UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
ANNA MARIA TEIXEIRA
LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SOB O
PRISMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Florianópolis
2010
1
ANNA MARIA TEIXEIRA
LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SOB O
PRISMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Monografia apresentada ao Curso de Graduação
do Curso de Direito, da Universidade do Sul de
Santa Catarina, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel.
Orientadora: Profª. Andréia Régis Vaz
Florianópolis
2010
2
ANNA MARIA TEIXEIRA
LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SOB O
PRISMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção
do título de Bacharel em Direito e aprovado pelo
Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa
Catarina.
Florianópolis,
de
de
2010.
Profª. e orientadora Andréia Régis Vaz
Universidade do Sul de Santa Catarina
Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
3
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SOB O
PRISMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que
assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de
Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca
desta monografia.
Estou
ciente
de
que
poderei
responder
administrativa,
criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis (SC), 14 de junho de 2010.
___________________________
Anna Maria Teixeira
civil
e
4
Para minha querida mãe, razão de todas
as conquistas.
Para meu marido Robert e meu filho João
Pedro, amores da minha vida.
5
AGRADECIMENTOS
A Deus, pois sem Ele, nada seria possível.
Aos meus pais, pelo estímulo de cursar uma faculdade.
Ao meu filho João Pedro, pelo tempo doado para a conclusão desta
monografia.
Ao meu marido Robert, pelo incentivo de sempre sonhar e acreditar no
amanhã.
Ao Exmo. Dr. Paulo Antônio Günther pela oportunidade de aprender mais
sobre o direito penal e processual penal, e, pela ilustre sapiência repassada à minha
pessoa todos os dias.
Ao meu irmão Herlon, pelos brilhantes ensinamentos.
Aos meus familiares, por sempre acreditarem em minha formação.
A minha orientadora, Profª. Andréia Régis Vaz, pela paciência durante o
percurso desta monografia, sempre com o seu generoso apoio e dedicação.
A minha colega Renata, pela paciência de ler e reler este trabalho,
ajudando-me com dicas para aprimorá-lo.
Aos amigos e aos colegas de faculdade, pela força e pelo apoio doado
para que esta etapa fosse findada, e pela amizade solidificada que, certamente, se
eternizará.
6
É preferível prevenir os delitos a ter de puni-los; e todo legislador sábio
deve antes procurar impedir o mal que repará-lo, pois uma boa legislação
não é mais do que a arte de proporcionar aos homens a maior soma de
bem estar possível e livrá-los de todos os pesares que se lhe possam
causar, conforme o cálculo dos bens e dos males desta existência.
Cesare Beccaria
7
RESUMO
A presente monografia tem por objetivo demonstrar o entendimento doutrinário e
jurisprudencial sobre a concessão da liberdade provisória no crime de tráfico, em
que pese haver vedações legais. No primeiro capítulo, conceitua-se o crime de
tráfico de drogas e examina-se minuciosamente o histórico das legislações
antitóxicas até os dias atuais; pois se pretende avaliar o delito e suas sanções ao
longo dos anos. No capítulo seguinte, dá-se destaque ao instituto da liberdade
provisória sob um todo, e faz-se uma análise em consonância com os princípios
constitucionais
do devido
processo
legal
e
da
presunção
de
inocência.
Posteriormente observa-se a vedação da liberdade provisória no crime de tráfico e
sua aplicação como política criminal temerária. Por fim, apresentam-se análises
jurisprudenciais do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal e suas
respectivas posições sobre a concessão da liberdade provisória no crime de tráfico.
Palavras-chave: Liberdade provisória. Tráfico de drogas. Vedação. Crime hediondo.
Art. 44 da Lei 11.343/06. Princípio do devido processo legal. Princípio da presunção
de inocência.
8
ABSTRACT
This monograph aims to demonstrate an understanding of doctrine and jurisprudence
on provisional release in the crime of trafficking, despite legal prohibitions there. The
first chapter brings the concept of crime of trafficking drugs and History of laws
antitoxic until today, we intend to analyze the crime and its penalties over the years.
The next chapter deals with the institution of parole under a whole, being considered
in line with the constitutional principles of due process and the presumption of
innocence. Subsequent analyzes the seal parole for the crime of trafficking and their
application as reckless criminal policy. Finally, analysis jurisprudence of the Court of
St. Catherine, Court of Rio Grande do Sul, Superior Court and Supreme Court and
their respective positions on the provisional release of the crime of trafficking.
Key words: Bail. Drug trafficking. Seal. Heinous crime. Article 44 of Law 11.343/06.
Principle of due process. Presumption of innocence.
9
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................10
2 DO CRIME DE TRÁFICO.......................................................................................12
2.1 CONCEITO DE CRIME DE TRÁFICO.................................................................13
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA.....................................................................................13
2.3 NOVA POLÍTICA CRIMINAL DE COMBATE AO TRÁFICO DE DROGAS.........18
2.3.1 Processo de criminalização e ações para coibir o tráfico..........................20
2.3.2 Comparação entre as Leis n. 6.368/76 e n. 11.343/06..................................23
2.3.3 A Lei 11.343/06 e suas inovações..................................................................30
3 INSTITUTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA..........................................................34
3.1 LIBERDADE PROVISÓRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL..........................35
3.2 LIBERDADE PROVISÓRIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS................36
3.2.1 Princípio do Devido Processo Legal.............................................................39
3.2.2 Princípio da Presunção de Inocência............................................................41
3.3 LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO........................................45
3.3.1 Vedação à liberdade provisória nas Leis 8.072/90 e 11.343/06.................46
3.3.2 A vedação da liberdade provisória como política criminal temerária....50
4
ANÁLISE
JURISPRUDENCIAL:
QUAL
ENTENDIMENTO
ACERCA
DA
CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO?............55
4.1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA................................................55
4.2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL.........................................56
4.3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA..................................................................59
4.4 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.......................................................................60
4.5 COMPARAÇÃO DE DECISÕES..........................................................................63
5 CONCLUSÃO.........................................................................................................64
REFERÊNCIAS..........................................................................................................66
ANEXO A – Jurisprudências Tribunal de Justiça de Santa Catarina..................72
ANEXO B - Jurisprudências Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.............72
ANEXO C – Jurisprudências Superior Tribunal de Justiça..................................72
ANEXO D – Jurisprudências Supremo Tribunal Federal......................................72
10
1 INTRODUÇÃO
A tutela à liberdade da pessoa humana é considerada como uma das
maiores conquistas do Direito Constitucional em nível global e impõe limitação ao
Estado sobre o status libertatis de todo indivíduo.
Nesta esteira, a conhecida e propagada Magna Carta Libertatum de João
Sem-Terra, datada de 1215, estabelecia como regra geral, em seu item 39, o direito
do acusado de responder em liberdade ao processo a ser julgado e, de modo algum,
seria permitido ser molestado, ou seja, ele não poderia ser detido, nem privado de
seus bens, nem exilado e tampouco colocado fora da lei.
Tendo como norte o preceito básico e internacionalmente aceito por um
Estado Democrático de Direito, a Constituição da República Federativa do Brasil, de
1988, também quis cercar de garantias o direito à liberdade, exceto em
determinadas hipóteses expressamente previstas em lei (CPP, art. 312).
Desse modo, a própria Lei Maior consagra a liberdade como direito
fundamental, posto que prevê o instituto da liberdade provisória e a exceção para a
sua concessão.
Tendo em vista a prática da política criminal temerária, o legislador, no
Brasil, buscando, de todas as formas, conter a violência social e combater o tráfico
internacional de drogas, tem editado leis penais extremamente severas, vedando a
concessão da liberdade provisória e ferindo de morte princípios constitucionalmente
consagrados, como o princípio do devido processo legal e o da presunção de
inocência.
É fato que a sociedade, leiga, tem clamado por justiça; contudo, o
legislador e os operadores do Direito, por meio de sucessivos debates, devem se
ater às graves consequências e terríveis injustiças que possam advir da vedação da
liberdade provisória a todo acusado pela prática do delito de tráfico de drogas.
Não se pode perder de vista – a despeito do fato de que, enquanto não se
prova a culpa, todo o réu é inocente –, que o sistema carcerário, em vez de adotar
11
instrumentos que efetivamente busquem a ressocialização dos réus, tornou-se uma
faculdade do crime, para não falar das superlotações dos presídios, das condições
precárias em que vivem e do risco de vida que se corre dentro de uma prisão, em
nosso país.
A liberdade do cidadão é, pois, uma garantia constitucionalmente
assegurada a todos e, tendo em vista o falho sistema prisional brasileiro, compete
ao juiz analisar cada caso em concreto, antes de impingir a um indivíduo o triste e,
por vezes, trágico destino de ser enviado a um de nossos presídios.
A liberdade provisória é, nada mais, que o direito que o acusado tem de
responder ao processo penal em liberdade, observados os requisitos legais, em
substituição antecedente à prisão processual, quando esta não se justificar como
instrumento processual necessário.
Ou, dito de outra forma, a liberdade provisória constitui instrumento apto a
evitar que se realize a prisão cautelar que esteja destituída de qualquer
fundamentação legal, impedindo que o acusado seja levado preso sem razão que
justifique esse ato que poderia causar graves sequelas na vida do mesmo.
Trata-se de observar o princípio da presunção de inocência e do devido
processo legal, tornando-se imperioso ao Estado, para condenar um acusado,
provar a existência do fato criminoso e a sua autoria.
Diante do surgimento da Lei n. 11.343/06, conhecida como a nova Lei
Antidrogas, que vedou, em seu artigo 44, a concessão da liberdade provisória nos
crimes previstos no artigo 33, caput, do citado diploma, a presente monografia, longe
de pretender esgotar tema tão complexo, tem por escopo sopesar os diversos
entendimentos acerca do crime de tráfico de drogas e da política criminal vigente no
país, na busca pelo equilíbrio de responder, de forma mais incisiva e efetiva, no
combate ao tráfico internacional e de assegurar aos investigados e acusados por
esse tipo de crime a aplicação dos direitos fundamentais.
A escolha do tema justifica-se pela necessidade de fomentar debates e
discussões em busca de soluções que visem aperfeiçoar a legislação em vigor,
norteando-se pela premissa de que a liberdade do indivíduo constitui regra no
12
ordenamento jurídico pátrio, cabendo ao juiz, mesmo diante de legislação especial,
analisar a situação em concreto e julgar conforme os princípios constitucionalmente
consagrados.
A metodologia de pesquisa aqui utilizada foi a bibliográfica, tendo como
base a consulta à legislação vigente, de maneira ampla, às obras de renomados
doutrinadores criminais, a diversos artigos publicados em meio impresso e digital,
além de farta pesquisa jurisprudencial acerca do assunto.
Após a breve introdução, a presente monografia dedica um capítulo
especial para tratar do crime de tráfico, trazendo sua conceituação, evolução
histórica, ações que já foram adotadas para o combate ao tráfico, noções acerca da
política criminal de combate ao tráfico de drogas, além de traçar um comparativo
entre as Leis n. 6.368/76 e n. 11.343/06.
O capítulo seguinte discorre sobre o instituto da liberdade provisória em
relação à legislação penal extravagante que atualmente vigora no País, abordando
os princípios constitucionais do devido processo legal e da presunção de inocência,
frontalmente feridos pela vedação da concessão da liberdade provisória somente
para os acusados de praticar o delito do tráfico de drogas. Depois, será destacada a
questão da vedação da liberdade provisória em relação às Leis 8.072/90 e
11.343/06, para, ao final, discorrer sobre tal vedação como decorrência da política
criminal temerária.
O capítulo derradeiro traz, à baila, diversos julgados acerca da concessão
da liberdade provisória ao acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, por
isso foram escolhidas apenas jurisprudências que concediam a benesse.
13
2 DO CRIME DE TRÁFICO
O crime de tráfico de drogas é um delito tipificado por uma lei específica,
Lei 11.343/06, e, segundo o art. 2º, caput, da Lei 8.072/90, é crime assemelhado a
hediondo e, por conseqüência, é considerado um crime mais grave na esfera penal,
razão pela qual os legisladores atribuem ao crime de tráfico de entorpecentes penas
mais severas.
Neste capítulo, será demonstrado o conceito do crime de tráfico bem como
sua evolução histórica, desde o combate repressivo às drogas até o advento da Lei
11.343/06 e suas inovações.
2.1 CONCEITO DE CRIME DE TRÁFICO
Ao buscar um conceito jurídico e penal de tráfico de drogas, percebe-se
que a legislação (tanto atual quanto a anterior), não menciona expressamente qual a
conduta (ou condutas) portadora deste nomen juris. Leal e Leal1 observam que nem
o artigo 33, seus parágrafos e incisos, nem nenhum outro dispositivo incriminador
“são assinalados com a rubrica ou a denominação legal de tráfico de drogas”.
Neste sentido, Franco2 assinalou que na vigência da Lei Antidrogas
anterior, "inexiste, no direito penal brasileiro, figura típica que atenda pelo nomen
juris de tráfico ilícito de entorpecentes".
Rodrigo da Rosa, sem tentar conceituar, explica acerca de sua
caracterização:
O tipo penal em questão é de ação múltipla ou conteúdo variado, ou seja,
há várias condutas numa única norma incriminadora. O crime se concretiza
com a ação de apenas uma única dentre as previstas, sendo mais de uma
conduta o crime continuará sendo único. Para que ocorra o crime mostra-se
1
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de tráfico ilícito de
drogas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9948>. Acesso em: 17 abr. 2010.
2
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 146.
14
necessário que o agente pratique qualquer um dos núcleos verbais sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
3
Assim, a ausência de autorização equivale ao desvio.
Quanto ao tipo objetivo, Luiz Flávio Gomes pontua:
Os dezoito verbos contemplados no art. 12 da Lei 6.368/76 foram mantidos
(sem acréscimo). São eles: importar (trazer de fora), exportar (enviar para
fora), remeter (expedir, mandar), preparar (por em condições adequadas de
uso), produzir (dar origem, gerar), fabricar (produzir a partir de matérias
primas, manufaturar), adquirir (entrar na posse), vender (negociar em troca
de valor), expor à venda (exibir para a venda), oferecer (tornar disponível),
ter em depósito (posse protegida), transportar (levar, conduzir), trazer
consigo (levar consigo, junto ao corpo), guardar (tomar conta, zelar para
terceiro), prescrever (receitar), ministrar (aplicar), entregar (ceder) a
consumo ou fornecer (abastecer) drogas, ainda que gratuitamente (amostra
4
grátis).
O fato é que, talvez em virtude dessa multiplicidade de verbos utilizados
para demarcar as ações proibidas sob a ameaça de pena criminal, a lei positiva não
adotou um nomem juris específico para designar o tipo penal em exame. Acerca
disso, Leal e Leal5 ponderam que, “Na verdade, tratando-se de crime de ação
múltipla, torna-se difícil reduzir a uma única denominação jurídicopenal o sentido e o
espaço de proibição representado por esse tipo penal tão multiforme”.
Contudo, a doutrina penal e a jurisprudência têm utilizado, de forma
corrente e sem divergência, a expressão “tráfico ilícito de drogas” para denominar
o crime anteriormente descrito no artigo 12, caput, da Lei 6.368/76 e atualmente
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Ainda, para Leal e Leal:
Embora a comercialização da droga não seja a marca absolutamente
obrigatória da ação criminosa, cremos que o que caracteriza o tráfico é a
idéia de que a conduta incriminada - expressa por meio de qualquer um dos
3
ROSA, Rodrigo Silveira da. Comentários à nova Lei de combate às drogas que causam
dependência. Prevenção e repressão. Sorocaba-SP: Editora Minelli, 2009, p. 90.
4
GOMES, Luiz Flavio (org.). Nova Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 147.
5
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de tráfico ilícito de
drogas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9948>. Acesso em: 17 abr. 2010.
15
dezoito verbos da descrição típica - seja praticada com a vontade de que a
6
droga seja transferida ou colocada na posse de terceiros para consumo.
É mister observar, consoante entendimento de Guilherme de Souza
Nucci, que:
a Lei Antitóxicos continua a ser norma penal em branco. Existe órgão
governamental próprio, vinculado ao Ministério da Saúde, encarregado do
controle das drogas em geral, que entre nós é a Agência Nacional de
Vigilância Sanitária (ANVISA), que edita a relação das substâncias
7
entorpecentes proibidas.
Tem-se, por norma penal em branco, segundo Silva: “a norma penal cujo
complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa, como
decreto, portaria, regulamento etc.” 8
No caso da Lei Antidrogas, a complementação é a Portaria n. 344/98, da
Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
Logo, não existe conceito único e fechado para o crime de tráfico de
drogas, uma vez que o conceito de “droga” precisa ser definido. Destarte, para que o
crime de tráfico de drogas seja configurado, além do agente incidir em um dos
verbos descritos no art. 33 da Lei 11.343/06, a droga apreendida deve estar contida
na lista de substâncias proibidas pela vigilância sanitária.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A legislação específica concernente a tóxicos, no Brasil, iniciou-se
praticamente com o Decreto n. 4.294, de 6 de julho de 1921, ao qual se seguiram
outros diplomas legais, como os seguintes: Decreto n. 20.930, de 11 de janeiro de
1932; Decreto n. 24.505, de 26 de junho de 1934; Decreto-Lei n. 891, de 25 de
novembro de 1938; Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
6
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de tráfico ilícito de
drogas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9948>. Acesso em: 17 abr. 2010.
7
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 747.
8
SILVA, José Geraldo da. Teoria do crime. Campinas-SP: Bookseller, 1999, p. 94.
16
Decreto n. 3.114, de 13 de março de 1942; Decreto-Lei n. 4.720, de 21 de setembro
de 1942; Decreto-Lei n. 8.646, de 11 de janeiro de 1946; Decreto n. 20.397, de 14
de janeiro de 1946; Lei n. 159, de 1º de fevereiro de 1968; Decreto-Lei n. 385, de 26
de dezembro de 1968 e Decreto-Lei n. 573, de 11 de agosto de 1969.9
No entanto, é válido destacar que a primeira medida posta em ação foi o
Decreto n. 11.481, de 1915, que ratificou a Convenção de Haia; em seguida, os
Decretos n. 22.950, de 1933, n. 113, de 1924 e n. 2.994, de 1938, que ratificaram as
Convenções de Genebra de 1925 e 1933.10
Eis que surgiu, então, a Lei n. 5.726, de 29 de outubro de 1971, que
passou a ser conhecida como Lei Antitóxicos. Tal diploma, por ter conteúdo
essencial, modificou o Código Penal, em seu art. 282 e §§. Àquele tempo,
determinou também um processo próprio, de rito sumário, sendo apenas subsidiado
pelo Código de Processo Penal. Também disciplinou sua forma de execução,
estabeleceu medidas preventivas, assumindo aspectos médico-sociais de elevado
padrão. Ao lado dos aspectos profiláticos, também estabeleceu medidas de
recuperação.
A partir dessa lei especial, surgiram inúmeras indagações, no sentido de
se não seria o caso de incluir todas as hipóteses criminais dos toxicômanos, quer
pela dependência em si, pelo uso e o tráfico de drogas, quer também pelos crimes
praticados, de natureza diversa, levados a cabo pelo dependente. Dado ao caráter
eminentemente preventivo e recuperador daquela lei, é de se crer que fosse bem
melhor, se atentasse para os aspectos sociais do problema.11
Silva, Lavotenti e Genofre afirmam que:
O uso de drogas é tão antigo quanto o próprio ser humano, e sempre
apareceu, na história da humanidade, como parte de rituais mágicos e
religiosos, além de serem utilizados para fins medicinais. Apesar de sempre
existirem abusos, estes eram esporádicos, e ficavam limitados a casos
9
CARVALHO, Hilário Veiga de. A nova Lei Antitóxicos (Comentários). São Paulo: Bushatsky,
1973, p. 21-22.
10
CARVALHO, Hilário Veiga de. A nova lei Antitóxicos (Comentários). São Paulo: Bushatsky,
1973, p.22.
11
SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. A nova Lei de Tóxicos comentada. Lei 11.343 de 23 de agosto
de 2006. Doutrina, prática, legislação, jurisprudência. São Paulo: JLA Editora e Distribuidora, 2006, p.
23-24.
17
individuais, e, portanto não chegavam a afetar o tecido social e o
12
agrupamento humano.
Todavia, com o passar dos tempos, determinados tipos de drogas, por
causarem forte dependência física e psíquica, causaram sérios problemas de saúde
para os seus usuários, afetando diretamente a sociedade, por isso passaram a ser
reprimidas.
A prevenção e a repressão ao tráfico e ao uso de drogas têm-se
manifestado como uma das maiores preocupações do mundo contemporâneo,
exigindo ampla mobilização dos mais diversos Estados, entre eles incluídos os
grandes produtores da Ásia e da América Latina e os detentores dos grandes
mercados consumidores como a América do Norte e a Europa. 13
Nesse contexto, a situação brasileira não se mostra nada favorável, uma
vez que, de mero roteiro do tráfico internacional, o Brasil passou à condição pouco
interessante de vigoroso produtor de maconha. Ademais, malgrado a instabilidade
econômica, firma-se, paulatinamente, como mercado deveras promissor para as
mais diversas espécies de psicotrópicos, sendo encontráveis entre nós substâncias
tóxicas, até algum tempo atrás pouco comuns no território nacional, tais quais a
heroína, o crack e o LSD.14
José Ernani de Carvalho Pacheco15 entende que o legislador, ciente do
difícil quadro evolutivo de difusão do comércio e uso de drogas, vem, ao longo dos
anos, buscando endurecer especialmente o tratamento conferido aos traficantes,
impondo-lhes apenamentos mais rigorosos.
Isto é claramente perceptível pelo exame da lei ora em exame, uma vez
que não só as penas são bastante duras como, por outro lado, deixam-se de
conceder ao acusado ou condenado por tráfico de tóxicos benefícios facultados a
acusados ou condenados por outros delitos, conforme será mostrado no próximo
capítulo.
12
SILVA, José Geraldo da; LAVOTENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. Leis penais especiais
anotadas. 8.ed. Campinas-SP: Millennium Editora, 2006, p. 179-180.
13
PACHECO, José Ernani de Carvalho. Tóxicos. Prática, Processo e Jurisprudência Criminal.
7.ed. Curitiba: Juruá, 2005, v. 3, p. 11.
14
PACHECO, José Ernani de Carvalho. Tóxicos. Prática, Processo e Jurisprudência Criminal.
7.ed. Curitiba: Juruá, 2005, v. 3, p. 11.
15
PACHECO, José Ernani de Carvalho. Tóxicos. Prática, Processo e Jurisprudência Criminal.
7.ed. Curitiba: Juruá, 2005, v. 3, p. 11.
18
A Constituição de 1988 veio confirmar que o tratamento diferenciado para
os traficantes continua em plena marcha. Tanto assim que, por força de disposição
constitucional (CF, art. 5º, XLII) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
passou a ser inafiançável e insuscetível de graça ou indulto.
De acordo com José Ernani de Carvalho:
O lance derradeiro do processo de recrudescimento no trato aos traficantes
deu-se com a entrada em vigor da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
Tal lei, de duvidosa constitucionalidade, impediu que se concedesse
liberdade provisória aos acusados por tráfico, e foi além, determinando que
devem eles cumprir a pena restritiva da liberdade integralmente sob regime
fechado. Dispõe também que apenas pode requerer livramento condicional
o condenado por tal infração quando já tiver cumprido mais de dois terços
da pena, havendo alteração fundamental no tocante à questão dos prazos
processuais que, a partir da entrada em vigor da citada lei, passam a, de
forma inadmissível, ser computados em dobro, relativamente aqueles
originalmente previstos. O referido diploma traz ainda o disparate
consubstanciado no fato de que a prisão temporária nos calos nela
16
previstos ser de 30 (trinta) dias (Art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90).
Considerando
a
complexa
realidade
cotidiana,
na
questão
dos
entorpecentes, e as soluções oferecidas pela atual lei antidrogas, o presente estudo
busca comparar as diferenças entre as Leis n. 6.368/76 e n. 11.343/06, destacando
as inovações dessa última, e, em especial, abordando questões polêmicas, como a
vedação da liberdade provisória pela lei nova.
2.3 NOVA POLÍTICA CRIMINAL DE COMBATE AO TRÁFICO DE DROGAS
A atual Política Criminal de Combate ao Tráfico brasileiro foi instituída por
meio do Conselho Nacional Antidrogas – CONAD, órgão responsável pela
elaboração de ações de combate ao tráfico de drogas.
Em 27 de outubro de 2005, o CONAD aprovou a nova Política Nacional
sobre Drogas, decorrente do realinhamento da Política Nacional Antidrogas que
vigia até então, anunciando:
Por meio da realização de seis fóruns regionais e um nacional,
representantes de diversos setores do governo e da sociedade decidiram
16
PACHECO, José Ernani de Carvalho. Tóxicos. Prática, Processo e Jurisprudência Criminal.
7.ed. Curitiba: Juruá, 2005, v. 3, p. 12.
19
pelas alterações incorporadas nesta nova versão. O Excelentíssimo Senhor
Presidente da República, por meio de mensagem, destacou a participação
da Secretaria Nacional Antidrogas, do Gabinete de Segurança Institucional,
na articulação da sociedade com o objetivo de promover e facilitar o
processo de realinhamento da Política Nacional. Destacou, ainda, a coresponsabilidade do governo e da sociedade no trabalho de redução da
demanda e da oferta de drogas em nosso país.
Atualmente, com o advento da Lei n. 11.343/2006, a atual Política
Nacional de Combate ao Tráfico de Drogas ganha novos contornos, visto que a nova
lei busca discernir a conduta de cada tipo de envolvimento com drogas.
Conforme observa Ferreira de Melo:
A categoria Política Criminal deve ser vista como um ramo
da Política Jurídica, que exerce relevante papel corretivo epistemológico,
ideológico e operacional em sua interrelação com o sistema jurídico vigente.
Sua finalidade essencial é, segundo o autor, a de ‘buscar o direito adequado
a cada época, tendo como balizamento de suas proposições os padrões
éticos vigentes e a história cultural do respectivo povo’. Daí porque entende
que Política e Direito são conceitos intimamente relacionados, devendo ser
concebidos sempre ‘num sentido ético-social, identificados, tanto quanto
17
possível, com a idéia do justo, do correto, do legitimamente necessário’.
Em seus estudos sobre essa categoria político-jurídica, Galvão18
conceitua Política Criminal como sendo um "conjunto de princípios e recomendações
que orientam as ações da justiça criminal, seja no momento da elaboração
legislativa ou da aplicação e execução da disposição normativa".
Conforme Leal e Leal19, dentro da nova Política Criminal, a principal
alteração foi a mudança no tratamento do usuário de drogas, visto com mais
benevolência. No entanto, para os autores, não é o caso de se falar em
descriminalização da conduta do usuário, mas em “mera despenalização”.
Cumpre-nos elucidar que descriminizalizar significa não mais considerar
como crime, ou seja, declarar o abolitio criminis. A conduta da descriminalização,
segundo Sobrane20, “traduz a atuação legislativa em sentido contrário, ou seja, é a
17
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas Atuais de Política do Direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor-CPCJ/UNIVALI. 1998, p. 80.
18
GALVÃO, Fernando. Política Criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 23.
19
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de tráfico ilícito de
drogas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9948>. Acesso em: 17 abr. 2010.
20
SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 7.
20
desconsideração de certa conduta como delito. É a destipificação de um fato diante
do reconhecimento da desnecessidade de proteção penal ao bem jurídico tutelado”.
O fato é que a Política Criminal brasileira de combate às drogas, ainda
está sendo delineada, pois a Lei de Drogas é alvo de inúmeras polêmicas e
celeumas.
2.3.1 Processo de Criminalização e ações para coibir o tráfico
A seguir, serão destacadas, ainda que de forma sucinta, algumas das
ações direcionadas ao combate do tráfico ilícito de drogas, ao longo dos últimos
anos.
[1] A Perspectiva Constitucional da Repressão das Drogas Ilícitas
A Convenção Única sobre Estupefacientes (1961) formalizou o processo
de transnacionalização do controle das drogas, buscando integrar as agências
internacionais e os sistemas repressivos dos Estados signatários para o
desenvolvimento harmônico de instrumentos de repressão. Após o árduo processo
de redemocratização por que passou a sociedade civil e política brasileira, surgiu
uma nova conjuntura nacional, inspirada no desejo de ruptura com as políticas
autoritárias dos sucessivos Governos Militares. Nesse ínterim, imaginou-se que a
Carta Constitucional, em matéria de repressão penal e abertura política implicaria
profundas alterações. No entanto, o tratamento constitucional às drogas ilícitas
reforçou o modelo beligerante vigente no período ditatorial, causando perplexidade
aos movimentos político-criminais e criminológicos críticos que viam a Constituição
como freio e não potencializador da violência institucional programada21.
Especificamente no que concerne à questão das drogas, a Lei Maior
equipara seu tratamento ao dos crimes hediondos (art. XLIII), produzindo efeitos no
campo penal, processual e penitenciário. Um novo rumo na repressão e controle das
drogas ilícitas foi claramente traçado com a edição da Lei dos Crimes Hediondos e,
21
CARVALHO. Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 43-44.
21
posteriormente, a elaboração da Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95), otimizando
a política criminal belicista do período marcado pelo regime ditatorial22.
Com a determinação de elaboração da Lei dos Crimes Hediondos (Lei
8.072/90), e a previsão de inafiançabilidade e insuscetibilidade de graça ou anistia, a
Constituição legitimou o estatuto que melhor pode ser enquadrado como fruto dos
movimentos criminalizadores autoritários.
[2] A posição da ONU e o Discurso Econômico-Transnacional face à
Convenção de Viena
A Convenção de Viena, ratificada pelo Brasil em 1991, consolida a política
de repressão às drogas ilícitas de diversos tratados internacionais, sustentados e
impostos pela agência de drogas norte-americana, no início dos anos 1980,
pautando-se na premissa de que “(...) a erradicação do tráfico ilícito de
entorpecentes é responsabilidade coletiva de todos e que, para esse fim, é
necessária uma ação coordenada no nível da cooperação internacional”. A
Convenção de Viena e os relatórios da ONU sobre fiscalização de entorpecentes
serviram de base para o surgimento das legislações penais de maior impacto na
política repressiva brasileira no período de pós-transição democrática23.
[3] A Operação Rio (1994-1995)
Durante o gradual processo de desmilitarização e redemocratização no
País, o convênio firmado entre Governo do Rio de Janeiro, Governo Federal e
Forças Armadas em 1994, objetivando a eliminação do tráfico de drogas dos morros
cariocas, revivificou a defasada estrutura, concretizando o tipo ideal bélico de
repressão penal que passou a nortear as políticas criminais e penitenciárias de
combate ao crime. Assim, a Operação Rio concretizou o estereótipo da militarização
do controle do crime, tendo por escopo eliminar a violência emanada do tráfico de
drogas e capturar os líderes dos grupos que controlavam o crime organizado no Rio
de Janeiro (Comando Vermelho e Terceiro Comando) e que geravam situação
insustentável devido às contendas pelo controle dos pontos de venda de drogas. Os
22
CARVALHO. Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 44-45.
23
CARVALHO. Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 45-46.
22
resultados da ação militarizada, amplamente divulgados pela mídia, foram
catastróficos, causando: “(a) insucesso no controle do tráfico e (b) inúmeras lesões
aos direitos fundamentais da população residente nas áreas de intervenção
(detenções ilegais, busca e apreensões sem autorização judicial)”24.
[4] O Programa Nacional Antidrogas (PANAD) e a Adesão à Estratégia
Hemisférica
O Programa de Ação Nacional Antidrogas (PANAD), lançado em abril de
1996, buscou a harmonização e integração das políticas de segurança e de controle,
a partir do objetivo de “prevenir, recuperar, reinserir os dependentes e reprimir o
tráfico. Buscar e prestar ampla cooperação na matéria, no contexto internacional,
procurando adequar a legislação nacional às convenções e acordos internacionais.”.
Tal Programa era sustentado pelo discurso jurídico-político no que se refere à
repressão ao tráfico de entorpecentes, bem como a universalização do discurso
médico-jurídico em relação ao usuário/dependente. As estratégias repressivas
centralizaram-se na sistematização do planejamento, avaliação e cooperação de
informações, em ações conjuntas com organismos policiais internacionais. O passo
decisivo na implementação do PANAD pautou-se na subscrição pelo Governo
Federal, juntamente com outros 34 Estados, da Estratégia Antidrogas no Hemisfério
“(...)elegendo a redução da demanda como componente-chave das políticas de
enfrentamento do problema.”25.
[5] O Fracasso da Política de combate e a Manutenção da Estratégia
Antidrogas
Após uma década de vigência do plano das Nações Unidas “Um Mundo
Livre das Drogas”, que buscou a erradicação das drogas do hemisfério aprovado
pela 2ª Cúpula das Américas (1998), os representantes dos países, das agências
internacionais de controle e de organizações Não-Governamentais reuniram-se, em
março de 2009, em Viena, para avaliar os efeitos de sua implementação e projetar
24
CARVALHO. Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 48-50.
25
CARVALHO. Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 53-54.
23
as ações futuras. Dentre os resultados constatados, vale destacar que a estratégia
internacional de guerra às drogas sustentada pela criminalização:
(a) não logrou os efeitos anunciados (idealistas) de eliminação do comércio
ou de diminuição do consumo,
(b) provocou a densificação no ciclo de violência com a produção de
criminalidade subsidiária (comércio de armas, corrupção de agentes
estatais, conflitos entre grupos p. ex.) e
(c) gerou a vitimização de grupos vulneráveis (custo social da
criminalização), dentre eles consumidores, dependentes e moradores de
26
áreas de risco .
As discussões acerca das estratégias futuras restaram polarizadas entre
a defesa de modelos redutores, compartilhada pela maioria dos países da Europa e
da América Latina e as posições belicistas lideradas pelos Estados Unidos e
apoiadas pelo Japão, Rússia, Itália e Colômbia. O texto final da declaração a
inclusão de princípios e de ações centradas explicitamente no conceito de redução
de danos, política de saúde pública sugerida pela Organização Mundial da Saúde
(OMS) e pelo International Drug Policy Consortium, coletivo de ONGs voltado ao
tema sofreram rejeição por parte da ala repressista27.
2.3.2 Comparação entre as Leis n. 6.368/76 e n. 11.343/06
O presente tópico tem o objetivo de analisar as principais divergências
entre Lei n. 11.343/2006 com a legislação anterior, verificando também as mudanças
verificadas na Política Criminal.
Antes da criação da Lei 11.343/06, legislação básica antidrogas era
composta, na verdade, de duas leis: a 6.368, de 21 de outubro de 1976, e 10.409,
de 11 de janeiro de 2002. Esta última adveio com a pretensão de substituir a Lei n.
6.368/76; entretanto, o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e
26
CARVALHO. Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 55.
27
CARVALHO. Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 57.
24
deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido
aprovada a sua parte processual.28
Observa Salo de Carvalho:
Após a aprovação no âmbito legislativo, a íntegra do capítulo referente aos
delitos e às penas recebeu veto da Presidência da República, entrando em
vigor apenas sua parte processual. O veto da matéria penal derivou, na
prática forense, situação anômala e inédita: a aplicação conjugada de dois
textos com fundamentos e historicidade diversas. Assim, no que tange ao
processo penal, a Lei 10.409/02 obteve plena vigência, restando a estrutura
29
material do direito penal (delitos e penas) atrelada à antiga Lei 6.368/76.
Fernando Capez afirma que “a anterior legislação antitóxica se
transformara em ‘um verdadeiro centauro do Direito’ vez que a parte penal
continuava sendo a de 1976, enquanto a processual, a de 2002.”30
A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, veio pôr termo a essa
lamentável situação, tanto que seu artigo 75 revogou expressamente os diplomas
legais.
A Lei n. 11.343/2006 tem aplicação, conforme ainda assinala Capez, no
âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tratando-se,
portanto de diploma legislativo de caráter nacional e não apenas federal. Cabe,
assim, destacar os objetivos da nova lei:
1. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD;
2. Prescreve medidas de prevenção ao uso indevido;
3. Prevê os novos crimes relativos às drogas;
31
4. Estabelece o novo procedimento criminal.
Para melhor compreensão do tema, achou-se por bem transpor, a seguir,
um quadro comparativo em que é possível visualizar com mais facilidade alguns
regramentos que diferenciam a Lei 6.368/76 da nova Lei Antidrogas.
Quadro comparativo de alterações nas definições de crimes e penas
28
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Legislação penal especial. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2010, v. 4, p. 748.
29
CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: (Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06). 5ª Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. p. 60.
30
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Legislação penal especial. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2010, v. 4, p. 748.
