CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ
DIVÓRCIO E SEP AR AÇ ÃO: PECULI ARIDADES DO SISTEMA
LEGAL BRASILEIRO
GABRIELA SOLIDADE BARRETO
MACAPÁ
2008
GABRIELA SOLIDADE BARRETO
DIVÓRCIO E SEP AR AÇ ÃO: PECULI ARIDADES DO SISTEMA
LEGAL BRASILEIRO
Monografia apresentada ao Curso de Direito,
do Centro de Ensino Superior Do Amapá –
CEAP , como requisito parcial para a obtenção
do título de Bacharel em Direito, sob a
orientação do professor Elias Salviano Farias.
MACAPÁ
2008
GABRIELA SOLIDADE BARRETO
DIVÓRCIO E SEP AR AÇ ÃO: PECULI ARIDADES DO SISTEMA
LEGAL BRASILEIRO
Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro de Ensino Superior do Amapá
– CEAP , como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Banca Examinadora
__________________________________________
Professor Orientador
__________________________________________
Professor
__________________________________________
Professor
Macapá, _____ de __________________________ de ________.
À Deus, pela vida repleta de amor, saúde,
e amigos.
Aos meus pais Lucas e Graça, pelo amor e
educação que me deram, que se refletem
em tudo o que faço.
AGRADECIMENTOS
Ao professor Elias Salviano, pela atenção e colaboração com inúmeras e valiosas
observações que contribuíram para a conclusão deste trabalho.
Às minhas irmãs Luma e Lívia, por serem meu maior incentivo.
Ao meu namorado Diogo, presença constante na minha vida.
À amiga Marília Cruz, pelo material que generosamente me cedeu para elaboração
da pesquisa.
À amiga Tallita Tavares, pela amizade e incentivo.
À amiga Taymara Souza, por toda a sua ajuda nesses cinco anos de graduação.
Aos queridos colegas e amigos da turma 10º DIN, os quais tive a honra de ter a
companhia por cinco anos.
A todos que colaboraram direta ou indiretamente para esta conquista.
Muito Obrigada!
“Embora ninguém possa voltar atrás e
fazer um novo começo, qualquer um tem o
direito de fazer mudanças, recomeçar, e,
fazer um novo fim.”
Legrand.
RESUMO
A monografia ora apresentada tem por finalidade discorrer sobre as características da
separação judicial e do divórcio na legislação brasileira. Apesar de o casamento
ainda ser uma instituição bastante valorizada, – não sem motivo, visto que é o meio
mais tradicional de formação de uma família –, é bastante expressivo o número de
casamentos dissolvidos. Ao contrário da maioria das legislações, que relega o tema
para a legislação ordinária, o divórcio no sistema jurídico brasileiro tem suas linhas
mestras disciplinadas no plano constitucional. Outra peculiaridade da legislação
divorcista no Brasil, é que foi mantido o instituto da separação judicial (antes,
desquite), em conjunto com o divórcio, de modo que convive entre nós a dupla forma
de extinção da sociedade conjugal, uma de caráter definitivo e irreversível que rompe
o vínculo matrimonial (divórcio); e outra de caráter temporário (separação de pessoas
e bens), que tende a extinguir-se ou por uma eventual reconciliação dos cônjuges, ou
por sua posterior conversão em divórcio.
Palavras-chave: matrimônio, separação, divórcio, dissolução do casamento,
rompimento do vínculo conjugal.
ABSTRACT
The presented monograph however has for purpose to discourse on the
characteristics of the judicial separation and the divorce in the Brazilian
legislation. Although the marriage still to be an institution sufficiently valued, without reason, since it is half the most traditional one of formation of a family -,
he is not sufficiently expressive the number of dissolved marriages. In contrast
of the majority of the laws, that relegates the subject for the usual legislation,
the divorce in the Brazilian legal system has its lines masters disciplined in the
constitutional plan. Another peculiarity of the divorce legislation in Brazil, is that
the institute of the judicial separation was kept (before, divorce), in set with the
divorce, in way that the double form of extinguishing of the conjugal society
coexists between us, one of definitive and irreversible character that breaches
the marriage bond (divorce); and another one of temporary character
(separation of people and good), that it tends to extinguish itself or for an
eventual reconciliation of the spouses, or for its posterior conversion in divorce.
