribuição para a proteção do consumidor criada pela pesagem presencial. Enquanto
a pesagem efetivamente protege cada consumidor individualmente, a fiscalização por
amostragem do INMETRO somente atinge parte dos botijões, intimidando muito menos a
venda a menor de gás.
Inadequada a medida alternativa de fiscalização do INMETRO, configura-se a
hipótese (1) do quadro, sendo irrelevante o fato de que esta medida consagra uma menor
restrição à liberdade de exercício profissional das empresas que comerciam gás liquefeito
de petróleo. Independente do exame comparativo de restrição, a imposição da pesagem
presencial dos botijões é uma medida necessária.
392
Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial
122
Como no exemplo acima nem se fez necessário o exame comparativo de restrição
para se decretar necessária a medida. Um caso em que este exame se fez necessário foi o
enfrentado pelo Tribunal Constitucional Espanhol na STC 66/1995 sobre o direito de
reunião393. A situação problema foi a seguinte: centrais sindicais planejaram uma
manifestação em uma praça de Madri para apoiar uma negociação a ser realizada com
entidades financeiras. Comunicaram o ato ao governo que por sua vez decidiu proibir a
manifestação alegando o colapso no tráfego de veículos que seria causado pela
concentração humana. 394
Configura-se, assim, uma restrição ao direito de reunião com o intuito de proteger
o funcionamento do sistema viário urbano. Partindo do pressuposto de que a medida é
adequada, pode-se cogitar como medida alternativa igualmente adequada a fixação de
horários e locais possíveis para realização da manifestação que não trouxessem
implicações ao tráfego urbano.
Essa medida é igualmente adequada à preservação do funcionamento e segurança
do tráfego, o que permite comparar o grau de sua restrição ao direito de reunião. A priori é
de se causar a impressão que fixação de horários é medida menos restritiva, afinal,
permite a ocorrência da manifestação. Todavia, o que se constata é uma igualdade de
restrição.
A manifestação foi marcada no horário da negociação e na praça em que se
concentravam as sedes de muitas das principais entidades financeiras do país. Determinar
a ocorrência da manifestação em outro local e/ou horário frustraria as intenções de dita
manifestação de igual maneira que uma proibição de realização.
Desta maneira, constata-se que a medida alternativa detém igualdade de adequação
e apresenta o mesmo grau de restrição do direito fundamental de reunião. Aqui se
configura a hipótese (3) do quadro esquemático. Diante de igualdade de restrição a
medida adotada pelo poder público dever ser considerada necessária por respeito à
vontade da autoridade competente e presunção de validade de seus atos.
Por fim, pode se encontrar também de julgamentos do Tribunal Constitucional
Espanhol (STC 141/1988) uma situação na qual o ato praticado pelo poder público falha
393
394
O que se toma aqui é somente o caso e não o julgamento em si. Como já alertado a proposta de anális e
dos direitos fundamentais e consequentemente da proporcionalidade neste trabalho se dá à luz do
ordenamento jurídico pátrio.
Sobre o caso, cf. LÓPEZ GONZALES, José Luis. A propósito de la STC 66/1995, de 8 de mayo, en
torno a los límites al derecho de reunión. Revista española de derecho constitucional: Madrid, Ano nº
16, Nº 48, 1996, pp. 241-250.
123
na avaliação da máxima parcial da necessidade, sendo considerado desproporcional e
inválido. Trata-se de um artigo de uma lei do imposto de transmissões patrimoniais que
impôs: “nenhum documento que contenha atos ou contratos sujeitos a este imposto se
admitirá ou surtirá efeito em Tribunal, Repartição ou Registro público sem que se
justifique o pagamento, isenção ou não sujeição”. 395
A imposição de comprovação de regularidade tributária sob pena de ineficácia no
processo é adequada a fomentar a fiscalização e imposição de pagamento do imposto, mas
não é alternativa menos restritiva do acesso à justiça. Diante da falta de pagamento, a
comunicação por parte do juiz às autoridades tributárias se apresenta como uma
alternativa igualmente adequada e que em nada restringe o direito a uma tutela judicial
efetiva. Como há uma medida alternativa adequada e menos restritiva o referido artigo se
faz desnecessário, como demonstra a hipótese (4) do quadro.396
4.4.3 Proporcionalidade em sentido estrito
A adequação e a necessidade, através de seus exames fundados em questões
empíricas, representam as máximas parciais da proporcionalidade que se ocupam em
analisar as possibilidades fáticas de realizar o mandado de otimização de um determinado
princípio e consequente possibilidade de restrição de um princípio colateral.
Ao ver de alguns autores 397 essas duas regras seriam suficientes para apuração da
proporcionalidade de uma medida, bastando que ela seja adequada e necessária para ser
reputada proporcional. Essa não parece ser a medida mais acertada, afinal é possível
cogitar medidas adequadas e necessárias que prima facie se apresentam intervenções
estatais indevidas. Ilustre-se.
Imagine-se que, com o intuito de combater o contágio da AIDS – proteção à saúde
pública –, o Governo impusesse que todos os indivíduos que se encontrassem em território
se submetessem a um teste obrigatório para detecção do vírus HIV e que os soropositivos
395
396
397
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 748, nota 251.
Esta foi a decisão da corte espanhola, mas que é plenamente compatível com o Direito brasileiro.
Na doutrina brasileira, notadamente DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 178-201.
124
fossem identificados com uma marca indelével – restrições à intimidade, à imagem e à
liberdade de ação –.
A medida em questão é, sem sombra de dúvidas, adequada, por colaborar com o
objetivo almejado, e necessária, pois se faz difícil imaginar uma medida alternativa tão
adequada quanto e menos restritiva de direitos fundamentais. Agora, ainda exitosa na
avaliação no exame da adequação e da necessidade, há de se questionar: tal medida deve
ser considerada válida?
Intuitivamente, a resposta negativa se impõe. A medida é demasiada drástica. Ela
deflagra sérios prejuízos em múltiplos direitos fundamentais (intimidade, imagem e
liberdade) em prol de uma vantagem a um bem coletivo (saúde pública) que não compensa
tamanhos sacrifícios. Aqui se contraria uma ideia basilar da compreensão humana que
muito bem foi transposta para economia no critério Kaldor-Hicks: “uma decisão, mediante
a qual se afeta pelo menos a uma pessoa, deve ser executada se é possível compensar os
prejuízos que se causa aos afetados com os ganhos que obtêm os favorecidos” 398.
Desta maneira, com intuito de se coibir tais situações indevidas consagradas por
medidas adequadas e necessárias se impõe um terceiro estágio de avaliação, que reveste
esta resposta a priori intuitiva de característica e fundamentação jurídica: a
proporcionalidade em sentido estrito. Esta terceira máxima parcial da proporcionalidade
estabelece a regra de que “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um
princípio, tanto maior será a importância da satisfação do outro” 399.
É a proporcionalidade em sentido estrito uma decorrência da compreensão dos
princípios como mandados de otimização. Ela representa a avaliação das possibilidades
jurídicas de realização do objetivo perseguido ou decorrente do princípio, uma vez que,
como direitos prima facie de caráter amplo e irrestrito, sempre colidem com outros
princípios.
Em decorrência disto, surgem âmbitos específicos – evidenciados especialmente
por casos concretos – nos quais surgem dois ou mais mandamentos de otimização
antagônicos entre si. É preciso, então, ponderar/sopesar os princípios em qu estão para
determinar qual será realizado e qual não será nesta situação específica, de maneira que a
398
399
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 741.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 593. Ou nas
palavras de Bernal Pulido, “a importância da intervenção no direito fundamental deve estar justificada
pela importância da realização do fim perseguido”. (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2007, p. 763).
125
não-realização de um princípio seja justificada pela importância da realização do outro.
Como se pode se ver, a proporcionalidade em sentido estrito é nada mais do que a
aplicação da técnica de ponderação/sopesamento dos princípios colidentes.
4.4.3.1 Procedimento de aplicação
A proporcionalidade em sentido estrito é uma avaliação comparativa que busca
atestar a equivalência entre a importância da realização de um objetivo conexo a um
princípio e a restrição a um direito fundamental – por natureza, também fundado por um
princípio –. O sopesamento dos princípios envolvidos deve mostrar um equilíbrio entre os
dois princípios ou uma inclinação favorável ao princípio realizado para que a medida
submetida
ao
exame
da
proporcionalidade
seja
considerada
proporcional
e,
consequentemente, válida.
Da mesma forma que nas outras máximas parciais, o respeito à separação dos
poderes demanda um resultado evidente para que a medida seja considerada
desproporcional. Isto significa que havendo dúvida sobre a primazia da importância do
objetivo perseguido em relação à restrição causada a um direito fundamental, deve a
medida ser considerada proporcional. Somente quando evidente o sobrepujamento dos
impactos das restrições em relação aos benefícios da medida é que haverá
desproporcionalidade. O judiciário somente pode invalidar medidas discricionárias de
outros Poderes em caso de flagrante ilegalidade.
A estruturação do procedimento de apuração da proporcionalidade em sentido
estrito de uma medida é, em tese, simples, se constituindo em três etapas. O primeiro
passo é averiguar a importância da realização do princípio que se objetiva com a medida.
O segundo passo é apurar o grau de não realização ou afetação dos princípios ligados ao
direito fundamental restrito. Finalmente, deve se contrapor as duas investigações de modo
a definir se a importância do fim perseguido justifica as restrições a direitos fundamentais
ocasionados.400
400
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 594. Alexy, em
verdade, inverte a ordem das duas primeiras etapas, o que é indiferente, pois são independentes uma da
outra.
126
Os dois primeiros passos representam uma mesma tarefa em âmbitos distintos. Ela
se resume a uma aferição da magnitude da interferência em princípios – ou mais
precisamente no direito prima facie ou bem coletivo por ele garantido –, de um lado a
realização, de outro a afetação.
Obviamente, esta tarefa não é uma medição em grandezas racionais, afinal
realização e afetação nos princípios se dá no plano abstrato ao qual pertencem as normas e
direitos. Todavia, é possível se fazer uma mensuração valorativa dos efeitos causa dos,
como faz, por exemplo, Alexy escalonando a realização e a afetação em três níveis: leve,
moderada e séria.401
Como critérios para referenciar esta mensuração, servem aqueles utilizados nas
etapas da máxima parcial da necessidade: material, temporal, espacial, pessoal e
probabilístico.402 Na avaliação da importância da realização, quanto mais amplo forem os
resultados destes critérios, mais importante ela é. Já na restrição, menor será o grau de
afetação do direito fundamental quanto mais restritos forem os resultados.403
A terceira e última etapa se configura a mais relevante. Nela ocorrerá efetivamente
a ponderação/sopesamento dos princípios envolvidos na situação concreta. A
contraposição entre as magnitudes encontradas nos passos anteriores é o cerne da
ponderação realizada, mas a elas devem acrescer alguns modificadores que atribuem mais
peso a algum dos princípios em jogo, conferindo-lhe uma denominada precedência prima
facie404.
401
402
403
404
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 595. Sendo que
leve também equivale a “reduzido” ou “fraco”, e sério a “elevado” ou “forte”. ( ibidem, pp. 599-600).
Alexy não se resume a escalonar a intensidade da intervenção, criando a partir um complexo sistema
lógico-matemático para apuração da proporcionalidade em sentido estrito (ibidem, pp. 600-611). Em
que pese tal procedimento revestir a proporcionalidade em sentido estrito de uma evidente
racionalidade, há de concordar com a reflexão de Virgílio Afonso da Silva: “não é possível pretender
alcançar, com o procedimento de sopesamento, uma exatidão matemática, nem substituir a
argumentação jurídica por modelos matemáticos e geométricos. Esses modelos podem, quando muito,
servir de ilustração, pois a decisão jurídica não é nem uma operação matemática, nem puro cálculo.
Mais importante que buscar fórmulas matemáticas é a busca de regras de argument ação, critérios de
valoração ou fundamentação de precedências condicionadas”. (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos
Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 176).
Cf. itens 4.5.2.1 e 4.5.2.2.
Em sentido semelhante, mas com critérios próprios BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2007, p. 769.
As precedências prima facie aqui estabelecidas são gerais, potencialmente aplicáveis a todos os
princípios. Todavia, é possível também se estabelecer um catálogo de precedências prima facie em
âmbitos específicos. Assim, por exemplo, desenvolvendo precedências prima facie na colisão entre
direitos fundamentais e autonomia privada, cf. STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a
direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, pp.220-228.