31
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Legislação penal especial. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2010, v. 4, p. 748.
25
Lei 6.368/76
Lei 11.343/06
Art. 12 – Importar ou exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que
gratuitamente, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar
ou entregar, de qualquer forma, a consumo
substância entorpecente ou que determine
dependência física ou
psíquica, sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar;
Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze)
anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos
e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil
e quinhentos) dias-multa.
Art. 12 (...)
Art. 33 (...)
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem,
indevidamente:
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa ou exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expõe à venda ou oferece,
fornece ainda que gratuitamente, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda
matéria-prima destinada a preparação de
substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica;
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expõe à venda, oferece,
fornece, tem em depósito, transporta, traz
consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, matériaprima, insumo ou produto químico destinado à
preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas
destinadas à preparação de entorpecente ou
de substância que determine dependência
física ou psíquica.
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de
plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas;
§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
§ 1º (...)
(...)
(...)
II - utiliza local de que tem a propriedade,
posse, administração, guarda ou vigilância, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, para uso indevido ou tráfico
ilícito de entorpecente ou de substância que
determine dependência física ou psíquica.
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza
de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Art. 12
Art. 33 (...)
§ 2º
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso
indevido de droga:
I – induz, instiga ou auxilia alguém a usar
entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica;
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e
multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) diasmulta.
26
Art. 33 (...)
§ 3º - Oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um)
ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das
penas previstas no art. 28.
Art. 13 – Fabricar, adquirir, vender, fornecer
ainda que gratuitamente, possuir ou guardar
maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto destinado à fabricação,
preparação, produção ou transformação de
substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem
autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Art. 34 – Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,
oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer
título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
gratuitamente,
maquinário,
aparelho,
instrumento ou qualquer objeto destinado à
fabricação,
preparação,
produção
ou
transformação de drogas, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos,
e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000
(dois mil) dias-multa.
Art. 14 - Associarem-se 2 (duas) ou mais
pessoas para o fim de praticar, reiteradamente
ou não, qualquer dos crimes previstos nos
Arts. 12 ou 13 desta Lei:
Art. 35 – Associarem-se duas ou mais pessoas
para o fim de praticar, reiteradamente ou não,
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos
e sessenta) dias-multa.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias-multa.
Não há nesta lei dispositivo semelhante.
Art. 37 – Colaborar, como informante, com
grupo, organização ou associação destinados
à prática de qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.
Art.
15
–
Prescrever
ou
ministrar
culposamente,
o
médico,
dentista,
farmacêutico ou profissional de enfermagem
substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, em de dose
evidentemente maior que a necessária ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e pagamento de 30 (trinta) a 100 (cem)
dias-multa.
Art.
38
–
Prescrever
ou
ministrar,
culposamente, drogas, sem que delas
necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas
ou
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200
(duzentos) dias-multa.
27
Não há nesta lei dispositivo semelhante.
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave
após o consumo de drogas, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três)
anos, além da apreensão do veículo, cassação
da habilitação respectiva ou proibição de obtêla, pelo mesmo prazo da pena privativa de
liberdade aplicada, e pagamento de 200
(duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa,
aplicadas cumulativamente com as demais,
serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400
(quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa,
se o veículo referido no caput deste artigo for
de transporte coletivo de passageiros.
Quadro 1 - Quadro comparativo de alterações nas definições de crimes e penas. Fonte:
SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. A nova Lei de Tóxicos comentada. Lei 11.343 de 23 de
agosto de 2006. Doutrina, prática, legislação, jurisprudência. São Paulo: JLA Editora e
Distribuidora, 2006, p. 25-28; CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Legislação penal
especial. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 4, p. 776 e seguintes; NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p. 747 e seguintes.
Silveira32 verifica que a nova “Lei n. 11.343/06 ou criou tipos penais antes
inexistentes, ou ampliou outros já existentes”, citando, como exemplo, o que ocorre
com o artigo 38 que ampliou o conceito da norma antes definida no art. 15 da Lei n.
6.368/76.
Na lei anterior, o artigo 15 classificava-se como crime próprio, ou seja,
atingia somente uma determinada categoria de profissionais. Agora, o artigo 38 da
nova lei ampliou a norma antes definida, porque retirou as categorias profissionais,
de modo que a partir de agora, qualquer é passível de ser agente do tipo penal ora
analisado.
Na visão de Guilherme Nucci:
O novo dispositivo (art. 38) não trouxe maiores alterações; continua a ser
crime próprio e apenas abre a possibilidade de ser qualquer profissional de
saúde, e observa que, logicamente, o mais comum serão os sujeitos já
32
SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. A nova Lei de Tóxicos comentada. Lei 11.343 de 23 de
agosto de 2006. Doutrina, prática, legislação, jurisprudência. São Paulo: JLA Editora e
Distribuidora, 2006, p. 25-26.
28
apontados (médico, dentista, farmacêutico ou profissional da enfermagem).
33
Silveira34 também chama a atenção acerca do mencionado artigo, que o
tipo penal previsto no art. 15 da Lei 6.368/76, previa a prescrição de substância
entorpecente ou que determinasse dependência física ou psíquica, e na redação do
artigo 38, ficou evidente a vontade do legislador de punir e sancionar somente
quando prescrito de forma culposa, drogas.
Destaca-se, também que o art. 33, § 3º da Lei n. 11.343/06, criou a
tipificação da famosa “presença”, ou seja, do amigo que oferece entorpecentes em
seu ciclo de amizades, sem objetivo de lucro.
Nucci aponta além da conduta “oferecer” (oferecer como presente), outros
requisitos para este novo tipo:
a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou freqüência); b) atuar sem
objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou
benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém
conhecido antes da oferta de droga); d) ter a finalidade de consumir a droga
35
em conjunto.
Com a inserção desse tipo penal inédito, o legislador teve a intenção de
abrandar a punição daquele que fornece substância entorpecente a um amigo, em
qualquer lugar onde pretendam consumir a droga em conjunto, de modo que,
fazendo-o em caráter eventual e sem visar lucro aplica-se a figura privilegiada. A
finalidade de tal dispositivo é evitar a condenação por crime de tráfico ilícito de
drogas, cuja pena mínima passa a ser cinco anos de reclusão. Esse tipo penal deixa
a
desejar,
pois,
para
ser
beneficiado,
o
agente
deve
se
enquadrar,
concomitantemente, nos quatro requisitos exigidos. Assim, por exemplo, se um
indivíduo oferece droga, em uma festa, a alguém que acabou de conhecer, mesmo
que seja sem finalidade de lucro e numa atitude isolada, não se aplica o disposto no
33
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 788.
34
SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. A nova Lei de Tóxicos comentada. Lei 11.343 de 23 de
agosto de 2006. Doutrina, prática, legislação, jurisprudência. São Paulo: JLA Editora e
Distribuidora, 2006, p. 26.
35
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 781.
29
§ 3º do art. 33 da nova lei; do mesmo modo, se oferecer droga a um amigo, e tal
situação ocorra com frequência, também não se beneficia da figura privilegiada.36
Ainda em relação ao § 1º do art. 3º da Lei 11.343/2006, Capez destaca
algumas modificações no que se relaciona ao tráfico de matéria-prima:
- Modificou a redação do artigo, de forma que a expressão “ainda que
gratuitamente” não se relaciona mais apenas à conduta de fornecer.
- Inseriu expressamente a expressão: “sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar”.
- No tocante ao objeto material do crime, inseriu, ao lado da matéria-prima,
37
o insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.
O art. 36 da Lei n. 11.343/06 criou o tipo penal do financiador não
somente do traficante, como também dos demais tipos penais definidos nos artigos
33, caput e § 1º, e 34 da lei.
O art. 37 da nova Lei Antidrogas criou também o tipo penal do
colaborador, como informante, com grupo, organização ou associação destinada à
prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da lei.
Já o art. 39 da Lei n. 11.343/06 criou o tipo penal do condutor de
embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem. O Parágrafo único do mencionado artigo inclui ainda a
agravante se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de
passageiros38.
Conforme entendimento de Silveira: “por fazer referência expressa a
embarcações e aeronaves, o legislador excluiu veículos automotores como carros,
ônibus, trens e afins e motocicletas, mesmo quando de transporte coletivo (táxis,
lotações, metrôs e moto-taxi).” 39
36
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 781.
37
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Legislação penal especial. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2010, v. 4, p. 776.
38
SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. A nova Lei de Tóxicos comentada. Lei 11.343 de 23 de
agosto de 2006. Doutrina, prática, legislação, jurisprudência. São Paulo: JLA Editora e
Distribuidora, 2006, p. 27.
39
SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. A nova Lei de Tóxicos comentada. Lei 11.343 de 23 de
agosto de 2006. Doutrina, prática, legislação, jurisprudência. São Paulo: JLA Editora e
Distribuidora, 2006, p. 27-28.
30
Outro ponto controvertido, também relativo à redação do caput do art. 39
da nova lei de drogas, refere-se à questão do lapso temporal “após o consumo de
drogas”, a ser aferido pela Autoridade Judicial, do Representante do Ministério
Público ou atém mesmo da Autoridade Policial.
Nesse ponto, indaga Silveira40, como aferir se o flagranciado ou acusado
consumiu entorpecentes há pouco tempo. Vale lembrar que por força de dispositivo
constitucional, ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, o que dificulta
aferir se houve ou não consumo de drogas. Ainda que se admita exame clínico
como prova, há que se verificar dois pontos: se o médico que realizou o exame é um
perito ante as disposições do Código de Processo Penal (Médico Legista); e como
saber o tipo de entorpecente consumido, se é sabido que, por meio de exame
clínico, torna-se praticamente impossível aferir tal informação.
Por tudo isso, o autor entende que tal dispositivo constitui letra morta na
nova norma, pois apesar da boa intenção e boa vontade do legislador, “ele não dá
aos operadores do direito da linha de frente, mecanismos para aferir a incidência do
conteúdo do tipo penal e conseqüentemente aplicar a sanção penal”.41
2.3.3 A Lei 11343/06 e suas inovações
Diante do exposto, percebe-se que a nova lei trabalha no sentido de
abrandar a conduta do usuário de droga, em relação ao traficante, porque as leis
anteriores, por trazer em excessivo rigor, desproporcional àqueles que tinham dolo
para o comércio, criaram para o usuário/dependente o estigma de criminoso.
Certo é que a problemática referente a drogas não atinge apenas uma
parcela da população, mas, ao contrário, fere toda a coletividade. Aliás, diga-se de
40
SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. A
agosto de 2006. Doutrina, prática,
Distribuidora, 2006, p. 28-29.
41
SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. A
agosto de 2006. Doutrina, prática,
Distribuidora, 2006, p. 29.
nova Lei de Tóxicos comentada. Lei 11.343 de 23 de
legislação, jurisprudência. São Paulo: JLA Editora e
nova Lei de Tóxicos comentada. Lei 11.343 de 23 de
legislação, jurisprudência. São Paulo: JLA Editora e
31
passagem, a questão do tráfico ilícito de drogas é hoje tratada em nível
internacional.
A Lei 6.368/76, criada há nada menos que duas décadas antes da nova
lei, certamente não acompanhava os avanços da criminalidade contemporânea. Em
2002, quando foi editada a Lei n. 10.409, que tinha a finalidade de renovar o
ordenamento jurídico, por conter inúmeras falhas e dispositivos inconstitucionais,
não foi bem aceita e acabou sofrendo veto parcial.
Desde então, iniciou-se a elaboração do projeto que culminou na nova Lei
de Drogas, que acabou por revogar as duas anteriores, quais sejam, Lei n. 6.368/76
e Lei n. 10.409/2006.
A nova lei manteve as dezoito condutas típicas constantes do revogado
art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76.
Substituiu a expressão “substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica”, para utilizar a terminologia “droga”. As drogas
permanecem sobre a atenção do Ministério da Saúde que periodicamente atualiza
listas que estabelecem quais substâncias devem ser consideradas ilícitas.
A partir da constatação de que o uso de drogas está disseminado na
sociedade, e da ciência de toda ordem de problema que esse assunto enseja o
Estado passa a tratar o consumo como um problema de saúde pública, buscandose, o tanto quanto possível, a mitigação de danos.
A ordem do dia é tratar o usuário, recuperando-o para inseri-lo de volta à
sociedade, e não taxá-lo de criminoso. Por conta disso, o legislador, na nova lei,
buscou criar medidas que atendam ao usuário, trate-o e o reintegre. Assim, a lei
aplicará aos usuários penas alternativas, em substituição às penas de privação de
liberdade.
Com o nítido propósito de diferenciar usuário de traficante de drogas, não
mais se cogita a propositura de inquérito policial ao que for surpreendido com drogas
para consumo próprio e, sim. termo circunstanciado, aplicando-lhe somente medidas
educativas.
32
Em sendo assim, não haverá mais prisão do usuário/dependente. A priori,
em vez da polícia em seu caminho, haverá o Juizado Criminal de plantão.
Por outro lado, a nova lei foi ainda mais rigorosa para com aqueles que
traficam. Detectando-se o dolo na prática delituosa, ou seja, para aqueles que
comercializam drogas ilícitas, a pena é aumentada de três para cinco anos. Nesses
delitos, o indivíduo que for réu primo, tiver bons antecedentes, não se dedicar nem
se integrar às atividades criminosas, terá redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços).
A nova lei não apenas distingue usuário de traficante, como também pune
com menos rigor o traficante de pequeno porte.
De outra sorte, surge na Lei 11.343/06 a figura do “capitalista do tráfico” –
indivíduo que obtém lucro ao financiar a produção, o comércio e a distribuição de
drogas.
Para fins do presente estudo, a questão mais polêmica gira em torno da
vedação da liberdade provisória aos acusados de tráfico ilícito de drogas.
Considerando os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido
processo legal, muito se discute o motivo pelo qual a lei impõe a prisão mesmo em
relação aos indivíduos que preenchem os requisitos para a concessão de tal
benefício.
Ademais, o teor da nova lei deixa de ser o combate enfreado contra as
drogas, o conteúdo da Lei 11.3343/06 é pautado na idéia de prevenção das drogas,
visando, também, uma melhor ressocialização, eis que a pena deixou de ser vista
como meio de punição e imputação de sofrimentos.
Salo de Carvalho afirma que “a lógica discursiva diferenciadora iniciada
na década de 70 é consolidada no novo estatuto, em detrimento de projetos políticos
alternativos moldados a partir das políticas públicas de redução de danos”. 42
42
CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: (Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06). 5ª Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. p. 68.
33
Nessa ordem de pensamento, quando preenchidos os requisitos legais,
em que pese seja um crime hediondo, defende-se, aqui, a concessão da liberdade
provisória. Mas esse tema será tratado com mais acuidade no próximo capítulo.
34
3 INSTITUTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
Liberdade provisória é o direito do acusado de não ser preso durante a
instrução do processo até seu julgamento final. Diz-se provisória, porquanto, pode a
qualquer tempo, ser revogada.
Pacheco define liberdade provisória como
instituto processual (medida cautelar processual) que substitui a prisão em
flagrante, se presentes determinados pressupostos de concessão e sob
determinadas condições de manutenção da liberdade, cujo descumprimento
43
acarreta a revogação da liberdade e a restauração da prisão em flagrante.
Mirabete44 sustenta que a liberdade provisória vem substituir a custódia
provisória, atual ou iminente, com ou sem fiança, nas hipóteses de flagrante (CPP,
arts. 301 a 310), em razão da pronúncia (CPP, art. 408, § 1º) e da sentença
condenatória recorrível (CPP, art. 594). Por tal instituto, o acusado não é recolhido à
prisão ou é posto em liberdade quando preso, vinculado ou não a certas obrigações
que o prendem ao processo e ao juízo, com o fito de assegurar a sua presença ao
processo sem o sacrifício da prisão provisória.
Conforme explanado acima, verifica-se que lei determina dois tipos de
liberdade provisória: com ou sem fiança. No primeiro caso, o indiciado ou réu,
mediante quantia monetária, adquire o direito de responder o processo em
liberdade; no segundo, a liberdade é concedida independentemente de pagamento.
A liberdade provisória sem fiança pode ser com ou sem vinculação, ou seja, a
liberdade sem vinculação se dá nos casos em que o réu se livra solto, consoante o
disposto no art. 312, CPP; a liberdade com vinculação é aquela concedida mediante
compromisso de comparecer a todos os atos do processo, nos termos do art. 310,
CPP.45
43
PACHECO, Denílson Feitoza. Direito processual penal. Teoria, crítica e práxis. 4.ed. Rio de
Janeiro: Impetus, 2006, p. 705.
44
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 408.
45
MACHADO, Antônio Alberto. Curso de processo penal. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 563.
35
Vale lembrar que a liberdade é um direito constitucional, por isso a
liberdade provisória não pode ser negada quando presentes os motivos que a
autorizam.
3.1 LIBERDADE PROVISÓRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL
A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece, como direito
fundamental do indivíduo, a liberdade de locomoção em todo o território nacional
(art. 5°, XV, CF) assegurando-lhe o direito de ir, vir e permanecer. Portanto a regra
no Brasil é a liberdade, a exceção é sua privação nos termos da lei. Para que haja
privação dessa liberdade, como a própria Constituição diz, a lei tem de estabelecer
(de acordo com a Carta Magna) os casos em que isso será possível, pois inerente
ao direito de liberdade, há o princípio do devido processo legal, ou seja, para que
haja a privação da liberdade, tem de haver previsão legal. Do contrário, haverá
flagrante ilegalidade no ato de constrição.46
A Liberdade Provisória, em linhas gerais, é sempre imperiosa, conforme
dito, em situações nas quais inexistem os requisitos elencados no art. 312 do Código
de Processo Penal (que autorizam a prisão preventiva). Mesmo nas situações de
prisão em flagrante, aquele que foi preso deve ser solto, ainda mais com a inserção
do parágrafo único ao art. 310, da Lei n. 6.416/77, que estabeleceu como regra em
nosso ordenamento, que a defesa do acusado deve ser feita em liberdade,
ressalvadas as exceções já mencionadas.
Conforme pontua Tourinho Filho47,
(...) somente a sentença que põe fim ao processo é fonte legítima para
restringir a liberdade pessoal a título de pena. Uma vez apurada a
responsabilidade do réu, em regular o processo, em que tenha havido plena
defesa, como exige e proclama a Carta Magna, seu encarceramento deve
ser decretado como retribuição ao mal praticado.
46
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 653.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 31.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, p.
547-548.
47
36
Por essa razão, o instituto da liberdade provisória, como instrumento de
preservação da liberdade de locomoção, e também do princípio da presunção de
inocência, deve atravessar todos os momentos da persecução penal, apresenta-se
como cautela indispensável, sobretudo nos casos em que o delito exibe pouca
potencialidade ofensiva e quando o réu não apresenta nenhuma periculosidade.48
Vindo de encontro com os princípios constitucionais da presunção de
inocência e do devido processo legal, a Lei n. 11.343/2006, recentemente, vedou,
em seu artigo 44, a concessão da liberdade provisória no crime previsto no artigo 33,
caput, do citado diploma.
Desde então, muitas discussões jurídicas versam sobre o assunto e o
presente estudo visa mostrar que tal regramento, imposto independentemente da
gravidade objetiva do delito, é incompatível com princípios constitucionalmente
consagrados pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme o exposto.
Importa, antes, destacar a importância dos princípios constitucionais,
muito bem assinalada pelo iminente José Afonso da Silva:
(...) a Constituição vigente dá preferência aos direitos fundamentais, (...) o
documento constitucional constitui um instrumento de sua proteção,
enquanto a organização do Estado e dos Poderes fica subordinada a essa
missão constitucional. (...) o conteúdo desse Título I sobre os princípios
fundamentais indica que aí se têm os fundamentos do direito constitucional
brasileiros, suas colunas mestras, o que, em última análise, constitui os
49
fundamentos do próprio ordenamento jurídico nacional.
3.2 LIBERDADE PROVISÓRIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Convém mencionar que a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, contrariando as demais constituições que priorizavam a organização do
Estado e deixavam em segundo plano o tratamento dos direitos fundamentais,
promoveu uma reviravolta no constitucionalismo brasileiro, e os princípios que dão
48
MACHADO, Antônio Alberto. Curso de processo penal. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 561.
SILVA, José Afonso et al. 20 anos da Constituição Cidadã. Rio de Janeiro: Fundação Konrad
Adenauer, 2008, p. 19.
49
37
base à nossa Lei Maior devem ser observados pelos legisladores na criação de
novas legislações, uma vez que, quando não observados, as legislações vigentes
acabam sofrendo uma revogação tácita pelas decisões do Poder Judiciário, virando
letra morta.
Os direitos fundamentais foram incorporados às Constituições Brasileiras,
de modo que dentro do Direito Constitucional Positivo, o Texto Magno elenca os
princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. A Constituição de 1934
foi a primeira a adotar tal inspiração, sendo seguida pelas constituições posteriores.
Quanto às Constituições anteriores (de 1824 e de 1891), manifestavam em seu texto
o apego à concepção individualista dos direitos fundamentais.
Notadamente chamada de “Constituição Cidadão”, a Declaração dos
Direitos
Fundamentais
contida
na
Constituição
Brasileira
de
1988
é,
indubitavelmente, a mais abrangente de todas as anteriores. Além de consagrar os
"direitos e deveres individuais e coletivos", abre um capítulo para definir os “Direitos
Sociais”. De modo geral, o reconhecimento e a proteção dos direitos fundamentais
do homem encontram-se na base das Constituições democráticas contemporâneas.
Os direitos fundamentais, em sua tradicional concepção, constituem os
direitos de defesa, que visam à proteção de determinadas posições subjetivas contra
a intervenção do poder estatal, seja por meio do não-impedimento da prática de
determinado ato, pela não-intervenção em situações subjetivas, ou ainda, pela nãoeliminação de posições jurídicas.
Nesse
diapasão,
os
direitos
fundamentais
abarcam
disposições
definidoras de uma competência negativa do Poder Público, que fica obrigado,
assim, a respeitar o núcleo de liberdade constitucionalmente assegurado. Nessa
ordem de idéia, Mendes assinala que,
A garantia de liberdade do indivíduo que os direitos fundamentais
pretendem assegurar somente é exitosa no contexto de uma sociedade
livre. Por outro lado, uma sociedade livre pressupõe a liberdade dos
indivíduos e cidadãos, aptos a decidir sobre as questões de seu interesse e
responsáveis pelas questões centrais de interesse da comunidade. Essas
características condicionam e tipificam a estrutura e a função dos direitos
fundamentais. Eles asseguram não apenas direitos subjetivos, mas também
50
os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática.
50
MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus Múltiplos Significados na Ordem
Constitucional.
Revista
Jurídica
Virtual,
nº
14,
julho,
2000.
Disponível
em:
38
Conforme observa Moraes
Os direitos humanos fundamentais, em sua concepção atualmente
conhecida, surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde
tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos
pensamentos filosófico-jurídicos, das idéias surgidas com o cristianismo e
51
com o direito natural.
De acordo com o mesmo autor, tais idéias culminaram em um ponto
fundamental em comum, consistindo na limitação e controle dos abusos de poder do
próprio Estado e de suas autoridades constituídas, bem como a consagração dos
princípios da igualdade e da legalidade, norteando o Estado moderno e
contemporâneo. Isto indica que a noção de direitos fundamentais antecede a idéia
de constitucionalismo, que apenas “consagrou a necessidade de insculpir um rol
mínimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da
soberana vontade popular”. 52
Os direitos fundamentais constituem a base do ordenamento jurídico de
um Estado Democrático de Direito. Nessa esteira, nossa Lei Maior consagra os
direitos individuais, conferindo-lhes significado especial, uma vez que insere os
direitos fundamentais no início do seu texto constitucional.
Em contrapartida, os direitos humanos fundamentais consagrados pela
Constituição Federal não são ilimitados, não podendo ser utilizados como um
“escudo protetivo” da prática de atividades ilícitas, nem como argumento para
afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos –
o que caracterizaria um desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.53
Conforme destaca Ferreira Filho54, a principal finalidade dos direitos
fundamentais é no sentido de “proteger os direitos do Homem contra os atos do
Governo”, valendo ressaltar a vinculação direta dos órgãos estatais (Poderes
<http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev-14/direitos_fund.htm>.
Acesso
em:
20
Maio.2010.
51
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 19.
52
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 19.
53
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 46.
54
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 3.ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 22.
39
Legislativo e Executivo) a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita
observância.
Como a função dos princípios constitucionais é de proteger os direitos do
Homem contra os atos do Governo, no caso de conflito de princípios deve-se aplicar
o mais benéfico ao homem, tendo em vista sua hipossuficiência perante o Estado,
ainda mais quando se tratar de conflito no âmbito do direito penal e processual
penal, que é regido pelo princípio in dubio pro reo.
Destaque-se, ainda, que tais direitos constituem cláusulas pétreas,
devendo ter eficácia imediata. Com isso, o legislador constituinte, conforme dispõe
no § 4º do art. 60, reconheceu que os direitos fundamentais são elementos
integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, sendo, portanto,
considerada ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los.
Assim, atendendo à proposta da presente monografia, a seguir serão
discutidos os princípios constitucionais do devido processo legal e da presunção de
inocência que são inerentes ao princípio da liberdade e de fundamental importância
para o ponto de vista ora defendido.
3.2.1 Princípio do devido processo legal
Inicialmente, é importante esclarecer que o princípio do devido processo
legal, de acordo com o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, “consiste em assegurar
à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a
garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei”.55
No âmbito processual, tem por fundamento garantir ao réu o
“contraditório, a plenitude de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos
atos procedimentais”. 56
55
56
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal.14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.254
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2007, p. 154.
40
Por isso, em qualquer decisão que impõe ao acusado uma das quatro
espécies de prisões provisórias, a observância do princípio do devido processo legal
é uma exigência indeclinável. A decretação da prisão provisória, seja qual for a
espécie, deverá atender não somente ao seus próprios pressupostos legais, mas
também aos requisitos da: autoridade competente, ordem escrita e fundamentada,
bem como a todos aqueles princípios constitucionais do processo que compõe o
devido processo legal. 57
O respectivo processo legal, conforme aponta Tourinho Filho guarda
relação com uma série de direitos e garantias constitucionais:
Presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de
ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa,
contraditório, publicidade, juiz natural, imparcialidade do julgador, direito às
vias recursais, proibição da reformatio in pejus, respeito à coisa julgada (ne
bis in idem), proibição de provas colhidas ilicitamente, motivação das
sentenças, celeridade processual, retroatividade da lei penal benigna,
58
dignidade da pessoa humana, integridade física, liberdade e igualdade.
Esse processo legal é, hoje, incorporado não apenas na nossa Lei Maior,
mas em todas as Constituições dos Estados contemporâneos. Antes disso, porém,
ainda que não se apresentasse de forma expressa no ordenamento jurídico
brasileiro, tal princípio sempre se fez presente e foi erigido à categoria de dogma
constitucional a partir da Constituição de 1988, que estabelece: “Ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CRFB/88, art.
5º, LIV).
Com efeito, sendo a liberdade um dos direitos fundamentais do homem, é
natural que a Constituição busque preservá-la. E no dizer de Tourinho Filho:
“Sabe-se que a liberdade não é o direito de alguém fazer o que bem quiser
e entender, mas sim o de fazer o que a lei não proíbe”. Sem os freios da lei,
a liberdade desenfreada conduziria ao tumulto, à anarquia, aos caos, enfim.
Daí permitir-se, na Magna Carta, a restrição à liberdade, desde que tal
restrição não se faça com comedimento, dentro no limite do indispensável,
do necessário, e, assim mesmo, cercada de reais garantias para que se
59
evitem extra limitações do Poder Público.
57
MACHADO, Antônio Alberto. Curso de processo penal. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 544.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. Atualizada até a Lei n.
12.037, de 1º de outubro de 2009. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 69.
59
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. Atualizada até a Lei n.
12.037, de 1º de outubro de 2009. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 639.
58
41
Essa é uma das razões pelas quais a decretação de prisões provisórias
devem se dar apenas quando a medida for extremamente necessária e em caráter
excepcional.
As prisões não devem ser usadas indiscriminadamente, como instrumento
de punição e controle da sociedade pelo Estado; essa é uma decorrência do
princípio da presunção de inocência, que impede seja dispensado ao réu ou
indiciado, no curso do processo, o mesmo tratamento que se dispensa aos
condenados, impondo-lhes prisões provisórias com caráter punitivo. Para se
decretar a prisão de um indivíduo, em virtude do princípio da presunção de
inocência, é necessário que o processo que originou a decisão de encarceramento
não tenha falhas, ou seja, tenha respeitado o devido processo legal.
60
Porquanto, “toda lei que não observa determinados critérios de
elaboração legislativa, infringindo garantias fundamentais do indivíduo, será
considerada inconstitucional por infringência deste princípio superior.” 61
3.1.2 Princípio da presunção de inocência
A Constituição Federal de 1988 reconheceu a situação jurídica da
inocência e com ela foi imposta a necessidade de toda e qualquer privação da
liberdade ser devidamente fundamentada pela autoridade judicial.62
A presunção da inocência, princípio basilar do Estado de Direito, está
consagrado no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal, o qual estabelece que
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”, e tutela a liberdade pessoal de cada indivíduo.63
60
MACHADO, Antônio Alberto. Curso de processo penal. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 545.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. 4. reimpr. São Paulo: Atlas,
2007.p.7.
62
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 2008, p. 414.
63
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. ed.
São Paulo: Atlas, 2007, p. 339.
61
42
Esse princípio representa o coroamento do due process of law,
constituindo um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre.
Tourinho Filho64 assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como
fundamento da sociedade, princípios que, aliados à soberania do povo e ao culto da
liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia.
Nesse sentido, o princípio da presunção de inocência, ou, como diz
65
Mirabete , o princípio do estado de inocência, decorre diretamente do princípio do
devido processo legal e se estriba no artigo 9º da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789, pelo qual toda pessoa se presume inocente até que
tenha sido declarada culpada.
Esse preceito se apresenta reiterado no artigo 26 da Declaração
Americana de Direitos e Deveres, de 2 de maio de 1948, e no artigo 11 da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU. Nesses termos, segundo
Mirabete, haveria uma presunção de inocência do acusado da prática de uma
infração penal até que uma sentença condenatória irrecorrível o declarasse culpado.
Conclui-se que o princípio da presunção de inocência é um estado
jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma
sentença transitada em julgado, daí porque é tratado também como “princípio de
não-culpabilidade”.
Bettiol66 enfatiza que a regra de presunção de inocência
“vale como uma idéia-força, no sentido de impedir que o réu seja tratado
como se já estivesse condenado, que sofre restrições de direito que não
sejam necessárias à apuração dos fatos e ao cumprimento da lei penal, em
suma, que não seja tratado como mero objeto de investigações, mas como
sujeito de direitos, gozando de todas as garantias comuns ao devido
processo legal, sobretudo ‘as garantias de plena defesa’.”
Por conta disso, a Constituição brasileira declara que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, nos
64
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. Atualizada até a Lei n.
12.037, de 1º de outubro de 2009. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 71.
65
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 21.
66
BETTIOL, 1999 apud GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade. Conforme a
Constituição Federal e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Doutrina e
Jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 41.
43
termos do artigo 5º. Inciso LVII, que de outro modo quer dizer que o acusado é
inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado apenas se modifica
por uma sentença condenatória transitada em julgado
Gomes67 assinala, ainda, que uma das fundamentais consequências
jurídicas decorrentes do princípio da presunção de inocência consiste na proibição
da utilização da pena de prisão como “castigo antecipado”.
O autor enfatiza que o referido princípio não proíbe a prisão cautelar
ditada por razões excepcionais e tendentes a garantir o resultado do processo,
concluindo que a prisão preventiva não é inconstitucional quando devidamente
fundamentada. Não havendo, porém, tal motivação, explicitamente demonstrada, o
decreto restritivo da liberdade é nulo de pleno direito e há que ser corrigido
imediatamente, restaurando-se o ius libertatis.68
Para Moraes69, o direito de ser presumido inocente consagrado
constitucionalmente pelo artigo 5º, inc. LVII, possui quatro funções básicas, a saber:
- limitação à atividade legislativa;
- critério condicionador das interpretações das normas vigentes;
- critério de tratamento extra-processual em todos os seus aspectos
(inocente);
- obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser
sempre do acusador.
Destarte, a presunção de inocência condiciona toda condenação a uma
atividade probatória produzida pela acusação e veda, taxativamente, a condenação,
inexistindo as necessárias provas. Tal princípio, portanto, consubstancia-se no
direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença judicial com trânsito
em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado pôde fazer uso
67
GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade. Conforme a Constituição Federal e a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1996, p. 42.
68
GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade. Conforme a Constituição Federal e a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1996, p. 42.
69
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 267268.
44
de todos os meios de prova pertinentes para sua ampla defesa e para a destruição
da credibilidade das provas apresentadas pela acusação70.
Em decorrência do princípio do estado de inocência, Mirabete conclui
que:
a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve
ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência,
segundo estabelece a lei processual;
b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador
comprovar a sua culpa;
c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele
responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da
71
sua culpa (in dúbio pro reo).
Tourinho Filho constata que a essência desse princípio é: “enquanto não
definitivamente condenado, presume-se o réu inocente”. 72
Tourinho ainda acrescenta:
Claro que a expressão “presunção de inocência” não pode ser interpretada
ao pé da letra, literalmente, do contrário os inquéritos e os processos não
seria toleráveis, visto não ser possível inquérito ou processo em relação a
uma pessoa inocente. Sendo o homem presumidamente inocente, sua
prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória implicaria
antecipação da pena, e ninguém pode ser punido antecipadamente, antes
de ser definitivamente condenado, a menos que a prisão seja indispensável
73
a título de cautela.
Vale anotar, ainda, que, com a adesão do Brasil à Convenção Americana
sobre Direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto n.
678, de 6-11-1992, vigora no país a regra instituída no artigo 8º, 2, da Convenção,
segundo o qual: “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. 74
No crime de tráfico, em que pese seja equiparado a hediondo e tratado
com maior gravidade, o Estado, como em qualquer outro delito, deve, durante a
70
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 268.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 23.
72
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. Atualizada até a Lei n.
12.037, de 1º de outubro de 2009. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 72.
73
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. Atualizada até a Lei n.
12.037, de 1º de outubro de 2009. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 72.
74
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 24.
71
45
persecução criminal, presumir a inocência do acusado, garantindo seus direitos
constitucionais.
Nesta senda, colhe-se da jurisprudência:
A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF,
art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias
ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo
autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de
direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da
República, a ideologia da lei e da ordem. - Mesmo que se trate de pessoa
acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha
sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito
de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a
culpabilidade. No sistema jurídico brasileiro, não se admite, por evidente
incompatibilidade com o texto da Constituição, presunção de culpa em sede
processual penal. Inexiste, em conseqüência, no modelo que consagra o
processo penal democrático, a possibilidade jurídico-constitucional de culpa
por mera suspeita ou por simples presunção. - Ninguém pode ser tratado
como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe
tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial
condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção
de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras
relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder
Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao
denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados,
75
definitivamente, por sentença do Poder Judiciário.
3.2 LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO
A vedação da liberdade provisória aos crimes de tráfico de drogas
definidos nos arts. 33 e § 1º, e 34 a 37 da Lei 11.343/06 186, pauta-se no simples
mandamento legal, constante no art. 44 da Lei de Tóxicos.
A proibição da liberdade provisória no crime de tráfico não é novidade,
uma vez que esse espírito já norteava a jurisprudência majoritária na vigência da Lei
6.368/76.
Todavia, doutrina e jurisprudência sempre foram divergentes a respeito da
validade de referida norma. De um lado, havia quem entendia que a proibição estava
expressa e por isso não se devia conceder a liberdade provisória, sendo dispensável
a análise de outros requisitos, bastando, portanto a vedação legal. Para outros, se
75
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93056 / PE, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Julgamento:
16/12/2008,
Órgão
Julgador:
Segunda
Turma.
Disponível
em
<http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp> Acesso em 24 maio 2010.