Keyword: marriage, separation, divorce, dissolution of the marriage, disruption
of the conjugal bond.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1 A CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA PELO CASAMENTO .......................................... 11
1.1 Abordagem Geral ............................................................................................ 11
1.2 Conceito, Características e Fins do Casamento .............................................. 13
1.3 Aspectos Históricos e Evolução do Casamento .............................................. 15
2 DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO .................................................................... 19
2.1 Decomposição e Ruptura do Liame Conjugal................................................. 19
2.2 Efeitos e Modalidades da Separação Judicial ................................................. 21
2.3 Conceituação e Modalidades do Divórcio ........................................................ 22
2.4 Conversão da Separação Judicial em Divórcio ............................................... 26
3 CARACTERÍSTICAS DA LEI BRASILEIRA DE DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO ........ 29
3.1 A Inserção do Divórcio e Separação Judicial no Sistema Jurídico Pátrio ........ 29
3.2 Peculiaridades do Sistema Brasileiro e Suas Mutações Posteriores ............... 30
3.3 Principais Características das Causas de Separação Judicial ........................ 33
3.4 Características do Divórcio .............................................................................. 34
3.5 Inovações Legislativas ..................................................................................... 35
3.6 Proposta de Emenda Constitucional ................................................................ 37
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 39
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 42
9
INTRODUÇÃO
Em que pese os outros modos de formação da entidade familiar,
recepcionados pela Carta Magna de 1988, o casamento é, entre nós, a forma mais
tradicional e solene de constituição da família.
O casamento consiste na união entre homem e mulher, de forma
permanente, de comum acordo e nos termos da lei, para que possam se reproduzir,
se ajudarem mutuamente e criarem os seus filhos.
No casamento e na família se fundam os ideais sentimentos e objetivos que
importam a toda a coletividade, partindo-se da conjugação pública e solene de
vontades dos nubentes. Unindo as pessoas envolvidas e seus respectivos parentes,
a formação do núcleo familiar persiste mesmo após a morte, vez que permanece o
vínculo espiritual, remanesce o amor, persevera a comunhão de nome e opera-se a
sucessão patrimonial.
No complexo núcleo familiar se preserva a espécie, e tal efetivação ocorre
por meio dos esquemas protetivos fáticos e jurídicos que cercam toda a sua
organização, possibilitando às relações desenvolvidas a necessária higidez.
Neste contexto, torna-se essencial o estudo mais pormenorizado acerca da
dissolução do casamento, e dos preceitos legais que regulam a matéria e que têm
sofrido alterações com o passar dos tempos e operado mudanças relevantes no
comportamento e valores das pessoas e do meio em que vivem.
Ao analisar a questão do casamento e, sendo este de trâmite estritamente
formal, portanto sem maiores polêmicas ou divergências, a atenção maior se dirige
ao grande número de dissoluções dos mesmos. A sociedade conjugal é extinta pela
morte de um dos consortes, pela nulidade ou anulação do casamento, pela
separação judicial ou pelo divórcio. O casamento válido, porém, somente se dissolve
pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
A possibilidade do divórcio surgiu com a Emenda Constitucional n. 9, de 28
de julho de 1977, que pôs fim à sistemática da indissolubilidade do casamento. Com
o divórcio, os consortes poderão contrair novas núpcias, visto que o anterior vínculo
matrimonial estará dissolvido de fato e de direito. A modificação produzida pela
Constituição Federal de 1988 na disciplina do divórcio está presente no artigo 226, §
10
6º, onde se determina que a separação judicial por mais de um ano, e não mais três
anos (constava o prazo de três anos na antiga redação do artigo 25 da lei 6.515 de
26.12.1977), poderá ser convertida em divórcio, o mesmo ocorrendo com a
separação de fato existente por mais de dois anos, chamando-se, neste último caso,
de divórcio direto.
Estabelece o artigo art. 24 da Lei n. 6.515 que o divórcio põe termo ao
casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso e como tal, diferentemente da
separação judicial, que apenas dissolve a sociedade conjugal, rompe o vínculo
matrimonial não havendo possibilidade de reconciliação.