127
O primeiro e mais elementar desses modificadores é a ponderação em abstrato do s
princípios em questão. Independentemente do caso concreto, é possível sopesar os
princípios em tela e constatar que um é mais relevante que o outro abstratamente. Por
exemplo, contrapondo vida e propriedade, faz-se nítido que a primeira possui prevalência,
recebendo uma precedência prima facie na ponderação em um caso concreto. Por fim,
importante ressaltar que a ponderação em abstrato não deve sempre estabelecer uma
relação de precedências entre dois princípios, mas somente quando esta for evidente.
Além deste, é possível apontar mais quatro condições de precedência prima facie
decorrentes dos princípios basilares do Estado brasileiro (arts. 1º a 4º, CF):
a) Princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput): uma das
características essenciais do Estado Democrático de Direito é consagração do
homem como fim da atividade estatal. Isto impõe a necessidade de se levar o
indivíduo a sério como indivíduo. Em decorrência disto, se pode afirmar uma
primazia prima facie dos princípios que consagram direitos individuais (ou
subjetivos) em relação àqueles que abarcam bens coletivos. 405
b) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III) 406: ao contrário do que
sustentam alguns, nem todos direitos fundamentais e princípios deles fundantes
decorrem da proteção à dignidade da pessoa humana 407. Todavia, aqueles
princípios que derivam deste princípio basilar ganham precedência em relação
àqueles que não possuem esta característica. 408
c) Princípio da separação dos poderes (art. 2º): quando atos do Poder Executivo e
Legislativo submeterem-se ao exame de proporcionalidade pelo Judiciário, os
princípios que se buscam realizar com a medida possuem precedência prima
facie.
405
406
407
408
Consagrando a primazia prima facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos, A LEXY, Robert.
Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso. Estudos para a
filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 197.
Para um panorama da compreensão jurídica da dignidade da pessoa humana, cf. MELLO, Sebástian
Borges Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamenta da imposição de pena a
um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: Editora JusPodivm, 2010,
pp. 39-51.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 97. Para uma abordagem sobre
dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, cf. ibidem, pp. 96-113.
Destacando o maior peso conferido pela conexão com o princípio da dignidade da pessoa humana,
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 778 -779.
128
d) Princípio democrático (art. 1º, p.u.). Os atos do Poder Legislativo possuem
precedência prima facie adicional àquela já conferida pelo princípio da
separação dos poderes, uma vez que são consagradores do processo
democrático.
Por fim, cumpre ressaltar que a precedência prima facie quer se reportar ao fato de
que essa precedência não é definitiva, não existindo ponderações com resultados já
definidos no plano abstrato. A precedência prima facie apenas confere uma maior
importância a um dos princípios em questão, demandando um peso ainda maior do que
inicialmente necessário para que o princípio contraposto receba uma maior contemplação
na ponderação.
4.4.3.2 Críticas à proporcionalidade em sentido estrito
A ponderação/sopesamento é a fonte das críticas à proporcionalidade em sentido
estrito. Aqui se unem os críticos da ponderação e/ou adeptos de uma compreensão bifásica
da proporcionalidade (adequação e necessidade) para se oporem a necessidade desta
terceira etapa na proporcionalidade sob duas principais alegações, dentre outras menores
e/ou derivadas409: a) a de violar o princípio da separação dos poderes; e b) de ser marcada
pelo subjetivismo.
A proporcionalidade é um instrumento de controle de intervenções estatais por
parte do Judiciário, lhe oportunizando invalidar, além de seus próprios atos em instâncias
inferiores, atos do Poder Legislativo e Executivo. Até então, nenhum problema, afinal
detêm o Judiciário competência constitucional para tanto. Todavia, a aceitação da máxima
da
proporcionalidade
em
sentido
estrito
representaria
uma
interferência
na
discricionariedade dos demais Poderes.
Segundo alegam Dimoulis/Martins, críticos da proporcionalidade me sentido
estrito, seria ela dotada de critérios objetivos-formais para o questionamento da medida
adotada por parte do Poder Judiciário. “Do ponto de vista material, os direitos
fundamentais são heterogêneos e isto impede um sopesamento que só seria possível entre
409
Para uma visão mais ampla das críticas à ponderação, cf. SARMENTO, Daniel. A ponderação de
interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 141-152.
129
elementos comensuráveis” 410. A suposta invalidade do ato se daria “por simples motivo de
discordância ou inconveniência política” 411 consagradas nas falsas ponderações realizadas
pelo julgador.
A proporcionalidade em sentido estrito violaria, então, o princípio da separação
dos poderes por dar “azo à usurpação da competência de decisão política própria dos
órgãos do Poder Legislativo [e Executivo] por órgãos do Poder Jurisdicional”, devendo,
por isso, ser rechaçada a sua existência e utilização. 412
Destas considerações sobre uma suposta violação à separação dos poderes é
possível se extrair a segunda crítica apontada, o subjetivismo da técnica de
ponderação/sopesamento. A ausência de referenciais objetivos para a sua aplicação,
somado
à
incomensurabilidade
dos
direitos
fundamentais
despiria
a
ponderação/sopesamento de qualquer racionalidade em sua metodologia.
A ponderação/sopesamento seria um completo e nefasto decisionismo judicial. Ela
configuraria um mecanismo que confere uma carta em branco para os juízes julgarem o
que bem entenderem e ao seu total bel-prazer. A proporcionalidade em sentido estrito
careceria de “critérios seguros que possam afastar a discricionariedade de seu
aplicador”413.
As críticas realizadas guardam certa relevância, por trazerem à ribalta duas
questões
às
quais,
sem
sombra
de
dúvidas,
deve
guardar
pertinência
a
ponderação/sopesamento realizada pelo Judiciário. Todavia, o conteúdo em si das críticas
devem ser rechaçadas pelo exagero e desvirtuamento da proposta da proporcionalidade em
sentido estrito. Como ambas as críticas guardam um elo entre si é possível as analisar e
contestar de forma conjunta.
O ponto de partida de refutação às críticas deve partir da questão subjetivismo.
Inicialmente, cumpre destacar que o subjetivismo nas decisões judiciais não é um
problema, pelo contrário, é a elas inerente. Não existe interpretação e aplicação do direito
desprovida de subjetivismo em maior ou menor grau. Até mesmo a interpretação da letra
da lei está imersa em vários espaços de discricionariedade compreensiva, afinal o sentido
410
411
412
413
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 206.
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 205
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 206.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 745.
130
das palavras não é unívoco, ainda mais aquelas – e cada vez mais utilizadas – que
configuram cláusulas abertas.
Muitos destes críticos do subjetivismo da ponderação/sopesamento se apegam à
interpretação sistemática do direito como caminho para resolução de questões ligadas a
direitos fundamentais 414. Ora, o sistema de direitos fundamentais é materialmente aberto e
até mesmo aquelas disposições expressas de direitos fundamentais são sintéticas e dão
uma margem ampla de interpretação para extração de princípios ou valores delas
derivados. Não há ampla subjetividade nestas questões? E o que dizer de categorias como
limites imanentes, núcleo essencial e outras congêneres e conexas?
Curioso também notar, que alguns dos críticos à proporcionalidade em sentido
estrito415, admitem tranquilamente a utilização das máximas da adequação e da
necessidade. Argumentam eles que, diferentemente, da proporcionalidade em sentido
estrito seriam dotadas de critérios objetivos e fundadas em conhecimentos empíricos de
caráter científico ou do conhecimentos sociais geralmente aceitos.
Todavia, a adequação e necessidade são revestidas, sim, de subjetivismo. Primeiro
que o conhecimento científico não é sinônimo de certeza, ainda mais envolvendo
situações hipotéticas e projetadas para o futuro como fazem os dois citados exames. Isto
sem contar que eles são fundados em juízos valorativos com perguntas, como “que medida
realiza melhor o objetivo?” ou “que medida restringe menos o direito afetado?”.
“Perguntas como essas envolvem, necessariamente, uma valoração subjetiva por parte do
juiz”.416
Como visto, o problema não é o subjetivismo no Direito. O que deve ser combatido
é seu excesso. E isto se faz com estabelecimento de critérios – como acima expostos – e
de procedimentos – como a exigência de argumentação fundamentada das decisões e o de
sua revisão por instâncias superiores – para que possa se realizar devido o controle da
correição das ponderações/sopesamentos operados pelos magistrados. 417
A devida contenção e controle do subjetivismo é o requisito que legitima a
utilização da ponderação/sopesamento no controle de medidas estatais. E aqui, cai por
414
415
416
417
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, p. 265-279.
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 176-200.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 177
Em sentido semelhante, SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 178 e SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
131
terra a crítica à violação ao princípio da separação dos poderes. Revestida de critérios
racionais, a proporcionalidade em sentido estrito de torna uma regra válida da mesma
maneira como se considera a adequação e a necessidade.
Inclusive, é de notar que o respeito ao princípio da separação dos poderes é uma
preocupação marcante na construção de critérios metodológicos para aplicação da
proporcionalidade em sentido estrito. Como visto, é premissa de toda ponderação
realizada no exame de proporcionalidade, que a medida estatal questionada sempre goza
de uma presunção de validade.
Em decorrência disto, o princípio da separação dos poderes vem a conferir não só
um peso inicial favorável à medida (precedência prima facie), bem como a vedação de
dúvidas, só se admitindo a invalidação da medida estatal em casos evidentes. Quando s e
tratar de atos legislativos, a precedência prima facie e o rigor da análise são dotados de
magnitude ainda maior em virtude do princípio democrático que fundamenta estas
medidas.418
4.4.3.3 Aplicação prática
O procedimento de aplicação da máxima parcial da proporcionalidade em sentido
estrito já foi descrito 419, restando a apresentação de alguns exemplos práticos de aplicação.
A ADIn 855-2 ainda continua sendo de grande valia, servindo de exemplo de uma
aplicação completa da máxima da proporcionalidade. A imposição da obrigação de
pesagem dos botijões diante do consumidor já foi considerada adequada e necessária,
restando somente a análise da proporcionalidade em sentido estrito.
Tal medida consagra a realização do princípio da proteção do consumidor através
da restrição ao princípio da liberdade de exercício profissional. A magnitude da realização
do princípio é média. Ela alcança todos consumidores, sendo protegidos contra indevidos
locupletamentos, mas ainda sujeitos a desregulações das balanças e ao repasse dos cus tos
decorrentes da medida. Já a afetação ao princípio da livre iniciativa pode ser considerada
pequena. É verdade que ela traz um considerável ônus as empresas, impondo a aquisição e
418
419
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 105.
Item 4.5.3.1
132
manutenção de balanças de precisão, todavia é consabido que os custos do empresário são,
em boa parte, embutidos no preço do produto.
Ponderando os dois princípios, de início já se constata um maior peso da realização
da proteção ao consumidor. Esta ganha um modificador adicional de que o princípio da
proteção ao consumidor possui, abstratamente, um maior peso que o princípio da livre
iniciativa, sendo, inclusive, naturalmente sua limitadora.
Esse quadro que já era inteiramente favorável à medida, ganha inquestionável
evidência ao se considerar a precedência prima facie decorrente do princípio da separação
dos poderes e do princípio democrático. Desta maneira, a medida obtém pleno êxito na
avaliação da proporcionalidade em sentido estrito, devendo ser declarada proporcional. 420
George Marmelstein fornece um exemplo de uma medida que falha no exame da
proporcionalidade em sentido estrito: a lei nº 9.614/98 que autoriza o “tiro destruição”
contra aeronaves consideradas “hostis” ou “suspeitas”. 421 Essa lei consagra uma restrição
do direito fundamental à vida como forma de preservação do controle de fronteira no
combate ao tráfico de drogas e armas – princípio da segurança nacional –.
Sem sombra de dúvidas a medida legislativa é adequada e necessária. Ela traz
elevada contribuição para o objetivo proposto e se faz difícil visualizar uma medida
alternativa que seja dotada de uma igualdade, para poder questionar a sua necessidade. “A
ameaça de destruição da aeronave é, sem dúvida, o meio mais eficaz de reduzir o tráfico
de drogas e de armas pela via área”. 422
Passe-se à ponderação entre os princípios em questão. A medida consagra com
eficiência o princípio da segurança, ponde ser mensurada como grande a realização do
princípio. Já em relação à afetação do direito fundamental à vida deve ser considerada
média, pois a probabilidade de efetiva restrição da vida é diminuída pela necessidade de
se “esgotados os meios coercitivos legalmente previstos” antes do tiro destruição.
Na análise das condições de precedência prima facie, o quadro favorável à
proporcionalidade da medida é revertido. Ela ganha até chega a ganhar um pouco mais de
peso em virtude do princípio da separação dos poderes e do princípio democrático.
420
421
422
Como já mencionado o STF entendeu desproporcional a medida por ser mostrar inadequada a proteção
do consumidor diante da possibilidade de desregulação das balanças e do trabalho que daria ao
consumidor para acompanhar a pesagem no caminhão.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 385386.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 386.