46
ausentes os requisitos que autorizavam a decretação da prisão preventiva, era
cabível a liberdade provisória. Entretanto, com o passar dos anos, era cada vez mais
crescente a corrente que combatia a vedação cega do benefício processual.76
A Lei 11.343/06, na contramão da jurisprudência moderna, insistiu na
proibição; contudo, logo em seguida, a Lei 11.464/07 alterou o inciso II do art. 2º da
Lei 8.072/90, permitindo a liberdade provisória para crimes hediondos ou
equiparados, o que fez com que a jurisprudência se posicionasse no sentido de que
vedação da liberdade provisória disposta no art. 44 por si só não é requisito
autorizador da custódia preventiva, devendo, nesse caso, ser concedida a liberdade
provisória. Verifica-se que em face do princípio da isonomia, certamente esta
permissão se estenderá à legislação, revogando de uma vez por todas o art. 44 da
Nova Lei de Tóxicos e acabando formalmente com todas as discussões.77
3.2.1 Vedação à liberdade provisória nas leis 8.072/90 e 11.343/06
A Lei n. 8072/90, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, quis inovar
no âmbito penal e processual penal, por tornar mais severa a abordagem dos crimes
nela referidos, destacando-se, dentre elas, a vedação à concessão de fiança e
liberdade provisória nos casos de crime hediondo ou assemelhado, que em seu inc.
II, art. 2º dispunha: "os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de fiança e liberdade
provisória".
De pronto a constitucionalidade da regra, por atentar contra os princípios
da dignidade da pessoa humana, da humanização das penas, da proporcionalidade
e da individualização da pena na fase executiva78.
76
MARCÃO, Renato. Tóxicos Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Nova Lei de Drogas. 5.ed.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 371.
77
GOMES, Luiz Flávio. et.al. Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de
23.08.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 233.
78
SILVA, Marisya Souza e. Crimes hediondos & progressão de regime prisional. Curitiba: Juruá,
2007, p. 219.
47
É de se acreditar que o objetivo do legislador foi o de estabelecer maior
rigor ao procedimento criminal referente aos crimes hediondos e assemelhados,
buscando evitar a qualquer custo que o acusado se furte da aplicação da lei penal e
gere um sentimento de impunidade.
Conforme já mencionado anteriormente, não pode o legislador, sob o
pretexto de atender ao apelo da sociedade que pede justiça como forma de
combater a violência, ferir diversos preceitos constitucionais, dentre os quais, a
vedação à liberdade do indivíduo, o devido processo legal, o princípio da presunção
de inocência, dentre outros, para “demonstrar” o rigor aos crimes que causam maior
ojeriza social.
A partir da vigência da Lei n. 9.455/97, a chamada “Lei de Tortura”, a
discussão tornou-se ainda mais acirrada, posto que a referida lei não proíbe a
liberdade provisória nem o indulto. O art. 1º, § 7º desta Lei contempla somente o
início de cumprimento da pena em regime fechado, enquanto que o art. 2º, § 1º da
Lei dos Crimes Hediondos estabelece o regime fechado durante todo o período de
execução que, aliás, se trata de um dos mais graves equívocos legislativos, posto
que, além de querer imprimir rigor maior do que o próprio texto constitucional viola o
princípio da individualização da pena, e inviabiliza a esperança de progressão e, por
conseguinte, a ressocialização e o incentivo ao bom comportamento.
Desde então, os entendimentos jurisprudenciais vêm defendendo a
posição de que a brandura da Lei de Tortura, nos casos mencionados, estende-se,
por analogia, aos crimes hediondos.
Com o advento da Lei da Tortura (Lei n. 9.455/97), que expressamente
admitiu, em seu artigo 1°, § 7°, a progressão para
o crime de tortura (delito
equiparado aos hediondos pelo legislador constituinte), a celeuma jurídica girava em
torno da discussão para saber se essa última lei revogou ou não o referido art. 2° da
Lei de Crimes Hediondos.
Mais recentemente, a Lei n. 11.464/07 pôs uma pedra sobre essa
discussão, ao alterar o artigo 2° da Lei 8.072, dei xando de proibir a concessão da
liberdade provisória, além de tornar possível a concessão de progressão de regime
48
de cumprimento de pena também aos condenados pela prática de crimes
hediondos.
A Lei n. 11.343/2006, assim estabelece em seu polêmico artigo 44:
o
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 , e 34 a 37 desta Lei
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o
livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada
sua concessão ao reincidente específico.”
Além de dispor que os crimes diretamente vinculados às atividades de
traficância são “inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia”, conforme preconiza
a Lei Maior (CRFB/88, art. 5°, inc. XLIII), o legis lador infraconstitucional foi mais
adiante e incluiu a proibição de liberdade provisória.
Nascimento79 anota que, tendo o legislador permitido a liberdade
provisória aos crimes hediondos, restou reformulado todo o sistema valorativo do
ordenamento criminal, o que acarreta a necessária releitura axiológica de todas as
regras criminais ligadas à liberdade provisória. E salienta que “proibir a liberdade
provisória a crime equiparado ao hediondo quanto há permissão legal para
concessão aos ontologicamente hediondos”, é ferir de morte os princípios da
isonomia e da proporcionalidade.
Para Luiz Flávio Gomes e Rogério C. Sanches80, ao proibir o beneplácito
da liberdade provisória somente para o tráfico (e não para outros delitos
considerados hediondos, alguns até mais graves, como o latrocínio, por exemplo),
são desrespeitados princípios basilares do Direito Penal, como o da razoabilidade,
da proporcionalidade e da isonomia.
No dispositivo em comento, o legislador foi contundente ao estabelecer
critérios semelhantes aos previstos no artigo 2° da lei n. 8.072/90, mas que
79
NASCIMENTO, José Moacyr Doretto. Da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas.
Princípio constitucional da isonomia e proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1562,
11 out. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10533>. Acesso em: 20
Maio.2010.
80
GOMES, Luiz Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Cabe liberdade provisória no tráfico de drogas? .
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
12,
n.
1703,
29
fev.
2008.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10996>. Acesso em: 01 jun. 2009.
49
recentemente sofreu alteração pela Lei n. 11.464/07. Não houve proibição da
progressão da pena, talvez em vista da tendência jurisprudencial de seguir a
orientação do Supremo Tribunal Federal de que tal vedação fere o princípio da
individualização da pena (CRFB/88, art. 5°, inc. XL VI).
A lei 8.072/90 estabeleceu apenas a inafiançabilidade ao crime de tráfico,
que, erroneamente, é interpretada como vedação à liberdade provisória.
Guilherme de Souza Nucci elucida que a fiança
tem por fim, primordialmente assegurar a liberdade provisória do indiciado
ou réu, enquanto decorre o processo criminal, desde que preenchidas
determinadas condições. Entregando valores seus ao Estado, estaria
vinculado ao acompanhamento da instrução e interessado em apresentarse, em caso de condenação, para obter, de volta, o que pagou. Além disso,
a fiança teria a finalidade de garantir o pagamento das custas, da
indenização do dano causado pelo crime (se existente) e também da multa
81
(se for aplicada).
No mesmo sentido, prossegue o autor:
Atualmente, no entanto, o instituto da fiança encontra-se desmoralizado e
quase não tem aplicação prática. Justifica-se a afirmação pela introdução,
no Código de Processo Penal, do parágrafo único do art. 310, que autorizou
a liberdade provisória, sem fiança, aceitando-se o compromisso do réu de
comparecimento a todos os atos do processo, para qualquer delito. Ora, tal
situação foi capaz de abranger delitos como o homicídio simples, cuja pena
mínima é de seis anos de reclusão e considerado inafiançável (art. 323, I,
CPP). Se o juiz pode conceder liberdade provisória para réus de crimes
mais graves, por que não poderia fazer o mesmo quando o indivíduo
cometesse um furto simples? Não tem cabimento, nem justiça, estabelecer
a fiança para o crime menos grave, deixando em liberdade provisória
desonerosa o autor de delito mais grave. Comungamos do entendimento
exposto por Scarance Femandes: “Perdeu, assim, a fiança muito da sua
importância. De regra, aquele que tem direito à liberdade provisória com
fiança terá também direito à liberdade provisória sem fiança, e obviamente
essa solução, por ser mais benéfica, é a que deve ser acolhida pelo juiz”
(Processo penal constitucional, p. 310). É certo, lembra o mesmo autor, que
a fiança ainda pode ter algumas vantagens, como o procedimento mais
simplificado para a sua concessão, não se exigindo nem mesmo a oitiva
prévia do Ministério Público, além de ser autorizada a fixação da fiança, em
82
alguns delitos, pela própria autoridade policial.
Nesta senda, colhe-se o entendimento:
como se observa, está gerada uma incongruência, pois nos casos em que o
delito é inafiançável, o que faz presumir tratar-se de infração mais grave,
não estando presentes os requisitos da prisão preventiva, deverá ser
concedida liberdade provisória, ex parágrafo único do artigo 310 do CPP, ao
passo que quando o crime é afiançável e a fiança deve ser arbitrada pela
autoridade judiciária, em tese, a seguir-se letra da lei, deverá o indivíduo
81
82
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 2006, p. 625.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 2006, p. 625.
50
prestar fiança, sendo a infração presumidamente menos grave. Nos casos
de fiança prestada junto à autoridade policial, a única vantagem é não ter de
esperar os autos serem remetidos a juízo para concessão da liberdade
provisória. Por outro lado, sempre que estiverem presentes os requisitos da
preventiva, seja ou não afiançável, a infração, deverá a prisão ser decretada
de ofício pelo magistrado, sendo incompatível com a fiança. Como os autos
do flagrante devem ser remetidos a juízo o mais rápido possível, surge o
questionamento: para que prestar fiança se a liberdade provisória é
inexorável? Sim, pois ou há presença dos requisitos da preventiva e não há
possibilidade de fiança ou então a liberdade será concedida por força do
parágrafo único do artigo 310 do CPP, sem necessidade de pagamento de
fiança. Por uma ilação lógica, não é isonômico admitir-se que um delito
afiançável com fiança determinada pelo juiz implique em o acusado
desembolsar a quantia e em um delito inafiançável, sem presença dos
pressupostos da preventiva, seja concedida liberdade provisória pura e
simples. A conseqüência é que nos casos de possibilidade de fiança
arbitrada pelo juiz, a liberdade deverá vir por força do artigo 310, parágrafo
único, sendo a exigência de fiança injusta. Resta, portanto, a fiança eficaz
somente para aqueles casos em que o acusado pode vê-la arbitrada pela
autoridade policial e prefere efetuar incontinenti o pagamento, sem aguardar
a remessa do feito para juízo, onde a liberdade viria sem desembolso de
83
fiança.
É incongruente, portanto, concluir que a Lei ao determinar a
inafiançabilidade de um crime, consequentemente veda a concessão de liberdade
provisória, uma vez que embora o art. 2º, II, da Lei 8.072 e a Constituição Federal
afirmem que o tráfico ilícito de entorpecentes é insuscetível de fiança, não prevêem,
expressamente, o cerceamento da liberdade.
Desta feita, fica claro que a inafiançabilidade não se confunde com a
possibilidade de concessão de liberdade provisória, pois, independerá, para a
decretação da liberdade provisória, a gravidade do crime ou, ainda, se é ou não
inafiançável, quando verificada a falta dos requisitos autorizadores da segregação
cautelar, uma vez que a liberdade provisória é direito incondicional do acusado.
3.2.2 A vedação da liberdade provisória como política criminal temerária
83
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Um panorama da fiança criminal à luz do parágrafo único do
artigo 310 do CPP. Disponível em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-penal/fiancacriminal.
htm>. Acesso em: 17 maio. 2010.
51
Como bem explana Luiz Flávio Gomes84, a política criminal pautada no
Direito Penal Mínimo, significa “mínima intervenção estatal, com máximas garantias”.
No plano prático, nos três âmbitos do poder público pode e deve tal política ser
aplicada e explica:
a) compete ao poder Legislativo, trabalhando com o conceito de
“merecimento de pena”, bem como com os princípios não intervencionistas,
promover
(formalmente)
ampla
descriminalização,
despenalização
e
descarcerização; e de outra parte, impõe-se-lhe evitar ao máximo a criminalização
de novas condutas, o aumento das penas ou a flexibilização dos critérios
autorizadores da prisão cautelar;
b) ao poder Executivo compete adotar uma inequívoca e inadiável política
de prevenção do delito, dando prioridade aos processos de prevenção primária, sem
se esquecer os demais, evidentemente;
c) e quanto ao poder Judiciário, urge que o mesmo leve até suas últimas
conseqüências a eficácia libertadora dos princípios intradogmáticos (âmbito penal),
partindo da premissa de que a missão do Direito Penal é exclusivamente a de tutelar
bens jurídicos e, ainda assim, de forma subsidiária e fragmentária (ultima ratio), bem
como a eficácia garantidora dos princípios constitucionais, internacionais e
processuais (âmbito processual) 85.
No entanto, tendo em vista a dimensão internacional que o tráfico de
drogas assumiu ao longo dos últimos anos, a política criminal para o combate a este
tipo de delito também vem ganhando novos contornos.
Conforme Silveira da Rosa86, a Política Criminal de Drogas da década de
90 contemplava dois discursos para a questão das drogas no País. O primeiro
promulgava que a redução da oferta e da demanda poderia ocorrer por meio da
intervenção penal, e, portanto, visava à total abstinência, isto é, um mundo sem
84
GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade. Conforme a Constituição Federal e a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1996, p. 98-99.
85
GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade. Conforme a Constituição Federal e a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1996, p. 98-99.
86
SILVEIRA DA ROSA, Rodrigo. Comentários à nova lei de combate às drogas que causam
dependência. Prevenção e repressão. Sorocaba-SP: Editora Minelli, 2009, p. 38-39.
52
drogas. O segundo buscava uma linha prevencionista, direcionada para atividades
referentes à redução de danos. A Lei n. 11.343/2006 abrange as duas tendências,
de modo que: “a proibicionista ocupa-se contra a produção não autorizada e o tráfico
ilícito de drogas, enquanto que a prevencionista é aplicada para o usuário e para o
dependente”.
Conforme Thums e Pacheco87, a Lei Antidrogas veda a concessão da
liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de drogas (art. 44), mas não há
vínculo do juiz ao aspecto estritamente formal.
Assinalam, também, que a proibição da liberdade provisória é um ranço
autoritário do legislador e que os Tribunais Superiores contestam há muito tempo88.
O fato é que o combate ao tráfico ilícito de drogas dirime as fronteiras
entre as políticas de segurança e o direito penal. Sob o prisma do garantismo, temse que o direito e o processo penal devem representar as barreiras de contenção
das violências constantemente decorrentes dos instrumentos da política repressiva.o
choque de perspectiva advém da oposição entre segurança e garantias penais e
processuais que devem ser respeitadas. O apego ao autoritarismo, a vontade de
punitividade, tanto por parte dos operadores das agências penais quanto seu público
espectador, enfim, o desejo generalizado de punição demonstra o velamento da
percepção de que o processo de construção da Democracia é mesmo lento e sutil89.
Não se pode olvidar, conforme observa Tourinho Filho90, que, mesmo
admitindo a privação da liberdade individual, a Carta Constitucional de 1988
procurou resguardar o cidadão de toda e qualquer extralimitação do Poder Público.
O autor ilustra tal premissa, apontando inúmeros princípios insertos no art. 5º, da Lei
Maior, a saber:
- inc. III (ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano
ou degradante);
87
THUMS, Gilberto; PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas. Crimes, investigação e processo.
2.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 219.
88
THUMS, Gilberto; PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas. Crimes, investigação e processo.
2.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 218.
89
CARVALHO. Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e
Dogmático da Lei 11.343/06. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 83-84.
90
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. Atualizada até a Lei n.
12.037, de 1º de outubro de 2009. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 639.
53
- inc. XLVII (não haverá penas... e) cruéis);
- inc. XLVIII (a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado);
- inc. XLIX (é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral);
- inc. LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal);
- inc. LXII (a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicado imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por
ele indicada);
- inc. LXIII (o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado);
- inc. LXIV (o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua
prisão ou por seu interrogatório policial);
- inc. LXV (a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária);
- inc. LXVI (ninguém será legado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança); e
- inc. LXVIII (a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados
a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação).
Além de todo esse embasamento constitucional, Luiz Flávio Gomes e
Elisa Rudge91 apelam, ainda, para o bom senso do juiz para analisar cada caso em
concreto antes de obedecer cegamente aos ditames do legislador, e afirmam:
o juiz, no Estado constitucional e democrático de Direito, que aceita
servilmente uma determinação abstrata e genérica do legislador no que diz
91
GOMES, Luiz Flávio; RUDGE Elisa M.Inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória
no crime de tráfico de drogas, Abr.2009. Disponível em: <http://www.lfg.com.br> Acesso em: 21
Maio.2010.
54
respeito à concessão ou não da liberdade provisória, abre mão de uma
importante parcela da sua função jurisdicional. Torna-se um ser inanimado,
como dizia (em outro contexto) Montesquieu. No século XXI já não existe
espaço para esse tipo de juiz vassalo (servil) do legislador. Nem tudo que o
legislador escreve é válido. É a prudência e sabedoria do juiz que vai
glosando o que o legislador faz de equivocado.
Nesse sentido, Thums e Pacheco92 asseveram que “o juiz deve ter bom
senso e equidade para avaliar as condutas tipificadas como tráfico e que mereçam a
segregação provisória”.
Indubitavelmente, é mister que qualquer assunto atinente ao combate ao
tráfico de drogas, seja amplamente discutido por todos os setores da sociedade,
visando construir mecanismos articulados, eficientes e efetivos para banir ou ao
menos conter esse tipo de delinquência. Porém, não se pode deixar de observar e
respeitar todos os direitos e garantias fundamentais tutelados pela Constituição
Federal.
A questão da vedação da liberdade provisória apenas àqueles acusados
pelo tráfico de drogas é questão conflitante e que merece melhor análise e estudo
por parte dos operadores do Direito.
Se por um lado é louvável buscar o combate ao tráfico de drogas por
outro deve o legislador agir com cautela e não se deixar levar pelo modismo ditado
por uma histeria coletiva insurgida pela situação de violência e criminalidade que
ameaça e reprime a sociedade em geral, podendo levar à bancarrota todo um rol de
direitos fundamentais duramente conquistados no decorrer de séculos de lutas
políticas e entraves sociais.
Considerando a evolução moral da humanidade, até o ponto em que hoje
se encontra, não se deve tolerar qualquer ofensa à dignidade da pessoa humana e o
cerceamento de garantias processuais do acusado por prática desse ou qualquer
outro tipo de crime.
92
THUMS, Gilberto; PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas. Crimes, investigação e processo.
2.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 217.
55
4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL: QUAL ENTENDIMENTO ACERCA DA
CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO?
Após a análise nos primeiros capítulos do crime de tráfico de drogas e da
vedação da liberdade provisória para este delito, algumas jurisprudências do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal serão apreciadas neste
capítulo, observando-se como se dá a aplicabilidade do tema na sociedade.
4.1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
Ao examinar algumas jurisprudências do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina sobre a concessão de liberdade provisória no crime de tráfico, observa-se
que os julgadores do Egrégio Tribunal Catarinense praticamente não concedem a
benesse. Na consulta para a formulação deste trabalho, acharam-se decisões que
mesmo diante da primariedade, dos bons antecedentes, da residência e do emprego
fixo, denegaram os pedidos, entendendo, que a vedação legal do art. 44 da Lei de
Tóxicos e a inafiançabilidade disposta na Lei de Crimes Hediondos bastavam para
indeferir o benefício.
Contudo, acharam-se algumas jurisprudências que divergem desse
entendimento, concedendo de imediato a liberdade provisória, quando a decisão da
manutenção
da
segregação
não
é
devidamente
fundamentada93
e
uma
jurisprudência que outorga a benesse ante a dúvida da autoria de crime de
narcotráfico da namorada de traficante que estava no momento da prisão de carona
com este94.
93
Habeas Corpus n. 2006.048904-6, de Capital, Relator: José Gaspar Rubick, Juiz Prolator: Não
Informado, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal (Janeiro 2007), Julgado em: 16/01/2007;
Habeas Corpus n. 2000.021883-9, de Chapecó, Relator: Maurílio Moreira Leite, Juiz Prolator: Não
Informado, Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 28/11/2000; Habeas Corpus n.
1998.018402-9, de Urussanga, Relator: Amaral e Silva, Juiz Prolator: Não Informado, Órgão Julgador:
Primeira Câmara Criminal, Julgado em: 09/03/1999.
94
Habeas Corpus n. 1997.000913-5, de Campos Novos, Relator: José Roberge, Juiz Prolator: Não
Informado, Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 25/02/1997.
56
Destaca-se a decisão mais recente:
HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - LIBERDADE
PROVISÓRIA INDEFERIDA EXCLUSIVAMENTE COM FUNDAMENTO NA
VEDAÇÃO LEGAL DOS ARTS. 2º, II, DA LEI N. 8.072/90 E 44 DA LEI N.
11.343/06 - NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DA
PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA SEGREGAÇÃO
CAUTELAR INSCULPIDOS NO ART. 312 DO CPP - ORDEM
95
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Como se pode notar, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina é bem
intransigente em relação à concessão da liberdade provisória no crime de tráfico de
drogas, apoiando muitas de suas decisões na vedação expressa do art. 44 da Lei
11.343/06 e erroneamente na inafiançabilidade disposta na Lei 8.072/90.
4.2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na grande maioria das
jurisprudências pesquisadas sobre o tema, entende que o art. 44 da Lei 11.343/06
veda a concessão da liberdade, todavia para que haja a manutenção da segregação
é indispensável à análise dos requisitos prescritos no art. 312 do Código de
Processo Penal, ou seja, a privação da liberdade está sempre subordinada à
comprovação concreta do periculum libertatis96.
95
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas Corpus n. 2006.048904-6,
de Capital, Relator: José Gaspar Rubick, Juiz Prolator: Não Informado, Órgão Julgador: Primeira
Câmara
Criminal
(Janeiro
2007),
Julgado
em:
16/01/2007.
Disponível
em:
<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/> Acesso em: 16 maio 2010.
96
Embargos Infringentes n. 70026685412, Comarca de origem: Canoas, Relator: Marco Antônio
Ribeiro de Oliveira, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Julgado em: 07/11/2008; Recurso em
Sentido Estrito nº 70016808842 , Comarca de origem: Santa Rosa, Relator: Elba Aparecida Nicolli
Bastos, Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 28/08/2007; Recurso em Sentido Estrito n.
70018254524, Comarca de origem: Gravataí, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Primeira Câmara
Criminal, Julgado em: 14/02/2007, Recurso em Sentido Estrito n. 70016958324 , Comarca de
origem: Santa Vitória do Palmar, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Primeira Câmara Criminal,
Julgado em: 28/03/2007; Recurso em Sentido Estrito n. 70013978770, Comarca de origem: Santiago,
Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Terceira Câmara Criminal, Julgado em: 16/03/2006; Recurso
em Sentido Estrito n. 70012876421, Comarca de origem: Alegrete, Relator: Manuel José Martinez
Lucas, Primeira Câmara Criminal, Julgado em: 18/01/2006; Recurso em Sentido Estrito n.
70012664363, Comarca de origem: Viamão, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Primeira Câmara Criminal,
Julgado em: 19/10/2005; Recurso em Sentido Estrito n. 70010899722, Comarca de origem: Canoas,
Relator: Manuel José Martinez Lucas, Primeira Câmara Criminal, Julgado em: 30/03/2005; Recurso
em Sentido Estrito n. 70009042540, Comarca de origem; Porto Alegre, Relator: Antônio Carlos Netto
57
Sobre o tema, extrai-se do corpo do acórdão:
É verdade que a Lei 8.072/90 veda a concessão da liberdade provisória a
crimes hediondos e equiparados, mas nunca se dispensou o exame dos
critérios de necessidade e, tendo entendido o magistrado desnecessária a
prisão, não se encontra elementos para contestar sua apreciação dos fatos
com o fim de revogar seu despacho.
O Ministério Público também não trouxe elementos fáticos que comprovem
a necessidade da segregação. A própria Lei 8.072/90, recentemente
modificada pela 11.464/07 excluiu a proibição da liberdade provisória no
artigo 2º, Inciso II. É verdade que a Lei 11.343/06, no artigo 44 veda o
benefício para os presos em flagrante por delitos de tráfico de drogas, mas
sua vigência é posterior e não poderia ser invocada como fundamento legal
para manter a prisão.
Ora, o juiz do processo que está mais próximo dos fatos e envolvido tem
melhores condições de aferir o critério de necessidade para manter a
segregação, apenas quando elementos concretos demonstrem com clareza
que há motivos, entre os elencados no artigo 312 do Código de Processo
Penal para que se restaure a prisão, revoga-se o despacho concessivo.
Ora, como não se vislumbra motivos para que retornem os réus ao cárcere,
97
mantêm-se o despacho que concedeu a liberdade.
Os magistrados gaúchos afirmam, reiteradamente, que na inocorrência
de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, é possível ao réu
responder o processo solto, consoante dispõe o parágrafo único do artigo 310 do
Código de Processo Penal.
Nesse sentido, destaca-se o julgado:
EMENTA: RECURSO-CRIME. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. Inconformidade acusatória quanto à decisão
concessiva de liberdade provisória ao acusado. Não obstante tratar-se de
crime equiparado a hediondo, a manutenção da custódia cautelar só se
impõe quando se revelar necessária. Não configurados os pressupostos
legais autorizadores da medida excepcional, sendo possível ao réu
responder solto ao feito, consoante o disposto no artigo 310 do Código de
Processo Penal. Negaram provimento. Decisão unânime. (Recurso em
Sentido Estrito Nº 70009042540, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de
de Mangabeira, Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 28/10/2004; Recurso em Sentido Estrito n.
70009006891, Comarca de origem: Santiago, Relator: Antônio Carlos Netto de Mangabeira, Segunda
Câmara Criminal, Julgado em: 28/10/2004.
97
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso em Sentido Estrito
nº 70016808842 , Comarca de origem: Santa Rosa, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Segunda
Câmara Criminal, Julgado em: 28/08/2007, Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/> Acesso em: 16
maio 2010.
58
Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Netto de Mangabeira, Julgado em
98
28/10/2004)
Vale destacar a decisão de um recurso em sentido estrito em que o
desembargador declara que a vedação imposta pela Lei 8.072/90 é
inconstitucional, tendo em vista que, segundo dispõe a Constituição, a regra é a
liberdade, não podendo, assim, uma legislação hierarquicamente inferior estabelecer
de outra forma99. Em que pese a Lei de Crime Hediondos não vede mais a liberdade
provisória para os crimes nela elencados, a fundamentação de hierarquia das
normas vale para afirmar que o art. 44 da Lei 11.3430/06 também é inconstitucional.
Assim, ressalta-se da fundamentação do Relator Antônio Carlos Netto de
Mangabeira:
Destarte, inexistem, nos autos, razões para se concluir que o indiciado
possa pretender evadir-se do distrito da culpa. Também não há qualquer
elemento que denote a pretensão de influir na coleta das provas ou
prejudicar a ordem pública.
E mais. A previsão legal contida no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90,
que proíbe a concessão de liberdade provisória nos delitos hediondos, é
inconstitucional, tendo em vista que, pela Lei Maior, a regra no Direito Penal
é a liberdade, não podendo uma legislação hierarquicamente inferior
estabelecer de outra forma.
Não visualizada no almanaque a necessidade da manutenção da prisão
cautelar do réu, impunha-se reconhecer-lhe o direito de responderem ao
processo em liberdade, em face do artigo 310 do Código de Processo
Penal, como o fez com propriedade a Dra. Juíza de Direito de 1ª instância.
Pelo acima exposto, mantenho a decisão hostilizada e nego provimento ao
100
recurso ministerial.
Ante o exposto, verifica-se que embora haja vedações à concessão do
instituto da liberdade provisória, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
98
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso em Sentido Estrito n.
70009006891, Comarca de origem: Santiago, Relator: Antônio Carlos Netto de Mangabeira, Segunda
Câmara Criminal, Julgado em: 28/10/2004. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/> Acesso em: 16
maio 2010.
99
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso em Sentido Estrito n.
70009042540, Comarca de origem; Porto Alegre, Relator: Antônio Carlos Netto de Mangabeira,
Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 28/10/2004. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/> Acesso
em: 16 maio 2010.
100
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso em Sentido Estrito
n. 70009042540, Comarca de origem; Porto Alegre, Relator: Antônio Carlos Netto de Mangabeira,
Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 28/10/2004. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/> Acesso
em: 16 maio 2010.
59
Sul é mais flexível em suas decisões, concedendo a benesse de imediato quando
não preenchidos os requisitos elencados no art. 312 do Código de Processo Penal.
Acreditam que é imprudente, quando não se revelar altamente necessário, manter
um indivíduo segregado; até mesmo porque nossa Carta Magna defende o princípio
da presunção de inocência e da liberdade.
4.3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Analisando jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça do ano de
2010 concernentes à liberdade provisória no crime de tráfico de drogas, nota-se que
o Egrégio Tribunal se posicionou majoritariamente, mesmo havendo vedação
legislativa, pela concessão do benefício quando não preenchidos os requisitos
previstos no art. 312, do CPP.101
Colhe-se dos julgados:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO. LAVAGEM
DE CAPITAIS. CONDENAÇÃO. RÉ QUE RESPONDEU SOLTA À AÇÃO
PENAL. DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO
SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA
EM JULGADO. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELA DEFESA.
CONSTRANGIMENTO EVIDENTE. LIMINAR CONFIRMADA. 1. Nos termos
da liminar deferida, há evidente constrangimento na expedição de mandado
de prisão em desfavor da paciente, após ter respondido ao processo em
liberdade, sem que se indicasse a presença dos fundamentos da custódia
provisória, conforme dicção do art. 312 do Código de Processo Penal,
porquanto não transitada em julgado a condenação, revestindo-se portanto
a medida de cautelaridade (Precedentes). 2. Ordem concedida em
definitivo, para que a paciente aguarde em liberdade o julgamento da
102
apelação.
Entendem, também, que é impossível a execução provisória da pena
privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da condenação, se o acusado
101
HC 146476 / SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Órgão Julgador: Quinta Turma, j.
13/04/2010, DJe 10/05/2010. HC 145553 / RO, Relator Ministro Jorge Mussi, Orgao Julgador: Quinta
Turma, j. 16/03/2010, DJe 05/04/2010. HC 139412 / SC, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Órgão Julgador: Sexta Turma, j. 09/02/2010, DJe 22/03/2010. AgRg no REsp 1163453 / RS,
Relator Ministro OG Fernandes, Orgao Julgador: Sexta Turma, j. 02/02/2010, DJe 01/03/2010.
102
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 145553 / RO, Relator Ministro Jorge Mussi, Orgao
Julgador:
Quinta
Turma,
j.
16/03/2010,
DJe
05/04/2010.
Disponível
em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp> Acesso em 23 maio 2010.
60
respondeu ao processo em liberdade e não estão presentes os pressupostos
autorizadores da prisão preventiva (art. 312 do CPP).103
Extrai-se do corpo da ementa:
Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda
custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art.
312 do Código de Processo Penal. 2. Se o magistrado de primeira instância
indeferiu o pedido de liberdade provisória amparado apenas na vedação
legal contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, na quantidade de droga (28
pedras de cocaína) e na repercussão social causada pelo delito, fica
evidente o constrangimento ilegal. Tais motivos não se revelam idôneos
para justificar a imprescindibilidade da medida extrema, destacando-seque
já foi proferida sentença condenatória, sendo fixada a reprimenda no
104
mínimo legal.
Dentre os acórdãos analisados achou-se, também, um habeas corpus
em que a paciente foi posta em liberdade ante o excesso de prazo da prisão
cautelar. O ministro relator sustenta que a vedação de liberdade provisória prevista
no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 não afasta a ilegalidade da prisão cautelar, se
caracterizado o excesso de prazo.105
Dessa feita, conclui-se que a jurisprudência dessa Corte tem proclamado
que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou
mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93,
inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo
Penal.106
4.4 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
103
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 146476 / SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Órgão Julgador: Quinta Turma, j. 13/04/2010, DJe 10/05/2010. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp> Acesso em 23 maio 2010.
104
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 139412 / SC, Relatora Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Órgão Julgador: Sexta Turma, j. 09/02/2010, DJe 22/03/2010.
Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp> Acesso em 23 maio 2010.
105
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 149589 / MG, Relator Ministro Celso Limongi, Órgão
Julgador:
Sexta
Turma,
j.
17/12/2009,
DJe
22/02/2010.
Disponível
em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp> Acesso em 23 maio 2010.
106
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 155384 / MG, Relator Ministro OG Fernandes, Órgão
Julgador:
Sexta
Turma,
j.
05/04/2010,
DJe
19/04/2010.
Disponível
em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp> Acesso em 23 maio 2010.
61
Ao
observar
as
jurisprudências
do
Supremo
Tribunal
Federal
disponibilizadas no sistema sobre concessão de liberdade provisória no crime de
tráfico de drogas, observa-se que atualmente as decisões se posicionam no sentido
de que sentença que veda a benesse fundamentando apenas no art. 44 da Lei
11.343/06 e no inciso II do art. 2º da Lei 8.072/90 afronta os princípios
constitucionais da presunção da inocência, do devido processo legal e da dignidade
da pessoa humana, uma vez que a segregação só pode ser mantida, quando
presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do
Código de Processo Penal.107
Neste sentido:
A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação
infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de
modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das
restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre
normas estaria instalado. 4. A inafiançabilidade não pode e não deve --considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da
pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal --- constituir
causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não se nega a acentuada
nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível
pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a
sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra
consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a
exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração
cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se, porém ao Juiz
o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou
mantido preso cautelarmente. 6. Situação de flagrante constrangimento
ilegal a ensejar exceção à Súmula n. 691/STF. Ordem concedida a fim de
108
que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso.
E mais:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE.
107
HC 100745 / SC, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 09/03/2010, Órgão Julgador:
Segunda Turma. HC 100872 / MG, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 09/03/2010, Órgão
Julgador:
Segunda Turma. HC 96041 / SP, Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Julgamento: 02/02/2010
Órgão Julgador:
Segunda Turma. HC 97579 / MT, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
EROS GRAU, Julgamento: 02/02/2010, Órgão Julgador: Segunda Turma. HC 101505 / SC,
Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 15/12/2009, Órgão Julgador: Segunda Turma. HC
93056 / PE, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 16/12/2008, Órgão Julgador:
Segunda Turma. HC 95538 / MG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
EROS GRAU, Julgamento: 11/11/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma.
108
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 100745 / SC, Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento:
09/03/2010
Órgão
Julgador:
Segunda
Turma.
Disponível
em
<http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp> Acesso em 23 maio 2010.
62
GRAVIDADE DO CRIME. REFERÊNCIA HIPOTÉTICA À POSSIBILIDADE
DE REITERAÇÃO DE INFRAÇÕES PENAIS. FUNDAMENTOS INIDÔNIOS
PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR. VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA AO PRESO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
[ART.
44
DA
LEI
N.
11.343/06].
INCONSTITUCIONALIDADE.
VIOLAÇÃO
DOS
PRINCÍPIOS
DA
PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. A jurisprudência desta Corte está
sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só,
a necessidade da prisão preventiva. Precedentes. 2. A referência hipotética
à mera possibilidade de reiteração de infrações penais, sem nenhum dado
concreto que lhe dê amparo, não pode servir de supedâneo à prisão
preventiva. Precedente. 3. A vedação da concessão de liberdade provisória
ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo artigo 44
da lei n. 11.343/06, consubstancia afronta escancarada aos princípios da
presunção da inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa
humana [arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII, da CB/88]. Daí a necessidade de
adequação desses princípios à norma veiculada no artigo 5º, inciso XLII, da
CB/88. 4. A inafiançabilidade, por si só, não pode e não deve constituir-se
em causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não há antinomia na
Constituição do Brasil. Se a regra nela estabelecida, bem assim na
legislação infraconstitucional, é a liberdade, sendo a prisão a exceção,
existiria conflito de normas se o artigo 5º, inciso XLII estabelecesse
expressamente, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade
provisória. Nessa hipótese, o conflito dar-se-ia, sem dúvida, com os
princípios da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da
ampla e do devido processo legal. 6. É inadmissível, ante tais garantias
constitucionais, possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão
transitada em julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios
da execução penal. A inconstitucionalidade do preceito legal me parece
inquestionável. Ordem concedida a fim de que a paciente aguarde em
109
liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Ante o exposto, percebe-se que as jurisprudências mais recentes sobre
concessão de liberdade provisória, no crime de tráfico de drogas, concedem o
benefício aos acusados que não preenchem os requisitos da prisão cautelar, pois a
prisão cautelar não pode servir como instrumento de punição, infringindo princípios
constitucionais e ceifando direitos fundamentais.
Nesse diapasão, o Ministro Celso de Mello afirma que:
A prisão cautelar não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público,
como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a
prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases
democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com
punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa
prévia. A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisão penal não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas
109
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 97579 / MT, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Julgamento: 02/02/2010, Órgão Julgador: Segunda
Turma. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp> Acesso em 24 maio 2010.
63
destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em
110
benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.
4.5 COMPARAÇÃO DE DECISÕES
Frente às decisões citadas anteriormente, nota-se que o Tribunal de
Justiça de Santa Catarina é o único que persiste na vedação da liberdade provisória
no crime de tráfico, apoiando-se, algumas vezes, única e exclusivamente no art. 44,
da Lei de Drogas e, outras vezes, erroneamente na inafiançabilidade disposta na Lei
de Crimes Hediondos.
Os outros tribunais analisados entendem, majoritariamente, que a
vedação da liberdade provisória, em qualquer que seja o delito deve ser
fundamentada nos requisitos dispostos no art. 312 do Código de Processo Penal,
sob pena de afrontar os princípios constitucionais do devido processo legal e da
presunção de inocência, uma vez que é direito certo e objetivo do réu ser posto em
liberdade, quando não preenchidos os pressupostos da prisão cautelar.
Percebe-se que os Tribunais tendem a ser mais humanitários, analisando
minuciosamente os direitos dos réus a fim de não ceifá-los, uma vez que a prisão
não é um meio de punição, sua finalidade é a buscar a ressocialização dos
condenados, todavia, o encarceramento em nosso país tornou-se uma faculdade do
crime, com superlotações e condições precárias, razão pela qual a restrição da
liberdade deve ocorrer apenas em casos excepcionais.
110
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93056 / PE, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Julgamento:
16/12/2008,
Órgão
Julgador:
Segunda
Turma.
Disponível
em
<http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp> Acesso em 24 maio 2010.
64
5 CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como intuito mostrar que não mais se mostra
aceitável que, em um sistema que objetiva a proteção dos direitos fundamentais do
cidadão, exista legislação que determine o cerceamento de tais direitos.
Não se pode permitir a manutenção da custódia cautelar, sem antes
analisar a real necessidade daquela prisão e sem verificar se aquele indivíduo
merece se manter aprisionado até o seu julgamento final, eis que se tratando de
direito à liberdade, o mais correto seria possibilitar, mesmo diante da prática de
crime de tráfico de drogas, a concessão da liberdade provisória.
A vedação legal do art. 44 da Lei 11.343/06, não pode ser o único aspecto
a ser analisado para embasar o indeferimento da benesse, devendo, igualmente, ser
analisado se estão presentes os requisitos da prisão preventiva, pois, quando os
magistrados observam os dois pressupostos, estão preservando os princípios
fundamentais da presunção de inocência e do devido processo legal, uma vez que a
segregação estará devidamente fundamentada.
Até porque, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, não
se pode presumir se uma pessoa é culpada, não sendo razoável, mantê-la
aprisionada quando não haja ameaça à ordem pública ou à ordem econômica, a
conveniência da instrução penal, ou a aplicação da lei penal.
No decorrer do trabalho, foi visto que nossa Constituição é fundada em
um sistema de garantias fundamentais e princípios que defendem a possibilidade de
concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico, quando a liberdade for
medida que se impõe, ou seja, quando não preenchidos os requisitos legais da
custódia cautelar. Isso porque, mesmo havendo impeditivo legal na Lei de Tóxicos, o
direito à liberdade se sobrepõe à vedação legal.
Além de afrontar dos princípios constitucionais, vale lembrar que a
vedação do art. 44 da Lei 11.343/06 vai de encontro com a Lei 11.464/07, que
65
alterou a Lei 8.072/90 e dispôs não mais existir vedação à liberdade provisória nos
crimes hediondos e equiparados, e, sendo uma norma posterior e mais benéfica,
prevaleceu sobre a proibição da Lei de Tóxicos.
Assim, não há por que se falar em vedação da liberdade provisória em
relação aos crimes de tráfico de drogas, pois mesmo existindo o art. 44 da Lei
11.343/06, o benefício poderá ser deferido com base na ausência dos requisitos da
prisão preventiva, em respeito aos ditames constitucionais da inocência e do devido
processo legal.
Tal fato é verdade porque as jurisprudências colacionadas à monografia
mostram, de forma contundente, o entendimento dos Tribunais pesquisados no
sentido de que a liberdade provisória, sempre, deverá ser concedida, quando não
preenchidos os requisitos do art. 312, do CPP, revogando, assim, tacitamente a
vedação estabelecida pela Lei 11.343/06.
.
66
REFERÊNCIAS
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documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de Janeiro, 2002.
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de trabalhos acadêmicos, dissertações e teses. Rio de Janeiro, 2005.
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tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico
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psíquica, assim elencados pelo Ministério da Saúde, e dá outras providências.
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Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso
indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas;
estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso
em: 14 Abr.2010.
BRASIL. Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispõe sobre medidas de prevenção
e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que
determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências. (Revogada
pelo Lei n. 11.343, de 2006. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6368.htm>. Acesso em 14 Abr.2010.
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sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição
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67
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Carlos Netto de Mangabeira, Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 28/10/2004.
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72
ANEXO A- Jurisprudências Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Habeas corpus n. 2006.048904-6, da Capital.
Relator: Des. Gaspar Rubik.
HABEAS CORPUS ¿ PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO ¿ LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDAEXCLUSIVAMENTE COM FUNDAMENTO NA VEDAÇÃO
LEGAL DOS ARTS. 2º, II, DA LEI N. 8.072/90 E 44 DA LEI N. 11.343/06 ¿ NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO
ACERCA DA PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR INSCULPIDOS NO
ART. 312 DO CPP ¿ ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2006.048904-6, da Capital, em que é
impetrante Marcelo Gonzaga, sendo paciente Daniel Cândido Veloso:
ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, conceder parcialmente a ordem para que o
magistrado a quo, no prazo de 5 dias, fundamente a decisão de indeferimento de liberdade provisória, com
base nos requisitos do art. 312 do CPP
Custas na forma da lei.
O advogado Marcelo Veloso impetra a presente ordem de habeas corpus sob o argumento de que Daniel
Cândido Veloso, preso em flagrante e denunciado por infração aos arts. 12 da Lei n. 6.368/76 e 14 da Lei n.
10.826/03, sofre constrangimento ilegal decorrente do indeferimento de seu pedido de liberdade provisória tãosomente com base nos arts. 2º, II, da Lei n. 8.072/90 e 44 da Lei n. 11.343/06, sem que fosse avaliada a
presença dos pressupostos e requisitos previstos pelo art. 312 do Código de Processo Penal.
Indeferida a liminar e prestadas as informações requisitadas à autoridade apontada como coatora, os autos
foram com vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça, que opinou, em parecer do Dr. Luiz Fernando Sirydakis,
pela denegação da ordem.
É o relatório.
A concessão parcial da ordem é, contudo, impositiva, pois consoante mais recente posicionamento das Cortes
Superiores, sufragado por este Areópago, ¿não obstante o acusado ter sido denunciado por crime equiparado
aos hediondos, faz-se imprescindível, para a manutenção da segregação cautelar, a justificativa cabal de sua
imposição, a teor do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal¿ (Resp. n. 863272/CE. Rel. Min. Laurita
Vaz, j. em 19/09/2006).
E na hipótese observa-se que o MM. Juiz de Direito indeferiu o pedido de liberdade provisória formulado em
favor do paciente apenas com fundamento na vedação legal ínsita nos arts. 2º, II, da Lei n. 8.072/90 e 44 da
nova Lei de Drogas, o que, por si só, não constitui motivação idônea, sendo mister que se manifeste acerca da
presença de qualquer das hipóteses que, aliadas aos indícios de autoria e materialidade delitivas, autorizam a
prisão preventiva, à luz do disposto no art. 312 do Estatuto Adjetivo Penal.
Nesse sentido vem iterativamente decidindo este Sodalício:
¿TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.
INDEFERIMENTO COM BASE NA VEDAÇÃO DO ART. 2º, II, DA LEI 8.072/90. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO
SOBRE OS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES
DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, PARA QUE A AUTORIDADE
JUDICIÁRIA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA REAPRECIE O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA E SE MANIFESTE
SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
Conforme recente decisões das Cortes Superiores, o Magistrado, além de referência à vedação legal contida na
Lei Especial, deve ainda enfatizar fundamentadamente a ocorrência dos pressupostos do artigo 312 do Código
de Processo Penal, para negar a concessão do benefício de liberdade provisória àqueles denunciados por crime
hediondo. Não basta apenas a referência a clara disposição legal. (Habeas corpus n. 2006.015020-0, da
Capital, Relator Des. Solon d'Eça Neves, Primeira Câmara Criminal, julgado em 30 de maio de 2006)¿ (Habeas
corpus n. 2006.037570-9, de São José. Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 31/10/2006)
73
¿PRISÃO EM FLAGRANTE - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE - LIBERDADE PROVISÓRIA - DECISÃO QUE
INDEFERE O PEDIDO COM SUPEDÂNEO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS - QUESTÃO A SER EXAMINADA
TENDO EM VISTA OS DISPOSITIVOS QUE REGEM A PRISÃO PREVENTIVA - NECESSIDADE DE NOVA
MANIFESTAÇÃO ACERCA DO ASSUNTO - ORDEM CONCEDIDA, PARCIALMENTE, PARA QUE O JUIZ APRECIE A
MATÉRIA¿ (Habeas corpus n. 2006.032255-7, de Criciúma. Rel. Des. Irineu João da Silva, j. em 26/09/2006).
Não discrepa o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
¿HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. CUSTÓDIA MANTIDA PELA SENTENÇA DE PRONÚNCIA SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA.
1. A prisão cautelar, providência processual de caráter excepcional, só deve ser imposta quando presente um
dos motivos que autorizam sua adoção, elencados no artigo 312 do CPP, que devem estar claramente
demonstrados, não resultando sua necessidade do fato de se tratar de crime hediondo.
2. No caso, tanto o decreto preventivo quanto a sentença de pronúncia não demonstram a existência de
nenhum elemento em concreto para justificar a constrição do status libertatis do paciente, carecendo ambos os
provimentos da devida fundamentação, em manifesta afronta ao princípio contido no artigo 93, IX, da
Constituição Federal.
3. O entendimento majoritário desta Corte é no sentido de que o simples fato de se tratar de crime hediondo
não impede, por si só, a concessão da liberdade ao paciente.¿ (HC n. 37599/SP. Rel. Min. Paulo Gallotti, j. em
24/05/2005)
Por tais razões, pois, decide a Câmara, por votação unânime, concede parcialmente a ordem para que o
magistrado a quo, no prazo de 5 dias, fundamente a decisão de indeferimento de liberdade provisória, com
base nos requisitos do art. 312 do CPP.
Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. José Carlos Carstens Köhler, tendo exarado
parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Luiz Fernando Sirydakis.
Florianópolis, 16 de janeiro de 2007.
AMARAL E SILVA
Presidente c/ voto
GASPAR RUBIK
Relator
Habeas corpus n. 00.021883-9, de Chapecó.
Relator: Des. Maurílio Moreira Leite.
Habeas-corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes e receptação. Sentença condenatória que nega o direito de o
réu apelar em liberdade, sem a devida fundamentação. Inadmissibilidade. Ordem concedida.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas-Corpus n. 00.021883-9, da Comarca de Chapecó, em que
são impetrantes Rodrigo Jorge de Brito Antunes e Jorge Batista Antunes, sendo paciente Mickael Franke:
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conceder a ordem para que o paciente solto,
se por outro motivo não estiver preso, aguarde solução do apelo interposto.
Na comarca de Chapecó, 2ª Vara Criminal, Mickael Franke foi condenado pela prática dos crimes definidos nos
artigos 12, da Lei n. 6.368/76, e 180, do Código Penal, com respectivas penas fixadas em 4 anos e 6 meses de
reclusão, e 1 ano de reclusão, além das multas cabíveis às espécies. Determinado regime prisional
integralmente fechado. Negado o benefício de aguardar solto solução de recurso que porventura viesse a ser
interposto.
Por meio de habeas-corpus, impetrado pelo Dr. Rodrigo J. de Brito Antunes, é pretendido que solto aguarde
julgamento do recurso que interpôs, porquanto, embora preso inicialmente, respondeu solto a instrução
criminal, por força de concessão de ordem de habeas-corpus.
74
Após as informações, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Dr. Valdir Vieira, manifestou-se
pela concessão da ordem, quando afirmado: ¿Realmente, conforme colhe-se dos documentos acostados como
requerimento inicial (fls. 07, 09 e 33), o paciente que se encontrava preso preventivamente por ordem
expedida pela Juízo de Direito daquela comarca, obteve, a sua soltura, através de ordem de habeas-corpus.
Sobre a questão, esse Tribunal, reiteradamente, tem decidido: ¿Habeas-corpus. Sentença condenatória. Pedido
visando assegurar o direito do condenado de apelar em liberdade. Desnecessidade do recolhimento à prisão
para o apelo uma vez que o paciente esteve em liberdade durante a fase de instrução. Ordem concedida¿
(Habeas-corpus n. 99.002957-3, de Anchieta¿.
É o relatório.
O paciente foi preso em decorrência de custódia cautelar, ainda na fase de inquérito, sendo beneficiado em 15
de agosto de 2000, por concessão de ordem de habeas-corpus, quando afirmado na ementa: ¿Prisão
preventiva. Decreto desprovido da necessária fundamentação. Inobservância do disposto no artigo 15, do
Código de Processo Penal. Ordem concedida. O decreto de prisão preventiva deve, necessariamente, ser
fundamentado, expondo a real necessidade da medida em face de fatos concretos, não bastando, para tanto,
mera citação ao dispositivo legal pertinente¿.
Prolatada a sentença condenatória, foi determinada expedição de mandado de prisão, sob o seguinte
fundamento: ¿Deixo de conceder-lhes o benefício de apelarem soltos por expressa disposição legal (Lei n.
8.072/90, artigo 2º, inciso II)¿.
Tal dispositivo, diz respeito à impossibilidade de concessão de liberdade provisória com relação ao tráfico ilícito
de entorpecentes, tendo por pressuposto, por óbvia conclusão, a ocorrência de prisão em flagrante. Não é a
hipótese dos autos. Assim, a situação anterior, analisada no habeas-corpus referido, reapresenta-se, pois
inocorrente qualquer fundamentação acerca da necessidade do recolhimento do paciente à prisão, não
bastando a condenação, em que pese a gravidade do crime.
Neste sentido, o posicionamento da jurisprudência:
¿Se o réu se encontrava, ao longo do processo em liberdade, o Juiz sentenciante para obstar o direito de apelar
em liberdade deveria ter fundamentado concretamente sua decisão. A exigência de motivação vinculada não
está afastada mesmo em sede de delitos hediondos. Writ concedido¿ (Habeas-corpus n. 6.682/É, Rel. Min. Félix
Fischer ¿ DJU de 11/05/98, p. 134).
Na mesma direção, decisões deste Tribunal de Justiça:
¿Habeas-corpus. Tráfico de drogas, concussão e prevaricação. Condenação. Crime hediondo. Sentença
condenatória que nega aos pacientes o direito de recorrer em liberdade, muito embora tenham respondido
soltos a todos os atos da instrução criminal, sem causar qualquer empecilho. Prisão sem fundamentação de sua
necessidade. Inadmissibilidade. Inteligência do § 2º, do artigo 2º, da Lei n. 8.072/90. Ordem concedida¿
(Habeas-corpus n. 99.014341-4, de Campos Novos, Rel. Des. Alberto Costa).
¿Habeas-corpus. Tráfico de drogas. Crime hediondo. Condenação. Direito de recorrer em liberdade. Benefício
negado. Paciente que respondeu ao processo em liberdade. Prisão sem fundamentação de sua necessidade.
Inadmissibilidade. Exegese do art. 2º, parágrafo 2º, da Lei n. 8.072/90. Ordem concedida¿ (Habeas-corpus n.
12.543, Rel. Des. Álvaro Wandelli).
Em face do exposto, a ordem é concedida para que o paciente solto, se por outro motivo não estiver preso,
aguarde solução do apelo interposto.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Irineu João da Silva e Torres Marques.
Lavrou o parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Valdir Vieira.
Florianópolis, 28 de novembrode 2000.
Jorge Mussi
PRESIDENTE COM VOTO
Maurílio Moreira Leite
RELATOR
75
Habeas corpus n. 98.018402-9, de Urussanga.
Relator: Des. Amaral e Silva.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL ¿ HABEAS CORPUS ¿ PRISÃO PROVISÓRIA ¿ TRÁFICO ¿ AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO ¿ ORDEM CONCEDIDA.
Para a decretação da prisão temporária é indispensável a demonstração de sua necessidade na instrução do
inquérito policial, nos termos das Leis n.. 7.960/89 e 8.072/90.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 98.018402-9, da comarca de Urussanga, em que
é impetrante Dr. Arnildo Steckert Júnior, sendo paciente Aldoir Blasius:
ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, conceder a ordem, confirmando a liminar.
I - RELATÓRIO:
Alega o impetrante, em resumo, que para a decretação da prisão é necessário fundamento concreto, não
bastando as declarações de adolescentes ouvidos sem curador e contraditório; que por ser primário, com
residência fixa e profissão definida, não estão presentes os pressupostos das prisões temporária e preventiva,
restando ferido o princípio da presunção de inocência.
O Dr. Juiz prestou informações, esclarecendo que a segregação temporária impedirá ao ¿indiciado a
possibilidade de causar possíveis dificuldades à investigação.¿ (fls. 60/62)
Encontrando-se o Tribunal em recesso, a liminar foi deferida pelo Exmo. Sr. Des. João Martins (fls. 77/80),
Presidente da Corte.
A d. Procuradoria-Geral opina pela denegação da ordem.
II - VOTO:
1 - Data venia da d. Procuradoria-Geral, a ordem merece ser concedida.
O paciente se encontra preso por força de decreto de prisão temporária, com fundamento na necessidade da
instrução do inquérito policial e para obstar a prática de tráfico:
¿Presente se encontram os pressupostos para a decretação da prisão temporária acauteladora, elencados no
art. 1º da Lei 7.960/89, quais sejam, a imprescindibilidade da prisão do representado para a investigação
criminal (inciso I) e a prova inicial de que também o representado seja autor do crime tipo do art. 12 da Lei
6.368/76 (inciso III, alínea n). Os testemunhos dos menores são coerentes e há laudo provisório toxicológico
das substâncias apreendidas. Daí o fundamento desta medida cautelar.
¿Nas palavras de Julio F. Mirabete, in Processo Penal (Atlas, 1995, p. 389) `Entendeu-se que a gravidade e a
repulsa social que provocam qualquer desses ilícitos (se referindo ao inciso III do art. 1º da Lei 7.960/89, entre
eles previsto o tráfico de drogas) justificam a prisão temporária sem que, nessa hipótese, haja necessidade de
ser ela imprescindível para as investigações ou que o agente não tenha residência fixa ou não forneça
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.¿ (grifo nosso).¿
A Dra. Juíza, em sucinto despacho, apenas aludindo à possibilidade de causar dificuldades à investigação, não
esclareceu os motivos atinentes à imprescindibilidade da prisão para a instrução do inquérito policial.
Exigindo a Carta Política, art. 93, IX, como pressuposto de validade, a fundamentação das decisões que
decretam a custódia provisória, a falta da explicitação dos motivos para a drástica medida, implica
constrangimento ilegal, sanável pelo habeas corpus.
Explica Julio Fabbrini Mirabete:
¿O despacho em que se decretar a prisão temporária deve ser fundamentado, e, como na hipótese de prisão
preventiva, não são suficientes meras expressões formais ou repetição dos dizeres da lei. Deve a autoridade
judiciária, apreciando os fundamentos de fato e de direito do pedido, motivar convenientemente a decisão,
referindo-se aos pressupostos exigidos em lei conforme a hipótese.¿ (in Código de Processo Penal Interpretado,
4ª ed., São Paulo : Atlas, 1996, p. 375)
76
E anotou:
¿Necessidade de fundamentação da prisão temporária ¿ TARS: `A prisão temporária é medida processual
cautelar destinada a permitir ou a facilitar a atividade investigativa da polícia judiciária. É determinada pela
autoridade judicial provocada por representação da autoridade policial ou a requerimento do MP, aplicando-se
somente aos crimes elencados no art. 1º, inc. III, da Lei n. 7.960/89. Tal medida deve ser informada pelo
princípio da necessidade, sendo insuficiente o decreto judicial que não faz alusão ao crime que teria o paciente
praticado e tampouco à diligência investigatória que a polícia judiciária pretende realizar, para a execução da
qual a prisão temporária do paciente se mostra necessária¿ (JTAERGS 88/37).¿ (in op. cit.)
Do Colendo STJ:
¿RHC - PROCESSUAL PENAL - PRISÃO TEMPORÁRIA - FUNDAMENTAÇÃO - A PRISÃO TEMPORÁRIA, EXCEÇÃO
AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE LIBERDADE, DEVE SER FUNDAMENTADA; SEGUE A REGRA IMPERATIVA DO
ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.¿ (RHC n. 4611/MA ¿ rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro ¿
j. 30.05.95 ¿ DJU 20.05.96)
Idêntico o entendimento desta Egrégia Corte:
¿HABEAS CORPUS. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DO DECRETO DE PRISÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO, NO DECRETO JUDICIAL, DOS REAIS MOTIVOS QUE DERAM ENSEJO AO SEQÜESTRO PROVISÓRIO
DO PACIENTE. DECISUM INSUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. EXEGESE DO ART. 2º, § 2º, DA LEI 7.960/89.
PACIENTE PRIMÁRIO, COM RESIDÊNCIA FIXA, PROFISSÃO DEFINIDA E QUE COMPARECEU ESPONTANEAMENTE
PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. COMPROVAÇÃO, ADEMAIS, DE ATIVIDADE LABORAL LÍCITA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEGÁVEL. ORDEM CONCEDIDA.¿ (HC n. 97.009402-7, de Santo Amaro da
Imperatriz, rel. Des. Jorge Mussi)
Do despacho do ilustrado Des. João Martins, que deferiu a liminar:
¿No tocante à possibilidade de decretação da prisão temporária nos crimes do art. 12 da Lei n. 6.368/76, nada
há a discutir.
¿No entanto, não há, tanto no decreto de prisão temporária, transcrito acima em sua fundamentação, como nos
demais elementos apresentados, nenhuma indicação de quais seriam as dificuldades na apuração do crime, se,
conforme manifestação do representante do Ministério Público na comarca, a residência do paciente foi
revistada (fl. 49), e os menores informam, com idênticas palavras, que compraram a droga em sua casa (fls.
06/07), onde nada foi encontrado.
¿Por outro lado, segundo as informações complementares prestadas pela ilustre Juíza de Direito Substituta,
nem mesmo houve pedido de busca domiciliar na residência do paciente (fl. 76).
¿Em outras palavras, não se demonstrou a necessidade da prisão, porquanto é preciso que haja, nos autos,
elementos que conduzam o Juiz ao temor de que o réu está impondo dificuldades na apuração da verdade
real.¿
2 - Pelo exposto, concedo a ordem, confirmando a liminar.
III - DECISÃO:
Acompanharam o voto do relator. Concederam a ordem.
Participaram do julgamento com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Genésio Nolli e Paulo Gallotti. Lavrou
parecer, pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Vilmar José Loef.
Florianópolis, 09 de março de 1999.
Amaral e Silva
PRESIDENTE E RELATOR
Habeas-Corpus nº 97.000913-5, de Campos Novos.
Relator Desembargador José Roberge.
77
HABEAS-CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. DÚVIDA RAZOÁVEL
SOBRE A PARTICIPAÇÃO DE OCUPANTE DE VEÍCULO NO TRÁFICO REALIZADO PELO PROPRIETÁRIO
DO MESMO.
Havendo um mínimo de dúvida razoável sobre a adequação do fato, se afigura possível a concessão
da liberdade provisória para evitar eventual injustiça consistente em manter no cárcere agente não
envolvido com o transporte da droga.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas-Corpus nº 97.000913-5, da comarca de Campos Novos,
em que é impetrante a Dra. Oraida Medeiros, sendo paciente Andréia Neuman:
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conceder a ordem.
1- A advogada Oraida Medeiros impetra em favor de Andréia Neuman, ordem de habeas-corpus, dizendo que a
paciente foi presa em Campos Novos, quando viajava com seu namorado no carro (Kadett) de propriedade
deste. Em revista efetuada no veículo, teria sido encontrado cerca de 430 gramas de cocaína, do que
resultaram ambos incursos no artigo 12, da Lei 6.368/76. Diz mais que é possível conceder à paciente,
liberdade provisória, porque em face do inciso LVII, do artigo 5º, da Constituição Federal, ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Prestadas as informações, manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça pela concessão da ordem.
2- Como se sabe, o tráfico de tóxicos é delito dos mais graves, que vem afligindo e pondo em sobressalto toda
a sociedade. Classificado dentre aqueles tidos como hediondo, é inafiançável, insuscetível de graça ou anistia e
até deprogressão de regime. Veda-se ao réu a liberdade provisória e a pena deverá ser cumprida integralmente
em regime fechado, além da afirmação de que, nos casos de condenação, não pode recorrer em liberdade.
Mas, cada caso merece análise adequada, amoldada à própria realidade. ¿O Juiz não é um frio aplicador da lei,
pois, se fosse assim, uma simples máquina poderia ser programada para sentenciar¿.
No caso vertente, a concessão da liberdade provisória à paciente é medida de prudência que está indicada a ser
adotada.
Ora, a paciente foi autuada em flagrante quando foi encontrada no veículo de seu namorado, regular
quantidade de cocaína. O Co-réu a convidara para ir à cidade de Chapecó, a fim de conhecer seus familiares.
Em Campos Novos pararam, já madrugada a dentro para fazer um lanche, quando foram abordados pelos
policiais. Narra ela que não tinha conhecimento da existência do pacote e nem do seu conteúdo.
Posteriormente, foi que Vilson, o namorado, contou que o pacote continha cocaína. Essa mesma versão foi
narrada pelo co-denunciado, afirmando que convidou sua namorada, a paciente, para viajar, mas ela de nada
sabia, embora já fosse sua intenção vender cocaína em Campos Novos.
Sabe-se que a co-participação do caroneiro no tráfico de drogas, não é de fácil comprovação. A paciente é
menor, estudante, primária; sabe-se, também,que tanto a classificação, quanto a autoria não podem ser
analisadas com profundidade no âmbito estreito do habeas-corpus. Ocorre, entretanto, que as peças que
instruem estes autos não revelam a co-participação da paciente no tráfico. Há, no mínimo, dúvida razoável
sobre a adequação do fato pelo que se afigura possível, como salienta a douta Procuradoria-Geral de Justiça, a
concessão da liberdade provisória, mediante condições de comparecimento aos atos do processo, quando
exigida sua presença, evitando-se eventual injustiça com reflexos graves. É conhecido o precedente do STF em
decisão da lavra do eminente Ministro Moreira Alves, publicada em RT 584/431.
Diante desses fatos, concede-se a liberdade provisória à paciente nos termos acima.
Participaram do julgamento, com votos vencedores os Exmos. Srs. Des. Alberto Costa e Jorge Mussi, e lavrou
parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Ex.mo. Sr. Dr. Hipólito Luiz Piazza.
Florianópolis, 25 de fevereiro de 1997.
José Roberge
PRESIDENTE E RELATOR
78
ANEXO B- Jurisprudências Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
EMBARGOS
INFRINGENTES.
CONCESSÃO
DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO
310 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE
MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MERA
IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO
ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Em que pese haja determinação legal no sentido de que o juiz
ouça previamente o Ministério Público antes da concessão da
liberdade provisória, na hipótese, isso acabou ocasionando
mera irregularidade, pois os requisitos para a manutenção da
prisão cautelar do embargante não estão presentes. A ordem
pública não se mostra abalada com a soltura, porque o réu não
responde a outros processos. Também a conveniência da
instrução penal não justifica a prisão, pelo menos nada foi
demonstrado nesse sentido. Não se pode afirmar que, no
momento, o réu irá frustrar a aplicação da lei penal, pois não
praticou nenhum ato passível de gerar essa presunção. Assim,
não estando presentes os pressupostos do art. 312 do Código
de Processo Penal, a ausência de oitiva do Ministério Público
antes da concessão da liberdade provisória constituiu mera
irregularidade, devendo prevalecer o voto minoritário. Ademais,
o princípio da instrumentalidade das formas preceitua que,
mesmo violada a forma prevista na lei, se o ato atingiu sua
finalidade, não há razão para declarar a nulidade do ato.
Destarte, mesmo que a concessão da liberdade provisória
tenha violado o procedimento previsto no Código de Processo
Penal, como o ato atingiu o fim proposto (a soltura do acusado,
pois não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva),
deve ser preservado. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça.
Embargos acolhidos.
EMBARGOS INFRINGENTES
PRIMEIRO GRUPO CRIMINAL
Nº 70026685412
COMARCA DE CANOAS
LUCIANO MONTEBLANCO DE LIMA
MINISTÉRIO PÚBLICO
EMBARGANTE
EMBARGADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
79
Acordam os Desembargadores integrantes do Primeiro Grupo Criminal
do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em acolher os Embargos Infringentes,
vencidos os Desembargadores Manuel Martinez Lucas, José Antônio Cidade Pitrez
e Lais Rogéria Alves Barbosa.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os
eminentes Senhores DES. JAIME PITERMAN, DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS, DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE
PITREZ, DES.ª LAIS ROGÉRIA ALVES BARBOSA E DES. MARCO AURÉLIO DE
OLIVEIRA CANOSA.
Porto Alegre, 07 de novembro de 2008.
DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA,
Relator.
RELATÓRIO
DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA (RELATOR)
Na Comarca de Canoas, foi interposto pelo Ministério Público recurso
em sentido estrito contra a decisão que, tomando ciência do auto de prisão em
flagrante de Luciano Monteblanco de Lima, por ausência dos requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, deixou de decretar sua prisão preventiva e concedeulhe liberdade provisória, sem que fosse ouvido o órgão recorrente.
A 1ª Câmara Criminal deste Tribunal, por maioria, Desembargadores
Marcel Esquivel Hoppe (relator) e Manuel José Martinez Lucas, deram provimento
ao recurso, desconstituindo a decisão recorrida, restando vencido o Des. Ivan
Leomar Bruxel, que entendia não ser necessária a oitiva do agente ministerial (fls.
94/99).
Com base no voto vencido, Luciano Monteblando de Lima, através da
Defensoria Pública, interpôs embargos infringentes, buscando sua prevalência (fls.
103/107).
A Procuradora de Justiça, Dra. Carmen Luiza Dias de Azambuja,
opinou pelo acolhimento parcial da irresignação (fls. 110/111).
80
Remetam-se aos demais integrantes do Grupo as cópias dos
documentos de fls. 42/45, 94/99, 103/107 e 110/111.
É o relatório.
VOTOS
DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA (RELATOR)
Os embargos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos
de admissibilidade, razões pelas quais são conhecidos.
No mérito, merecem prosperar.
Como referido no relatório, na comarca de Canoas, o juiz Paulo
Augusto Irion da Silva, depois de receber o auto de prisão em flagrante do
agravante, pela prática, em tese, de delito de tráfico de drogas, proferiu a seguinte
decisão (fls. 42/45):
“Ciente do presente auto de prisão em flagrante vez que obedecidas
às exigências constitucionais e Iegais.
Passo a examinar a situação de manutenção da prisão em flagrante
ou da concessão de liberdade provisória ao flagrado
Preliminarmente registro que esposo entendimento de que a regra
inserta no artigo 370 do CPP, ao referir que a liberdade provisória
somente pode ser concedida depois de ouvir o Ministério Público,
não foi recepcionada pela Constituição Federal. Com efeito, quando
está em jogo a liberdade de locomoção de um indivíduo, o que é um
direito fundamental assegurado constitucionalmente, bem como por
ser o direito a liberdade provisória também um direito fundamental,
cumpre somente e exclusivamente ao Poder Judiciário, que é o
verdadeiro guardião destes direitos, examinar da possibilidade ou
não de sua concessão, sem precisar ouvir opinião de quem, no
sistema acusatório vigente, é parte no processo, não atuando como
fiscal da lei.
No mérito, não vislumbro as hipóteses que autorizam a prisão
preventiva, com o que não há como ser mantida a prisão em
flagrante, pelas razões que passo a externar.
81
Trago, inicialmente, a lição doutrinária abaixo, como preâmbulo, para
definir como regra a ser obedecida inafastavelmente, quando está
em jogo a liberdade pessoal de alguém, antes de ter contra si uma
sentença condenatória transitada em julgado que lhe prive a
liberdade, que é o Princípio do favor libertatis.
“O Princípio da Proporcionalidade funciona como o pressuposto
chave na regulação da prisão provisional em todo Estado de
Direito, e tem a função de conseguir uma solução do conflito
entre o direito a liberdade pessoal e o direito a segurança do
indivíduo, garantidas pelas necessidades iniludíveis de uma
persecução penal eficaz. Assim, os legisladores, juízes, e
aplicadores do Direito devem respeitá-lo para equilibrar e
delimitar o ponto médio entre estes direitos opostos que entram
em conflito, porquanto não cabe falar em aplicação matemática
das normativas referentes a este instituto. O Princípio da
Proporcionalidade
parte
da
hierarquia
de
valores
constitucionalmente consagrada, que pressupõe como princípio
supremo o do favor libertatis.” (SANGUINÉ, Odone. Prisión
Provisional y Derechos Fundamentales. Tirant lo Bllanch. Vallencia,
2003. p. 638) Tradução livre do subscritor.
Já tenho colocado, em inúmeras decisões, de que a prisão cautelar,
e a prisão em flagrante é uma de suas espécies — aquela que
prende alguém que ainda não foi declarado culpado, isto é que se
encontra em estado de inocência, nos termos da Constituição
Federal - somente pode ser decretada ou mantida em duas
situações, pois são as únicas que autorizam a restrição ao princípio
fundamental do Estado de Inocência, que são: 1- necessidade da
instrução criminal; 2- assegurar a futura aplicação da lei penal.
No caso em exame, pelos elementos até agora obtidos, nada há a
indicar que o flagrado possa, estando em liberdade, prejudicar a
regularidade da instrução criminar, afastando-se, de conseguinte,
esta primeira possibilidade de compatibilizar a prisão provisória com
o estado de inocência.
A outra possibilidade de tornar a prisão cautelar constitucional, isto é,
compatível com o direito de liberdade e o estado de inocência,
82
afigura-se quando resultar demonstrado que o acusado procura, de
forma concreta, impedir a aplicação da lei penal. Trata-se, agora, da
cautela do processo de execução. No caso em exame, nada resta no
sentido de que o flagrado possa evadir-se impedindo, com isto, caso
condenado, que as penas sejam cumpridas.
Outros argumentos, com a máxima vênia e respeito a quem os
defendem — garantia da ordem pública, garantia da ordem
econômica, periculosidade, gravidade do crime, sentimento de
impunidade, prestígio da atividade jurisdicional — não podem mais
sustentar prisões provisórias, pois flagrantemente violadores do
direito fundamental do estado de inocência. Em relação as duas
primeiras pode-se argumentar que são normas vigentes, já que
previstas no artigo 372 do Código de Processo Penal, mas inválidas
por afrontarem a Constituição Federal. Com isto, quero registrar que
a prisão cautelar em nome da garantia da ordem pública não
subsiste ao crivo constitucional, pois fere o princípio do estado de
inocência, por não ter cautelaridade processual, bem como por
pressupor culpa e não inocência, pois ao se dizer que se prende para
preservar a ordem pública, parte-se da premissa de que tal pessoa é
culpada e atentou contra esta “ordem pública” Em relação a
sensação de impunidade não se pode pensar nela neste momento,
pois do contrário a prisão cautelar teria de ser obrigatória, bem como
por que somente há de se cogitar em impunidade quando em
situações de comprovação de culpa não ocorrer a aplicação de
penas Por fim, em relação ao prestígio da atividade jurisdicional,
considero que este Poder restará prestigiado, com legitimidade
perante a sociedade, quando atuar pautado ma (sic) ordem
constitucional, dando garantias ao cidadão de observância da lei
maior, que torna
claro que a prisão cautelar é medida
excepcionalíssima.
Assim, não havendo justificativa constitucional para manter-se a
prisão em flagrante, impõe-se a concessão da liberdade provisória, o
que faço com base no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal e art
310, § único, do Código de Processo Penal, mediante compromisso
de comparecimento a todos os atos do processo que deverá ser
firmado, em cartório, no prazo de cinco (05) dias.”
83
Irresignado, o Ministério Público ingressou com recurso em sentido
estrito, aduzindo, preliminarmente, a nulidade da decisão, vez que concedida a
liberdade provisória ao flagrado sem a sua oitiva. No mérito, após discorrer sobre a
constitucionalidade da prisão preventiva, manifestou estarem presentes seus
requisitos.