133
Todavia, quando se analisa as demais condições de precedência, a proteção à vida recebe
significativo peso adicional para a ponderação.
A proteção à vida é um dos mais relevantes princípios de qualquer ordem jurídica,
praticamente, desde sempre adquirindo precedência em virtude da ponderação em
abstrato. Essa precedência ainda vem ser reforçada pelos princípios basilares do Estado
Democrático de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana, que, inquestionavelmente,
possuem maior relevância que os princípios da separação dos poderes e democrático. A
ponderação mostra que a importância da realização do princípio não justifica a restrição
ao direito fundamental, impondo a sua invalidação.
4.5 CRÍTICA A APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE NO BRASIL
A máxima da proporcionalidade tem sido alvo de diversas obras (direta e
incidentalmente), fazendo-se um tópico constante de abordagens sobre a realização de
princípios, restrição de direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, dentre
outros. A expansão da atenção a esta fundamental categoria jurídica não se resume a
doutrina, sendo expressamente mencionada em decisões do Supremo Tribunal Federal há
praticamente duas décadas 423.
Todavia esta fartura de utilização da máxima da proporcionalidade não só tem
contribuído para uma maior difusão e impulso ao seu estudo, mas, infelizmente, tem
ocasionado questões nada salutares, das quais três merecem uma atenção especial: a) o
quiproquó entre proporcionalidade e razoabilidade; b) a sua aplicação displicente nos
tribunais pátrios, inclusive no Pretório Excelso; e c) a compreensão inadequada na
doutrina penal.
423
Todavia, o seu certe de contenção de excessos de atos do poder público é mais antiga, apontando Gilmar
Mendes como marco a decisão no RExt 18.331 de relatoria do Min. Orozimbo Nona to (1953).
(MENDES, Gilmar Ferreira. Limitações dos Direitos Fundamentais. IN: MENDES, Gilmar Ferreira,
COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4.
ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 353)
134
4.5.1 Quiproquó entre proporcionalidade e razoabilidade
É um fato recorrente na doutrina e jurisprudência pátria 424 a equiparação entre
proporcionalidade e razoabilidade, sendo considerados termos sinônimos. Bastante
ilustrativa é afirmação de Suzana de Toledo Barros: "O princípio da proporcionalidade,
[...] como uma construção dogmática dos alemães corresponde a nada mais do que o
princípio da razoabilidade dos norte-americanos"425. Isto tem se desdobrado em outras
questões, como, por exemplo, fundamentar a máxima da proporcionalidade na ideia de
devido processo legal.
Tal postura se mostra totalmente equivocada. 426 É bem verdade que ambas as
máximas surgem como instrumento de contenção de abusos do poder estatal, todavia
guardam eles diferenças de origem e de estrutura.
Inicialmente, o seu nascedouro jurisprudencial se deu, efetivamente, não só em
países distintos, mas também em famílias jurídicas diversas. A proporcionalidade surge no
Civil Law em meio à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão 427. Já a
razoabilidade foi desenvolvida no Common Law, inicialmente, na Inglaterra a partir de
1948428.
Conforme reporta Virgílio Afonso da Silva, emblemática para constatação desta
não-identidade dentro das famílias jurídicas é o debate sobre a adoção do Human Rights
Act de 1998 na Inglaterra. Foi a partir daqui que teria se iniciado o interesse da doutrina
inglesa sobre a proporcionalidade. Justamente a falta de equivalência, gerou discussões
sobre “qual o papel que a regra da proporcionalidade deverá desempenhar ao lado do
princípio da irrazoabilidade ou, até mesmo, se aquela deverá substituir este” 429.
424
425
426
427
428
429
Por exemplo, ADIn 173-6 : “a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade
e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de
créditos tributários)”.
BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 57.
Críticos à equiparação entre as duas categorias jurídicas: SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e
o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798, 2002, pp. 28-32; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e
discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 189-190;
ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001, pp. 29-31.
Cf. item 4.1.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 30.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 31.
135
Já em relação a estruturas, representa cada uma das máximas uma análise distinta,
podendo haver medidas que consagrem uma regra, mas que contrarie outra. “Há decisões
na Corte Européia de Direitos Humanos expressamente nesse sentido, ou seja, decidindo
pela desproporcionalidade de uma medida, mesmo admitindo a sua razoabilidade” 430.
A proporcionalidade é, como visto, um procedimento estruturado em três etapas
específicas destinado ao controle de atos estatais através da avaliação das relações entre
princípios travada. Assim, se busca averiguar se é devida uma intervenção em direitos
fundamentais através de análises individuais-comparativas da adequação para contribuição
a um princípio e a necessidade da restrição a um direito e uma análise confrontativa da
importância de cada uma delas para apuração de uma “justa medida” 431 entre as duas
questões.
Já a razoabilidade não é dotada de estrutura específica alguma, nem se ocupa de
análises sobre medidas relativas a fins ou realizações relativas a afetações de princípios.
Trata-se de um exame mais simples, mais focado em questões de equidade, consignado no
teste Wednesbury, como também é conhecido na Inglaterra: “se uma decisão [...] é de tal
forma irrazoável, que nenhuma autoridade razoável a tomaria, então pode a corte
intervir”432.
Assim, como destaca Humberto Ávila, a razoabilidade analisa a validade de
aplicação de uma medida “não com base em uma relação meio-fim, mas com fundamento
na situação pessoal do sujeito envolvido”. Dedica-se, única e exclusivamente, a análise
das particularidades ou excepcionalidades de uma situação individual concreta. 433
4.5.2 A aplicação jurisprudencial displicente ou sobre a teoria da katchanga
A confusão também por parte da jurisprudência já representa um sério gravame à
correta e devida aplicação da máxima da proporcionalidade. Ela, também, por si só,
430
431
432
433
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 31.
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 270.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 30.
ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001, p. 29.
136
acarreta no fato de ignorar toda apurada metodologia inerente ao exame da
proporcionalidade. Todavia, este fenômeno não se deriva desta única causa, constatandose uma verdadeira displicência na aplicação jurisprudencial da proporcionalidade.
Como bem relata Virgílio Afonso da Silva, é possível encontrar na jurisprudência
pátria – inclusive no STF – inúmeras decisões que fundamentam a invalidação de um ato
na proporcionalidade sem realização minuciosa das etapas e argumentações que são a ela
inerentes. Somente com a evocação da fórmula “à luz do princípio da proporcionalidade
ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional” a medida pode ser
cassada. Uma complexa regra jurídica passa ser desenvolvida em um pensamento
simplista: 1 – a Constituição consagra a proporcionalidade, 2 – o ato questionado não
respeita essa exigência, 3 – logo ele é inválido.434
Desta forma, a proporcionalidade deixa de ser uma sistemática categoria da
dogmática jurídica dos direitos fundamentais para se transformar em um instrumento de
retórica. Uma expressão mágica que detém o poder de revestir de legitimidade a decisão
tomada pelo julgador. George Marmelstein conseguiu ilustrar bem este fenômeno com
base na anedota da katchanga:
Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no
canto do salão principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria
uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico,
perguntou se ele não desejaria jogar.
- Temos roleta, blackjack, texas holden‟ e o que mais lhe interessar, disse
o dono do Cassino.
- Nada disso me interessa, respondeu o cliente. Só jogo a Katchanga.
O dono do cassino perguntou para todos os crupiês lá presentes se algum
deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ninguém sabia que diabo de
jogo era aquele.
Então, o dono do cassino teve uma idéia. Disse para os melhores crupiês
jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras
para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as técnicas
básicas, tentariam extrair o máximo de dinheiro possível daquele “pote
do ouro”.
E assim foi feito.
Na primeira mão, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou: “Katchanga!”
E levou todo o dinheiro que estava na mesa.
Na segunda mão, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente
limpou a mesa.
Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de
Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrédulos e confusos crupiês.
434
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002, p. 30.
137
De repente, um dos crupiês teve uma idéia. Seria mais rápido do que o
homem rico. Assim que as cartas foram distribuídas, o crupiê
rapidamente gritou com ar de superioridade: “Katchanga!”
Já ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz
mansa mas segura, disse: “Espere aí. Eu tenho uma Katchanga Real!”. E
mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa…
(...)
No
fundo,
a
idéia
de
sopesamento/balanceamento/ponderação/proporcionalidade
não está
sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas
justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a
simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente
para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é
a katchanga real!435
A utilização da proporcionalidade como um mero instrumento de retórica, acaba
por desvirtuar totalmente a sua missão de controle da racionalidade das intervenções em
âmbitos de direitos fundamentais. A sua aplicação prática consagra o subjetivismo e
decisionismo que ela tanto se empenha em refutar no plano teórico em relação à
ponderação/proporcionalidade em sentido estrito. Trata-se, infelizmente, de um fenômeno
nefasto à própria missão de proteção dos direitos fundamentais que com a
proporcionalidade se busca alcançar.
4.5.3 A compreensão inadequada em meio à doutrina penal
Raras são as abordagens no campo teórico penal que traçam uma devida
compreensão da máxima da proporcionalidade, trabalhando com as suas três máximas
parciais e correspondentes conteúdos 436. A doutrina penal muita vezes aparenta ter
estacionado na época de Cesare Beccaria, compreendendo a proporcionalidade como uma
435
436
MARMELSTEIN, George. Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga. Direitos Fundamentais
(Blog), 18 set. 2008. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net>. Acesso em 01 mar 2011.
Na doutrina nacional, merecem referência SARLET, Ingo Wolfgang. Breves notas a respeito dos limites
e possibilidades da aplicação das categorias da proibição de excesso e de insuficiência em matéria
criminal: a necessária e permanente busca da superação dos fundamentalismos hermen êuticos. IN:
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Interpretação constitucional: reflexões sobre (a nova)
hermenêutica. Salvador: Editora JusPodivm, 2010; e FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a
dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, pp. 155 e ss.
138
relação de proporção entre o delito e a pena. É muito recorrente, inclusive, se enc ontrar
entre o rol de princípios penais, esta versão penal da proporcionalidade. 437
Não é nem possível se alegar em defesa de dita postura a questão se tratar de
categorias jurídicas homônimas, pois é feito uso de elementos e conceitos da máxima da
proporcionalidade neste princípio da proporcionalidade da pena, como, por exemplo,
ponderação: “o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação
sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do
fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena)” 438.
Veja-se o quanto é equivocada esta sentença. Primeiro que para a fixação da pena o
bem jurídico afetado não é referencial do quantum de privação da liberdade. O que se
avalia é a reprovação da conduta – gravidade do fato como bem se aponta –, sendo o
principal referencial a culpabilidade. Esclarecido isto, não se pode falar em ponderação
entre gravidade do fato e gravidade da pena. Ponderação é uma técnica jurídica para
solução de colisão de princípios.
Esta inadequada compreensão da proporcionalidade é encontrável também já
jurisprudência, tornando-se ainda mais grave quando combinada com a confusão com a
proporcionalidade e a aplicação displicente. Tal situação deveras problemática é
encontrável na jurisprudência do STF na análise da constitucionalidade da receptação
qualificada (art. 180, §1º), um dos raros julgamentos da Corte Suprema sobre a
constitucionalidade de uma norma penal incriminadora. 439
Não se quer aqui sustentar que não existe uma obrigação de correspondência entre
o delito e a pena cominada, seja abstratamente, seja in concreto. Todavia, não corresponde
tal exigência à máxima da proporcionalidade, nem dela é decorrente. Máxima da
437
438
439
Por exemplo, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. I. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009,
p. 77.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 67.
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 180, § 1º DO CÓDIGO PENAL.
CONSTITUCIONALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta descrita no § 1º do art. 180 do
Código Penal é evidentemente mais gravosa do que aquela descrita no caput do dispositivo, eis que
voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial, que, pela própria atividade profissional,
possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria ilícita. 2. Não obstante a falta de
técnica na redação do dispositivo em comento, a modalidade qualificada do § 1º abrange tanto do dolo
direto como o dolo eventual, ou seja, alcança a conduta de quem "sabe" e de quem "deve saber" ser a
coisa produto de crime. 3. Ora, se o tipo pune a forma mais leve de dolo (eventual), a conclusão lógica é
de que, com maior razão, também o faz em relação à forma mais grave (dolo direto), ainda que não o
diga expressamente. 4. Se o dolo eventual está presente no tipo penal, parece evidente que o dolo direto
também esteja, pois o menor se insere no maior. 5. Deste modo, não há que se falar em violação aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como pretende o impetrante. 6. Ante o exposto,
denego a ordem de habeas corpus. (HC 97344, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,
julgado em 12/05/2009)
139
proporcionalidade e princípio da proporcionalidade das penas são categorias jurídicas
completamente distintas.
4.6 MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE E BEM JURÍDICO PENAL
A realização de um princípio deve se dar de acordo com as possibilidades fáticas e
jurídicas. Logo, a realização de um princípio pressupõe a proporcionalidade. Direitos
fundamentais são oriundos de normas com estrutura de princípios, assim, somente podem ser
restringidos com fundamento em na realização de algum princípio, o que implica em um
necessário cumprimento da máxima da proporcionalidade.
O Direito Penal pode ser visto a partir destas duas questões. Ele é a realização de
princípios uma vez que busca conferir proteção a bens jurídicos cuja otimização é imposta por
princípios constitucionais. Ele também é restrição dos direitos fundamentais a liberdade de
ação, liberdade de locomoção e imagem-atributo. Agora, independentemente do ponto de
partida que se assuma na compreensão do Direito Penal, como visto, se deve perpassar pela
máxima da proporcionalidade.
A dogmática da teoria dos direitos fundamentais demonstra que, mais que um critério
orientativo da tutela penal, a máxima da proporcionalidade é um regra inerente a concepção
de bem jurídico penal. Bem jurídico e proporcionalidade são categorias jurídicas
umbilicalmente ligadas na estrutura normativa dos princípios. Um bem jurídico penal
necessariamente decorre da operação bem jurídico + proporcionalidade.
Esta compreensão traz uma grande decorrência: somente é possível se afirmar a
existência de um bem jurídico penal a partir de casos concretos440. Confere-se assim grande
mobilidade e dialeticidade na configuração penal, pois não estabelece uma prévia existência
de um rol de bens jurídicos penais e simultaneamente impõe fortes e sérios pressupostos
configurativos e argumentativos para o seu surgimento.
440
Por caso concreto deve ser entendido aqui como um fato determinado e não necessariamente uma
situação individual e particular submetida ao poder judiciário. Caso concreto é qualquer intervenção na
realidade fática que possa ser individualizada. A criação de um ato normativo pelo legislador, membro
do executivo ou magistrado é um caso concreto. Em igual sentido, mas se restringido a decisão de
criação do legislador, SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2010, p. 140, nota 64.
140
Afirmar a proporcionalidade como pressuposto de existência de bem jurídicos penais
significa que somente há um objeto passível de ser protegido penalmente após a análise da
realidade fática e, principalmente, da colisão entre o princípio que prevê o bem jurídico,
impondo a um mandamento prima facie de proteção, e o princípio que estabelece os direitos
fundamentais prima facie à liberdade de ação, liberdade de locomoção e imagem-atributo.
Caso o resultado dessa ponderação seja favorável ao princípio que consagra o bem
jurídico, pode dizer-se que há um mandamento definitivo de sua proteção ao legislador penal
no caso concreto. Há efetivamente um bem jurídico que pode ser alçado a condição de bem
jurídico penal através da criminalização.
Por outro lado, se o resultado atestar um direitos fundamentais definitivos às
liberdades de ação e locomoção, e à imagem-atributo, estando o legislador penal proibido de
criminalizar a situação concreta delineada. O que, por conseguinte, atesta que não há, no caso,
um bem jurídico apto a receber a tutela penal.
Tudo quanto foi delineado anteriormente para a máxima da proporcionalidade é,
obviamente, válido para a sua atuação em relação às normas penais incriminadoras, que são
normas restritivas de fundamentais como quaisquer outras. Importante agora é somente
constatar nuances que surjam na sua utilização na seara penal e situações nas quais se
constatem desproporcionalidades, demonstrando a sua utilidade na limitação e controle da
atuação do legislador penal, a denominada função crítica ou de garantia.
Por fim, vale lembrar que a proporcionalidade somente pode ser auferida a partir de
uma situação concreta, no caso da tutela penal de bens jurídicos, esta medida concreta
obviamente sempre será uma lei ou dispositivo de lei penal que estabeleça a criminalização de
uma ou mais condutas.
4.6.1 Adequação
Considerar que o Direito Penal está adstrito à proteção de bens jurídicos
constitucionais, impõe estabelecer-se como fim buscado de toda lei penal incriminadora
esta proteção. Desta maneira, é possível resumir o exame da máxima parcial da adequação
à investigação se a criminalização – e consequente ameaça de pena – de uma conduta
realiza ou fomenta a proteção de bens jurídicos previstos por princípios constitucionais.
141
Há assim três elementos chaves para a configuração da adequação: a) bens jurídicos
previstos por princípios constitucionais; b) realização da proteção; e c) fomento da
proteção.
4.6.1.1 Bens jurídicos previstos por princípios constitucionais
O ponto de partida essencial para se avaliar se uma lei penal incriminadora é
adequada/idônea/conforme sempre será a necessária demonstração de que há um bem
jurídico previsto por um princípio de natureza constitucional. Devendo-se, assim,
individualizar um bem jurídico e atestar a sua previsão por um princípio constitucional.
Aqui se parte da compreensão de que bem jurídico é um dado da realidade que é
cerne de ordenação, proibição ou permissão jurídica prima facie ou definitivamente441. O
conceito de bem jurídico é totalmente aberto e vago, somente não se podendo considerar
um bem jurídico algo que não for tutelado pelo ordenamento jurídico. Assim, em termos
práticos, será extremamente difícil não haver um bem jurídico em questão.
Já a restrição a bens jurídicos previstos por princípios constitucionais é possível
estabelecer algumas balizas práticas. De uma maneira geral, os princípios constitucionais
decorrem de previsões sobre interesses/bens coletivos ou de direitos fundamentais 442.
Pode afirmar-se, então, que sempre serão bens jurídicos aptos à tutela penal aqueles
decorrentes de princípios relacionados a interesses coletivos 443 ou aqueles – individuais
e/ou coletivos – que fundamentam um direito fundamental 444.
441
442
443
444
Cf. item 3.8.2.
“Entre os princípios relevantes para decisões de direitos fundamentais não se encontram somente
princípios que se refiram a direitos individuais, isto é, que conferem direitos fundamentais prima facie,
mas também aqueles que têm como objeto interesses coletivos e que podem ser utilizados sobretudo
como razões contrárias a direitos fundamentais prima facie, embora possam ser também utilizados como
razões favoráveis a eles” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros,
2008, p. 136)
“Mais difícil é responder à pergunta acerca dos princípios relacionados a interesses coletivos. Alguns
deles podem ser atribuídos sem maiores exigências a cláusulas de restrição qualificadas; outros, por
meio de uma interpretação institucional das disposições de direitos fundamentais, podem ser atribuídos
até mesmo ao suporte fático. Outros ainda, como o princípio do Estado Social e o princípio
democrático, podem ser atribuídos, se que isso cause algum problema, a dispo sições constitucionais que
não sejam dispositivos de direitos fundamentais” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais.
São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 136-137).
“Um direito pode ser justificado geral ou em determinada situação (1) exclusivamente p or bens
individuais, (2) tanto por bens individuais como coletivos e (3) exclusivamente por bens coletivos”.
142
4.6.1.2 Realização da proteção
Para se falar que uma incriminação realiza a proteção de bens jurídicos, deve ela
inibir condutas que consagrem a afetação/prejuízo destes bens, ou seja, condutas que o
lesionem ou o coloquem em risco, seja concretamente, seja abstratamente. Trata-se aqui
do conteúdo veiculado pela doutrina penal sob a alcunha de princípio da lesividade ou
ofensividade445 (nullum crimen sine iniuria).
A admissão de condutas que somente colocam o bem jurídico em risco é totalmente
admissível, uma vez que o exame de adequação não foca o grau de contribuição, mas a
mera possibilidade de fazê-lo. Desta maneira, somente poderá ser considerada
desproporcional um conduta que não apresentar algum curso causal hipotético plausível
que possa resultar na afetação de um bem jurídico.
O baixo risco de lesão a um bem jurídico, todavia, não é irrelevante à
proporcionalidade, podendo ser utilizado com fator desfavorável à intervenção penal na
ponderação realizada na máxima da proporcionalidade em sentido estrito.
4.6.1.3 Fomento da proteção
Obviamente, a criminalização de condutas que representam a ofensa a bens
jurídicos se mostram, em tese, como as mais adequadas para a sua proteção, todavia, não
necessariamente a elas se resumem. É possível também cogitar a criminalização de
condutas acessórias que não pertencem a um curso hipotético, mas que facilitam ou
estimulam o cometimento de outros crimes, estes sim consagradores de cursos causais
lesivos.
Estas condutas não realizam a proteção em um bem jurídico em si, mas a sua
contenção representa um fomento à proteção de bens jurídicos por criarem óbices
445
(ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso.
Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, pp. 177-178).
Especificamente sobre o assunto, GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; e D´AVILA, Fabio Roberto. Teoria do crime e ofensividade. O
modelo de crime como ofensa ao bem jurídico. IN: D´AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em Direito
Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
143
adicionais à execução e exaurimento de delitos ou por inibirem estímulos a condutas
criminais. Como exemplos, há o crime de lavagem de capitais e aqueles tutelados no
Código Penal sob o falso bem jurídico paz pública (arts. 286 a 288, CP): incitação ao
crime, apologia de crime ou criminoso e quadrilha ou bando.
4.6.1.4 Exemplos de criminalizações inadequadas
Dois exemplos de dispositivos incriminadores de lei penais que falham no exame
da máxima parcial da adequação são a) a constelação de criminalizações de condutas
meramente imorais; e b) o crime de gestão temerária.
a) Criminalizações de condutas meramente imorais
A moral, costumes e ideologias podem configurar bens jurídicos ao contrário do
que sustenta a doutrina penal. Bens jurídicos, afinal são dados da realidade, bastando que
se lhe confira tutela jurídica para que sejam alçados a condição de bens jurídicos.
Moral, costumes e ideologias não podem ser tutelados penalmente porque não são
bens jurídicos previstos por princípios. Em verdade, em modelos que concebam o
pluralismo cultural e ideológico, com respeito às diferenças e minorias como o consagrado
pelo Estado Democrático de Direito, a tutela penal destes interesses resta proscrita. Na
ordem constitucional brasileira, são emblemáticas neste sentido a vedação a discriminação
de qualquer espécie como objetivo fundamental do Estado brasileiro (art. 3º, IV, CF) e a
consagração da liberdade de crença e consciência como direito fundamental (art. 5º, VI,
CF).
Como o Código Penal brasileiro é datado de 1940, algumas criminalizações foram
fundadas em questões de moral e “bons costumes” que eram impostas culturalmente
naquela época. Parte delas já foi revogada, como o adultério (art. 240) e a sedução (art.
217).
Outras
já
foram
adequadas
a
verdadeiros
bens
jurídicos,
como
a
liberdade/autodeterminação sexual, exemplo: crime casa de prostituição (art. 229, CP).
Todavia, ainda remanescem algumas, como os crimes de mediação a servir a lascívia de
144
outrem (art. 227, caput, CP), favorecimento da prostituição (art. 228, caput, CP), ato
obsceno (art. 233, CP) e escrito ou objeto obsceno (art. 234, CP).
b) Crime de gestão temerária
Se os crimes que protegem a moralidade e os costumes representam um exemplo
de criminalização inadequada por ausência de um bem jurídico previsto por um princípio
constitucional, é possível apresentar o crime de gestão temerária (art. 4º, p.u., Lei
7.492/86) como um exemplo onde não se realiza ou se fomenta a proteção de bens
jurídicos.
O sistema financeiro pode ser conceituado como o conjunto de práticas e
instituições ligadas à captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de
terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição,
negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Atividades essenciais
para o desenvolvimento econômico de um Estado, do mercado e suas instituições e até
mesmo dos indivíduos.
A lei de crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/86) buscou
consagrar uma série de condutas que representam lesões ou perigos ao funcionamento e
saúde do sistema financeiro. Dentre elas, estabeleceu em seu art. 4º, p.u., a criminalização
de gestões temerárias com uma pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão e multa.
Tal criminalização se mostra totalmente inadequada à proteção do sistema
financeiro, uma vez que tenta inibir uma postura que muitas vezes é a ele inerente, em
especial em operações em bolsas de valores. Arriscar-se, ser audacioso, muitas vezes é
uma postura legítima na busca de melhores resultados em investimentos financeiros.
Criminalizar posturas temerárias, não só não protege ou fomenta a proteção, como a
atrapalha o sistema financeiro.
145
4.6.2 Necessidade
Uma vez considerada adequada a lei penal incriminadora, a máxima parcial da
necessidade impõe a investigação da existência de meios alternativos igualmente
adequados/idôneos/conformes para a proteção daquele bem jurídico em questão.