A 1ª Câmara Criminal deste Tribunal, em sessão realizada em
1º/agosto/2008, por maioria, acolheu a preliminar suscitada, desconstituindo o
decisum, para que fosse determinada a oitiva do Ministério Público.
Os presentes embargos infringentes buscam a prevalência do voto
minoritário, de lavra do Des. Ivan Leomar Bruxel, que entendeu ser desnecessária,
no caso, a participação do órgão ministerial.
Como se vê, a divergência, no caso, cinge-se à necessidade ou não da
ouvida do Ministério Público, no caso de prisão em flagrante, quando o magistrado
entende deva ser concedida a liberdade provisória, por ausentes os requisitos
autorizadores da prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
O voto majoritário está assim redigido (fls. 95 a 98):
“Recentemente, em 11/6/2008, no julgamento do recurso em sentido
estrito nº 70023733231, da lavra do colega Des. Rel. Manuel José
Martinez Lucas, votei de acordo com seu voto no sentido de que é
indispensável a oitiva do Ministério Público antes do magistrado
decidir sobre a concessão da liberdade provisória nos termos do art.
310 do Código de Processo Penal.
Assim foi o voto do Colega:
‘Acolho a preliminar de nulidade invocada na
peça recursal.
Efetivamente, mostra-se indispensável a prévia
oitiva do Ministério Público para a concessão de
liberdade provisória, nos precisos termos do art.
310 do Código de Processo Penal, que é
taxativo nesse sentido: “Quando o juiz verificar
pelo auto de prisão em flagrante que o agente
praticou o fato nas condições do art. 19, I, II e III
do Código Penal, poderá, depois de ouvir o
Ministério Público, conceder ao réu liberdade
provisória, mediante termo de comparecimento a
84
todos os atos do processo, sob pena de
revogação”.
No mesmo entendimento é a doutrina pátria:
“Em qualquer caso, o juiz deve ouvir o Ministério
Público” (Julio Fabbrini Mirabete, Código de
Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 5ª ed.,
pág. 404).
Ainda, também é o entendimento da
jurisprudência amplamente dominante de nosso
tribunal, conforme fazem exemplo as ementas a
seguir transcritas:
CORREIÇÃO PARCIAL. CONCESSÃO DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
MINISTÉRIO
PÚBLICO. INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA.
Inconformidade ministerial quanto à decisão
judicial que concedeu a liberdade provisória ao
apenado, sem a prévia manifestação do órgão
acusatório. De fato, a lei determina que o
Parquet seja ouvido antes da concessão do
benefício liberatório, nos termos do art. 310 do
CPP. Deram provimento. Decisão unânime.
(Correição Parcial Nº 70009049545, Segunda
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Antônio Carlos Netto de Mangabeira,
Julgado em 18/11/2004).
CORREIÇÃO
PARCIAL.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
LIBERDADE
PROVISÓRIA
DEFERIDA SEM A PRÉVIA OITIVA DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO QUE VIOLA
NORMA
PROCESSUAL
ART.
310,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO C.P.P, SUBTRAINDO
DO AGENTE MINISTERIAL O DIREITO DE
OPINAR SOBRE A POSSIBILIDADE E
CONVENIÊNCIA DO BENEFÍCIO. CORREIÇÃO
PROCEDENTE.
(Correição
Parcial
Nº
70009335175, Oitava Câmara Criminal, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha
Tremeia Kubiak, Julgado em 06/10/2004).
CORREICAO PARCIAL. E INDISPENSAVEL A
PREVIA OITIVA DO MP PARA A CONCESSAO
DE
LIBERDADE
PROVISORIA,
NOS
PRECISOS TERMOS DO ART. 310 DO CPP.
CORREICAO DEFERIDA. (Correição Parcial Nº
70004744082, Quarta Câmara Criminal, Tribunal
de Justiça do RS, Relator Vencido: Gaspar
Marques Batista, Redator para Acordão:
Constantino Lisbôa de Azevedo, Julgado em
22/08/2002).’
85
Em face ao exposto, ACOLHO A PRELIMINAR de nulidade, para
desconstituir a decisão atacada.
Dessa forma, como o caso dos autos se trata de situação idêntica
acolho a preliminar de nulidade desconstituindo a decisão recorrida.”
Já o voto minoritário assim se manifestou (fls. 98/99):
“Com a devida vênia, ouso divergir do eminente Relator.
É que, já faz algum tempo, sustento que a ausência de oportunidade
ao Ministério Público para que se manifeste, previamente, a respeito
da concessão da liberdade provisória, não se constitui em nulidade,
mas tão só em irregularidade.
Embora seja verdadeira a expressão legal, contida no artigo 310 e
seu parágrafo único, do Código de Processo Penal, não menos
verdadeira é a determinação constitucional (art. 5º, LXV) de que ‘a
prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária’.
E a resposta sobre a hierarquia das disposições é evidente.
Assim, pelos fundamentos adotados, sendo ilegal a prisão, o
relaxamento será imediato.
E, se houve necessidade de recolher, antes, a manifestação do
Ministério Público, deixará de ser imediata.
Aliás, ainda pendente de votação no Senado, mas já aprovado na
Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei n° 4.208-C, de 2.001, ao
dar nova redação ao artigo 310 do Código de Processo Penal, dá à
Lei ordinária redação conforme a Constituição, e não faz qualquer
referência à prévia manifestação do Ministério Público.
De maneira que a opção feita pelo Magistrado, de cumprir a
Constituição Federal, desprezando o Código de Processo Penal, que
a ela ainda não está alinhado, não existe nulidade a ser declarada.
Por este motivo, o voto é pelo improvimento ao recurso.”
Pois bem.
86
Em pesquisa à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não
encontrei decisão sobre o tema.
Porém, com relação ao Superior Tribunal de Justiça, encontrei dois
precedentes, que reputam mera irregularidade a inexistência de oitiva do Ministério
Público antes da concessão da liberdade provisória quando ausentes os requisitos
do art. 312 do Código de Processo Penal.
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CONCESSÃO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA SEM PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO
ÓRGÃO
MINISTERIAL.
ART.
310,
CAPUT,
DO
CPP.
IRREGULARIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
PRECEDENTE.
PRESENÇA
DOS
REQUISITOS
PARA
A
CUSTÓDIA CAUTELAR.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7
DO STJ.
1. Não estando presentes os pressupostos e motivos autorizadores
da prisão preventiva, a ausência de prévia manifestação do
Ministério Público, para a concessão de liberdade provisória, é
apenas uma irregularidade formal, que não pode ser considerada
causa de nulidade da concessão do benefício. Precedente.
2. A questão de fundo, relativa à presença ou não dos requisitos para
sustentar
a
custódia
cautelar,
implica,
necessariamente,
o
revolvimento da matéria fático-probatória constante dos autos,
impossível na via estreita do recurso especial. Súmula n.º 7 do
Tribunal Superior de Justiça.
3. Recurso desprovido.” (REsp 711.042/RS, Rel. Ministra
Laurita
Vaz, Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, julgado em
23/05/2006, DJ 19/06/2006 p. 185).
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONCESSÃO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA SEM PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO
ÓRGÃO
MINISTERIAL.
IRREGULARIDADE
PRECEDENTE.
ART.
FORMAL.
310,
CAPUT,
AUSÊNCIA
DE
DO
CPP.
NULIDADE.
87
1. Não estando presentes os pressupostos e motivos autorizadores
da prisão preventiva, a ausência de prévia manifestação do
Ministério Público, para a concessão de liberdade provisória, é
apenas uma irregularidade formal, que não pode ser considerada
causa de nulidade da concessão do benefício. Precedente.
2. Ordem concedida para que seja assegurado ao Paciente o
benefício da liberdade provisória, mediante condições a serem
estabelecidas pelo juízo processante, sem prejuízo de eventual
decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada.”
(HC 32.059/MG, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 11/04/2006, DJ 08/05/2006 p. 242)
Destarte, em que pese haja determinação legal no sentido de que o
magistrado ouça previamente o Ministério Público antes da concessão da liberdade
provisória, na hipótese, entendo que isso acabou ocasionando mera irregularidade,
pois os requisitos para a manutenção da prisão cautelar do embargante não estão
presentes.
A ordem pública não se mostra abalada com a soltura, porque o
acusado não responde a outros processos (fl. 41).
Também a conveniência da instrução criminal não justifica a prisão,
pelo menos nada foi demonstrado nesse sentido.
Não se pode afirmar que, no momento, o acusado irá frustrar a
aplicação da lei penal, pois não praticou nenhum ato passível de gerar essa
presunção.
Assim, não estando presentes os pressupostos do art. 312 do Código
de Processo Penal, a ausência de prévia oitiva do Ministério Público constituiu mera
irregularidade, devendo prevalecer o voto vencido.
Ademais, o princípio da instrumentalidade das formas preceitua que,
mesmo violada a forma prevista na lei, se o ato atingiu sua finalidade, não há razão
para declarar a nulidade do ato.
Então, mesmo que a concessão da liberdade provisória tenha violado o
procedimento previsto no Código de Processo Penal, como o ato atingiu o fim
88
proposto (a soltura do acusado, pois não estavam presentes os requisitos da prisão
preventiva), deve ser preservado.
Ante o exposto, acolho os embargos.
É o voto.
FAB/agm.
DES. JAIME PITERMAN (REVISOR) - De acordo com o Relator.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - De acordo com o Relator.
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS
Com a vênia do eminente Relator, desacolho os embargos, pelos
mesmos fundamentos do voto condutor do acórdão embargado.
DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ
Divirjo do voto do eminente Relator, com a devida vênia, para rejeitar
os embargos infringentes, acompanhando o voto do Dês. Lucas.
DES.ª LAIS ROGÉRIA ALVES BARBOSA
Eminentes Colegas. Data vênia do posicionamento adotado pelo
eminente Des. Relator, entendo de modo diverso. Explico.
No caso em tela, impendia que o Juízo a quo em sendo processado o
exame quanto a mantença ou não da custódia dele decorrente, ouvisse,
previamente, o Ministério Público, visto que não pode ser olvidada, a meu sentir, a
expressa disposição contida no artigo 310 do CPP, aplicável à espécie.
Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 310 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. PARA A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA É INDISPENSÁVEL
A PRÉVIA OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONFORME TEXTO LEGAL,
DOUTRINA
COLACIONADA
JURISPRUDENCIAL.
Quando
E
o
DOMINANTE
magistrado
aprecia
ENTENDIMENTO
pedido
de
liberdade
provisória, já houve anterior decisão judicial decretando ou homologando a prisão,
e é isso que motiva a necessidade de prévia oitiva do Ministério Público antes de
proferir nova decisão sobre o direito de liberdade do indivíduo já apreciado
anteriormente. Preliminar acolhida, por maioria. Decisão desconstituída. (Recurso
em Sentido Estrito Nº 70025271099, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 10/09/2008)
89
CORREIÇÃO PARCIAL. ART. 310 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PARA A
CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA É INDISPENSÁVEL A PRÉVIA
OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONFORME TEXTO LEGAL DO CPP.
CORREIÇÃO PARCIAL DEFERIDA. (Correição Parcial Nº 70024581977, Segunda
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jaime Piterman, Julgado em
14/08/2008)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONCESSÃO.
PREVIA OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE. É nula a decisão que
concede liberdade provisória à agente preso em flagrante, sem prévia oitiva do
Ministério Público. Preliminar acolhida. Unânime. (Recurso em Sentido Estrito Nº
70023468358, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides
Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 24/04/2008)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. CONCESSÃO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 310 DO CPP. AUSÊNCIA DE PRÉVIA
MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE. Constitui nulidade a
determinar a cassação da decisão judicial que concedeu liberdade provisória à
acusada presa em flagrante, sem ouvir, previamente, o Ministério Público, nos
termos do art. 310 do CPP. 2. PRISÃO EM FLAGRANTE. DELITO DE TRÁFICO DE
ENTORPECENTES ¿ ART. 12 DA LEI N. 6.368/76. LIBERDADE PROVISÓRIA.
CABIMENTO. HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. A regra proibitiva da liberdade
provisória aos agentes de crimes hediondos ou a eles equiparados não é absoluta.
Situações há em que o juiz está autorizado a concedê-la, desde que o faça em
decisão fundamentada. Ocorre que, se isso é possível quando se trata de sentença
condenatória, por maior razão quando se trata de liberdade provisória. (Recurso
em Sentido Estrito Nº 70012136099, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 27/10/2005)
“CORREIÇÃO PARCIAL. CONCESSÃO DE LIBERDADE, SEM MANIFESTAÇÃO
MINISTERIAL. Não mais prendendo o flagrante por si, o magistrado, mesmo ao
homologá-lo, vê-se compelido a, imediatamente, examinar a presença dos requisitos
autorizadores da prisão preventiva, sob pena de configurar-se a ilegalidade da
custódia, com o conseqüente abuso de poder. Pedido improcedente. (05 FLS - D)
(CORREIÇÃO
PARCIAL
Nº
70005372321,
SÉTIMA
CÂMARA
CRIMINAL,
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUÍS CARLOS ÁVILA DE CARVALHO
LEITE, JULGADO EM 19/12/2002)
CORREICAO PARCIAL. E INDISPENSAVEL A PREVIA OITIVA DO MP PARA A
CONCESSAO DE LIBERDADE PROVISORIA, NOS PRECISOS TERMOS DO ART.
310 DO CPP. CORREICAO DEFERIDA. (05 FLS) (CORREIÇÃO PARCIAL Nº
90
70004744082, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS,
RELATOR: GASPAR MARQUES BATISTA, JULGADO EM 22/08/2002)”.
Assim, voto pelo desacolhimento dos presentes embargos.
DES. MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA CANOSA
Eminentes Colegas. Não conheço dos embargos na extensão examinada pelo
douto Relator. Com efeito, o âmbito da divergência, segundo verifico, dizia somente
com a necessidade ou não de oitiva do Ministério Público para a concessão da
liberdade provisória.
Assim, se estamos alcançando provimento aos embargos infringentes
por entender que houve mera irregularidade, o recurso em sentido estrito deverá
retornar à Câmara para prosseguir no julgamento, ou seja, para decidir o mérito:
cabimento ou não de liberdade provisória para o caso. A Câmara não se pronunciou
sobre o mérito e assim não podemos avançar.
É como voto.
DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA - Presidente - Embargos
Infringentes nº 70026685412, Comarca de Canoas: "POR MAIORIA, ACOLHERAM
OS EMBARGOS, VENCIDOS OS DES. LUCAS, PITREZ E LAIS."
Julgador(a) de 1º Grau: PAULO AUGUSTO OLIVEIRA IRION
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRAFICO –
LIBERDADE PROVISÓRIA – REQUISITOS – ARTIGO 312.
Não subsistindo motivos para a manutenção da prisão por
qualquer dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo
Penal, desnecessária a segregação, não há razões para a
restauração.
NEGADO PROVIMENTO.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Nº 70016808842
MINISTERIO PUBLICO
CARLOS
CAPELETTO
DIONATAN
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL REGIME DE EXCEÇÃO
COMARCA DE SANTA ROSA
RECORRENTE
IOP
RECORRIDO
91
LEONIRA BEATRIZ BRABO IOP
RECORRIDO
JOSE
PEDRO
SANTOS
RECORRIDO
DE
OLIVEIRA
ADEMIR CRISTIANO RABE
RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara
Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em
negar provimento ao recurso defensivo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes
Senhores DES. SYLVIO BAPTISTA NETO (PRESIDENTE) E DES. JOSÉ
ANTÔNIO HIRT PREISS.
Porto Alegre, 28 de agosto de 2007.
DES.ª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS,
Relatora.
RELATÓRIO
DES.ª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS (RELATORA):
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público
contra a decisão (fls. 241/243) que concedeu liberdade provisória aos réus CARLOS
DIONATAN IOP CAPELETTO, JOSÉ PEDRO DE OLIVEIRA SANTOS E ADEMIR
CRISTIANO RABE.
Em suas razões (fls. 05/15), o agente ministerial alega que há prova da
materialidade e indícios de autoria no tocante aos acusados, uma vez que a “res
furtivae” foi apreendida, bem como 135 (cento e trinta e cinco) gramas de maconha,
como narra a peça exordial:
1º FATO:
“Entre os dias 25 e 27 de janeiro de 2006, em circunstâncias de
horário e local ainda não suficientemente esclarecidas, mas em Santa
Rosa/RS, os denunciados CARLOS DIONATAN IOP CAPELETTO,
JOSÉ PEDRO DE OLIVEIRA SANTOS, LEONIRA BEATRIZ BRABO
92
IOP e ADEMIR CRISTIANO RABE acompanhados dos menores
infratores CLAYTON BIAZI e ANGÉLICA DE FÁTIMA ROUZADO
KUNZLER, em comunhão de esforços e acordo de vontades, receberam
e ocultaram, em proveito próprio ou alheio, um conjunto composto por um
par de brincos e uma corrente com pingente, chapeado a ouro, seis pares
de brincos, chapeados a ouro, quatro brincos, modelos diversos,
chapeados a ouro, um brinco, em ouro, com pérola, quatro bombas de
chimarrão, uma jaqueta, moletom, cor laranja, feminina, uma jaqueta
jeans, feminina, com bordado, um cachimbo, um aparelho de som, marca
Britânia, com um CD, uma pochete preta, Fila, um alicate, uma máquina
fotográfica digital, marca Sony, com cabo e estojo, um coldre, cor preta,
uma sacola de viagem, um binóculo, marca Super Zenith, com estojo, um
conjunto de seis cordas de violão, marca Clássico, treze chaves de fenda,
tamanhos diversos, um alicate, pequeno, um conjunto de seis chaves “L”,
um barbeador, marca Philips, Philishave, um aparelho DVD, marca
Philips, modelo 3005, com controle remoto, trinta e seis cartuchos, calibre
32, Lapus, um revólver, calibre 32, marca Detetive, um punhal, cabo de
osso, bainha em couro, dois punhais, cabo de plástico,com bainha, uma
faca, com chaira, cabo de plástico, cor preta e bainha em couro, duas
facas, com chaira, cabo de osso, com bainha em couro e duas facas, com
chaira, cabo em chifre, bainha em couro, coisas que sabiam ser produto
de crime.
Na ocasião, os denunciados acompanhados dos adolescentes
CLAYTON BIAZI e ANGÉLICA DE FÁTIMA ROUZADO KUNZLER
receberam e ocultaram a “res furtivae”, sabendo da origem ilícita dos
bens, uma vez que furtados no dia 25 e 26 de janeiro de 2006, conforme
COP Nº 944952/06 e ocorrências policiais nºs 555/06 e 582/06,
provenientes da 1º Delegacia de Polícia de Santa Rosa.
A “res furtivae” foi apreendida, restituída às vítimas e avaliada em R$
5.116,39 (cinco mil, cento e dezesseis e trinta e nove centavos), conforme
fls. 42/43, 44, 45, 46, 47, 48, 89, 106, 108 e 92/94.
2º FATO:
No dia 27 de janeiro de 2006, por volta das 10h, na Rua Irmã
Gilberta, 224, fundos, Vila Agrícola, n/c, os denunciados CARLOS
DIONATAN IOP CAPELETTO, JOSÉ PEDRO DE OLIVEIRA SANTOS,
LEONIRA BEATRIZ BRABO IOP e ADEMIR CRISTIANO RABE
acompanhados dos menores infratores CLAYTON BIAZI e ANGÉLICA
DE FÁTIMA ROUZADO KUNZLER, em comunhão de esforços e acordo
de vontades, tinham em depósito na sua residência, para fins de
fornecimento, aproximadamente 135 (cento e trinta e cinco) gramas de
substância denominada “Cannabis Sativa”, vulgarmente conhecida como
maconha, que determina dependência física ou psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(conforme laudo de constatação da natureza da substância das fls.
52/53).
Ressalte-se que o princípio ativo desta substância entorpecente, de
uso proscrito no Brasil, encontra-se estampado na Portaria nº 344/98,
atualizada pela Resoluçao nº 03 de 08/01/2004, da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária.
93
Na oportunidade, a equipe de investigação da Polícia Civil, de posse
de mandado de busca e apreensão, em buscas na residência dos
denunciados encontraram o entorpecente acima citado.
Os denunciado CARLOS DIONATAN IOP CAPELETTO, JOSÉ
PEDRO DE OLIVEIRA SANTOS, LEONIRA BEATRIZ BRABO IOP E
ADEMIR CRISTIANO RABE associaram-se, de forma eventual, para a
perpetração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.”
O recurso foi contra-arrazoado (fls. 258/270); a decisão mantida (fl.
271). Nesta Instância, a Dra. Procurador de Justiça, Jacqueline Fagundes
Rosenfeld, opinou pelo provimento do apelo ministerial (fls. 273/276).
É o relatório.
VOTOS
DES.ª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS (RELATORA):
CARLOS DIONATAN IOP CAPELETTO, JOSÉ PEDRO DE OLIVEIRA
SANTOS e ADEMIR CRISTIANO RABE foram presos em flagrante no dia 27 de
janeiro de 2006, por força de mandado de busca e apreensão, enquanto dormiam na
residência Leonira Iop (também denunciada), apreendidos além de objetos
receptados 135g de maconha destinada a venda a terceiros. Denunciados,
apresentaram as alegações preliminares (fl. 232), tendo o Dr. Juiz de Direito Dr.
André Sünel Dorneles (fl. 241) recebida a denúncia, em 24 de abril de 2006,
concedida a liberdade provisória, entendendo não mais existir abalo à ordem
pública para manter a prisão, nem há qualquer indicação possam atentar contra a
instrução ou evadir-se do distrito da culpa, portanto, não sendo necessária a
segregação, concedeu-lhes a liberdade.
O Ministério Público recorreu em sentido estrito em 07 de julho de
2006, tendo após a formalização sido remetido ao Tribunal, distribuído à 2ª Câmara
Criminal. Em razão da aposentadoria do Relator original, redistribuído a esta relatora
em Regime de Exceção em 16 de julho de 2007.
Nega-se Provimento ao recurso.
Embora o decurso do tempo não seja motivo para negar provimento à
pretensão de segregação, a verdade é que decorridos 16 meses da concessão da
liberdade, realmente torna-se difícil aferir a necessidade de restaurar a prisão em
flagrante dos réus. Certamente, a ordem pública, decorrido tanto tempo do fato se
entender-se que a restauração da prisão tem este fundamento, está mais ligada à
94
gravidade do crime cometido, eis que se afeitos a violarem a paz e a tranqüilidade
públicas, já teriam voltado a delinqüir.
É verdade que a Lei 8.072/90 veda a concessão da liberdade provisória
a crimes hediondos e equiparados, mas nunca se dispensou o exame dos critérios
de necessidade e, tendo entendido o magistrado desnecessária a prisão, não se
encontra elementos para contestar sua apreciação dos fatos com o fim de revogar
seu despacho.
O Ministério Público também não trouxe elementos fáticos que
comprovem a necessidade da segregação. A própria Lei 8.072/90, recentemente
modificada pela 11.464/07 excluiu a proibição da liberdade provisória no artigo 2º,
Inciso II. É verdade que a Lei 11.343/06, no artigo 44 veda o benefício para os
presos em flagrante por delitos de tráfico de drogas, mas sua vigência é posterior e
não poderia ser invocada como fundamento legal para manter a prisão.
Ora, o juiz do processo que está mais próximo dos fatos e envolvidos
tem melhores condições de aferir o critério de necessidade para manter a
segregação, apenas quando elementos concretos demonstrem com clareza que há
motivos, entre os elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal para que se
restaure a prisão, revoga-se o despacho concessivo.
Ora, como não se vislumbra motivos para que retornem os réus ao
cárcere, mantêm-se o despacho que concedeu a liberdade.
NEGADO PROVIMENTO.
DES. SYLVIO BAPTISTA NETO (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. JOSÉ ANTÔNIO HIRT PREISS - De acordo.
DES. SYLVIO BAPTISTA NETO - PRESIDENTE - RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO Nº 70016808842, COMARCA DE SANTA ROSA: "À UNANIMIDADE,
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRÁFICO DE DROGAS.
LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA.
Acusado preso em flagrante com 64 gramas de crack, 6 gramas de
cocaína e 2 gramas de maconha.
MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS
AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA PREVENTIVA.
Por se tratar de medida excepcional, a privação da liberdade está
sempre subordinada à comprovação concreta do periculum libertatis,
95
consubstanciado nas hipóteses previstas no artigo 312 do CPP. Não
se verificando a necessidade da constrição, a liberdade se impõe. O
simples fato de ser hediondo o crime, ou equiparado, não impede a
concessão da liberdade.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDO. MAIORIA.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Nº 70018254524
COMARCA DE GRAVATAÍ
MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRENTE
GEOVANE CAETANO BATISTA
RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam, os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Presidente, em
negar provimento ao recurso ministerial.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. RANOLFO VIEIRA (PRESIDENTE) E DES. MANUEL JOSÉ
MARTINEZ LUCAS.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2007.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,
Relator.
RELATÓRIO
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (RELATOR)
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério
Público contra a decisão que concedeu liberdade provisória ao denunciado
GEOVANE CAETANO BATISTA.
Sustenta o agente ministerial que o réu foi preso em flagrante, em
razão do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Sustenta que a prisão é
necessária para assegurar o bom andamento da ação penal, garantir a ordem
96
pública e possibilitar a aplicação da lei penal. O delito é hediondo com expressa
vedação legal à concessão da liberdade provisória. Há indícios da prova da
materialidade e autoria. Requer o provimento do presente recurso, para que seja
reformada a decisão que concedeu a liberdade provisória ao recorrido,
restabelecendo-se a prisão cautelar.
A Defesa apresentou contra-razões (fls. 49/53) no sentido da
manutenção da concessão da liberdade.
A decisão foi mantida (fl. 54).
O Procurador de Justiça Sérgio Guimarães Britto, nesta instância,
manifesta-se, pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (RELATOR)
A irresignação do Ministério Público decorre da concessão da liberdade
provisória ao acusado por tráfico de drogas que estava preso em virtude de
flagrante homologado.
Fora preso, e depois denunciado, por trazer consigo, para fins de
comércio, aproximadamente 64 gramas de crack, 6 gramas de cocaína e 2 gramas
de maconha.
Em 17 de agosto de 2006, a magistrada, Amita A. Leão Barcellos
Milleto, deferiu a liberdade provisória do recorrido, mediante condições.
Assim decidiu: “Tenho que não se fazem mais presentes os requisitos
ensejadores da prisão cautelar de GEOVANE CAETANO BATISTA, consoante verificado na
instrução do feito. Ademais, o acusado não registra antecedentes nesta comarca”. (fl. 27)
Dúvidas parecem não existir a respeito da existência do fato, o mesmo
podendo ser dito com respeito à autoria. Os indicativos dos autos apontam neste sentido. Mas
não é isto que aqui se discute.
A prisão preventiva, por sua vez, tem lugar em casos especiais, não
apenas quando há fortes indícios de autoria e comprovada existência do delito, mas
onde a liberdade do agente pode comprometer a instrução do processo.
97
É preciso que se diga, aliás, que o simples fato de ser hediondo o
crime, ou equiparado, não é causa impeditiva da liberdade provisória.
Neste sentido:
Crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante. Liberdade provisória.
Indeferimento. Ausência de concreta fundamentação para a manutenção da custódia cautelar.
Precedentes do STJ.
‘Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei n° 8.072/90, a simples alegação
da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito não é per si justificadora do
indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial
fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo
Penal. Precedentes do STJ. Hábeas corpus concedido’.
(HC n° 33.322/SP, 5ª Turma, rel. min. LAURITA VAZ, j. 6.4.04, v.u., DJU 17.5.04, p. 263).
De outra banda, também não vejo qualquer elemento concreto a indicar
que a liberdade do recorrido poderá ameaçar a ordem pública. Não registra
antecedentes e não vislumbro indícios de fuga ou frustração da lei penal. Ademais, a
prova oral já foi coletada, não havendo necessidade da segregação para evitar
prejuízo à instrução criminal.
Assim, pela gravidade da medida, revelava-se imprescindível a
indicação de razões objetivas, que demonstrassem motivos concretos suscetíveis de
autorizar sua imposição. No caso, todavia, tais razões inexistem, com o que a
decisão, por seus fundamentos, sustenta-se.
Assim já se pronunciou a jurisprudência:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LIBERDADE PROVISÓRIA. Se a juíza não reconheceu a
necessidade da manutenção da prisão, é de ser mantida a liberdade provisória concedida. RECURSO
IMPROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70013795588, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 22/03/2006)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÉUS INDICIADOS POR TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. NÃO
PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
Recurso improvido. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70012876421, Primeira Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 18/01/2006)
No caso concreto, o recorrente não aponta elementos
concretos a justificar a prisão preventiva.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso do Ministério Público.
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS - De acordo com o Des. Ivan Leomar
Bruxel.
DES. RANOLFO VIEIRA (PRESIDENTE)
98
Reitero posicionamento que tenho manifestado sobre o disposto no art.
2º, II, da Lei nº 8.072/90: A prisão em flagrante por imputada prática de tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins decorre diretamente de mandamento constitucional
expresso no art. 5º, inciso XLIII: “a lei considerará crimes inafiançáveis ... o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ...”
Sendo inafiançável tal crime, vale dizer proibida a liberdade
provisória,mesmo que o preso pague fiança, com mais razão não pode o aplicador
do direito conceder liberdade provisória sem fiança.
A hipótese não guarda correspondência com a prisão preventiva,
disciplinada nos art. 312 e seguintes do CPP.
Este tem sido o reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Ad exemplum, esta decisão monocrática, dentre muitas outras, com negativa de
liminar em hábeas-córpus onde o tema é ventilado, que reproduzo em parte:
“Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor
de CHARLES TAVARES RAMOS, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça,
nos autos do HC 39.344. O paciente foi preso em flagrante pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes, art. 12 da Lei 6368/76. (...) Sustenta o impetrante que o
fato de o crime cometido pelo paciente ser equiparado a hediondo e inafiançável não
obsta a possibilidade de ser-lhe concedida a liberdade provisória, prevista no art.
310 do Código de Processo Penal. Afirma que nem a Constituição Federal nem a Lei
de Tóxicos 10.409/2002 proíbem tal concessão e que, portanto, admitir-se que
nenhum acusado de crime hediondo ou equiparado tenha direito à liberdade
provisória, tão somente pela gravidade em abstrato do crime, sem levar em
consideração as circunstâncias pessoais do acusado, seria inconstitucional, por criar
uma espécie de prisão obrigatória em patente violação ao princípio fundamental da
presunção de inocência. Invoca precedentes desta Corte no sentido de que não se
deve decretar a prisão preventiva de réu denunciado por crime hediondo apenas em
função da natureza do crime e de sua gravidade em abstrato, mas tão somente
quando presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo
Penal. Alega, por fim, que a decisão (à fls. 28) que negou provimento ao pedido de
liberdade provisória do paciente não foi adequadamente fundamentada, pois não
demonstrou estarem presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar do art.
312 do Código de Processo Penal, o que considera essencial para todas as
99
espécies de prisão de natureza cautelar. Assim, requer, liminarmente a concessão
da liberdade provisória ao paciente, mediante termo de comparecimento obrigatório
a todos os atos processuais. Decido. Não obstante as alegações do impetrante no
sentido de demonstrar a inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei 8072/90 - que
veda a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos - a jurisprudência
deste Tribunal firmou entendimento de que o atacado dispositivo é
constitucional. Confira-se: "EMENTA: I. (...) II. Crime hediondo: prisão em
flagrante proibição da liberdade provisória: inteligência. Da proibição da
liberdade provisória nos processos por crimes hediondos - contida no art. 2º,
II, da L 8072 e decorrente, aliás, da inafiançabilidade imposta pela Constituição
-, não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos
autorizadores da prisão preventiva." (HC 83.468 Rel Min. Sepúlveda Pertence
DJ 27/02/2004; Ver também: HC 80.886 Rel. Min. Sepúlveda Pertence DJ
10/08/2001, HC 80168 Rel. Min. Sepúlveda Pertence DJ 13/10/2000) Ademais,
em cognição sumária, tenho que não merece prosperar a alegação do
impetrante de que a decisão do juiz de primeira instância que negou a
concessão da liberdade provisória ao paciente carece de fundamentação por
não ter demonstrado estarem presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal. A presença desses pressupostos é irrelevante no
caso em questão, tendo em vista que o paciente foi preso em flagrante,
espécie de prisão revestida de cautelaridade. Do exposto indefiro a liminar. (...)
Brasília, 27 de maio de 2005. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator”. (HC 85989/PE
– extraído da página do STF na Internet – grifei).
São as razões pelas quais, rogando vênia aos eminentes colegas, dou
provimento ao recurso para restabelecer a prisão cautelar do recorrido.
DES. RANOLFO VIEIRA - Presidente - Recurso em Sentido Estrito nº 70018254524,
Comarca de Gravataí: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO
MINISTERIAL. FICOU VENCIDO O PRESIDENTE."
Julgador(a) de 1º Grau: AMITA ANTONIA LEAO BARCELLOS
10
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÉUS INDICIADOS POR
TRÁFICO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
CONCESSÃO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE, EIS QUE NÃO PREENCHIDOS OS
REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.
Recurso improvido.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Nº 70016958324
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
COMARCA DE SANTA VITÓRIA DO
PALMAR
RECORRENTE
MINISTÉRIO PÚBLICO
VINICIUS SODRE
RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao
recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (PRESIDENTE) E DES. MARCEL
ESQUIVEL HOPPE.
Porto Alegre, 28 de março de 2007.
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS,
Relator.
RELATÓRIO
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (RELATOR)
Na Comarca de Santa Vitória do Palmar, o Ministério Público, com
base no art. 581, inc. V, do CPP, interpôs recurso em sentido estrito contra a
decisão que deferiu o pedido de liberdade provisória de VINICIUS SODRE, acusado
da prática do delito de tráfico de entorpecentes.
10
Nas razões (fls. 03/06), menciona estarem presentes os requisitos
autorizadores da segregação cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo
Penal. Sustenta a prova da existência do crime e a existência de indícios suficientes
de autoria. Ao final, requer provimento, visando a decretação da prisão preventiva do
réu.
Em
contra-razões
(fls.
28/29),
a
defesa
manifestou-se
pelo
improvimento do recurso.
Mantida a decisão hostilizada (fl. 35), vieram os autos a este Tribunal.
Nesta instância, o parecer do Dr. Procurador de Justiça é pelo
provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (RELATOR)
Afirma o ilustre Promotor de Justiça, em suas razões recursais, que o
ora recorrido foi indiciado como incurso nas sanções do art. 12 da Lei nº 6.368/76,
crime equiparado a hediondo e, portanto, insuscetível de liberdade provisória.
Como os colegas não ignoram, mesmo quando se trata de crime
legalmente definido como hediondo, venho admitindo, em alguns casos, a
concessão de liberdade provisória, ainda que na grande maioria das vezes fique
vencido neste órgão fracionário.
Isso porque o recebimento da denúncia não implica em nenhum
reconhecimento prévio da prática da traficância, a ensejar a obrigatória segregação
do réu.
Conseqüentemente, o enquadramento provisório do acusado em algum
dos crimes definidos como hediondos não pode, per se, impedir a concessão de
liberdade provisória, sem que se façam presentes os pressupostos da prisão
contidos no art. 312 do Código de Processo Penal.
A prisão preventiva é medida excepcional, que só se justifica quando
necessária à garantia da ordem pública ou à conveniência da instrução penal ou
então para assegurar eventual execução da pena a ser imposta.
10
Conforme leciona FERNANDO CAPEZ, em sua obra ‘Curso de
Processo Penal’, 7ª ed., p. 232: “A prisão preventiva é uma espécie de prisão
provisória, possuindo natureza tipicamente cautelar, pois visa garantir a eficácia de
um futuro provimento jurisdicional, o qual poderá tornar-se inútil em algumas
hipóteses, se o acusado permanecer em liberdade até que haja um pronunciamento
jurisdicional definitivo. Tratando-se de prisão cautelar, reveste-se do caráter de
excepcionalidade, na medida em que somente poderá ser decretada quando
necessária, isto é, se ficar demonstrado o periculum in mora. Nesse sentido já
decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: ‘ a prisão provisória é medida de
extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação
preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois, ser evitada porque é
uma punição antecipada’ (RS, 531/301)”.
A jurisprudência do STJ segue a mesma orientação:
“PROCESSUAL PENAL.
PRISÃO EM FLAGRANTE.