Desta maneira, identificada uma medida alternativa hipotética no campo de
competência do legislador ou já existente no ordenamento, deverá se apurar, inicialmente,
se ela possui, ao menos, uma igualdade de adequação à lei penal incriminadora (exame de
igualdade de adequação).
Uma vez constatada esta característica, deverá se comparar as situações jurídicas
criadas pela lei penal incriminadora e a medida alternativa, no intuito de averiguar qual
cria um quadro menos restritivo aos direitos fundamentais (exame de comparação de
restrição). A lei penal incriminadora somente poderá ser considerada desproporcional, se a
medida alternativa, de forma evidente, criar um quadro menos restritivo.
Como se pode constatar, a máxima parcial da necessidade, através de seus exames,
equivale a uma vertente prática dos postulados daquilo que a doutrina penal alcunha d e
princípio
da
intervenção
mínima/subsidiariedade/ultima
ratio.446
Busca-se
instrumentalizar a avaliação de outros meios (medidas alternativas) que devem ser usados
prioritariamente ao Direito Penal por serem menos onerosos, consagrando sua condição de
ultima ratio.
Os exames de igualdade de adequação e de comparação de restrição se fundam
mais em um método de apuração do que em conceitos e requisitos como a adequação.
Desta maneira, sem conceitos para contextualizar no âmbito das leis penais
incriminadoras, soa mais apropriado delinear situações potenciais nas quais o exame da
máxima parcial da necessidade possa decretar a desproporcionalidade da norma penal
incriminadora.
Destaque-se aqui um grupo de casos com potencialidade para deflagrar a
desproporcionalidade da lei penal incriminadora na máxima parcial da necessidade: a
existência de normas sancionadoras não-penais suficientemente adequadas.
446
Alguns doutrinadores portugueses, em virtude do art. 18º, 2, da constituição daquele país chegam a
utilizar a expressão princípio da necessidade, não, necessariamente, pela identidade com a máxima
parcial da necessidade. Cf., p. ex., DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I.
Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 128.
146
4.6.2.1 Existência de normas não-penais suficientemente adequadas
Como visto anteriormente 447, caso se identifique que uma medida alternativa já
existente no ordenamento igualmente ou mais adequada que a lei penal incriminadora,
automaticamente – ou seja, independentemente do exame comparativo de restrição –
deverá se considerada desproporcional.
Se a medida alternativa existente é igualmente ou mais adequada que a intervenção
penal, a criminalização se mostrará uma intensificação da restrição de direitos
fundamentais – afinal se somará a restrição já existente – sem ganho algum na proteção do
bem jurídico.
Desta maneira, ganham relevo na investigação da máxima da necessidade a
identificação de intervenções por meios cíveis que suficientemente já tutelem e protejam o
bem jurídico. Um grande exemplo de aplicação prática desta ideia foi o ajuste
interpretativo do crime do art. 171, VI, CP, cujo texto permite a criminalização da conduta
de emissão de cheque sem fundos.
Uma vez que a emissão de cheque sem fundos pode ser tratada e contornada
através dos meios cíveis, entendeu-se que tal conduta somente se configuraria crime
quando houvesse má-fé daquele que emite o cheque, utilizando-o como um meio
fraudulento. Assim, há muito editou o STF a súmula 246, consignado que, “comprovado
não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”.
As regulações cíveis, de uma maneira geral, são um campo útil para extração de
medidas alternativas, todavia, é nos seus âmbitos dotados de caráter sancionatóriopunitivo que uma maior probabilidade de encontrar medidas dotadas de igualdade de
adequação. Sanções punitivas cíveis – em especial as de direito administrativo –, da
mesma forma que as de Direito Penal, buscam desestimular condutas indesejadas.
Tome-se de exemplo o direito administrativo de trânsito. O Código de Transito
Brasileiro traz um extenso rol de condutas que buscam ser desestimuladas através da
ameaça da aplicação de multas, um sistema de pontos que pode levar a suspensão da
habilitação para dirigir e/ou apreensão do veículo.
É bem verdade que a proibição destas condutas busca a ordenação e manutenção do
adequado funcionamento do sistema viário. Todavia, muitas destas condutas também
447
Cf. item 4.4.2.2.
147
visam conferir uma maior segurança à vida e à integridade física dos indivíduos. Grande
exemplo é a obrigação do uso do cinto-de-segurança. Ou seja, desempenham elas também
um papel de proteção de bens jurídicos através da intimidação de uma sanção.
As sanções administrativas, inclusive, apresentam uma vantagem de adequação ao
fim protetivo em relação às sanções penais: a maior certeza e celeridade de sua aplicação.
Uma vez que há uma intensidade muito menor de garantias materiais e processuais , a
probabilidade de aplicação de uma sanção pela administração pública é muito mais
elevada que a de uma sanção penal pela autoridade judiciária.
Desta maneira, caso se resolva intensificar o desestímulo de condutas já abarcadas
por proibições administrativas sujeitas à sanção através da sua criminalização, é requisito
essencial que a intervenção administrativa se mostre insuficiente ou menos adequada em
relação da intervenção penal.
Caso a medida administrativa se mostre igualmente ou mais adequada para a
proteção do bem jurídico, deverá a lei penal incriminadora ser considerada desnecessária
por deflagrar uma intensificação da restrição de direitos fundamentais sem um real
benefício que a justifique.
4.6.2.2 Exemplo de criminalização desnecessária
Tomando como base a legislação penal vigente, pode-se exemplificar um caso de
criminalização desnecessária com base na existência de medidas alternativas já existentes:
o crime de direção sob efeitos de substância psicoativa.
O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) considera crime “Conduzir
veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por l itro de sangue
igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência”.
Acontece que o mesmo CTB prevê em seu art. 165 como infração administrativa
sujeita à multa e suspensão da habilitação por doze meses, “dirigir sob a influência de
álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.
Como se vê, há textualmente uma quase identidade entre as duas disposições,
podendo afirmar-se que regulam a mesma conduta, almejando o mesmo fim de inibir a
148
condução de veículos após a ingestão de substâncias psicoativas, principalmente o álcool.
Ambas as previsões normativas são, também, facilmente consideradas instrumento de
proteção da integridade física daqueles que participam do trânsito rodoviário, sejam
motoristas, passageiros ou pedestres.
Todavia, é importante notar que, na experiência cotidiana, se constata que o efeito
intimidatório e inibidor da conduta é realizado basicamente pela previsão administrativa.
Um exemplo indicativo disto é que quase ninguém tem conhecimento da quantidade de
pena prevista para a conduta, mas muitos sabem que se sujeitará, administrativamente, à
uma multa de quase mil reais, à apreensão do veículo e suspensão da habilitação 448.
Isto, sem sombra de dúvidas é fruto da mencionada maior celeridade e
probabilidade de se aplicar as sanções administrativas. Acontece que tal fenômeno, por si
só, não representa uma maior adequação do âmbito administrativo em relação ao penal.
Uma questão extra deve ser mencionada: a negativa de se submeter ao teste do bafômetro.
O direito de não produzir prova contra si mesmo traz um sério empecilho para
persecução penal e consequente aplicação de pena, uma vez que o exame de alcoolemia é
requisito fundamental para se demonstrar a materialidade do delito. No âmbito
administrativo, os óbices causados por dita negativa são inexistentes, já que a negativa a
submissão ao exame permite, igualmente, a aplicação das sanções (art. 277, §3º, CTB).
Assim, se pode afirmar que a força intimidadora da proibição penal é muito
inferior à administrativa. E se, como visto, uma lei penal incriminadora não apresentar
maior adequação do que uma medida alternativa já existente no ordenamento, ela é
desnecessária por oportunizar a restrição de direitos fundamentais sem algum benefício.
Logo, se pode afirmar que o art. 306, CTB, é desproporcional e, portanto, inválido.
4.6.3 Proporcionalidade em sentido estrito
Uma lei penal criminalizadora adequada e necessária somente poderá ser
considerada proporcional e válida caso a magnitude da importância da proibição da
conduta como proteção ao bem jurídico seja equivalente ou maior que a gravidade das
sérias restrições causadas aos direitos fundamentais da liberdade de ação, liberdade de
448
Inclusive, já realizei esta pergunta em 6 turmas em que lecionei Direito Penal. Em nenhuma deles
encontrei alguém que soubesse a penal.
149
locomoção e imagem-atributo. Deve ela ser exitosa no exame da máxima da
proporcionalidade em sentido estrito.
Aqui, basicamente, se empenhará em responder se a conduta e a sua consequente
proteção a um bem jurídico é realmente significativa, se considerando socialmente
intolerável. É, assim, a máxima da proporcionalidade em sentido estrito o instrumento por
excelência para se exercer os postulados penais que a doutrina penal denomina princípio
da fragmentariedade que visa combater “uma visão onicompreensiva da tutela penal, e
impõe uma seleção seja dos bens jurídicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de
ofensa”449.
Esta apuração deve ser feita com base na técnica da ponderação/sopesamento que
não possui uma metodologia rígida, consistindo basicamente na contraposição dos
argumentos e razões favoráveis e desfavoráveis aos princípios colidentes no caso
concreto. As únicas regras pré-estabelecidas são as condições de precedência prima facie
que devem obrigatoriamente ser observadas na ponderação quando aplicáveis a um caso
concreto.
Desta maneira, as condições de precedência prima facie são os únicos elementos
passíveis de se contextualizar na submissão de uma intervenção legislativa penal
incriminadora à proporcionalidade em sentido estrito.
4.6.3.1 Condições de precedência prima facie
Uma criminalização sempre se faz através de lei. Além disso, sempre consagrará a
restrição dos direitos fundamentais à liberdade de ação, liberdade de locomoção e
imagem-atributo. Estas informações fornecem já elementos se estabelecer uma análise das
condições de precedência prima facie450 na averiguação da proporcionalidade em sentido
estrito de uma lei penal incriminadora.
Assim, por exemplo, o fato de se tratar sempre de uma lei federal com controle
realizado pelo poder judiciário, imporá que o princípio da separação dos poderes e o
449
450
BRICOLA, Franco apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal brasileiro. 9. ed. Rio
de Janeiro: Revan, 2004, p. 86.
Parte aqui das 5 condições de precedência prima facie gerais estabelecidas no item 4.4.3.2., lembrandose que elas não são exaustivas, podendo se estabelecer outras condições gerais ou condições para
âmbitos específicos.
150
princípio democrático sempre lhe concederam precedência prima facie, partindo para
ponderação já com estes pesos lhe favorecendo.
O mesmo não pode se afirmar em relação às precedências prima facie que lhes
serão desfavoráveis, não havendo alguma que sempre figurará como razão a sua
invalidação. Isto se dá pelo fato de que as outras três condições de precedências prima
facie que foram estabelecidas anteriormente, somente poderão ser definidas com base na
oposição do bem jurídico protegido com os bens jurídicos liberdade e imagem-atributo.
Em que pese não estarem pré-estabelecidas como favoráveis ou desfavoráveis, é de
se notar que há uma grande inclinação à desfavorabilidade em virtude do status e
características da liberdade e imagem-atributo, em especial da primeira.
Na ponderação em abstrato, além da elevada relevância da liberdade de ação e
liberdade de locomoção, há, também, uma questão qualitativa, uma vez que são três bens
jurídicos em face de, normalmente, um tutelado.
Na prevalência do indivíduo em detrimento da coletividade, todos os três bens
jurídicos restritos representam bem jurídicos tutelados por direitos subjetivos/individuais
fundamentais. Caso o bem jurídico tutelado pela incriminação seja um interesse coletivo,
esta condição de precedência se fará desfavorável à criminalização.
A precedência estabelecida pela dignidade da pessoa humana retrata justamente a
preocupação das teorias pessoais do bem jurídico – sem adotar o caráter determinante a
ela inerente – de que o Direito Penal tutele bens jurídicos essenciais ao livre
desenvolvimento da personalidade.
Note-se que a liberdade de ação e liberdade de locomoção são condições
existenciais essenciais do indivíduo em si, enquanto a imagem-atributo está intimamente
ligada ao desenvolvimento dialógico da personalidade 451. Logo, poucos serão os bens
jurídicos que apresentarão tamanha relevância para estabelecer uma condição favorável a
criminalização.
Por fim, cumpre lembrar que a ponderação não se resume às condições de
precedência prima facie, averiguando-se quantas se mostram favoráveis e quantas
desfavoráveis. Elas representam um parte da argumentação realizada, podendo outros
questões envolvidas no caso concreto serem levadas em consideração.
451
Desenvolvimento dialógico da personalidade quer retratar a questão de que a forma como os outros nos
veem e reconhecem é um elemento fundamental para concepção e compreensão de si mesmo.
151
Assim, por exemplo, o fato da conduta delineada na incriminação se tratar de uma
proibição com baixa probabilidade de proteger um bem jurídico pode aqui ser utilizada
como argumento desfavorável à criminalização.
4.6.3.2 Exemplo de criminalização desproporcional em sentido estrito
O Supremo Tribunal Federal possui hoje uma grande oportunidade de se valer da
proporcionalidade
em
sentido
estrito
com
instrumento
para
declarar
a
inconstitucionalidade parcial de uma criminalização. Caso o faça, seria um marco na
história jurisprudencial brasileira, uma vez que é fato raríssimo uma declaração de
invalidade de uma lei penal incriminadora pelo STF 452 e com fundamento na
proporcionalidade seria a primeira ocorrência. Trata-se do crime de aborto de feto
anencefálicos, objeto da ADPF 54 ainda sem julgamento no Pretório Excelso.
Como bem expressa a petição inicial da ação, de autoria de constitucionalista Luís
Roberto Barroso, a declaração da inconstitucionalidade da conduta envolve um a questão
de ponderação.453De um lado se encontra a proteção ao mais importante bem jurídico em
seu estado gestacional: a vida. Do outro lado se somam a liberdade de ação, liberdade de
locomoção e a imagem-atributo, a vida e integridade física e mental da gestante.
No plano das condições de precedência prima facie somente uma pode ser cogitada
como desfavorável a criminalização da conduta: a ponderação em abstrato. Nas demais, há
uma igualdade de condições afinal se tratam de direitos individuais e da vida máxima
condição do livre desenvolvimento da personalidade humana.
A vida é o mais relevantes de todos os bens jurídicos, mesmo na condição
gestacional, ainda que o feto tenha deficiências. Por outro lado, a vida da gestante é
ameaçada pela manutenção da gestação, uma vez que aproximadamente 65% (sessenta e
cinco por cento) dos fetos anencefálicos morrem ainda no período intrauterino.
452
453
Talvez o único caso seja o dos crimes previstos na lei de imprensa, uma vez que esta não foi
recepcionada pela Constituição de 1988 conforme julgamento da ADPF 130.
BARROSO, Luís Roberto. Petição inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 54. Disponível em: < http://www.lrbarroso.com.br>. Acesso em 10 mar 2011, p. 12.
152
Todavia, ao lado da vida da gestante há uma série de outros bens jurídicos que são
preservados com a não criminalização, o que importa em conferir uma importância maior
a não restrição destes bens.
Em desfavor da importância da proteção da vida do feto anencefálico deve ser
considerada também a sua breve sobrevivência caso consiga chegar ao nascimento. Fetos
anencefálicos possuem breve vida pós-uterina. “Embora haja relatos esparsos sobre fetos
anencefálicos que sobreviveram alguns dias fora do útero materno, o prognóstico nessas
hipóteses é de sobrevida de no máximo algumas horas após o parto” 454.
Há ainda um fortíssimo argumento desfavorável à criminalização que, inclusive,
não foi ventilado na petição inicial: o próprio Código Penal estabelece em seu art. 128
oportunidades de ceifar a vida do feto em virtude de interesses da gestante. Isto, por si só
já indicaria uma objetiva diminuição da relevância da proteção da vida intrauterina, mas
as hipóteses previstas intensificam ainda mais o um posicionamento desfavorável a
criminalização.
O inciso I autoriza o aborto quando há um risco a vida da gestante que não possa
ser contornado. Este dispositivo consigna um posicionamento objetivo do legislador pela
preponderância da vida da gestante em relação à vida do feto. É verdade que não se trata
da situação dos fetos anencefálicos, mas é um reforço da ponderação em abstrato
realizada, estabelecendo-se uma precedência prima facie a não-criminalização.
Todavia, mais decisivo ainda é o inciso II. Ele autoriza a gestante abortar quando a
gestação é fruto de um estupro. Veja-se que aqui não há risco algum a saúde e vida da
gestante. Tal aborto é fundamentado por questões de honra e integridade psíquica da
gestante por ser submetida a uma gravidez indesejada.
Há uma declaração objetiva do legislador que em uma ponderação entre o bem
jurídico vida do feto e os bens jurídicos honra e integridade psíquica (acresça -se também a
liberdade de ação, liberdade de locomoção e imagem-atributo), deve-se dar precedência
aos bens jurídicos da gestante.
A situação da gravidez de feto anencefálico consagra afetações mais graves a aos
mesmos bens da gravidez decorrente de estupro, acrescendo-se o risco a dois bens de
suma relevância: vida e integridade física. Sem contar que as chances de nascimento com
vida do anencefálico é de 35% (trinta e cinco) por cento, e que durará no máximo algumas
horas.
454
BARROSO, Luís Roberto. Petição inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 54. Disponível em: < http://www.lrbarroso.com.br>. Acesso em 10 mar 2011, p. 4.
153
Diante das precedências prima facie, da análise do caso concreto e até mesmo das
posturas do próprio legislador, não há como se conceder precedência a vida do feto
anencefálico, devendo ser considerada desproporcional a criminalização da conduta do
aborto de fetos anencefálicos.
4.6.4 A máxima da proporcionalidade e a tipicidade penal
Uma vez declarada proporcional e válida a norma penal incriminadora, não se
esgota o campo de incidência da máxima da proporcionalidade. Isto se deve ao fato de que
decisões judiciais representam normas estabelecidas para casos concretos. Há algumas
destas normas que representam, inclusive, evidentes restrições de direitos fundamentais
diante do caso concreto. As decisões judiciais na seara criminal impositivas de prisões
provisórias e as condenações à privação da liberdade são um grande exemplo.
Nos espaços de discricionariedade conferidos ao juiz, como, por exemplo, no
campo das medidas cautelares, é onde a necessidade da máxima da proporcionalidade. Da
mesma forma que a discricionariedade do legislador não é ilimitada, estando adstrita aos
mandados de otimização advindos de princípios, em igual situação se encontra o juiz.
Todavia, como o juiz está submisso também a lei, algumas nuances surgem.
Uma diferença já se constata na máxima da adequação. Os objetivos decorrentes de
princípios que devem ser buscados pelo juiz ou já vêm predeterminados pela lei, ou lhe é
conferido um pequeno rol de escolha. Tome-se de exemplo a imposição de prisões
cautelares penais. O Código de Processo Penal já delimita em seu art. 312 quais são as
finalidades – decorrentes do princípio da operacionalidade do direito penal 455 – que podem
ser buscadas pelo magistrado através da restrição do direito fundamental a liberdade de
locomoção do indivíduo.
A máxima da necessidade também pode apresenta limitações decorrentes da
legislação. As medidas alternativas hipotéticas 456 que devem ser investigadas dentre da
competência conferida ao magistrado. O rol de opções pode ser aberto, como ocorre com
455
456
Só a manutenção da ordem pública que não é derivada deste princípio, tornando-a ainda mais
questionável do que já é devido a seu elevado grau de indeterminação.
Lembre-se que se houver uma medida alternativa já existente, a medida adotada pelo juiz será
automaticamente desproporcional.
154
o poder geral de cautela conferido aos juízes cíveis (art. 798, CPC), não estando o juiz
vinculado às medidas cautelares típicas. Por vezes, pode não haver rol algum, estando o
juiz obrigatoriamente, como ocorre no CPP atual em relação a prisão preventiva que não
possui alternativa legal. Por fim, pode o legislador impor um rol taxativo, como no projeto
do novo Código de Processo Penal (PLS 156/2009). Esta última situação é a mais
ilustrativa.
O art. 533 do PLS 156/2009 traz um rol de medidas cautelares pessoas, que abarca,
além da prisão preventiva, mais catorze medidas. Muitas delas já existiam, mas ganha
relevância as inovações que oferecem alternativas à prisão preventiva, como o
recolhimento domiciliar e o monitoramento eletrônico. Estas duas últimas serão sempre
potenciais medidas alternativas hipotéticas à decretação da prisão preventiva. Quando as
duas forem igualmente adequadas, por serem menos restritivas, sempre ocorrerá a
desnecessidade da prisão preventiva. 457
A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, não apresenta
limitações de ordem legislativa. Como se trata de uma ponderação entre os princípios
ligados ao caso concreto, quase sempre há um abandono na análise do plano legislativo
infraconstitucional que é conformado basicamente por regras, no máximo restando os
princípios infraconstitucionais 458.
Isto não significa que a máxima da proporcionalidade confere ao juiz alforria a sua
servidão à lei. Esta vinculação é imposta pelo princípio da legalidade e da segurança
jurídica, além de que os atos legislativos são manifestações do princípio democrático. A
negação de validade a um comando legislativo para um caso concreto sem fundamento
jurídico legítimo representa uma séria violação do princípio da separação dos poderes.
Desta maneira, nesta terceira etapa há uma maior exigência argumentativa para se
decretar a desproporcionalidade de uma medida judicial a um caso concreto do que
457
458
Como visto, a máxima da proporcionalidade por si só já impõe o caráter subsidiário da prisão
preventiva. O legislador optou por consignar expressamente a subsidiariedade, ao estabelecer em seu
art. 556, §3º, que “A prisão preventiva somente será imposta se outras medidas cautelares pessoais
revelarem-se inadequadas ou insuficientes, ainda que aplicadas cumulativamente”. Normativamente, tal
dispositivo é despiciendo, todavia, é útil por consagrar de forma expressa o exame de proporcionalidade
nas prisões preventivas.
Não existem princípios somente no plano constitucional. Como visto, o que caracteriza os princípios é
sua estrutura normativa como mandamento de otimização, não havendo impedimentos para serem
encontrados também no plano infraconstitucional. Alexy admite esta possibilidade textualmente “A
atribuição de princípios às disposições da Constituição tem relevância sobretudo para a questão de sua
hierarquia constitucional. Mas também os princípios que, por seu conteúdo, não poder ser atribuídos a
nenhuma disposição constitucional também são relevantes do ponto de vista dos direitos fundamentais”
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 137).
155
abstratamente considerada. Na análise da proporcionalidade em sentido estrito de uma
medida legislativa em abstrato já se conformam condições de precedência prima facie à
validade da lei em decorrência do princípio democrático e princípio da separação dos
poderes. Na análise da aplicação em concreto de dita medida, esta precedência prima facie
na ponderação, este maior peso inicial no sopesamento, é intensificada pela pre cedência
imposta pelo princípio da legalidade e da segurança jurídica.
Consolidadas e esclarecidas as nuances gerais da máxima da proporcionalidade em
face das medidas judiciais interventivas de direitos fundamentais, é possível tratar da
sentença penal condenatória. Todavia, aqui deverá se restringir a análise somente da
interpretação do tipo penal e consequente enquadramento do caso concreto à norma penal
incriminadora. Em resumo, ao juízo de tipicidade penal.
A doutrina penal historicamente desenvolveu uma metodologia analítica para
investigar a incidência da norma penal a um caso concreto, ou seja, a configuração do
ilícito penal, o crime ou delito. Ela é majoritariamente concebida em três estágios:
tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Relevante para este trabalho é somente o primeiro
estágio, a tipicidade, pois é o momento onde a afetação do bem jurídico surge como
requisito para configuração do ilícito.
Inclusive, é de se recapitular que a proporcionalidade é pressuposto de existência
de um bem jurídico penal. Atestar que determinada intervenção judicial penal
condenatória é desproporcional, significa dizer que a obrigação prima facie de se proteger
um bem jurídico decorrente de um princípio constitucional não se configura como um
mandamento definitivo para o caso concreto da intervenção penal.
Logo, não há legitimidade para tutela penal do bem jurídico, logo não há
possibilidade se considerar de forma válida que há um bem jurídico penal. SE bem
jurídico penal não há para ser protegido no caso concreto, há conduta se torna um
irrelevante penal ab initio não se pode falar em tipicidade penal.
A análise da proporcionalidade da intervenção judicial penal no caso concreto será
muito mais restrita e de menor rendimento limitativo do que a intervenção legisla tiva em
abstrato, resumindo-se ao teste da máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito.
Isto ocorre pela delineada vinculação da atuação judicial à lei. Uma vez que a legislação
não confere discricionariedade ao juiz penal, prejudicando as máximas da adequação e da
necessidade.
156
O magistrado no julgamento de um crime, somente está adstrito ao fim que
justifica as leis penais incriminadoras, a proteção de bens jurídicos 459, agregando-se a
finalidade dela decorrente de afirmação da sua validade e da operacionalidade do Direito
Penal460. A avaliação da adequação da criminalização de uma conduta específica para a
consecução deste fim, equivale em uma avaliação parcial das proibições traçadas pela
norma penal incriminadora.
Caso, diante de um caso concreto de porte de maconha para uso pessoal, um
magistrado declare que a conduta não é adequada para realização ou fomento do fim de
proteção da saúde pública, está ele afirmando que a criminalização em abstrato do porte
de maconha é inadequada, ou seja, que a norma penal incriminadora é, em parte,
desproporcional.