CRIME
HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
1. Em se tratando de crime hediondo, isoladamente, não há
impedimento da liberdade provisória, diante dos princípios
constitucionais regentes da matéria (liberdade provisória,
presunção de inocência etc.). Faz-se mister, então, que, ao lado
da configuração idealizada pela Lei nº 8.072/90, seja
demonstrada também a necessidade da prisão.
2. A manutenção do flagrante só se justifica quando presentes os
requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do art.
310, parágrafo único, do CPP.
O fundamento único da
configuração de crime hediondo ou afim, sem qualquer outra
demonstração de tal necessidade, nem tampouco da presença
dos requisitos autorizadores daquela medida não justifica a
manutenção da restrição da liberdade decorrente do
flagrante.Habeas corpus concedido”. (HC nº 18.635-DF, Rel. Min.
Fernando Gonçalves).
“PENAL. PROCESSUAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO.
1. Mesmo se tratando de crime hediondo, a gravidade do delito, por
si só, não enseja a decretação de prisão preventiva, que exige o
atendimento aos pressupostos inscritos no CPP, art. 312,
mediante a exposição de motivos concretos, a indicar a
necessidade da cautela.
2. Ordem de habeas corpus deferida, para conceder liberdade
provisória ao acusado, sem prejuízo de eventual decretação de
prisão preventiva, devidamente fundamentada”. (HC nº 11.631MG, Rel. Min. Edson Vidigal).
Na presente hipótese, não vislumbro a presença dos requisitos
ensejadores da custódia preventiva.
10
Não há indicativo de que o réu esteja dificultando a instrução criminal,
que se encontra quase encerrada, pendente a inquirição de uma testemunha.
Também não há informação de que pretenda evadir-se da comarca, eis que em
liberdade desde agosto de 2006.
É primário e tem residência fixa.
Não há nos autos, portanto, nenhum outro elemento a indicar a
necessidade da segregação provisória do acusado.
Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É o voto.
LM
DES. MARCEL ESQUIVEL HOPPE - De acordo.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Recurso em Sentido Estrito nº
70016958324, Comarca de Santa Vitória do Palmar: "NEGARAM PROVIMENTO AO
RECURSO. UNÂNIME."
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CONCESSÃO DA
LIBERDADE – DELITO HEDIONDO – FLAGRANTE –
EXCEÇÃO À PRISÃO – DESNECESSIDADE.
A vedação da liberdade provisória aos delitos elencados na Lei
8.072/90, disposição do artigo 2º, II, não é absoluta, comporta
exceção (artigo 2º, § 2º) quando o juiz, examinando o critério
de conveniência, entender desnecessária a manutenção da
segregação, fundamentando seu despacho a concederá.
NEGADO PROVIMENTO.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Nº 70013978770
MINISTÉRIO PÚBLICO
ANDERSON PAULO TRINDADE DA
SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
COMARCA DE SANTIAGO
RECORRENTE
RECORRIDO
10
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao
recurso do Ministério Público.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes
Senhores DES. VLADIMIR GIACOMUZZI (PRESIDENTE) E DES. JOSÉ ANTÔNIO
HIRT PREISS.
Porto Alegre, 16 de março de 2006.
DESA. ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS,
Relatora.
RELATÓRIO
DESA. ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS (RELATORA):
O Ministério Público, inconformado com a decisão da MMª.
Magistrada da Vara Criminal da Comarca de Santiago que concedeu a liberdade
provisória ao réu ANDERSON PAULO TRINDADE DA SILVA (folha 05),
denunciado por infração ao artigo 12, caput, § 2º, inciso I, combinado com o artigo
18, inciso III, ambos da Lei 6.368/76, interpôs RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
O recurso foi recebido, por cabível e tempestivo (folha 04).
Em razões (folhas 25/30), o Dr. Promotora de Justiça alegou, em
síntese, que as causas da decretação cautelar da prisão ainda se mantém hígidas,
não autorizando a concessão da liberdade provisória. Os autos dão conta da
materialidade e da autoria e o delito pelo qual o acusado está sendo processado, é
crime equiparado a hediondo, sendo vedada sua liberdade provisória, pelo artigo 2º,
§ 2º da Lei 8072/90, prescindindo da presença dos pressupostos ensejadores do
artigo 312 do Código de Processo Penal, portanto irretorquível a necessidade de
manutenção da segregação para a garantia da ordem pública. Pugnou pelo
restabelecimento da prisão.
10
Com as contra-razões (folha 161/163), a manutenção da decisão
recorrida (folha 164) e o parecer do Procurador de Justiça, Dr. Luiz Henrique
Barbosa Lima Faria Corrêa que opinou pelo provimento do recurso ministerial (folhas
168/173), vieram os autos conclusos para reexame.
É o relatório.
VOTOS
DESA. ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS (RELATORA):
O MINISTÉRIO PÚBLICO, inconformado com a decisão da MMª. Juíza
de Direito de Santiago - Vara Criminal que concedeu liberdade a ANDERSON
PAULO TRINDADE DA SILVA, preso em flagrante por incurso nas sanções do
artigo 12, caput, § 2º, inciso I, combinado com o artigo 18, inciso III, ambos da Lei
6.368/76, recorreu para que seja restabelecida a prisão originada com o flagrante,
por se tratar de crime hediondo para o qual incabível a benesse.
É de improver-se o recurso.
O recorrido foi preso em flagrante em 19 de setembro de 2005, por
volta das 17 horas e 45 minutos, em via pública, abordado e revistado por policiais,
por estar junto a outros jovens em atitude suspeita, apreendidas consigo 5,73
gramas de maconha.
Homologado o flagrante (folha 109), a Drª. Juíza de Direito manteve a
prisão (folhas 111v/112v), entendendo presentes os requisitos estabelecidos no
artigo 312, do Código de Processo Penal e por força da vedação legal contida no
artigo 2º, da Lei 8072/90.
Indeferida a liberdade provisória (folha 116), mais de uma vez, quando
do despacho que determinou a citação do réu. Após o interrogatório, entendeu a Drª.
Juíza de Direito em conceder a liberdade pelos seguintes motivos:
“(...) O réu foi preso em flagrante delito, sendo que o
respectivo auto foi homologado em 20 de setembro de
2005, e a segregação cautelar foi mantida, decisão de fls.
106/107.
Quanto ao pedido de concessão de liberdade provisória,
ressalto que ante a excepcionalidade da segregação
10
cautelar a mesma apenas se justifica quando verificada
sua necessidade, o que deve ser entendido também quanto
aos delitos equiparados a hediondos, muito embora a
respectiva lei vede esta possibilidade.
Desta forma, a regra prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei
8.072/90, deve ter interpretação conjugada com o princípio
da presunção de inocência.
Muito embora em sede de análise da segregação cautelar
não caiba análise do mérito, deve ser considerada a
diminuta quantidade de droga apreendida com o réu, 5,73g
de maconha, e o teor do interrogatório, que traz a
possibilidade de que o delito venha a ser desclassificado
para os termos do artigo 16, da Lei 6368/76.
Diante disso, tenho que não subsistem os motivos que
determinaram a necessidade da segregação cautelar,
sendo a medida extrema e privativa de liberdade,
excessiva no presente caso”.
Não merece reparo a decisão monocrática exposta conforme a
apreciação pessoal do juiz no caso concreto.
Conquanto seja vedada a liberdade provisória aos autores de delitos
elencados entre os hediondos e equiparados, conforme disposição do artigo 2º,
inciso II, da Lei 8.072/90, a disposição não é absoluta, estando submetida ao critério
de necessidade e conveniência que orienta qualquer prisão cautelar, por sua
natureza provisória anterior à sentença condenatória com trânsito em julgado.
O que se depreende do contexto recolhido é que flagrado com uma
porção de maconha (5,73g) em via pública, alegou ser para consumo próprio.
Denunciado pelo Ministério Público pelo artigo 12, caput, § 2º, inciso I, combinado
com o artigo 18, inciso III, ambos da Lei 6.368/76, mesmo sem adiantar o mérito,
apreciando perfunctoriamente os elementos fáticos, entendeu a Magistrada em
conceder a liberdade ao réu, fundamentando na desnecessidade dentro de sua
apreciação, quando do interrogatório.
10
O recorrente não trouxe elementos fortes para que se reforme a
decisão concessiva pelo juiz da causa, esta por sua proximidade com os fatos e o
réu pode melhor reavaliar a necessidade segregatória.
Mesmo que a regra seja a vedação da liberdade provisória para os
delitos hediondos e equiparados, o § 2º da Lei 8072/90 prevê o mesmo diploma que
quando da sentença condenatória recorrível o juiz decidirá fundamentadamente
se o réu pode apelar em liberdade, evidente que com maior razão o mesmo
critério se aplica à prisão cautelar no curso do processo. O juiz, expondo
fundamentadamente os motivos da desnecessidade de manter a segregação,
poderá conceder a liberdade. Caso motivada a segregação nos elementos do artigo
312 do Código de Processo Penal e tenham eles se dissipado ou se claro o
desaparecimento da necessidade e conveniência de prisão fundada na Lei 8.072/90,
ou ainda, se duvidosas as circunstâncias iniciais postas, a concederá.
Não merece reforma o despacho judicial que concedeu a liberdade a
ANDERSON PAULO TRINDADE DA SILVA, por entender haver desaparecido os
motivos da prisão cautelar.
NEGADO PROVIMENTO.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. JOSÉ ANTÔNIO HIRT PREISS - De acordo.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI - Presidente - Recurso em Sentido Estrito nº
70013978770,
Comarca
de
Santiago:
"À
UNANIMIDADE,
NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO".
Julgador(a) de 1º Grau: ANA PAULA NICHEL
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÉUS INDICIADOS POR
TRÁFICO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
CONCESSÃO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO
ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
Recurso improvido.
10
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Nº 70012876421
COMARCA DE ALEGRETE
MINISTERIO PUBLICO
RECORRENTE
JORGE ANTONIO BRUM
RECORRIDO
ANDERSON PEREIRA DE MELO
RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao
recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (PRESIDENTE) E DES. MARCEL
ESQUIVEL HOPPE.
Porto Alegre, 18 de janeiro de 2006.
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS,
Relator.
RELATÓRIO
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (RELATOR)
Na Comarca de Alegrete, o Ministério Público, com base no art. 581,
inc. V, do CPP, interpôs Recurso em Sentido Estrito contra a decisão que revogou
as prisões preventivas de ANDERSON PEREIRA DE MELO e JORGE ANTÔNIO
BRUM, em processo que restaram denunciados como incursos nas sanções do art.
12, caput, da Lei 6.368/76.
10
Não constou cópia da denúncia nos autos.
Nas razões (fls. 04/11), o órgão ministerial requer a revogação da
liberdade provisória concedida aos acusados, em razão da vedação contida no art.
2º, inciso II, da Lei 8.072/90, em que inviabiliza a concessão da liberdade provisória
aos acusados de crimes hediondos. Desde já, prequestiona o artigo citado
anteriormente, bem como o art. 5º, inciso LXVI, da CF. Revela a necessidade de ser
mantida a segregação cautelar, em razão garantia da ordem pública. Menciona que
os recorridos foram presos, em flagrante delito, comercializando drogas, em local
conhecido por essa prática. Ao final, requer o provimento, com objetivo de
restabelecer a prisão de ANDERSON e JORGE.
Em contra-razões (fls. 58/63 e 64/67), as defesas requereram o
improvimento do apelo ministerial.
Mantida a decisão hostilizada (fl. 69), vieram os autos a este Tribunal.
Nesta instância, o parecer do Dr. Procurador de Justiça é pelo
provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (RELATOR)
Fundamenta-se o presente recurso na alegada necessidade de
decretar-se a prisão preventiva dos denunciados JORGE ANTONIO BRUM e
ANDERSON PEREIRA DE MELO, porque existentes indícios da traficância, delito
equiparado a crime hediondo e, portanto, insuscetível de liberdade provisória.
Como os colegas não ignoram, mesmo quando se trata de crime
legalmente definido como hediondo, venho admitindo, em alguns casos, a
concessão de liberdade provisória, ainda que na grande maioria das vezes fique
vencido neste órgão fracionário.
Isso porque o recebimento da denúncia não implica em nenhum
reconhecimento prévio da prática da traficância, a ensejar a obrigatória segregação
do réu.
11
Conseqüentemente, o enquadramento provisório do acusado em algum
dos crimes definidos como hediondos não pode, per se, impedir a concessão de
liberdade provisória, sem que se façam presentes os pressupostos da prisão
contidos no art. 312 do Código de Processo Penal.
Como
já
referi
por
ocasião
do
Mandado
de
Segurança
nº
70011625902, impetrado pelo agente ministerial para agregar efeito suspensivo ao
presente recurso, a prisão preventiva é medida excepcional, que só se justifica
quando necessária à garantia da ordem pública ou à conveniência da instrução
penal ou então para assegurar eventual execução da pena a ser imposta.
Conforme leciona FERNANDO CAPEZ, em sua obra ‘Curso de
Processo Penal’, 7ª ed., p. 232: “A prisão preventiva é uma espécie de prisão
provisória, possuindo natureza tipicamente cautelar, pois visa garantir a eficácia de
um futuro provimento jurisdicional, o qual poderá tornar-se inútil em algumas
hipóteses, se o acusado permanecer em liberdade até que haja um pronunciamento
jurisdicional definitivo. Tratando-se de prisão cautelar, reveste-se do caráter de
excepcionalidade, na medida em que somente poderá ser decretada quando
necessária, isto é, se ficar demonstrado o periculum in mora. Nesse sentido já
decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: ‘ a prisão provisória é medida de
extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação
preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois, ser evitada porque é
uma punição antecipada’ (RS, 531/301)”.
Na presente hipótese não vislumbro a presença dos requisitos
ensejadores da custódia preventiva.
A quantidade de droga apreendida não é excessiva para um usuário,
condição declarada pelo co-réu JORGE que, segundo este e as testemunhas Luis
André Rodrigues Martins e Vagner Carvalho Moura, é morador da casa onde foi
localizada a droga, bem como os demais objetos apreendidos no local (um saco com
cola de sapateiro, seringa usada, cédula de R$ 1,00 e outra de R$ 2,00), sendo que
o co-réu ANDERSON responde a outro processo pelo delito do art. 16 da Lei nº
6.368/76 e JORGE não registra antecedentes (fls. 30/34).
As declarações de Luis André Rodrigues Martins e Vagner Carvalho
Moura, dando conta de que os acusados também vendiam drogas são provas
extrajudiciais, portanto, dependentes do contraditório.
11
Não há por sua vez, indícios de que os réus estejam dificultando a
instrução criminal ou pretendam evadir-se da comarca de Alegrete, eis que em
liberdade desde abril do ano transacto.
Por derradeiro, no sentido da possibilidade de concessão de liberdade
provisória a réu denunciado por crime dito hediondo, são os seguintes precedentes
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL.
PRISÃO EM FLAGRANTE.
CRIME
HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
4. Em se tratando de crime hediondo, isoladamente, não há
impedimento da liberdade provisória, diante dos princípios
constitucionais regentes da matéria (liberdade provisória,
presunção de inocência etc.). Faz-se mister, então, que, ao lado
da configuração idealizada pela Lei nº 8.072/90, seja
demonstrada também a necessidade da prisão.
5. A manutenção do flagrante só se justifica quando presentes os
requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do art.
310, parágrafo único, do CPP.
O fundamento único da
configuração de crime hediondo ou afim, sem qualquer outra
demonstração de tal necessidade, nem tampouco da presença
dos requisitos autorizadores daquela medida não justifica a
manutenção da restrição da liberdade decorrente do
flagrante.Habeas corpus concedido”. (HC nº 18.635-DF, Rel. Min.
Fernando Gonçalves).
“PENAL. PROCESSUAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO.
3. Mesmo se tratando de crime hediondo, a gravidade do delito, por
si só, não enseja a decretação de prisão preventiva, que exige o
atendimento aos pressupostos inscritos no CPP, art. 312,
mediante a exposição de motivos concretos, a indicar a
necessidade da cautela.
4. Ordem de habeas corpus deferida, para conceder liberdade
provisória ao acusado, sem prejuízo de eventual decretação de
prisão preventiva, devidamente fundamentada”. (HC nº 11.631MG, Rel. Min. Edson Vidigal).
Diante de tais circunstâncias, justifica-se a manutenção da liberdade
provisória dos réus.
Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É o voto.
LM
11
DES. MARCEL ESQUIVEL HOPPE - De acordo.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - PRESIDENTE - RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO
Nº
70012876421,
COMARCA
DE
ALEGRETE:
"NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. MANUTENÇÃO
DO
BENEFÍCIO.
AUSÊNCIA
DOS
PRESSUPOSTOS
AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. POR SE
TRATAR DE MEDIDA EXCEPCIONAL, A PRIVAÇÃO DA
LIBERDADE ESTÁ SEMPRE SUBORDINADA À COMPROVAÇÃO
CONCRETA DO PERICULUM LIBERTATIS, CONSUBSTANCIADO
NAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. NÃO SE VERIFICANDO A NECESSIDADE DA
CONSTRIÇÃO, A LIBERDADE SE IMPÕE. O SIMPLES FATO DE
SER HEDIONDO O CRIME, OU EQUIPARADO, NÃO IMPEDE A
CONCESSÃO DA LIBERDADE. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
MINISTERIAL IMPROVIDO. UNÂNIME.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Nº 70012664363
COMARCA DE VIAMÃO
MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRENTE
FABRÍCIO ANDRÉ VIEIRA
RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam, os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao
recurso ministerial.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os
eminentes Senhores DES. JOSÉ ANTÔNIO HIRT PREISS E DES. MANUEL JOSÉ
MARTINEZ LUCAS.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2005.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL.
11
Relator.
RELATÓRIO
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (RELATOR)
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público
visando desconstituir decisão que concedeu o benefício da liberdade provisória a
FABRÍCIO ANDRÉ VIEIRA.
Nas razões, refere o Promotor de Justiça que é necessária a
manutenção da custódia do investigado, uma vez que foi preso em flagrante delito
na posse de substância entorpecente, destinada, segundo os elementos até o
momento coligidos, à traficância, configurando a prática do delito de tráfico ilícito de
entorpecentes. Sustenta a expressa vedação legal à concessão de liberdade
provisória, uma vez que o delito em tela é considerado crime equiparado a hediondo.
Por fim, prequestiona o artigo 2º, inciso II, da Lei n° 8.072/90. Diante disso, o
Ministério Público requer o provimento do recurso, com o restabelecimento da prisão
do recorrente.
Em contra-razões, a defesa postula pela manutenção da liberdade
provisória.
A decisão foi mantida (fl. 45).
Em parecer, o Procurador de Justiça Sérgio Guimarães Britto opina
pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (RELATOR)
O ora recorrido, juntamente com Elias Miranda Gonçalves, foi preso em
flagrante em virtude da suspeita da prática do crime previsto no art. 12 da Lei n° 6.368/76.
A Juíza Jaqueline Höfler homologou o auto de prisão em flagrante (fl. 14), no
entanto, no mesmo dia concedeu liberdade provisória, pois entendeu não estarem presentes os
requisitos da prisão preventiva (fl. 37).
Quando da decisão de fl. 37, escreveu:
“Os
autuados foram presos em flagrante por delito, em tese, de tráfico de
entorpecentes, após abordagem de rotina realizada por policiais militares, ocasião em que
11
encontraram no moleton de Fabrício aproximadamente 40g de maconha e no bolso da calça
de Elias a quantidade de 5g da mesma substância. Os autuados foram abordados enquanto
caminhavam pela via pública.
Em que pese o delito imputado aos autuados ser equiparado aqueles elencados na
Lei dos Crimes Hediondos, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para
manter a segregação dos mesmos. Ocorre que a prisão cautelar é medida de cunho
excepcional, cabendo sua manutenção somente nas hipóteses em que se mostre
efetivamente necessária para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
E, no caso em exame, tais circunstâncias não estão presentes. A gravidade do delito,
por si só, não é motivo à segregação...No tocante à Fabrício, embora certidão de
antecedentes indique que possui condenação, a certidão da VEC desta Comarca informa
que o mesmo foi absolvido em sede de embargos infringentes, não tendo ocorrido ainda o
trânsito em julgado.
Dessa forma, vislumbrando, em tese, possível desclassificação para posse de
substância entorpecente, e não havendo motivos para decretar a prisão preventiva dos
acusados, a concessão da liberdade provisória se impõe”.
O Ministério Público, ao recorrer, fundamenta a sua pretensão apenas na
gravidade do delito, por ser equiparado a hediondo, trazendo referências jurisprudenciais.
Nada aponta, objetivamente, a respeito dos requisitos descritos no artigo 312
do Código de Processo Penal, para justificar a prisão. Fica restrito à natureza do fato,
afastando porte para uso próprio, referindo que o relatório lavrado pelos Policiais Militares
menciona que o flagrado Elias teria adquirido a substância entorpecente de Fabrício.
Assim, entendo que não apontou, o Ministério Público, elementos indicativos da necessidade da prisão, aqueles relacionados no artigo
312 do Código de Processo Penal.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÉUS INDICIADOS POR TRÁFICO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE. NÃO PRESENCIADOS OS REQUISITOS DO ART. 312 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. (RSE 70 010 899 722,
TJRS, 1ª C. Criminal, Rel. Des. Manuel José Martinez LUCAS, 30MAR05, unânime)
Crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante. Liberdade provisória.
Indeferimento. Ausência de concreta fundamentação para a manutenção da custódia cautelar.
Precedentes do STJ.
11
‘Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei n° 8.072/90, a simples alegação
da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito não é per si justificadora do
indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial
fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo
Penal. Precedentes do STJ. Hábeas corpus concedido’.
(HC n° 33.322/SP, 5ª Turma, rel. min. LAURITA VAZ, j. 6.4.04, v.u., DJU 17.5.04, p. 263).
Pela sistemática do nosso Direito Positivo, a prisão preventiva é
medida de exceção, sendo cabível, somente, em situações especiais. Aboliu-se o
caráter obrigatório, ou seja, somente deve ser determinada uma vez preenchidos os
requisitos legais dos arts. 312 e seguintes do CPP.
Inexistem indicativos de fuga, de reiteração da conduta criminosa ou
prejuízo à instrução criminal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ministerial.
DES. JOSÉ ANTÔNIO HIRT PREISS - De acordo.
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS - De acordo.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Recurso em Sentido Estrito nº
70012664363, Comarca de Viamão: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: JAQUELINE HOFLER.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÉUS INDICIADOS POR
TRÁFICO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
CONCESSÃO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE. NÃO PRESENCIADOS OS REQUISITOS
DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
Recurso improvido.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Nº 70010899722
MINISTERIO PUBLICO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
COMARCA DE CANOAS
RECORRENTE
TIAGO LARROSA DA ROZA
RECORRIDO
GILBERTO CAMARGO DOS SANTOS
RECORRIDO
MARCIO DA SILVA VIANA
RECORRIDO
11
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao
recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. RANOLFO VIEIRA (PRESIDENTE) E DES. IVAN LEOMAR
BRUXEL.
Porto Alegre, 30 de março de 2005.
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS,
Relator.
RELATÓRIO
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (RELATOR)
Na Comarca de Canoas, o MINISTÉRIO PÚBLICO, com base no art.
581, inc. V, do Código de Processo Penal, interpõe Recurso em Sentido Estrito
contra a decisão que concedeu a liberdade provisória aos acusados TIAGO
LARROSA DA ROZA, GILBERTO CAMARGO DOS SANTOS e MARCIO DA SILVA
VIANA.
Em suas razões (fls.41/44) alega ser vedada a concessão de liberdade
provisória nos crimes denominados hediondos, conforme disposto no art. 2º, inciso
II, da Lei 8.072/90. Menciona que a proibição visa reprimir os delitos causadores de
imensos danos à sociedade. Ao final, requer seja cassada a decisão para possibilitar
expedição do mandado de prisão.
A defesa em contra-razões (fls.59/61) requer a manutenção da
decisão.
Em juízo de retratação foi mantida a decisão hostilizada (fl.64)
Nesta instância, o parecer do Dr Procurador de Justiça é pelo
provimento do recurso.
11
É o relatório.
VOTOS
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (RELATOR)
Afirma o ilustre Promotor de Justiça em suas razões recursais que os
ora recorridos foram indiciados como incurso nas sanções do art. 12 c/c 18 da Lei nº
6.368/76, crime equiparado a hediondo, insuscetível de liberdade provisória.
Como os colegas não ignoram, mesmo quando se trata de crime
legalmente definido como hediondo, ou outro a este equiparado, como é o tráfico
ilícito de entorpecentes, venho admitindo, em alguns casos, a concessão da
liberdade provisória, ainda que na maioria das vezes fique vencido neste órgão
fracionário.
Isto porque não é o Promotor de Justiça, ao oferecer a denúncia, e
muito menos o Delegado de Polícia, ao instaurar o inquérito policial, quem vai definir
a capitulação legal do fato praticado, a qual só se tornará certa com a sentença
transitada em julgado.
Ademais, sabe-se que freqüentemente o réu denunciado como incurso
nas sanções do art. 12 da Lei de Tóxicos acaba condenado por infração ao art. 16
do referido texto legal, operando-se a desclassificação em decorrência da prova
coletada.
Conseqüentemente, o enquadramento provisório do acusado em algum
dos crimes legalmente definidos como hediondos não pode, per se, impedir a
concessão da liberdade provisória, sem que sequer tenha o julgador a possibilidade
de examinar o caso concreto e verificar se efetivamente estão presentes na espécie
os pressupostos da prisão cautelar.
Nesse sentido são os seguintes precedentes do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL.
PRISÃO EM FLAGRANTE.
CRIME
HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
7. Em se tratando de crime hediondo, isoladamente, não há
impedimento da liberdade provisória, diante dos princípios
constitucionais regentes da matéria (liberdade provisória,
presunção de inocência etc.). Faz-se mister, então, que, ao lado
da configuração idealizada pela Lei nº 8.072/90, seja
demonstrada também a necessidade da prisão.
11
8. A manutenção do flagrante só se justifica quando presentes os
requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do art.
310, parágrafo único, do CPP.
O fundamento único da
configuração de crime hediondo ou afim, sem qualquer outra
demonstração de tal necessidade, nem tampouco da presença
dos requisitos autorizadores daquela medida não justifica a
manutenção da restrição da liberdade decorrente do
flagrante.Habeas corpus concedido”. (HC nº 18.635-DF, Rel. Min.
Fernando Gonçalves).
“PENAL. PROCESSUAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO.
5. Mesmo se tratando de crime hediondo, a gravidade do delito, por
si só, não enseja a decretação de prisão preventiva, que exige o
atendimento aos pressupostos inscritos no CPP, art. 312,
mediante a exposição de motivos concretos, a indicar a
necessidade da cautela.
6. Ordem de habeas corpus deferida, para conceder liberdade
provisória ao acusado, sem prejuízo de eventual decretação de
prisão preventiva, devidamente fundamentada”. (HC nº 11.631MG, Rel. Min. Edson Vidigal).
De outra parte, não se acham presentes os elementos indicativos da
prisão preventiva estabelecidos no art. 312 do Código de Processo Penal.
Não há indicativo de que os réus estejam dificultando a instrução
criminal ou pretendam evadir-se da comarca de Canoas. Quando intimados os réus
Tiago e Gilberto em dezembro p.p. foram localizados no endereço declinado
(certidão de fl. 63), estando em liberdade provisória desde julho/2004.
Também não se pode invocar a conveniência da instrução criminal. As
testemunhas da acusação são quase todas policiais, não se presumindo ameaça
dos réus sobre a prova.Todas essas circunstâncias, portanto, justificam a
manutenção da liberdade provisória concedida aos acusados
Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É o voto.
DES. RANOLFO VIEIRA (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - De acordo.
DES. RANOLFO VIEIRA - Presidente - Recurso em Sentido Estrito nº 70010899722,
Comarca de Canoas: "RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME."
LM
11
RECURSO-CRIME.
PREVENTIVA.
PRISÃO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. Inconformidade acusatória
quanto à decisão concessiva de
liberdade
provisória ao acusado. Não obstante tratar-se de
crime equiparado a hediondo, a manutenção da
custódia cautelar só se impõe quando se revelar
necessária. Não configurados os pressupostos
legais autorizadores da medida excepcional,
sendo possível ao réu responder solto ao feito,
consoante o disposto no artigo 310 do Código de
Processo Penal. Negaram provimento. Decisão
unânime.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Nº 70009042540
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
COMARCA DE PORTO ALEGRE
MINISTÉRIO PÚBLICO,
RECORRENTE
ALDENI ALVES SILVEIRA,
RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Decide a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, improver o recurso da
Justiça Pública.
12
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os
eminentes Senhores DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ E DESA. LAIS
ROGÉRIA ALVES BARBOSA.
Porto Alegre, 28 de outubro de 2004.
DES. ANTONIO CARLOS NETTO MANGABEIRA,
Relator.
RELATÓRIO
DES. ANTONIO CARLOS NETTO MANGABEIRA (RELATOR)
O Ministério Público interpôs o presente Recurso em Sentido
Estrito, com fulcro no art. 581, inciso V, do CPP (fl. 02), contra decisão
do juízo de 1º grau, que concedeu a liberdade provisória ao réu ALDENI
ALVES SILVEIRA (fl. 28).
Juntou aos autos, os documentos de fls. 03/30.
Apresentou suas razões recursais às fls. 33/36. Nesta
ocasião, sustentou, em síntese, que, de acordo com o art. 2º, inciso II,
da Lei nº 8.072/90, os crimes hediondos, e a estes equiparados, são
insuscetíveis de liberdade provisória. Alegou, ainda, a existência de
elementos suficientes a comprovarem a autoria e materialidade
delituosas, em relação ao recorrido. Afirmou, por outro lado, que o crime
perpetrado pelo réu é de extrema gravidade social, o que representa
12
risco à ordem pública, além de risco à instrução criminal, pois não
comprovou residência fixa e emprego lícito. Pugnou, assim, pelo
conhecimento e provimento do recurso, sendo cassada a decisão
concessiva da liberdade provisória de ALDENI.
A defensora pública do recorrido contra-arrazoou o recurso ministerial às fls.
39/41, requerendo seu improvimento e a conseqüente confirmação da decisão hostilizada.
Mantida a decisão guerreada, por sues próprios e jurídicos fundamentos,
subiram os autos (fl. 42).
Nesta instância, emitiu parecer o Dr. Procurador de Justiça, manifestando-se
pelo provimento do recurso da acusação (fls. 44/46).
É o relatório.
VOTOS
DES. ANTONIO CARLOS NETTO MANGABEIRA (RELATOR)
Não procede o inconformismo ministerial.
O réu ALDENI ALVES SILVEIRA foi denunciado pela prática do delito
de tráfico ilícito de entorpecentes, por fato ocorrido em 19 de março de 2004. Na
ocasião, o acusado trazia consigo, para fins de comercialização, certa quantidade de
“maconha”, “crack”, e cocaína.
Assim, o réu responde a processo-crime pelo cometimento do delito
previsto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, equiparado a hediondo pela Lei n°
8.072/90.
O diploma legal antes mencionado contém a vedação de liberdade
provisória aos que estejam sendo processados por infrações ali arroladas (artigo 2°,
inciso II, in fine).
Inaceitável, no entanto, a obrigatoriedade da custódia por cuidar-se de
crime hediondo, sob pena de admitir-se o regresso da prisão preventiva obrigatória,
banida de nosso ordenamento processual penal, além de evidente a ofensa ao
princípio da presunção de inocência.
12
O encarceramento ad cautelam só deve ser adotado quando se
revelar necessário; se existirem dados concretos a refletirem a imperiosidade da
medida para a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal.
In casu, não estão caracterizados os pressupostos legais constantes
no artigo 312 do Código do Rito. Conforme muito bem salientou a magistrada a quo,
na decisão hostilizada, à fl. 28: “(...) O acusado não registra antecedentes
criminais. Apesar de não ter comprovado residência fixa e trabalho lícito, nada
indica que irá se furtar à aplicação da Lei Penal (...)”.
Destarte, inexistem, nos autos, razões para se concluir que o indiciado
possa pretender evadir-se do distrito da culpa. Também não há qualquer elemento
que denote a pretensão de influir na coleta das provas ou prejudicar a ordem
pública.
E mais. A previsão legal contida no inciso II do art. 2º da Lei nº
8.072/90, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos delitos hediondos, é
inconstitucional, tendo em vista que, pela Lei Maior, a regra no Direito Penal é a
liberdade, não podendo uma legislação hierarquicamente inferior estabelecer de
outra forma.
Não visualizada no almanaque a necessidade da manutenção da
prisão cautelar do réu, impunha-se reconhecer-lhe o direito de responderem ao
processo em liberdade, em face do artigo 310 do Código de Processo Penal, como o
fez com propriedade a Dra. Juíza de Direito de 1ª instância.
Pelo acima exposto, mantenho a decisão hostilizada e nego
provimento ao recurso ministerial.
É o voto.
DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ Ressalvando a afirmativa constante do voto do eminente Relator,
quanto à inconstitucionalidade do artigo 2º - II, da Lei nº 8.072/90, que para mim
inocorre, com base na jurisprudência do STF, estou acompanhando o mencionado
voto, negando provimento ao recurso.
12
DESA. LAIS ROGÉRIA ALVES BARBOSA - De acordo com o Des. Pitrez.
Julgador(a) de 1º Grau: MARTINHA TERRA SALOMON
12
ANEXO C- Jurisprudências Superior Tribunal de Justiça
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 146.476 - SP (2009/0172984-8)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE : MARCELO AUGUSTO PIRES GALVÃO E OUTRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : VANIA RIBEIRO DAS NEVES
EMENTA
HC LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12, CAPUT DA LEI
6.368/76 C/C O ART. 62, I DO CPB). PENA TOTAL: 5 ANOS E 10 MESES
DE
RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM
SEGUNDO GRAU. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO ANTES DO
TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ACUSADA QUE
PERMANECEU
SOLTA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA
PARA A PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
PRECEDENTES DO STJ E STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO
RELATOR. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA. ELEVADA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO
E
GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (68 KG DE MACONHA). REGIME
PRISIONAL ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART.
33,
§ 4o. DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDARIA AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA.
IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO
DA
ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA PERMITIR QUE A
PACIENTE AGUARDE EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DE SUA
CONDENAÇÃO.
1. Esta Corte, acompanhando entendimento sufragado pelo
Supremo Tribunal Federal, tem entendido pela impossibilidade de execução
provisória da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da
condenação, se o acusado respondeu ao processo em liberdade e não estão
presentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva (art. 312 do
CPP).
2. Ressalva, porém, do ponto de vista do Relator, pois a Lei
11.719/08, que alterou profundamente a sistemática do processo penal
brasileiro e
introduziu a proibição de prisão do réu para apelar, manteve, no entanto, o
art. 393
do CPP, segundo o qual, é efeito da sentença condenatória recorrível ser o
réu
12
preso ou conservado na prisão. Dessa forma, ausente constrangimento ilegal
na
determinação de prisão após o julgamento da Apelação defensiva pelo
Tribunal
Estadual que confirma a condenação do acusado.
3. Na hipótese, devidamente motivada pelo Julgador a fixação da
pena-base acima do mínimo legal, com base em aspectos concretos (intensa
culpabilidade, modus operandi e quantidade da droga), inviável a alteração
da
sanção imposta na via exígua do mandamus.
4. Reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que
a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e assim mantida, não há
ilegalidade
Documento: 9245438 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 10/05/2010 Página 1 de 3
Superior Tribunal de Justiça
na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda.
5. A 5a. Turma desta Corte entende ser inadmissível a
combinação das Leis 6.368/76 e 11.343/06, com a aplicação somente dos
aspectos
benéficos de uma e outra, sob pena de o Julgador usurpar as funções do
legislador
ordinário, criando outra norma legal inexistente no ordenamento jurídico;
dessa
forma, tem-se proclamado que a solução que atende ao princípio da
retroatividade
da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia,
quebrar a
unidade lógica do sistema jurídico, vedando ao intérprete extrair apenas os
conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a
aplicação,
em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado
singular,
ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto,
aquilo que
for melhor ao acusado ou sentenciado).
6. Na hipótese, todavia, a discussão revela-se desimportante,
pois, tanto o MM. Juiz de primeiro grau como o Tribunal Estadual frisaram
que a
paciente liderava o comércio de drogas, sendo responsável pelo provimento
dos
meios necessários para a consecução do empreendimento criminoso e pela
coordenação dos demais envolvidos e rever tal conclusão mostra-se
inadmissível na
via exígua do mandamus, dada a indisfarçável necessidade de dilação
probatória;
dessa forma, insuficiente o predicado da primariedade para a aplicação da
benesse
12
prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, mormente se evidenciada a
dedicação a
atividades criminosas.