Já a máxima da necessidade padecerá de inanição por falta de medidas alternativas .
Não há como como cogitar medidas alternativas já existentes, por não há como afirmar a
validade e impositividade das normas incriminadoras senão aplicando-as. Já medidas
alternativas hipotéticas não são fornecidas pelo legislador, restando como única medida a
criminalização em concreto.
Assim, possui somente viabilidade prática a máxima da proporcionalidade em
sentido estrito, por ser transcender às regras, oportunizando o questionamento da
intervenção judicial penal com fundamento na colisão entre princípios decorrentes da
criminalização em concreto da conduta. Aqui se pode encontrar duas situações básicas que
podem levar a desproporcionalidade da criminalização por se configurar excessiva: a)
condutas de inexpressiva lesividade; e b) condutas que representam o exercício de um
direito fundamental.
4.6.4.1 Condutas de inexpressiva lesividade
Esta já é uma situação há muito conhecida e explorada pela doutrina penal sob a
alcunha de princípio da insignificância. Com base na premissa de que o Direito Penal não
459
460
Função protetora de bens jurídicos c/c função da pena de prevenção geral negativa. A função geral
negativa concebe as penas como instrumento de intimidação e inibição das condutas incriminadas.
Função protetora de bens jurídicos c/c função da pena de prevenção geral positiva. A função geral
positiva concebe a pena como afirmação da validade das normas e da vigência do sistema social e/ou
seus valores inerentes.
157
se ocupa de bagatelas, se entende que condutas concretas que consagrem diminutas
afetações são atípicas, não devendo ser criminalizadas concretamente. A Insignificância
como causa de exclusão da tipicidade por falta de conteúdo material para configuração do
ilícito penal é amplamente recepcionada pela jurisprudência penal, inclusive do STF,
havendo inúmeros julgados a aplicando.
A doutrina461 e jurisprudência penal não atentaram ainda que o princípio da
insignificância, nada mais é que o juízo de ponderação exercido na avaliação da máxima
da proporcionalidade em sentido estrito no âmbito da criminalização em concreto da
conduta.
O princípio da insignificância representa uma situação na qual uma medida judicial
penal condenatória se configura desproporcional pelo fato de que a proteção de um bem
jurídico diante de pequenas afetações se mostra não equivale em importância às restri ções
aos direitos fundamentais da liberdade de ação, liberdade de locomoção e imagem atributo.
Uma grande demonstração do fato da insignificância se tratar de um juízo de
ponderação é encontrada na própria atividade aplicativa de dito princípio. Note-se nem
todo caso que apresente uma inexpressiva afetação de um bem jurídico acarretará na
desproporcionalidade de uma condenação, devem haver uma ponderação atenta às
nuances do caso concreto e às condições de precedência prima facie.
A condição de precedência prima facie da ponderação em abstrato se manifesta no
entendimento consagrado da inadequação da insignificância em crimes com violência ou
grave ameaça. Vida e integridade física são bens da mais elevada relevância
constitucional, desta maneira mesmo diante de pequenas lesões ou ameaças de lesões há
uma precedência prima facie em relação aos bens jurídicos de liberdade e imagem
restringidos.
Da maneira como se manifesta a doutrina e os tribunais parece que tal condição de
precedência é definitiva e não absoluta. Sustentar tal entendimento é totalmente
equivocado. É bem verdade que se trata de uma forte condição de precedência, levando a
elevado número de casos concretos nos quais não há como se considerar a intervenção
penal desproporcional. Mas ainda assim, há situações nas quais essa precedência é
461
Exceção feita a Luciano Feldens. FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da
proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp.
191-194.
158
revertida, basta imaginar a situação da criminalização em concreto de um simples
beliscão.
4.6.4.2 Condutas que são o exercício de um direito fundamental
Se a primeira situação de desproporcionalidade da condenação de uma conduta em
decorrência da máxima da proporcionalidade em sentido estrito já é amplamente
explorada, mesmo que intuitivamente e/ou inconscientemente, pela doutrina e
jurisprudência, o mesmo não pode se dizer da situação nas quais há condutas que são o
exercício de um direito fundamental.
Por vezes, um magistrado penal em sua atividade jurisdicional pode se deparar com
condutas que se adequam à descrição típica de um ilícito penal, mas que ao mesmo tempo
representam o exercício de um direito fundamental. Tais situações parecem ser
excepcionais, mas não o são, sendo facilmente exemplificáveis.
Um pai testemunha de jeová que nega a autorização para a realização da transfusão
de sangue para salvar a vida de seu filho pratica uma conduta que é uma expressão de sua
crença religiosa (liberdade de crença e de consciência), mas de amolda ao tipo de
homicídio (art. 121, CP).
Há religiões, como o candomblé, que possuem o sacrifício de animais como
instrumento de realização de suas crenças religiosas (liberdade de crença), todavia o
maltratar ou matar animais, mesmo que não silvestres, é crime (art. 32, Lei 9.605/98 462).
Tais situações, quando consideradas pela doutrina penal, costumam ser tratadas no
campo da culpabilidade através da consideração da existência de causas supralegais de
culpabilidade. Assim, entendem alguns doutrinadores que o fato de consciência retiraria a
reprovabilidade penal de uma conduta, excluindo a sua criminalização. 463
462
463
Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou
domesticados, nativos ou exóticos:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que
para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.
“A situação de exculpação do fato de consciência tem por objeto decisões morais ou religiosas sentidas
como deveres incondicionais vinculantes da conduta, asseguradas pela garantia constitucional de
liberdade de crença e de consciência (art. 5º, VI, CF)”. (SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do
fato punível. 3. ed. Curitiba: Editora Forum, 2004, pp. 259-260).
159
É relevante notar que se já se está no estágio da culpabilidade, significa que a
conduta foi considera típica – digna de relevância penal – e ilícita/antijurídica – quer
dizer: contrária a direito –. Como é possível que se considerar um fato como exercício de
um direito fundamental e ao mesmo tempo contrário ao direito? Soa total equivocada a
tese neste âmbito.
Além do mais, o fato de consciência não contempla todas as situações em que há
um exercício de um direito fundamental que seja potencialmente enquadrável em um tipo
penal. Grande exemplo disto, foi o caso Gerald Thomas, cuja apreciação chegou inclusive
ao Supremo Tribunal Federal 464 e será muito útil para desenvolvimentos que se sucederão.
O teatrólogo Gerald Thomas, na estreia de uma da uma peça por ele dirigida, foi
vaiado e grosseiramente ofendido pela plateia ao final da apresentação. Em reação as
acintosas críticas, realizou uma simulação de masturbação e exibiu as suas nádegas ao
público. Tal ato configura uma manifestação da liberdade de expressão, mas corresponde
à figura típica do crime de ato obsceno (art. 233, CP).
Esta situação concreta em nada se conecta com a questão do fato de consciência.
Em verdade, tais casos devem ser solucionados na necessária avaliação da máxima da
proporcionalidade em sentido estrito realizada na tipicidade penal.
A obrigatória ponderação realizada entre o bem jurídico protegido e aqueles
restringidos pela condenação e aplicação da sanção penal, não fica necessariamente a eles
restritas. Caso a conduta que se cogita a criminalização em concreto representar a
restrição de outros direitos fundamentais, este devem obrigatoriamente ser inseridos na
ponderação.
Note-se que tal postura, não implica automaticamente da desproporcionalidade da
criminalização em concreto. Restrições adicionais a direitos fundamentais, vão conferir
maior peso as restrições, lhes concedendo ou reforçando uma precedência prima facie.
Desta maneira, há somente recai um maior grau de exigência à conduta a ser
criminalizada, demandando uma maior quantidade e/ou intensidade de argumentos
favoráveis a sua condenação.
A técnica da ponderação diante do caso concreto, considerando as suas nuances,
foi, inclusive, utilizada pelo STF para se decretar a atipicidade da conduta, declarando a
prevalência da liberdade de expressão:
464
HC 83996, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 17/08/2004.
160
Tendo em conta as circunstâncias em que se deram os fatos – momento
seguinte a uma apresentação teatral que tinha no próprio roteiro uma
simulação de ato sexual, após manifestação desfavorável de um público
adulto e às 2h da manhã –, entendeu-se atípica a conduta pratica pelo
paciente, que, apesar de inadequada ou deseducada, configuraria apenas
uma demonstração de protesto ou reação contra o público, que estaria
inserida no contexto da liberdade de expressão. 465
Assim, é possível afirmar que a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é
um instrumento para a apuração de uma tipicidade conglobada 466 constitucional da
conduta. O resultado desproporcional da criminalização penal representa por um lado que
ali há um direito definitivo sendo exercido e pelo outro que inexiste um mandamento
definitivo de preservação de um bem jurídico. Não há, portanto, um bem jurídico penal
que fundamente a intervenção judicial penal.
465
466
HC 83996, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 17/08/2004.
Tomando-se de empréstimo e complementado a compreensão de Zaffaroni de que uma conduta penal
somente pode ser considerada típica se em uma análise que conglobe o ordenamento jurídico com o um
todo, tal conduta não seja ordenada ou fomentada por alguma norma do ordenamento de igual ou
superior hierarquia. (ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro.
Derecho Penal: Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, pp. 483-486).
161
5 CONCLUSÃO
De que forma a Constituição se relaciona com o bem jurídico penal de maneira a
lhe conferir uma função limitadora da atividade do legislador penal?
A teoria dos direitos fundamentais é um seguro caminho para obtenção desta
resposta, uma vez que revela a premissa que alicerça o seu eficiente e fundamentado
desenvolvimento:
As normas penais incriminadoras são restrições de direitos fundamentais. Uma vez
que são previstos por princípios constitucionais, somente poderão ser restringidos com
fundamento em outro princípio de igual hierarquia normativa. Desta maneira, os bens
jurídicos tuteláveis penalmente somente podem ser aqueles objeto de um princípio
constitucional.
É esta necessária vinculação aos princípios constitucionais que fundament a a
relação entre bem jurídico penal e Constituição. Fornece ela também os subsídios para
saber a forma como essa relação se dá. Ela se opera basicamente em dois eixos.
Primeiramente, exerce a Constituição uma limitação positiva em abstrato. Positiva,
pelo fato que os princípios são mandamentos de otimização que impõe ao poder público e
aos particulares a maior realização possível de algo. Desta forma, está o legislador
igualmente vinculado a estes mandamentos de otimização. Limitação abstrata, porque a
Constituição restringe previamente o legislador penal a somente tutelar bens jurídicos
penais que são objetos de princípios constitucionais.
Somente se pode cogitar um bem jurídico penal quando se tratar de um bem
jurídico previsto por um princípio constitucional.
Secundariamente, a Constituição também desempenha uma limitação positiva no
plano concreto, pois um bem jurídico abstratamente apto a ser tutelado penalmente não o
será necessariamente em um caso concreto (seja legislativo ou judicial). Isto ocorre pelo
fato de que o mandamento realizado por um princípio pode ser relativizado no caso
concreto em virtude da sua ponderação com outros princípios. Assim, pode ocorrer que
uma determinada situação seja abarcada abstratamente por um princípio, mas no plano
concreto não o seja.
Esta relativização obviamente atinge os bens jurídicos, pois são vinculados ao
princípio que o prevê. Para se apurar se em determinada criminalização legislativa ou
162
judicial há realmente um bem jurídico penal que a sustente, torna-se assim, obrigatória a
máxima da proporcionalidade. Uma vez que ela representa a avaliação das possibilidades
fáticas e jurídicas da realização do mandamento de otimização, igualmente somente
através dela se poderá apurar a existência de um bem jurídico penal no caso concreto.
A máxima da proporcionalidade é um pressuposto de existência de um bem
jurídico penal.
Conjugando estas duas relações limitativas, pode resumir-se que a relação travada
pelo bem jurídico penal com a Constituição determina que ele seja concebido da seguinte
forma:
bem
jurídico
penal
=
bem
jurídico
previsto
constitucionalmente
+
proporcionalidade.