7. Ordem parcialmente concedida, com a ressalva do
entendimento pessoal do Relator, apenas e tão-somente para permitir que a
paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação
proferida
nos autos da Ação Penal 10/99-A.
Documento: 9245438 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 10/05/2010 Página 2 de 3
Superior Tribunal de Justiça
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos
e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a
ordem, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix
Fischer,
Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília/DF, 13 de abril de 2010(Data do Julgamento).
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR
Documento: 9245438 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 10/05/2010 Página 3 de 3
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 146.476 - SP (2009/0172984-8)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE : MARCELO AUGUSTO PIRES GALVÃO E OUTRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : VANIA RIBEIRO DAS NEVES
RELATÓRIO
1. Trata-se de Habeas Corpus , com pedido de liminar, impetrado
em favor de VÂNIA RIBEIRO DAS NEVES, apontando como autoridade
coatora o
TJSP.
2. Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada, em
primeiro grau, por tráfico e associação eventual para o tráfico de drogas (art.
12,
caput, c/c o art. 18, III da Lei 6.368/76 c/c o art. 62, I do CPB) às penas de
7 anos, 9
meses e 10 dias de reclusão, em regime integralmente fechado e 233 diasmulta,
sendo-lhe garantido o direito de recorrer em liberdade.
3. Interposta Apelação pela Defesa, o recurso foi parcialmente
12
provido, para afastar a necessidade de cumprimento da pena privativa de
liberdade
em regime integralmente fechado, bem como para excluir a causa de
aumento do
art. 18, III da Lei 6.368/76, reduzindo-se a pena para 5 anos e 10 meses de
reclusão
e 175 dias-multa. Em decorrência do referido julgamento, o Tribunal de
Justiça
Paulista determinou a expedição de mandado de prisão.
4. No presente mandamus , alega-se, em síntese, (a)
constrangimento ilegal pela determinação de prisão antes do trânsito em
julgado da
sentença condenatória, uma vez que a paciente respondeu em liberdade o
processo, desde o seu início, ausente motivação concreta para a constrição
cautelar; (b) ilegalidade na elevação da pena-base 2 anos acima do mínimo
legal,
(c) bem como no afastamento da redução especial de pena prevista no art.
33, § 4o.
da Lei 11.343/06; (d) possibilidade do cumprimento da pena em regime
inicial
semiaberto.
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 15
Superior Tribunal de Justiça
5. Deferiu-se o pedido liminar apenas e tão-somente para que a
paciente aguardasse em liberdade o julgamento deste HC pela Colenda 5a.
Turma
desta Corte (fls. 79/80).
6. Prestadas as informações solicitadas (fls. 87/117), o MPF, em
parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da República DURVAL
TADEU
GUIMARÃES, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 119/122).
7. É o que havia de relevante para relatar.
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 15
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HABEAS CORPUS Nº 146.476 - SP (2009/0172984-8)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE : MARCELO AUGUSTO PIRES GALVÃO E OUTRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : VANIA RIBEIRO DAS NEVES
VOTO
HC LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12, CAPUT DA
LEI 6.368/76 C/C O ART. 62, I DO CPB). PENA TOTAL: 5 ANOS E 10
MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO
CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE
PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO.
ACUSADA QUE PERMANECEU SOLTA DURANTE A INSTRUÇÃO
12
CRIMINAL. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A PRISÃO CAUTELAR.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STJ E
STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PENA-BASE ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ELEVADA
CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E GRANDE
QUANTIDADE DE DROGA (68 KG DE MACONHA). REGIME PRISIONAL
ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4o.
DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDARIA AMPLA DILAÇÃO
PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS. PARECER DO MPF
PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA,
PARA PERMITIR QUE A PACIENTE AGUARDE EM LIBERDADE O
TRÂNSITO EM JULGADO DE SUA CONDENAÇÃO.
1. Esta Corte, acompanhando entendimento sufragado pelo
Supremo Tribunal Federal, tem entendido pela impossibilidade de execução
provisória da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da
condenação, se o acusado respondeu ao processo em liberdade e não estão
presentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva (art. 312 do
CPP).
2. Ressalva, porém, do ponto de vista do Relator, pois a Lei
11.719/08, que alterou profundamente a sistemática do processo penal
brasileiro e introduziu a proibição de prisão do réu para apelar, manteve, no
entanto, o art. 393 do CPP, segundo o qual, é efeito da sentença
condenatória recorrível ser o réu preso ou conservado na prisão. Dessa
forma, ausente constrangimento ilegal na determinação de prisão após o
julgamento da Apelação defensiva pelo Tribunal Estadual que confirma a
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 15
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condenação do acusado.
3. Na hipótese, devidamente motivada pelo Julgador a fixação
da pena-base acima do mínimo legal, com base em aspectos concretos
(intensa culpabilidade, modus operandi e quantidade da droga), inviável a
alteração da sanção imposta na via exígua do mandamus.
4. Reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto
que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e assim mantida, não há
ilegalidade na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da
reprimenda.
5. A 5a. Turma desta Corte entende ser inadmissível a
combinação das Leis 6.368/76 e 11.343/06, com a aplicação somente dos
aspectos benéficos de uma e outra, sob pena de o Julgador usurpar as
funções do legislador ordinário, criando outra norma legal inexistente no
ordenamento jurídico; dessa forma, tem-se proclamado que a solução que
atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e
5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico,
vedando ao intérprete extrair apenas os conteúdos das normas que julgue
conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma
ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao
Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao
acusado ou sentenciado).
6. Na hipótese, todavia, a discussão revela-se desimportante,
pois, tanto o MM. Juiz de primeiro grau como o Tribunal Estadual frisaram
12
que a paciente liderava o comércio de drogas, sendo responsável pelo
provimento dos meios necessários para a consecução do empreendimento
criminoso e pela coordenação dos demais envolvidos e rever tal conclusão
mostra-se inadmissível na via exígua do mandamus, dada a indisfarçável
necessidade de dilação probatória; dessa forma, insuficiente o predicado da
primariedade para a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4o. da Lei
11.343/06, mormente se evidenciada a dedicação a atividades criminosas.
7. Ordem parcialmente concedida, com a ressalva do
entendimento pessoal do Relator, apenas e tão-somente para permitir que a
paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação
proferida nos autos da Ação Penal 10/99-A.
1. Ressai dos autos que a paciente foi denunciada, com dois
corréus, por tráfico de drogas e associação eventual para o tráfico (art. 12,
caput,
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 15
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c/c o art. 18, III da Lei 6.368/76), apreendida, para fins de comercialização,
aproximadamente 68 kg de maconha, além de petrechos para embalagem e
distribuição da droga (2 serras eletrônicas, máquinas de embalagem a
vácuo, 2
balanças digitais, 2 impressoras de etiquetas), tendo respondido ao processo
em
liberdade. Foi condenada, em primeiro grau, à pena de 7 anos, 9 meses e 10
dias
de reclusão, em regime integralmente fechado, mais pagamento de 233 diasmulta.
2. O Tribunal Paulista deu parcial provimento ao recurso
defensivo, para estabelecer o regime inicial fechado, bem como excluir a
causa de
aumento de pena do art. 18, III da Lei 6.368/76, reduzindo a sanção para 5
anos e
10 meses de reclusão e 175 dias multa, determinando, todavia, a imediata
expedição de mandado de prisão. O aresto restou assim ementado:
Apelação Criminal. Tráfico de Entorpecente.
Arguição de nulidade do laudo de exame químico-toxicológico não
acolhida. Perícia realizada por peritos oficiais e que apurou a existência de
substância entorpecente, especificando-a. O não detalhamento da
metodologia adotada não acarreta a nulidade do laudo.
Preliminar de nulidade da sentença não reconhecida. Perfeita
correlação entre a acusação e o julgado.
Prova da autoria. Suficiência do coligido para a condenação.
Associação eventual entre maiores. A causa de aumento de pena do
artigo 18, inciso III, primeira parte da Lei 6.368/76 deixou de existir com a
entrada em vigor da Lei 11.343/06.
Progressão de regime de pena. Cabimento. Decorrência da entrada
em vigor da Lei 11.464/07, que alterou dispositivos da Lei 8.072/90 (artigo
2o., § § 1o. e 2o. da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07).
Inaplicabilidade do § 4o. do artigo 33 da Lei 11.343/06 aos ilícitos da
Lei 6.368/76.
Recurso parcialmente provido para, aplicando as novas leis
13
(11.343/06 e 11.464/07), afastar a causa de aumento de pena (prevista na
primeira parte do inciso III do artigo 18 da Lei 6.368/76) e o óbice à
progressão, reduzindo-se a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão e 175
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 15
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dias-multa. (fls. 103).
3. Quanto ao direito da paciente de permanecer em liberdade,
pedindo vênia aos posicionamentos em contrário, ouso consignar que, ao
meu
sentir, tendo sido apreciado o recurso de Apelação, a prisão é mera
conseqüência
da decisão penal condenatória. Com efeito, os demais recursos cabíveis
(Especial e
Extraordinário) não têm, de regra, efeito suspensivo, de forma a impedir a
imediata
execução do julgado.
4. Esta Corte Superior de Justiça antes também abraçava esse
entendimento, como se observa do enunciado da Súmula 267/STJ, segundo
a qual
a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória
não
obsta a expedição de mandado de prisão.
5. Todavia, recentes julgados desta Corte vêm acompanhando
decisão proferida pelo Plenário do colendo Supremo Tribunal Federal, na
qual ficou
consignado que ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena
privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os
requisitos
autorizadores previstos no art. 312 do CPP (HC 84.078/MG, Rel. Min. EROS
GRAU,
Informativo 534/STF). Confira-se, por todos, o seguinte precedente:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 17 DA LEI Nº
7.492/86. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO JULGAMENTO DO RECURSO DE
APELAÇÃO, EM RAZÃO DA JUNTADA DE DOCUMENTOS, POR PARTE
DO PARQUET, SEM QUE A DEFESA SOBRE ELES PUDESSE SE
MANIFESTAR. INOCORRÊNCIA DA APONTADA NULIDADE, HAJA VISTA
QUE O E. TRIBUNAL A QUO NÃO UTILIZOU, EM MOMENTO ALGUM, O
MATERIAL PROBATÓRIO JUNTADO AOS AUTOS PARA FUNDAMENTAR
A CONDENAÇÃO IMPOSTA AO PACIENTE. EXECUÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA
CONDENAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO DE ACORDO
COM RECENTE ENTENDIMENTO DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
(...).
3. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, tendo em
vista recente decisão proferida pelo Plenário do c. Supremo Tribunal Federal,
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 15
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13
"Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de
liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada
a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos
autorizadores previstos no art. 312 do CPP" (Informativo nº 534/STF - HC
84.078/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau).
4. Habeas corpus parcialmente concedido para determinar que
o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação. (HC
103.429/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 23.03.09).
6. Na mesma tessitura, destacam-se os seguintes jugados do
STF:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DE NATUREZA
EXTRAORDINÁRIA. RÉU QUE AGUARDOU, EM LIBERDADE, O
JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DECRETO DE PRISÃO CARENTE DE
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS
DECISÕES JUDICIAIS E DIREITO À PRESUNÇÃO DE
NÃO-CULPABILIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. No julgamento do HC 84.078, da relatoria do ministro Eros
Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria de
votos, a inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isto por
entender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta,
automaticamente, o direito à presunção de não-culpabilidade.
2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da
fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da
necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta
Magna e do artigo 312 do Código de Processo Penal. A falta de
fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da
Constituição, que presume a não-culpabilidade do indivíduo até o momento
do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º
da CF).
3. Na concreta situação dos autos, contra o paciente que
aguardou em liberdade o julgamento da apelação interposta pela defesa foi
expedido mandado de prisão sem nenhum fundamento idôneo.
4. Ordem concedida. (HC 93.062/MG, Rel. Min. CARLOS
BRITTO, DJe 13.03.09).
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HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA
"EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário
não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do
traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da
sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena
privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A
Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que
"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória".
2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além
13
de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e
materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação
somente pode ser decretada a título cautelar.
4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito.
Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza
extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do
recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa,
caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o
direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de
recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação,
nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO
LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando
punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um
pouco ao próprio delinqüente".
6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível
com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da
conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o
princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão
inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e
embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser
apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz
a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 8 de 15
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melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a
esse preço.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi
debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe
a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções
por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime
funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o
STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do
disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em
tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem
que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de
qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das
diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por
unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei
estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a
impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade
anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente
prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da
propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade,
mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às
liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.
8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de
direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos
processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela
afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do
13
Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas,
em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que
somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a
condenação de cada qual. Ordem concedida. (HC 94.408/MG, Rel. Min.
EROS GRAU, DJe 27.03.09)
7. Na hipótese, é fato que a ré permaneceu solta durante a
instrução criminal. Entretanto, foi determinada a expedição de mandado de
prisão
após o julgamento da Apelação, não havendo qualquer menção à presença
dos
requisitos autorizadores para a constrição cautelar previstos no art. 312 do
CPP.
8. Ademais, pende de julgamento os Embargos Declaratórios
opostos ao acórdão da Apelação pela defesa, conforme informações colhidas
no
endereço eletrônico do TJSP, de forma que, de qualquer forma, ainda não
esgotada
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 9 de 15
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a instância ordinária. Assim, de rigor o reconhecimento de ser prematura
qualquer
determinação de prisão cautelar.
9. Quanto à dosimetria da reprimenda, o MM. Juiz justificou
adequadamente a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos
seguintes
termos:
Para a melhor definição, portanto, da pena-base justa e compatível
com o crime de tráfico apurado, é de ser levado em conta que, apesar da
primariedade e os referenciais de bons antecedentes e aparente dedicação à
vida honesta, militam contra a acusada a maior e mais grave reprovabilidade
da conduta em desfavor da avaliação que este sentenciante faz do juízo de
sua culpabilidade penal, evidenciada não apenas pela orquestração da
estruturação montada ao recebimento, preparo e embalamento da droga
(qual seja, em porto ermo de cidade onde nenhum dos envolvidos, líder ou
asseclas, era radicado ao tempo da prisão, em imóvel locado em nome de
terceiros supostamente inocentes, lesados em sua confiança à guisa da
traição aos liames afetivos de um deles), mas também pela incorporação, no
empreendimento delitivo, de maquinário de porte industrial para sua
consecução, de custo presumivelmente alto (donde de avalia o potencial do
investimento empregado para consecução criminosa, qualificando
gravemente a situação em julgamento), e ainda a quantidade elevada de
entorpecentes apreendidos - ou seja, 67,380 kg (sessenta e sete quilos e
trezentos e oitenta gramas) de maconha -. tudo a evidenciar aos olhos do
julgador a dedicação empresarial da acusada, em conluio com outrem, à
prática do crime imputado, assemelhado pela Lei aos hediondos.
Estas considerações são necessárias para justificar o maior rigor
punitivo na dosagem da pena-base do crime de tráfico, que fica inicialmente
fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 150 (cento e
cinquenta) dias-multa.
Não concorrem atenuantes e a agravante do art. 62, I do Código
Penal cumpre ser reconhecida na espécie, porque bem denotado, da
13
situação avaliada aos autos, a organização e provimento da estruturação do
empreendimento criminoso pela acusada, pessoa que, por intermédio de
Silvaldo e colaboração de Luiz Alberto (corréus definitivamente condenados),
iniludivelmente liderava o comércio clandestino de drogas apurado. Por conta
disto, ficam majoradas as penas-base em um sexto, resultando em 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais pagamento de 175 (cento e setenta
e cinco) dias-multa. (fls. 95)
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 10de 15
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10. O acórdão impugnado acrescentou:
A essas considerações acresça-se que a acusada não deu mostra
de arrependimento, sequer reconhecendo o erro, que exerceu atividade
criminosa para obter proveito econômico, embora tivesse atividade outra que
lhe propiciava rendimento suficiente para viver, e que a chefia de tráfico em
tamanha proporção revela acentuada culpabilidade.
Observe-se, ainda, que a causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o. da Lei 11.343/06 é incabível para os ilícitos da Lei 6.368/76,
consoante já decidiu este Tribunal. (fls. 113).
11. Saliente-se que a revisão da pena imposta pelas instâncias
ordinárias na Ação de Habeas Corpus , segundo a jurisprudência pacífica
desta
Corte, somente é admitida em situações excepcionais, quando constatado
evidente
abuso ou ilegalidade, passível de conhecimento sem maiores digressões
sobre
aspectos fáticos ou subjetivos. Na hipótese, devidamente motivada pelo
Julgador a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, com base em aspectos
concretos
(intensa culpabilidade, modus operandi e quantidade da droga), inviável a
alteração
da sanção imposta na via exígua do mandamus.
12. Quanto ao regime prisional, este STJ acolhe o entendimento de
que, após o STF declarar a inconstitucionalidade do art. 2o., § 1o. da Lei
8.072/90,
que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles
equiparados, a fixação do regime prisional para condenados por tráfico de
drogas
na vigência da Lei 6.368/76, à falta de dispositivo legal normativo próprio,
deve ser
feita à luz do que determina o art. 33 do CPB (HC 71.787/SC, Rel. Min.
ARNALDO
ESTEVES, DJU 03.11.08); por isso, reconhecidas circunstâncias judiciais
desfavoráveis ao paciente, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo
legal
e assim mantida, impõe-se a fixação do regime fechado para o início do
cumprimento da reprimenda. Nesse sentido, confira-se:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
CULPABILIDADE. MOTIVOS. VALORAÇÃO NEGATIVA.
13
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 3º, DA LEI N.º 11.343/2006.
APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/4 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 11de 15
Superior Tribunal de Justiça
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. A valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes
à culpabilidade e aos motivos restou devidamente fundamentada na
intensidade do dolo, no modus operandi e no objetivo visado com a prática
criminosa, consideradas as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto,
o que autoriza a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.
2. O art. 42 da Lei 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação
do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art.
33 do mesmo diploma legal.
(...).
4. Ordem denegada. (HC 117.280/MS, Rel. Min. LAURITA VAZ,
DJe 14/12/2009)
(...).
REGIME PRISIONAL. CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO.
COMETIMENTO ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS 11.343/06 E 11.464/07.
FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE.
CONCURSO MATERIAL. SOMATÓRIO DE PENAS SUPERIOR A SEIS
ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXECUÇÃO NO
MODO MAIS RIGOROSO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO
INOCORRENTE.
1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art.
2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos
condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer
dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação
conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07 atingir somente os
casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Tendo a sanção-básica sido
estabelecida um pouco acima do mínimo legalmente previsto para o tipo,
diante da presença de circunstância judicial desfavorável, e observada a
quantidade de pena definitivamente irrogada, diante do concurso material de
crime, correta a imposição do modo fechado para o resgate da sanção
corporal. 3. Ordem parcialmente concedida para anular em parte a sentença
condenatória no tocante à dosimetria e fixar a sanção do paciente
definitivamente em 6 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 65
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 12de 15
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dias-multa, mantidos, no mais a sentença e o acórdão combatidos. (HC
84.147/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Dje 15.03.2010).
13. Alega-se, por fim, no presente writ, a ocorrência de
constrangimento ilegal decorrente da não aplicação do art. 33, § 4o. da Lei
11.343/06 (nova Lei de Drogas) pelo Tribunal a quo ao caso em questão, sob
o
singelo argumento de impossibilidade de combinação de leis.
14. A 5a. Turma desta Corte entende ser inadmissível a combinação
13
das Leis 6.368/76 e 11.343/06, com a aplicação somente dos aspectos
benéficos de
uma e outra, sob pena de o Julgador usurpar as funções do legislador
ordinário,
criando outra norma legal inexistente no ordenamento jurídico; dessa forma,
tem-se
proclamado que a solução que atende ao princípio da retroatividade da lei
mais
benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a
unidade
lógica do sistema jurídico, vedando ao intérprete extrair apenas os conteúdos
das
normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua
integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular,
ao Juiz
da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que
for
melhor ao acusado ou sentenciado (HC 93.593/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ,
Dje
08.02.2010).
15. Na hipótese, contudo, a discussão revela-se desimportante, pois,
tanto o MM. Juiz de primeiro grau como o Tribunal Estadual frisaram que a
paciente
liderava o comércio de drogas, sendo responsável pelo provimento dos meios
necessários para a consecução do empreendimento criminoso e pela
coordenação
dos demais envolvidos, de forma que não ressai, extreme de dúvidas, como
seria de
rigor em HC, que preenche os requisitos necessários à fruição da referida
benesse
legal, sendo insuficiente o predicado da primariedade, mormente se
evidenciada
sua dedicação a atividades criminosas.
16. Rever tal conclusão mostra-se inadmissível na via exígua do
mandamus , dada a indisfarçável necessidade de dilação probatória. A
propósito:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
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COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. ART. 33, § 4º, DA LEI
11.343/06. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU
OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE. PERMISSIBILIDADE.
PRECEDENTES. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO
JUSTIFICADA.
1. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem
decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo
a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime
13
de narcotráfico cometido na vigência da Lei 6.368/76, somente se o cálculo
da redução for efetuado sobre a pena-base cominada ao delito do art. 33 da
Lei n. 11.343/06.
(...).
3. Inocorre constrangimento ilegal quando a Corte originária
entende que a agente não satisfaz as exigências para a aplicação da causa
de especial redução de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06,
diante da quantidade de droga apreendida em seu poder e da existência de
outras anotações referentes a prática de tráfico, que levou à conclusão de
que se dedicava à atividades criminosas.
4. Para concluir-se que a condenado não se dedicava à
atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto
fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível
na via estreita do remédio constitucional.
(...). (HC 134.002/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 15/03/2010)
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. GUARDA
E PREPARO DE 1,68 GRAMAS DE MACONHA, DISTRIBUÍDA EM 8
EMBALAGENS PLÁSTICAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 18, IV,
DA LEI 6.368/76. CRIME COMETIDO PRÓXIMO A INSTITUIÇÃO DE
ENSINO. PROFUNDO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
NÃO-CABIMENTO. SUPERVENIÊNCIA DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06.
DIMINUIÇÃO DO PERCENTUAL DA MAJORANTE. RETROATIVIDADE DA
LEI NOVA MAIS BENÉFICA. AUMENTO DA PENA-BASE. INQUÉRITOS E
AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. MAUS ANTECEDENTES.
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 14de 15
Superior Tribunal de Justiça
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE.
IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUESTÃO
NÃO-APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI
11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO
VÁLIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. ORDEM PARCIALMENTE
CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
(...).
5. Tendo sido adequadamente motivada a inaplicabilidade da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ao
concluir pelo não-cumprimento dos requisitos legais, diante da comprovação
de que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas, rever tal
posicionamento implicaria aprofundado reexame da matéria fático-probatória,
providência incabível na via estreita do habeas corpus.
6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão,
concedida para fixar a pena dos pacientes em 3 anos e 6 meses de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 58
dias-multa. (HC 142.241/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Dje
01.02.2010).
17. Ante o exposto, ressalvado o posicionamento pessoal do relator
a respeito do tema, concede-se parcialmente a ordem, apenas e tão-somente
para
permitir que a paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado de sua
13
condenação proferida nos autos da Ação Penal 10/99-A.
18. É o voto.
Documento: 9215288 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 15de 15
HABEAS CORPUS Nº 139.412 - SC (2009/0116052-9)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : JAILTON BORGES - DEFENSOR DATIVO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : ALVACIR MACHADO (PRESA)
EMENTA
HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO. REPERCUSSÃO DO DELITO. VEDAÇÃO
LEGAL. MEDIDA QUE NÃO SE JUSTIFICA. POUCA DROGA. PENA
FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda
custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art.
312 do Código de Processo Penal.
2. Se o magistrado de primeira instância indeferiu o pedido de liberdade
provisória amparado apenas na vedação legal contida no art. 44 da Lei n.
11.343/06, na quantidade de droga (28 pedras de cocaína) e na repercussão
social causada pelo delito, fica evidente o constrangimento ilegal. Tais
motivos não se revelam idôneos para justificar a imprescindibilidade da
medida extrema, destacando-se que já foi proferida sentença condenatória,
sendo fixada a reprimenda no mínimo legal.
3. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao
contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença
de advogado não é causa de nulidade.
4. Ordem parcialmente concedida para garantir à paciente o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por
unanimidade, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora, ressalvando entendimento do Sr. Ministro Haroldo Rodrigues
(Desembargador convocado do TJ/CE)." Os Srs. Ministros Og Fernandes e Haroldo
Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves e Celso
Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Documento: 8369964 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 22/03/2010 Página 1 de 2
Superior Tribunal de Justiça
Brasília, 09 de fevereiro de 2010(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
Documento: 8369964 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 22/03/2010 Página 2 de 2
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Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 139.412 - SC (2009/0116052-9)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : JAILTON BORGES - DEFENSOR DATIVO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : ALVACIR MACHADO (PRESA)
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ALVACIR MACHADO,
apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
(HC n.º 2009.021031-6).
Narra a impetração que a paciente foi presa em flagrante pela prática, em
tese, do delito descrito no art. 33 da Lei n.º 11.343/06. A defesa requereu sua liberdade
provisória, mas o pedido foi indeferido em decisão assim fundamentada, no que interessa
(fl. 29):
O crescente comércio e uso de substâncias capazes de causar
dependência física ou psíquica entre os jovens, adultos e até mesmo de
crianças nesta Comarca estão a exigir uma atuação objetiva e concreta das
autoridades públicas na sua preservação e repreensão.
Ocorre que em relação ao crime de tráfico de drogas existe vedação
legal expressa para a concessão do art. 44 da Lei n. 11.343/06, sendo este
fundamento suficiente para ensejar o indeferimento do pedido. Destaco a
jurisprudência do TJSC: (...)
Outrossim, considerando a quantidade de droga apreendida (cerca de 28
pedras de cocaína), necessária se faz a manutenção da prisão como forma de
garantir a ordem pública, tendo em vista a repercussão negativa que esta
espécie de crime provoca na sociedade.
Por tais razões, pois, que subsistiram ainda que seja a acusada primária
e possuidora de bons antecedentes, bem como ter profissão definida (que, ao
menos em tese, não teria impedido enveredasse para a prática criminosa), e
residência fixa, INDEFIRO por ora o pedido de liberdade provisória da
acusada.
Irresignada, ajuizou prévio writ, perante o Tribunal de origem, mas a ordem
foi denegada. O acórdão recebeu a seguinte ementa (fl. 18):
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS (...)
Não há nulidade no auto de prisão em flagrante pela ausência de
advogado ao interrogatório, estando o preso devidamente cientificado pela
autoridade policial de suas garantias constitucionais.
Não é viável a análise aprofundada da prova na via estreita do writ,
sendo a desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/06 possível
somente quando extreme de dúvida.
Havendo a Constituição Federal proibido para indiciados ou acusados
Documento: 8165236 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 de 7
Superior Tribunal de Justiça
por crimes hediondos e equiparados o benefício da fiança, afronta a lógica
em tais delitos admitir liberdade provisória sem fiança.
Sustenta o impetrante que o processo é nulo, porque a acusada, em seu
interrogatório, não foi assistida por um defensor. Afirma que este é um direito
14
irrenunciável, sendo um dever da autoridade policial possibilitar que a acusada seja ouvida
na fase policial na presença de um defensor, constituído ou nomeado.
Alega, ainda, que não existem elementos concretos, nos autos, que
demonstrem a necessidade da custódia cautelar da paciente.
Aduz que a paciente é mera usuária de drogas, o que certamente restará
provado na instrução. Argumenta que a quantidade de droga apreendida (4, 7 g) demonstra
que ela se destinava ao consumo próprio.
Requer a concessão de liberdade provisória à paciente.
Antes de examinar o pedido liminar, solicitei informações, prestadas às fls.
45/59.
O Ministério Público Federal opina pela denegação da ordem (fls. 77/79).
Conforme informação recebida do Juízo de origem via fax, a paciente foi
condenada à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e multa, tendo sido
interposta apelação pela Defesa, ainda em tramitação. Na sentença, a magistrada preservou
sua custódia cautelar sob os seguintes motivos:
Nego à condenada Alvacir Machado o direito de recorrer em liberdade,
uma vez que, ciente da condenação, facilmente poderá evadir-se, obstando a
aplicação da lei penal. Ademais, a medida também se afigura adequada, uma
vez que não há qualquer segurança de que solta não voltará a delinquir.
É o relatório.
Documento: 8165236 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 de 7
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 139.412 - SC (2009/0116052-9)
EMENTA
HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO. REPERCUSSÃO DO DELITO. VEDAÇÃO
LEGAL. MEDIDA QUE NÃO SE JUSTIFICA. POUCA DROGA. PENA
FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda
custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art.
312 do Código de Processo Penal.
2. Se o magistrado de primeira instância indeferiu o pedido de liberdade
provisória amparado apenas na vedação legal contida no art. 44 da Lei n.
11.343/06, na quantidade de droga (28 pedras de cocaína) e na repercussão
social causada pelo delito, fica evidente o constrangimento ilegal. Tais
motivos não se revelam idôneos para justificar a imprescindibilidade da
medida extrema, destacando-se que já foi proferida sentença condenatória,
sendo fixada a reprimenda no mínimo legal.
3. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao
contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença
de advogado não é causa de nulidade.
4. Ordem parcialmente concedida para garantir à paciente o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):
Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda
14
custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige
concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Na hipótese, no tocante à custódia cautelar, entendo presente o
constrangimento ilegal, pois o magistrado de primeira instância indeferiu o pedido de
liberdade provisória amparado apenas na vedação legal contida no art. 44 da Lei n.
11.343/06, na quantidade de droga (28 pedras de cocaína) e na repercussão social causada
pelo delito.
Tais motivos não se revelam idôneos para justificar a imprescindibilidade
da medida extrema, sendo pacífica a compreensão desta Sexta Turma de que a decisão
deve fundar-se em fatos concretos, não bastando a referência à repercussão do crime ou à
vedação legal.
Ademais, embora, em certos casos, o quantum da droga possa indicar a
Documento: 8165236 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 3 de 7
Superior Tribunal de Justiça
necessidade da custódia para a garantia da ordem pública, em razão da concreta gravidade
da conduta criminosa, a hipótese é diversa. Isso porque não se pode considerar excessiva a
quantidade de entorpecente apreendida (4,7g de cocaína e 6,1g de crack), destacando-se
que já foi proferida sentença condenatória, sendo fixada a reprimenda no mínimo legal.
Ao condenar a paciente, a magistrada preservou sua prisão cautelar, mais
um vez, sem comprovar a necessidade da medida, amparada apenas na presunção de que,
solta, a paciente poderia evadir-se ou voltar a delinquir.
Confiram-se os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE
PROVISÓRIA INDEFERIDA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO
COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. VEDAÇÃO DO ART. 44
DA LEI Nº 11.343/2006. MOTIVOS, POR SI SÓS, INSUFICIENTES.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Fica evidente o constrangimento ilegal se foi indeferida a liberdade
provisória do paciente tão somente porque ele não teria comprovado
efetivamente possuir ocupação lícita, presumindo-se, por isso, que oferece
risco à ordem pública, sem a demonstração concreta da presença de
quaisquer dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.
2. A simples alusão à vedação contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006
não basta para indeferir a liberdade provisória, se não demonstrada a real
imprescindibilidade da medida extrema.
3. Habeas corpus concedido para garantir ao paciente o direito de
recorrer em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, mediante
assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do
processo, devendo ser expedido alvará de soltura clausulado.
(HC 127.498/GO, minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em
24/11/2009, DJe 14/12/2009)
HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DESENTRANHAMENTO DE PROVAS PRODUZIDAS EM AUDIÊNCIA
DECLARADA NULA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM
CONCEDIDA.
1. Se a audiência foi declarada nula pelo E. Tribunal Estadual, não há
razão para o indeferimento do pedido formulado pela defesa, de
desentranhamento das provas nela produzidas.
2. A circunstância de ter o agente respondido ao processo preso, só por
só, é insuficiente como fundamento para a negativa do benefício de recorrer
14
em liberdade.
3. A vedação legal prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006,
desacompanhada de outros elementos idôneos que demonstrem a
necessidade da segregação cautelar, não representa óbice à concessão do
benefício do recurso em liberdade.
4. Ordem concedida para autorizar o desentranhamento dos documentos
declarados nulos; e para conceder o benefício do recurso em liberdade.
(HC 135.879/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA,
julgado em 10/11/2009, DJe 18/12/2009)
Documento: 8165236 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 4 de 7
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS . LATROCÍNIO. PEDIDO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. DECRETAÇÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTOS GENÉRICOS. NATUREZA E
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. POSSIBILIDADE DE FUGA.
INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A
SEGREGAÇÃO ANTECIPADA. ORDEM CONCEDIDA.
1 - A prisão cautelar, assim entendida aquela que antecede a
condenação transitada em julgado, só pode ser imposta se evidenciada, com
explícita fundamentação, a necessidade da rigorosa providência.
2 - Não se mostra idônea a manutenção da custódia cautelar com base
na gravidade abstrata e na natureza hedionda do delito, com considerações
de ordem genérica sobre a credibilidade do Poder Judiciário e conjectura da
possibilidade de fuga do acusado, notadamente se não demonstrada de
forma concreta a imprescindibilidade da medida extrema.
3 - Habeas corpus concedido.
(HC 110.269/PE, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA,
julgado em 03/11/2009, DJe 23/11/2009)
PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE
DELITO – LIBERDADE PROVISÓRIA – RESGUARDO DA ORDEM
PÚBLICA – GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO – REPERCUSSÃO
SOCIAL – ANTECIPAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA –
AFRONTA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE
NÃO-CULPABILIDADE – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS –
TRINTA E UM INVÓLUCROS DE MACONHA – IMPOSSIBILIDADE
DE COMPARAÇÃO COM OS GRANDES TRAFICANTES QUE
ASSOLAM O PAÍS – VEDAÇÃO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO PROVIDO.
1. A gravidade abstrata do delito atribuído ao agente é insuficiente para
a manutenção de sua prisão provisória, sob pena de afronta à garantia
constitucional de presunção de não-culpabilidade.
Precedentes.
2. Da mesma forma, a invocação da repercussão social do delito não se
presta para a justificação da constrição cautelar, sob pena de antecipação do
cumprimento da reprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio,
notadamente quando a quantidade de drogas encontrada em poder dos
agentes não se mostra expressiva.
Precedentes.
3. Unicamente a vedação legal contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006
é insuficiente para o indeferimento da liberdade provisória, notadamente em
14
face da edição da Lei 11.464/2007, posterior e geral em relação a todo e
qualquer crime hediondo e/ou assemelhado. Precedentes.
4. Dado provimento ao recurso para deferir ao recorrente os benefícios
da liberdade provisória.
(RHC 24.349/MG, Rel. Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA,
julgado em 11/11/2008, DJe 01/12/2008)
No tocante à alegação de nulidade, sem razão o impetrante, pois é pacífico
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é
Documento: 8165236 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 5 de 7
Superior Tribunal de Justiça
procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de
interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade.
Confiram-se os precedentes desta Corte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 214 C/C
ART. 224, ALÍNEA A, DO CP. DECADÊNCIA DO DIREITO DE
REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO
NO INTERROGATÓRIO POLICIAL E NÃO ARROLAMENTO DE
TESTEMUNHAS PELA DEFESA. NULIDADES. INEXISTENTES.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME EQUIPARADO A
HEDIONDO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI
Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF. REGIME ADEQUADO
SEMI-ABERTO. EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM
JULGADO DA CONDENAÇÃO. RECURSOS ESPECIAL E
EXTRAORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO.
I - A decadência como causa de extinção da punibilidade (art. 107,
inciso IV, do CP) consiste na perda do direito de promover a ação penal
privada ou de apresentar a representação nos casos de ação penal pública
condicionada dentro do prazo legal, o que, no caso, não correu, haja vista
que os fatos ocorreram até o início de 2003 e a representação foi ofertada
pela genitora da vítima em 10/03/2003.
II - Como o inquérito policial é um procedimento administrativo
informativo, de natureza inquisitiva, e não observa os princípios do
contraditório e ampla defesa, a ausência de advogado no interrogatório
policial não acarreta a nulidade do processo.
III - (...)
Habeas corpus parcialmente concedido.