Além desta conclusão geral, pode apontar-se algumas conclusões específicas sobre
a relação entre bem jurídico e Constituição colhidas ao longo da investigação:
a) A vinculação da teoria do bem jurídico penal à Constituição oportuniza um
reforço de sua função crítica ou de garantia devido aos referenciais e elementos
que esta oferece a àquela;
b) A doutrina penal, todavia, ainda não conseguiu extrair, desenvolver e
fundamentar as implicações decorrentes desta relação, principalmente por
déficit de argumentação que pode ser justificado pelo seu desinteresse ou
devido estudo da teoria constitucional, em especial da teoria dos direitos
fundamentais;
c) O bem jurídico pode ser definido como sendo aquilo (um dado da realidade)
que é cerne de ordenação, proibição ou permissão jurídica prima facie ou
definitivamente;
d) Como se observa bem jurídico não é um conceito de Direito Penal, mas da
teoria do direito. Por vezes, a abordagem da doutrina penal parece ignorar este
fato, inserindo, indevidamente, elementos no conceito que são adstritos ao
Direito Penal;
e) O Direito Penal não representa somente a restrição do direito fundamental à
liberdade de locomoção, mas também à liberdade de ação e à imagem-atributo;
163
f) O princípio da proteção de bens jurídicos é uma consequência necessária da
estrutura normativa de princípio que ampara os direitos fundamentais
restringidos por uma criminalização. Assim, ganha não só fundamento, mas
também demonstração de seu caráter constitucional;
g) A Constituição não apresenta um catálogo fechado de bens jurídicos aptos à
tutela penal. Os direitos fundamentais possuem uma abertura material que
permite a descoberta de direitos fundamentais implícitos ou novos, o que
significa que a possibilidade de princípios implícitos ou novos. Por trás de todo
direito fundamental, há um princípio que o sustenta;
h) Os bens jurídicos tuteláveis penalmente não são somente aqueles de igual ou
maior relevância constitucional que a liberdade, nem somente os abrigados por
direitos fundamentais. Existem princípios de menor relevância que a liberdade.
Existem princípios que não consagram direitos fundamentais, mas a
manutenção ou preservação de um bem/interesse coletivo;
i) O exame realizado pela máxima parcial da adequação em uma intervenção
legislativa instrumentaliza os postulados estabelecidos pela doutrina penal sob
a denominação de princípio da lesividade ou ofensividade;
j) Já a máxima parcial da necessidade da intervenção legislativa instrumentalizada
os postulados do princípio da intervenção mínima/subsidiariedade/ultima ratio,
mas a ele não se restringe. É cogitável, por exemplo, que uma criminalização
seja desnecessária pela elevada quantidade de pena, figurando a mesma
criminalização com uma menor pena como medida alternativa igualmente
adequada e menos restritiva;
k) A máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito oferece referenciais
instrumentais objetivos para realizar os postulados da fragmentariedade, que
basicamente se resume na doutrina a uma afirmação abstrata de que o direito
penal deve criminalizar as condutas mais relevantes que ofendem os bens
jurídicos mais valiosos;
164
l) A remissão do bem jurídico ao livre desenvolvimento do individuo, pressuposto
de existência do bem jurídico para as teorias pessoais, pode ser contemplado
como uma condição de precedência prima facie na ponderação decorrente do
princípio da dignidade da pessoa humana;
m) Tratando a decisão condenatória criminal de uma norma restritiva de direitos
fundamentais, é plenamente possível a sua submissão à máxima da
proporcionalidade. Todavia, em virtude da falta de discricionariedade conferida
pela lei, o exame se resumirá a proporcionalidade em sentido estrito;
n) Como pressuposto de existência do bem jurídico, a proporcionalidade figurará
como elemento da tipicidade penal, sendo atípicas as criminalizações
desproporcionais;
o) Condutas que consagrem inexpressiva lesão a um bem jurídico e a aquelas que
representam
um
exercício
de
direitos
fundamentais
são
potenciais
criminalizações a serem consideradas desproporcionais. Todavia, como está-se
no campo da ponderação, somente o caso concreto poderá determinar a
desproporcionalidade.
165
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert.
Direito, razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010.
______. Sobre o conceito de princípio de direito. IN: ALEXY, Robert. Direito,
razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010.
______. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.
Coimbra: Coimbra editora, 2004
______. Nova Lei dos Crimes Contra a Economia (Dec. Lei 26/84 de 20 de janeiro)
à Luz do Conceito de «Bem Jurídico». IN: Direito penal econômico e
europeu: textos doutrinários: volume I - problemas gerais. Coimbra:
Coimbra Editora, 1998
ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e
aplicação prática. Campinas: Copola, 2002
ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição
do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I,
Vol. I, nº 4, jul/2001.
______. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009
BACHOF, Otto. Normas Constituionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina,
2008.
BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o controle de
166
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília:
Brasília Jurídica, 1996.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo:
Saraiva, 1996.
______. Petição inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 54. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br>. Acesso
em 10 mar 2011.
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal brasileiro. 9. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2004
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales.
3.
ed.
Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales, 2007
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. I. 14. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São
Paulo: Ícone, 1995.
______. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6. ed. Brasília: Editora Universidade
de Brasília, 1996.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010.
______. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos Fundamentais: tópicos de teoria geral.
IN: MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009
167
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1986
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra:
Almedina, 2009.
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003
CARBONELL, Miguel. Nuevas formas de proteger los derechos fundamentales. IN:
CARBONELL, Miguel (coord.). El principio de proporcionalidad en el
Estado constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007
CARNEIRO, Yuri Coelho. Bem Jurídico-Penal. Belo horizonte: Mandamentos,
2003
CASTILLO, Gerardo Barbosa; PAVAJEAU, Carlos Arturo Gómez. Bien jurídico y
derechos fundamentales: sobre un concepto jurídico para Colombia.
Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 1996
CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español: parte general. Vol. I. 5.
ed. Madrid: Tecnos, 1998
CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: Editora
JusPodivm, 2009
CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva
da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica
Portuguesa, 1995.
D´AVILA, Fabio Roberto. Teoria do crime e ofensividade. O modelo de crime
como ofensa ao bem jurídico. IN: D´AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em
Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São
Paulo: Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais, 2007
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos
168
Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009
DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens
jurídicos. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Lisboa, ano 4, fasc. 2,
abr-jun 1994.
DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os
direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os
direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
ESER, Albin. Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima. Bogotá:
Universidad de Externado de Colombia, 1998
FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade
no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo Buenos Aires: Editorial B de F, 2004
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Madrid:
Trotta, 1995
______. Derechos y garantías: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Editorial
Trotta, 2004
FEUERBACH, Paul Johann A. R. von. Tratado de Derecho Penal común vigente
en Alemania. Buenos Aires: Hammurabi, 1989
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Vol. I. 16. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003
FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restrições.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Presentación. IN HEFENDEHL, Roland
(coord.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del
169
Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice.
Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007
GONZALEZ RUS, Juan José. Seminario sobre bien jurídico y reforma de la parte
especial. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Madrid, Año 1982,
tomo 35, fasc. 3, set-dez 1982.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do
Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
GRECO, Luís. Breves reflexões sobre os princípios da proteção de bens jurídicos e
da subsidiariedade no Direito Penal. Revista Jurídica do Ministério Público
de Mato Grosso. Cuiabá, ano 2, nº 3, jul/dez 2007
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. I. 11. ed. Rio de Janeiro : Impetus,
2009
GUERRA
FILHO,
Willis
Santiago.
Hermenêutica
constitucional,
direitos
fundamentais e princípio da proporcionalidade. IN: BOUCAULT, Carlos E. de
Abreu e RODRIGUEZ, José Rodrigo (orgs.). Hermenêutica plural. São
Paulo: Martins Fontes, 2002
GUERRA FILHO,
Willis Santiago.
Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais. 6. ed. São Paulo: RSR Editora, 2009
______. Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS Editora, 2007
HASSEMER, Winfried. Teoría personal del bien jurídico. Doctrina Penal: teoría y
práctica en las ciencias criminales. Buenos Aires, ano 12, nº 45-48, 1989
HEFENDEHL, Roland. El bien jurídico como eje material de la norma penal. IN:
HEFENDEHL, Roland (coord.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento
de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid:
170
Marcial Pons, 2007
HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y
Democratico de Derecho: el objeto protegido por la norma penal. 2. ed.
Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992
JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el derecho penal: bienes juridicos o la vigencia de
la
norma?.
IN:
MONTEALEGRE
LYNETT,
Eduardo
(coord.).
El
funcionalismo en Derecho Penal. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2003
______. Derecho Penal: Parte General. 2. ed. Madrid : Marcial Pons, 1997.
______. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Bogotá :
Universidad de Externado de Colombia, 2004
______. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional. Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 1996
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal –
Parte General. Granada: Editorial Comares, 2002
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. Vol. I. 25. ed. São Paulo: Saraiva,
2002
LISZT, Franz von. La idea del fin en el derecho penal. Bogotá: Temis, 1998
______. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999
LÓPEZ GONZALES, José Luis. A propósito de la STC 66/1995, de 8 de mayo, en
torno a los límites al derecho de reunión. Revista española de derecho
constitucional: Madrid, Ano nº 16, Nº 48, 1996
MARMELSTEIN, George. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Direitos
Fundamentais
(Blog),
18
set.
2008.
Disponível
em:
<http://direitosfundamentais.net>. Acesso em 01 mar 2011.
171
______. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos Fundamentais: conceito, função e
tipos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MELLO, Sebástian Borges Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o
fundamenta da imposição de pena a um indivíduo concreto em face da
dignidade da pessoa humana. Salvador: Editora JusPodivm, 2010.
MENDES,
Gilmar
Ferreira.
Direitos
Fundamentais
e
controle
de
constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004
______. Limitações dos Direitos Fundamentais. IN: MENDES, Gilmar Ferreira,
COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009
MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1955
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Montevideo - Buenos
Aires: Editorial B de F, 2005.
______. El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho.
Barcelona: Editorial Ariel, 1994.
______. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2. ed. Montevideo - Buenos
Aires: Editorial B de F, 2003
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. I. 24. ed. São Paulo:
Atlas, 2007
MÜSSIG, Bernd. Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal:
sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien jurídico
crítica hacia el sistema. Bogotá: Universidad de Externado de Colombia,
2001.
NIÑO, Luis Fernando. El bien jurídico como referencia garantista. Buenos
172
Aires: Del Puerto, 2008
PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e Direito Penal
Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003
PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos; CANCIO
MELIÁ, Manuel. Un nuevo sistema de Derecho Penal. Consideraciones
sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs. Buenos Aires : ADHOC, 1999.
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madrid:
Tecnos, 2007
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003
______. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 8. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008.
______. Prefácio. IN: WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma
introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2001
REALE JR., Miguel. Instituições de Direito Penal. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense,
2002
REZEK NETO, Chade. O princípio da proporcionalidade nos estado
democrático de direito. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004.
ROXIN, Claus. ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho
Penal? IN: HEFENDEHL, Roland (coord.). La teoría del bien jurídico.
¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007
______. Derecho Penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997
______. Franz von Liszt e a concepção político-criminal do projecto alternativo.
IN: ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3. ed.
173
Lisboa: Veja, 2004.
RUDOLPHI, Hans Joachim. Diferentes aspectos del concepto de bien jurídico.
Nuevo pensamiento penal. Buenos Aires, ano 4, nº 5-8, 1975
SANTANA, Selma Pereira de. A culpa temerária: contributo para uma
construção no direito penal brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC;
Lumen Juris, 2007
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009
______. Breves notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicação das
categorias da proibição de excesso e de insuficiência em matéria criminal: a
necessária
e
permanente
busca
da
superação
dos
fundamentalismos
hermenêuticos. IN: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Interpretação
constitucional: reflexões sobre (a nova) hermenêutica. Salvador: Editora
JusPodivm, 2010.
______.
Dignidade
da
Pessoa
Humana
e
Direitos
Fundamentais
na
Constituição Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2002
SCHIAVO, Nicolás. El aporte marginal de la teoría del bien jurídico. Buenos
Aires: Fabian J. Di Plácido Editor, 2008
SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1932
SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto
de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su
174
interpretación. IN: HEFENDEHL, Roland (coord.). La teoría del bien
jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de
abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007
______. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales.
Madrid: Tecnos, 1991
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,
2008.
SILVA, Tadeu Antônio Dix. Liberdade de expressão e direito penal no estado
democrático de direito. São Paulo: IBCCRIM, 2000
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos
fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008
______. Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010
______. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,
2002
SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética
humana: contributo para compreensão dos bens jurídicos supraindividuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais.
São Paulo: Malheiros, 2004.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2003
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição
175
Portuguesa de 1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009
WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma
Editor, 1956
______. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação
finalista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. 5a ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2001
______. Ensayo Preliminar. IN: FEUERBACH, Paul Johann A. R. von. Tratado de
Derecho Penal común vigente en Alemania. Buenos Aires: Hammurabi, 1989
______. La legitimación del control penal de los “extraños”. Cuadernos del Inadi:
Buenos
Aires,
número
1,
pp.
1-15,
abr-2010.
Disponível
em:
<www.cuadernos.inadi.gob.ar>. Acesso em 12/12/2010
ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro.
Derecho Penal: Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 8. ed.
Madrid: Editorial Trotta, 2008.
176