(HC 86.800/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 18/12/2007, DJe 05/05/2008)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PROCESSUAL
PENAL. PECULATO. EVENTUAIS VÍCIOS DO INQUÉRITO NÃO
CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. INTERROGATÓRIO NA FASE
INQUISITÓRIA SEM A PRESENÇA DE DEFENSOR. AUSÊNCIA DE
NULIDADE. PROCEDIMENTO DESPROVIDO DE CONTRADITÓRIO
E DE AMPLA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PECULATO
CULPOSO. EXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA.
1. Eventuais irregularidades ocorridas na fase inquisitorial não
contaminam o desenvolvimento da ação penal, tendo em vista ser o
Inquérito Policial peça meramente informativa e não probatória. Precedentes
desta Corte.
2. A realização do interrogatório, na fase do Inquérito Policial, sem a
presença de seu defensor, não enseja qualquer nulidade, tendo em vista
14
tratar-se de procedimento inquisitivo, no qual não se fazem presentes os
princípios do contraditório e da ampla defesa.
3. Afigura-se inviável a apreciação do pedido de desclassificação do
delito, de peculato doloso para o culposo, diante da necessidade do
minucioso exame do material cognitivo carreado aos autos, o que é vedado
na angusta via do habeas corpus.
4. Recurso desprovido.
Documento: 8165236 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 6 de 7
Superior Tribunal de Justiça
(RHC 16.047/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 09/05/2006, DJ 12/06/2006 p. 499)
E do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS".
DEFICIÊNCIA DA DEFESA. IRREGULARIDADE NO INQUÉRITO
POLICIAL. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO.
I. A deficiência da defesa só anulará o processo se houver prova de
prejuízo para o réu. Súmula 523.
II. Por se tratar de peça meramente informativa da denúncia ou da
queixa, eventual irregularidade no inquérito policial não contamina o
processo, nem enseja a sua anulação.
III. A ausência de advogado no interrogatório do réu não vicia o ato,
mesmo porque o defensor do acusado não pode intervir ou influir nas
perguntas e nas respostas. CPP, art. 187.
IV. H.C. indeferido.
(HC 74198/SP, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma,
DJ 06-12-1996)
Diante do exposto, concedo parcialmente o habeas corpus para garantir à
paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, se por
outro motivo não estiver presa, mediante assinatura de termo de compromisso de
comparecimento a todos os atos do processo.
É como voto.
Documento: 8165236 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 7 de 7
O SENHOR MINISTRO HAROLDO RODRIGUES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE): Senhora Ministra Presidente,
acompanho o voto de V. Exa., ressalvando, contudo, meu entendimento no sentido
de que o óbice à concessão da liberdade provisória para os acusados da prática dos
delitos de tráfico de drogas presos em flagrante, previsto no artigo 44 da Lei nº
11.343/2006, é motivo bastante para o indeferimento da benesse.
Concedo em parte a ordem de habeas corpus.
Documento:
Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.453 - RS (2009/0207360-7)
RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : EVERTON GUEDES NUNES (PRESO)
ADVOGADO : LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL
14
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
POR DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. OFENSA AO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE
DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA.
VEDAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
ACÓRDÃO MANTIDO COM BASE NA JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA
TURMA DESTA CORTE.
1. De registrar, inicialmente, que o julgamento monocrático, com
fundamento em precedentes de uma das Turmas integrantes da
Terceira Seção desta Corte, não viola o disposto no art. 557, § 1º, do
Código de Processo Civil, ou o art. 38 da Lei nº 8.038/90.
2. Ademais, o cabimento do recurso de agravo regimental das
decisões singulares proferidas pelo relator, afasta a alegada ofensa ao
princípio da colegialidade.
3. Inexistindo divergência na Sexta Turma deste Tribunal quanto à
possibilidade de concessão de liberdade provisória a acusado de
crime hediondo ou equiparado, nas hipóteses em que não estejam
presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, não
há razão para modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça,
por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto
do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador
convocado
do TJ/SP), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) e
Nilson
Naves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura.
Documento: 7953281 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 01/03/2010 Página 1 de 2
Superior Tribunal de Justiça
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília (DF), 02 de fevereiro de 2010 (data do julgamento).
MINISTRO OG FERNANDES
Relator
Documento: 7953281 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 01/03/2010 Página 2 de 2
Superior Tribunal de Justiça
14
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.453 - RS (2009/0207360-7)
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se de agravo regimental
interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão de minha lavra, que
negou seguimento ao recurso especial.
Alega o agravante que a decisão recorrida não poderia ter sido
proferida monocraticamente, uma vez que a matéria versada no recurso
especial
ainda não se encontra pacificada.
Além disso, repisa as razões apresentadas no apelo especial quanto
ao mérito da questão controvertida nos autos, anotando que a vedação
expressa
do art. 44 da Lei de Tráfico de Entorpecentes, por si só, é fundamento
suficiente
para não conceder a liberdade provisória ao acusado preso em flagrante.
É o relatório.
Documento: 7953282 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 6
Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.453 - RS (2009/0207360-7)
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (RELATOR): De registrar,
inicialmente, que o julgamento monocrático, com fundamento em precedentes
de
de uma das Turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte, não viola o
disposto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, ou o art. 38 da Lei nº
8.038/90.
Ademais, o cabimento do recurso de agravo regimental das decisões
singulares proferidas pelo relator, afasta a alegada ofensa ao princípio da
colegialidade.
Nesse sentido, veja-se:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO
RECURSO ESPECIAL. LEGALIDADE. ERRO MATERIAL.
CORREÇÃO.
1 - Estão ausentes os requisitos da custódia cautelar, sendo inidônea
a fundamentação utilizada pelo Juízo de primeiro grau, quando a
motivação não está baseada em dados concretos dos autos a
justificarem a medida excepcional, sendo que inexistem fatos
indicativos de que o réu voltará a delinquir e se furtar à aplicação da lei
penal.
2 - O artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, combinado com o
artigo 3º do Código de Processo Penal, possibilita ao relator que
negue seguimento ao recurso, com fundamento na jurisprudência
dominante, de forma monocrática, o que não ofende o princípio da
14
colegialidade .
3 - Havendo erro material no julgado, é possível sua correção, de
ofício.
4 - Agravo interno ao qual se nega provimento. De ofício, corrige-se
erro material no dispositivo da decisão agravada, nos termos da
fundamentação. (AgRg no REsp 706044/PR, Relator Ministro CELSO
LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), DJe
07/12/2009) - sem grifos no original
Com efeito, inexistindo divergência na Sexta Turma desta Corte
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quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória a acusado de
crime
hediondo ou equiparado, nas hipóteses em que não estejam presentes os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, não há razão para
modificar a
decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos, os quais submeto ao Colegiado para serem confirmados:
Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Publico do
Estado do Rio Grande do Sul com arrimo no art. 105, III, "a", da
Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
daquele Estado.
Consta dos autos que o recorrido, juntamente com outra pessoa, foi
preso em flagrante, em 30 de dezembro de 2008, pela suposta prática
do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, por trazer
consigo 36 (trinta e seis) pedrinhas de crack, sendo mantida a
custódia cautelar pelo Juiz de primeiro grau.
Inconformada, a defesa manejou habeas corpus perante o Tribunal
de origem que, por unanimidade de votos, concedeu a ordem para
deferir ao ora recorrido o benefício da liberdade provisória.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
Daí o presente recurso especial, no qual o Parquet sustenta violação
do art. 44, caput, da Lei 11.343/06, ao fundamento de que a natureza
hedionda do delito é suficiente para justificar a segregação cautelar.
A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento
do apelo.
Decido.
A irresignação não merece acolhida.
Com efeito, para a decretação da prisão preventiva exige-se decisão
devidamente fundamentada, com a demonstração inequívoca do
motivo justificado da necessidade de imposição da custódia
antecipada, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e 312
do Código de Processo Penal.
No caso vertente, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o
entendimento que vem sendo adotado pela Sexta Turma desta Corte
14
no sentido de que a hediondez do crime e a vedação abstrata do art.
44 da Lei 11.343/06, não impedem, por si só, a concessão da
liberdade provisória.
Nesse sentido:
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Prisão em flagrante.
Liberdade provisória negada. Falta de fundamentação. Art. 312
do Código de Processo Penal. Ordem concedida.
1. A prisão cautelar, providência processual de caráter
excepcional, só deve ser imposta quando verificado um dos
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motivos que autorizam sua adoção, que deve restar claramente
demonstrado, tudo em consonância com o disposto no artigo 312
do Código de Processo Penal.
2. Mesmo nas hipóteses de crimes hediondos ou equiparados, é
imprescindível que se demonstre, com base em elementos
concretos, a necessidade da custódia, nos termos do art. 312 do
Código de Processo Penal, não bastando a referência à vedação
à liberdade provisória contida no art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990,
hoje não mais existente em razão da derrogação levada a efeito
pela Lei nº 11.464/2007. 3. Com o advento da Lei nº 11.343/2006
(nova Lei de Drogas), que, na mesma linha do que dispunha a Lei
de Crimes Hediondos, veda, no seu artigo 44, a concessão da
liberdade provisória aos acusados da prática de tráfico de
entorpecentes presos em flagrante, penso que a compreensão
deva ser a mesma, vale dizer, exige-se motivação concreta para
a manutenção da segregação cautelar.
(...)
5. Habeas corpus concedido. (HC-89.599, Relator para o acórdão
Ministro Paulo Gallotti, DJe de 18.8.08.)
PRISÃO EM FLAGRANTE (TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS).
LIBERDADE PROVISÓRIA (INDEFERIMENTO).
FUNDAMENTAÇÃO (GRAVIDADE DOS FATOS E VEDAÇÃO
LEGAL). COAÇÃO (EXISTÊNCIA). SENTENÇA (TRÂNSITO EM
JULGADO).
1. Sendo lícito ao juiz, no caso de prisão em flagrante, conceder
ao réu liberdade provisória (Cód. de Pr. Penal, art. 310, parágrafo
único), o seu ato, seja ele qual for, não prescindirá de
fundamentação.
2. Toda e qualquer prisão que tenha caráter de medida cautelar
há de vir, sempre e sempre, efetivamente fundamentada. É o
sistema – decorre das normas que informam o ordenamento
jurídico brasileiro.
3. Se o indeferimento da liberdade provisória está apoiado na
gravidade dos fatos, tal aspecto é insuficiente para justificar, a
14
contento, a manutenção de medida de índole excepcional.
4. Também não é suficiente, evidentemente, a reportação, e
simples, ao frio texto da lei (por exemplo, ao art. 44 da Lei nº
11.343/06), porque, se assim fosse, a prisão provisória passaria a
ter caráter de prisão obrigatória, e não é esse o seu caráter.
5. Admite-se a liberdade provisória, mesmo que se trate de crime
inafiançável.
6. Caso no qual o ato judicial que indeferiu a liberdade provisória
carece de suficiente motivação; falta-lhe, portanto, validade,
decorrendo daí ilegal coação.
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7. Do mesmo modo, se à superveniente sentença penal
condenatória falta persuasiva motivação, o melhor dos
entendimentos é o de que a ré poderá, em liberdade, aguardar o
trânsito em julgado.
8. Ordem de habeas corpus concedida. (HC nº 112.947/MG,
Relator o Ministro Nilson Naves, DJe de 3/8/2009)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.
INDEFERIMENTO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. VEDAÇÃO
DA LEI Nº 11.343/2006. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA
CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA.
1. A Sexta Turma desta Corte vem decidindo no sentido de que,
com o advento da Lei nº 11.464/2007, que alterou a redação do
art. 2º, II, da Lei 8.072/90, tornou-se possível a concessão de
liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas
hipóteses em que não estejam presentes os requisitos do art. 312
do Código de Processo Penal.
2. No caso, a negativa da liberdade provisória está fundamentada
tão-só na gravidade abstrata do crime, nas conseqüências que
ele causa à sociedade e, sobretudo, na sua hediondez,
motivação, por certo, insuficiente para manter a prisão cautelar.
(...) (HC 115.630/DF, de minha relatoria, DJe de 02.3.09).
De notar que, além de invocar a gravidade abstrata da infração, o
magistrado alicerçou sua decisão em conjecturas e presunções de
que, em liberdade, o recorrido poderia colocar em risco a ordem
pública, sem indicar qualquer dado concreto sobre a
imprescindibilidade da medida extrema, o que evidencia o
constrangimento ilegal, mostrando-se correto o acórdão hostilizado."
Em reforço, cito recente julgado do Supremo Tribunal Federal:
AÇÃO PENAL. Tráfico de entorpecentes. Prisão em flagrante.
Manutenção. Art. 44 da Lei nº 11.343/06. Insuficiência. Incidência do
art. 310 do CPP. Superveniência de sentença condenatória. Negativa
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de apelação em liberdade fundada na necessidade de
restabelecimento da ordem pública, abalada pela gravidade do crime.
Inadmissibilidade. Razões que não autorizam a prisão cautelar.
Ofensa ao art. 5º, LVII, da CF. Precedentes. Ordem concedida de
ofício. A mera referência ao art. 44 da Lei nº 11.343/06, ou a suposta
exigência do clamor público e da credibilidade da Justiça, para
Documento: 7953282 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 6
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restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato, não
são suficientes a manter a prisão em flagrante, que deve observar os
requisitos de cautelaridade dispostos no art. 312 do CPP. (HC
101055/GO, Relator Min. CEZAR PELUSO, DJe 18-12-2009)
Colho, ainda, o seguinte precedente da Sexta Turma:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE
PROVISÓRIA INDEFERIDA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. VEDAÇÃO DO
ART. 44 DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 312 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS.
REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. ORDEM
CONCEDIDA.
1. É pacífica na Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça a
compressão de que se exige concreta motivação para a manutenção
de qualquer prisão cautelar, inclusive nas hipóteses de crimes
hediondos e de tráfico de drogas, sendo de rigor a demonstração da
presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo
Penal.
2. A simples alusão à vedação contida no art. 44 da Lei nº
11.343/2006 não basta para indeferir a liberdade provisória, se não
demonstrada a real imprescindibilidade da medida extrema.
3. A reincidência, por si só, também não é fundamento válido para
justificar a segregação cautelar, conforme entendimento pacificado
nesta Corte.
4. Ordem concedida para garantir aos pacientes o direito de aguardar
em liberdade o trânsito em julgado da condenação, mediante
assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os
atos do processo, devendo ser expedido alvará de soltura clausulado.
(HC 115580/MG, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, DJe 09/11/2009)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Documento: 7953282 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 6
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HABEAS CORPUS Nº 149.589 - MG (2009/0194215-3)
15
RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP)
IMPETRANTE : LUIZ PAULO DE SOUZA JUNIOR
ADVOGADO : SÍLVIO LOPES DE SOUZA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : LUIZ PAULO DE SOUZA JUNIOR (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS . TRÁFICO. PRISÃO CAUTELAR.
EXCESSO DE PRAZO. SENTENÇA ANULADA. COAÇÃO
ILEGAL CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Se a sentença foi anulada em grau de recurso e o paciente
está preso por mais de um ano e meio, está caracterizado o
excesso de prazo de duração da cautelar.
2. A vedação de liberdade provisória prevista no artigo 44 da
Lei nº 11.343/2006 não afasta a ilegalidade da prisão cautelar,
se caracterizado o excesso de prazo.
3. Ordem concedida, para relaxar a prisão e outorgar ao
paciente o benefício de responder ao processo em liberdade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Nilson Naves, Maria Thereza de Assis Moura e Og
Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues
(Desembargador convocado do TJ/CE).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 17 de dezembro de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRO CELSO LIMONGI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)
Relator
Documento: 7388964 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 22/02/2010 Página 1 de 1
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HABEAS CORPUS Nº 149.589 - MG (2009/0194215-3)
RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP)
IMPETRANTE : LUIZ PAULO DE SOUZA JUNIOR
ADVOGADO : SÍLVIO LOPES DE SOUZA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : LUIZ PAULO DE SOUZA JUNIOR (PRESO)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP) (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado em
benefício de Luiz Paulo de Souza Júnior, sob alegação de coação ilegal por
parte do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Aduz o impetrante
que o paciente, preso em 02 de abril de 2008, foi condenado a nove anos de
reclusão, em regime prisional fechado, por infração aos artigos 33, caput; e
15
35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006. O MM. Juiz sentenciante não
concedeu ao paciente o benefício de recorrer em liberdade. Interposto recurso
de apelação criminal o Tribunal impetrado acolheu a preliminar de negativa
de prestação jurisdicional e anulou a r. sentença, determinando que outra
seja proferida, com análise das teses defensivas e prévia intimação das
partes para se manifestarem sobre o laudo de transcrição juntado aos autos a
fls. 414/471. Diante da omissão do v. acórdão, no tocante à custódia cautelar
do paciente, foram opostos embargos declaratórios, os quais foram acolhidos
em parte, mantida a prisão cautelar. Acrescenta o impetrante que o paciente é
primário, possui residência fixa e não registra antecedentes criminais.
Preenche ele, portanto, os requisitos para responder ao processo em
liberdade. Ademais, como a sentença foi anulada, não se pode dizer que a
instrução processual está encerrada e, assim, está caracterizado o
constrangimento ilegal por excesso de prazo. Pleiteia o impetrante, em
liminar, seja outorgado ao paciente o benefício de aguardar o julgamento em
liberdade, expedindo-se alvará de soltura; e a concessão da ordem, ao final,
para tornar definitiva tal medida (fls. 2 a 5).
A liminar foi concedida a fls. 63/64.
Documento: 7384206 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 6
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O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais prestou
as informações de fls. 70/73.
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls.
86/88).
É o relatório.
Documento: 7384206 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 6
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HABEAS CORPUS Nº 149.589 - MG (2009/0194215-3)
RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP)
IMPETRANTE : LUIZ PAULO DE SOUZA JUNIOR
ADVOGADO : SÍLVIO LOPES DE SOUZA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : LUIZ PAULO DE SOUZA JUNIOR (PRESO)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP) (Relator): O paciente fora condenado ao total de
nove anos de reclusão, pela prática dos delitos previstos nos artigos 33; e 35;
da Lei nº 11.343/2006, por sentença datada de 10 de outubro de 2008.
Na data da prolação da r. sentença condenatória, o paciente estava
preso havia oito meses, desde a prisão em flagrante, ocorrida em 02 de
fevereiro de 2008.
No julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa, o E.
Tribunal impetrado anulou a sentença, por falta de análise das teses
apresentadas em alegações finais. Não se pronunciou a Corte Estadual sobre
15
a prisão cautelar do paciente.
Em embargos de declaração, o E. Tribunal manteve a segregação
provisória, sob os seguintes fundamentos:
" (...)
Analisando o acórdão embargado, verifica-se que, de fato,
deixou a decisão de se manifestar acerca da possibilidade de
expedição de alvará de soltura ao embargante.
Há muito se firmou em nossos tribunais o entendimento de que
a anulação da sentença monocrática não enseja, por si só, a
revogação da custódia preventiva, sobretudo quando o
recorrente permaneceu preso durante toda a instrução criminal
e, ainda, subsistentes os motivos que a justificaram.
Na oportunidade, observo que o réu respondeu preso à ação
penal, e assim deverá permanecer, não se verificando
qualquer ilegalidade na prisão e diante da vedação da
concessão da liberdade provisória aos réus processados por
crime de tráfico, como no caso em tela, deixo de expedir
Alvará de Soltura.
(...)
Com tais considerações, acolho parcialmente os embargos,
Documento: 7384206 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 6
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para suprir a omissão em relação à expedição de alvará de
soltura, sem efeitos modificativos".
Em primeiro lugar, cumpre anotar que a vedação prevista no artigo
44 da Lei nº 11.343/2006 não impede a concessão da liberdade provisória, só
por só, conforme entendimento adotado por esta E. Sexta Turma.
Confiram-se:
Prisão em flagrante (tráfico ilícito de drogas). Liberdade
provisória (indeferimento). Fundamentação (gravidade dos
fatos e vedação legal). Coação (existência). Sentença
condenatória (superveniência). Apelação em liberdade
(possibilidade).
1. Sendo lícito ao juiz, no caso de prisão em flagrante,
conceder ao réu liberdade provisória (Cód. de Pr. Penal, art.
310, parágrafo único), o seu ato, seja ele qual for, não
prescindirá de fundamentação.
2. Toda e qualquer prisão que tenha caráter de medida
cautelar há de vir, sempre e sempre, efetivamente
fundamentada. É o sistema – decorre das normas que
informam o ordenamento jurídico brasileiro.
3. Se o indeferimento da liberdade provisória está apoiado na
gravidade dos fatos, tal aspecto é insuficiente para justificar, a
contento, a manutenção de medida de índole excepcional.
4. Também não é suficiente, evidentemente, a reportação, e
simples,
ao frio texto da lei (por exemplo, ao art. 44 da Lei nº
11.343/06), porque, se assim fosse, a prisão provisória
15
passaria a ter caráter de prisão obrigatória, e não é esse o seu
caráter.
5. Admite-se a liberdade provisória, mesmo que se trate de
crime inafiançável.
6. Caso no qual o ato judicial que indeferiu a liberdade
provisória carece de suficiente motivação; falta-lhe, portanto,
validade, decorrendo daí ilegal coação.
7. Do mesmo modo, se à superveniente sentença penal
condenatória falta persuasiva motivação, o melhor dos
entendimentos é o de que o réu poderá, em liberdade,
aguardar o julgamento da apelação.
8. Habeas corpus concedido.
(Habeas corpus nº 102973/SP, relator Ministro Nilson Naves,
j, em 16/06/2009).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXCESSO DE
PRAZO. NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CARTAS
PRECATÓRIAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
VERIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO.
Documento: 7384206 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 6
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FUNDAMENTOS GENÉRICOS. VEDAÇÃO DA LEI Nº
11.343/2006. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA
CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA.
1. Não há constrangimento ilegal se o alegado excesso de
prazo decorre da necessidade de oitiva de testemunhas por
meio de cartas
precatórias.
2. A Sexta Turma desta Corte vem decido no sentido de que,
com o advento da Lei nº 11.464/2007, que alterou a redação
do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, tornou-se possível a concessão
de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados,
nas hipóteses que não estejam presentes os requisitos do art.
312 do Código de Processo Penal.
3. No caso, a negativa da liberdade provisória não está
fundamentada em fatos concretos, mas tão-só na vedação
legal, gravidade abstrata do crime e em referências vagas às
conseqüências que ele causa na sociedade.
4. Ordem concedida para deferir liberdade provisória à
paciente, mediante compromisso de comparecer a todos os
atos do processo, sob pena de revogação.
(Habeas corpus nº 109451/SP, relator Ministro Og Fernandes,
j. em 11/11/2008).
Passando-se à análise do caso concreto, verifica-se que, da data
da prisão, 02 de fevereiro de 2008, até a do julgamento dos embargos de
declaração, em 20 de agosto de 2009, o paciente permaneceu preso por mais
de um ano e meio.
Com efeito, com a anulação da sentença, deve ser analisado se
15
está caracterizada a coação ilegal, por excesso de prazo na formação da
culpa.
E a resposta é positiva, porque, se o E. Tribunal impetrado anulou a
r. sentença, tal fato se deveu à omissão do julgador, que deixou de analisar as
alegações da defesa. Em outras palavras, o paciente não pode ser
prejudicado pela demora de prestação jurisdicional válida, de tal arte que a
concessão da liberdade provisória é de rigor.
É certo que, como anotado pelo E. Tribunal impetrado, a anulação
da sentença não enseja a revogação da prisão, só por só.
Mas, o excesso de prazo de duração da cautelar torna ilegal a
prisão, como se vê dos seguintes julgados:
Documento: 7384206 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 6
Superior Tribunal de Justiça
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. 1.
LIBERDADE PROVISÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
REITERAÇÃO DELITIVA E MODUS OPERANDI. ELEMENTOS
CONCRETOS DE CAUTELARIDADE. INDICAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 2. EXCESSO DE PRAZO.
ANULAÇÃO DO PROCESSO, EM SEDE DE APELAÇÃO, DESDE
AS ALEGAÇÕES FINAIS. AUTOS PARADOS AGUARDANDO A
CIÊNCIA DO ACÓRDÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 3. ORDEM
CONCEDIDA EM PARTE.
1. A reiteração delitiva e a peculiaridade do modus operandi podem
demonstrar a necessidade cautelar da custódia, desde que
baseados em elementos concretos dos autos.
2. Configura-se excesso de prazo com relação ao paciente,
preso há mais de 2 anos e 3 meses, com a anulação do
processo desde as alegações finais operada em sede de
apelação, mormente considerando que os autos encontram-se
parados no tribunal há mais de 5 meses aguardando a ciência
do acórdão pelo Ministério Público.
3. Ordem concedida em parte, para conceder a liberdade provisória
ao paciente, expedindo-se alvará de soltura clausulado, se por outro
motivo não estiver preso.
(Habeas corpus nº 95325/SC, relatora Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, j. em 22/04/2008).
Diante do exposto, concedo a ordem, para relaxar a prisão e
outorgar ao paciente o benefício de responder ao processo em liberdade,
referendada a liminar.
Documento: 7384206 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 6
HABEAS CORPUS Nº 155.384 - MG (2009/0234851-6)
RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE : TÚLIO PASSARELLI VICENTINI TEIXEIRA E OUTRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : WILLIAN RODRIGUES MENDES BATISTA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
15
DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INDEFERIMENTO DA
LIBERDADE PROVISÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
DECISÃO FUNDAMENTADA.
1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar
é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida,
apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada
(art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312
do Código de Processo Penal.
2. No caso, a custódia está devidamente justificada na garantia da
ordem pública, pois o paciente é acusado de estar associado a outras
três pessoas para o tráfico de drogas, sendo preso em flagrante em
uma chácara onde guardava cerca de 1.789 invólucros de cocaína
prontos para a comercialização (totalizando 535,8 g), provenientes de
outro município do Estado de Minas Gerais, tudo a indicar a presença
de periculosidade social reveladora da necessidade da prisão.
3. Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça,
por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do
Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado
do
TJ/SP), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) e Nilson
Naves
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília (DF), 05 de abril de 2010 (data do julgamento).
MINISTRO OG FERNANDES
Relator
Documento: 8914711 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 19/04/2010 Página 1 de 1
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 155.384 - MG (2009/0234851-6)
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: O presente habeas corpus,
deduzido em benefício de Willian Rodrigues Mendes Batista, volta-se contra
acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que indeferiu o writ lá
impetrado.
O paciente, preso em flagrante em 4/7/2009, foi denunciado por tráfico
e associação para o tráfico de drogas.
Pretende-se a concessão da liberdade provisória, porque a custódia
estaria amparada apenas na gravidade abstrata da infração.
15
Indeferida a liminar e prestadas as informações, a
Subprocuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem.
É o relatório.
Documento: 8914703 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 6
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 155.384 - MG (2009/0234851-6)
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (RELATOR): Importante a leitura
da denúncia, para o conhecimento dos fatos (fls. 170/172):
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 04/07/2009,
por volta das 06:20h, na Estrada dos Papagaios, Chácara nº 31,
localidade de Cachoeira do Choro, zona rural do município de
Curvelo/MG, os denunciados Roberto Esteves Gomes, Willian
Rodrigues Mendes Batista, Adriano Machado Paulino e Edson
Marques Esteves, em unidade de desígnios, guardavam, para levar a
consumo de terceiros, 535,38 g (quinhentos e trinta e cinco gramas e
trinta e oito centigramas) da substância "cocaína" (laudo de
constatação de fl. 49), forma sólida, de cor branca, acondicionada em
1789 (mil setecentos e oitenta e nove) invólucros de plástico de cor
azul, substância esta causadora de dependência física e psíquica, em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Ressalte-se que os denunciados associaram-se com o fito de praticar
o delito previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/06, sendo o acusado
Edson líder do bando e responsável pela administração dos negócios
ilícitos, adquirindo, transportando, oferecendo e vendendo a droga a
terceiros.
Segundo consta, no dia dos fatos, Policiais Militares, em cumprimento
a um mandado de busca e apreensão, dirigiram-se à chácara do
denunciado Edson Marques Esteves. Ao chegarem no imóvel, os
milicianos encontraram o denunciado Roberto E. Gomes, responsável
pela vigília do local e por guardar a droga, bem como os denunciados
Willian Rodrigues Mendes Batista e Adriano Machado Paulino, os
quais transportaram a droga supramencionada do Município de
Betim/MG para a chácara do denunciado Edson, sendo responsáveis,
também, pela preparação, embalagem e venda da substância de
entorpecentes.
Durante as buscas na chácara, os milicianos lograram êxito em
encontrar dentro de um buraco no solo, próximo a uma bananeira, a
droga supramencionada, a qual estava embalada, pronta para ser
comercializada. Foram apreendidos também os seguintes objetos: 1
(um) relógio, marca "emporio armani"; 5 (cinco) tesouras; 4 (quatro)
isqueiros; 5 (cinco) carregadores de celular; 1 (uma) pulseira;
documentos pessoais dos denunciados e de outras pessoas; CRLV da
motocicleta Honda/CG 150 Titan, placa HBV-0919; CRLV do veículo
Tempra, placa JLE-5898; CRLV da motocicleta HONDA/CBX 250,
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Twister, placa HKN-4004; 02 (duas) carteiras; 3 (três) chips para
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celular; 1 (uma) cédula de um dólar; 1 (uma) cédula de cinquenta
reais; 1 (uma) cédula de mil guaranis; 2 (dois) capacetes; 5 (cinco)
cartões magnéticos; 7 (sete) cartuchos cal. 380 auto, marca CBC,
intactos (laudo de constatação de fl. 46); e 01 (um) carregador de
munições.
Ante o exposto, o Ministério Público denuncia Roberto Esteves
Gomes, Willian Rodrigues Mendes Batista, Adriano Machado Paulino
e Edson Marques Esteves, como incursos nas sanções do art. 33,
caput, c.c art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, requerendo que após
a autuação desta, sejam os mesmos citados para responder a
acusação e processados na forma estabelecida pelo artigo 48 e
seguintes da referida lei, até final condenação.
O pedido de liberdade provisória formulado pelo paciente foi assim
indeferido (fls. 87/89):
Trata-se de pedido de liberdade provisória em favor do acusado
Willian Rodrigues Mendes Batista, já qualificado na inicial, pelos
seguintes termos.
Aduz a defesa que o acusado encontra-se preso em flagrante delito,
por ter supostamente praticado crime tipificado no art. 33 da Lei
11.343-2006. Sustenta que não estão presentes os requisitos
autorizadores da custódia preventiva, não havendo que se falar em
risco a ordem pública ou a conveniência da instrução criminal em caso
de soltura do requerente.
O Ministério Público se manifestou às fls. 41-42 opinando
contrariamente à concessão de liberdade provisória.
É o breve relatório.
A priori, cumpre salientar que o acusado foi preso pela prática do
crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343-2006, tráfico de drogas.
Não obstante tal assertiva, considerando que a concessão de
liberdade provisória somente poderá ser deferida quando ausentes os
requisitos da prisão preventiva, cumpre sejam os mesmos examinados
nos presentes autos.
Do exame dos elementos probatórios contidos no inquérito policial,
verifica-se a existência de indícios suficientes de autoria e
materialidade do crime narrado na denúncia.
Às fs. 27-33 consta cópia do APF onde foram ouvidas testemunhas
que noticiaram que o acusado foi preso por ter sido encontrado com
quantidade considerável de droga, supostamente trazida da cidade de
Betim para ser comercializada na presente Comarca.
Assim sendo, nos termos do art. 311 do CPP, entendo estar presente
nos autos prova da existência do crime pelo qual o acusado foi preso,
bem como indícios suficientes de autoria.
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Superior Tribunal de Justiça
A prisão preventiva tendo como fundamento a garantia da ordem
pública visa impedir que o agente, solto, continue a delinquir,
existindo, pois, evidente perigo social decorrente da demora em se
aguardar o provimento definitivo, visto que até o trânsito em julgado da
decisão condenatória, caso venha a ocorrer, o sujeito já terá cometido
inúmeros delitos.
A gravidade do delito, a forma de seu cometimento, bem como a
repercussão social do mesmo estão inseridas no contexto da ordem
pública, conforme leciona Guilherme Nucci:
"Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem
na sociedade, que, via de regra, é abalada pela prática de um
delito. Se este for grave de repercussão social, com reflexos
negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando aqueles
que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento
de impunidade e de insegurança, cabe ao judiciário determinar o
recolhimento do agente. A garantia da ordem pública deve ser
visualizada binômio gravidade da infração + repercussão social.
Fato que merece ser comentado é que na presente comarca nos
últimos tempos vem aumentando consideravelmente a ocorrência de
crime de tráfico de drogas, fato este que deve ser reprimido pelo poder
judiciário, por ser um dos poderes responsável pela manutenção da
ordem social.
Cumpre salientar que a presente comarca é composta de cinco
municípios, com uma população de aproximadamente 90.000
habitantes, sendo uma comarca pacata e de baixa criminalidade.
Sendo assim, o crime sub judice causou uma grave repercussão
social, gerando intranquilidade na população.
Outrossim, o fato do acusado ser primário e ter residência fixa não
induz necessariamente a concessão de liberdade provisória. Nesse
sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis :
"Não obstante a primariedade, o trabalho e a residência fixa no
distrito da culpa, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal
consubstanciada na negativa de liberdade provisória, porquanto
merece subsistir a prisão em flagrante pelo crime tipificado no art.
157, § 2º, I e II do Código Penal, não havendo falar em
inobservância do princípio da presunção de inocência, pois o
crime foi cometido com grave ameaça, uso de arma de fogo e
ainda concurso de agentes. Impende colocar em destaque a
necessidade da custódia preventiva, na espécie como garantia da
ordem pública de modo a impedir a constante repetição de atos
nocivos, como os noticiados nos autos, que trazem
intranquilidade e desassossego à população. Precedentes da
Corte (RHC 8.319 - SP, 6ª T, rel. Fernando Gonçalves,
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20.04.1999, v. u. DJ 24.05.1999, p. 201)
Considerando que o conceito de garantia da Ordem Pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos, considerando, ainda que a
conveniência da medida de prisão preventiva deve ser revelada pela
sensibilidade do Juiz à reação do meio ambiente à ação criminosa,
entendo estarem presentes os requisitos da prisão preventiva.
Diante do exposto, indefiro o pedido de liberdade provisória do
acusado.
A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é
medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas
quando
atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo
Penal.
No caso, penso que a custódia está devidamente justificada na
garantia da ordem pública, pois, como se viu, o paciente é acusado de estar
associado a outras três pessoas para o tráfico de drogas, sendo preso em
flagrante em uma chácara onde guardava cerca de 1.789 invólucros de
cocaína
prontos para a comercialização (totalizando 535,8 g), provenientes de outro
município do Estado de Minas Gerais, tudo a indicar a presença de
periculosidade
social reveladora da necessidade da prisão.
Confiram-se os seguintes precedentes:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRISÃO
EM FLAGRANTE – MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA – MODUS
OPERANDI – WRIT DENEGADO
1. A Lei 11.464/2007, ao suprimir do artigo 2º, II da Lei 8.072/1990 a
vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos, adequou a lei
infraconstitucional ao texto da Carta Política de 1988, sendo
admissível a manutenção do acusado no cárcere apenas quando
demonstrados os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva.
2. A concreta periculosidade do agente, revelada pelo modus operandi
com que teria supostamente agido, porquanto teria sido flagrado na
posse de quantidade superior a dez quilos de maconha, que seria
transportada para outra cidade, é suficiente para motivar a
necessidade da manutenção de sua prisão preventiva, a bem do
resguardo da ordem pública. Precedentes.
3. Ordem denegada.
(HC nº 120.895/MS, Relatora a Desembargadora convocada Jane
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Silva, DJe de 23/3/09)
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PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ARMAS E
CONTRABANDO. 1. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE
PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. REITERAÇÃO DELITIVA. MODUS
OPERANDI. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS
CONCRETOS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 2.
ADVENTO DE SENTENÇA QUE NÃO APRESENTA NOVOS
FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA. CONHECIMENTO POR ESTA
CORTE. POSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
INOCORRÊNCIA. 3. ORDEM DENEGADA.
1. A probabilidade concreta de reiteração delitiva e a peculiaridade do
modus operandi podem demonstrar a necessidade cautelar, da
medida, principalmente por pesar sobre o paciente a acusação de
estar envolvido com esquema de tráfico internacional de munição de
uso restrito, da qual desempenharia o papel de importador.
2. Não torna prejudicado o writ o advento de sentença que apenas
reitera os mesmos argumentos da decisão anterior, sem apresentar
novos fundamentos para a custódia. Precedentes.
3. Ordem denegada.
(HC nº 66.633/RJ, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
DJe de 17/3/08)
Diante do exposto, denego a ordem.
É o voto.
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ANEXO D- Jurisprudências Supremo Tribunal Federal
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