A metodologia utilizada para a elaboração do presente estudo, é de cunho
bibliográfico, com base em obras de renomados doutrinadores, em artigos
recentemente publicados em revistas jurídicas ou em sites especializados, e
legislação que trata da matéria.
A pesquisa está estruturada em três capítulos distintos, sendo que o primeiro
deles versa sobre a importância da entidade familiar, e da sua constituição pelo
casamento. O segundo capítulo aborda a questão da dissolução do casamento, e
busca conceituar e explicar os efeitos e modalidades da separação judicial e do
divórcio. O terceiro capítulo traz as peculiaridades da lei brasileira de divórcio e
separação, fazendo menção à Lei 11.441/07 que trouxe inovações, como a
possibilidade de separação e divórcio consensuais, por via administrativa.
11
1 A CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA PELO CASAMENTO
1.1 Abordagem Geral
No casamento ou matrimônio a família tem uma de suas fontes, a partir do
momento em que o homem tomou consciência da importância de sua ação na
formação e na preservação da espécie.
A origem histórica do agrupamento humano e o surgimento da família
monogâmica devem ser buscados a partir de um estudo sociológico; inúmeras
pesquisas sobre a origem da família constatam que, nas sociedades primitivas não
existe propriamente uma relação conjugal individualizada, mas relações familiares
grupais, promíscuas, que podem ser justificadas pela idéia de que o problema
central do homem primitivo era o de prover sua própria subsistência, conforme
Venosa (2003, p. 37).
A religião o tem como um sacramento, e por muito tempo foi celebrado
somente sob sua égide; mas com a separação entre Igreja e Estado, passou a ser
regido pelo direito civil, e não mais pelo direito canônico, apesar de guardar, desde
então, íntima relação com os princípios básicos estabelecidos pela doutrina cristã, e
universalmente sufragados pelos povos ligados à tradição romana. Em alguns
países ainda permanece a antiga tradição, de modo que se tem o casamento
religioso como o oficial, e em outros, se confere opção aos interessados (BITTAR,
2006, p. 57).
Mais especificamente no modelo patriarcal romano, que acabou por
influenciar o modo de viver de inúmeras culturas, por um longo período de tempo, a
família matrimonial é considerada como o modelo mais tradicional, onde o homem,
marido e pai, como chefe dessa entidade e por ser dotado de poder, impõe aos
filhos, esposa e agregados, a forma como deve ser regrado, conduzido e perpetuado
o culto familiar. Acerca disto, Fustel de Coulanges explica, com precisão, como era
visto o casamento, segundo esse modelo patriarcal:
"O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu
objeto principal não estava na união de dois seres mutuamente
simpatizantes um com o outro e querendo associar-se para a felicidade e
para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face da religião e das
leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo
12
deles nascer um terceiro, apto para continuador desse culto." (“A cidade
antiga”, p. 33, apud PINHEIRO, 2005).
No casamento e na família se fundam os ideais sentimentos e objetivos que
interessam a toda a coletividade, partindo-se da conjugação pública e solene de
vontades dos nubentes. Destarte, a formação do núcleo familiar une as pessoas
envolvidas e seus parentes, mesmo após a morte, visto que permanece a vinculação
espiritual, remanesce o amor, persiste a comunhão de nome e opera-se a sucessão
patrimonial, como se perpetuassem os ascendentes por meio de seus descendentes
e como suas projeções, na eternização da vida (BITTAR, 2006, p. 57).
No complexo núcleo familiar se preserva a espécie, e tal efetivação ocorre por
meio dos esquemas protetivos fáticos e jurídicos que cercam toda a sua
organização, e viabiliza às relações desenvolvidas a necessária higidez, dada a
observância a padrões éticos, eugênicos, sociológicos, religiosos e jurídicos que a
consciência coletiva humana percebeu ao longo dos tempos e antepôs à formulação
das regras que regulam o direito de família (Ibid, p. 58).
Nesse sentido, Tepedino (1999, p. 326) assinala:
[...] importa constatar, desde logo, e ao que tudo indica, que há uma
imortalização na idéia de família. Mudam os costumes, mudam os
homens, muda a história; só parece não mudar esta verdade, vale dizer, a
atávica necessidade que cada um de nós sente de saber que, em algum
lugar, encontra-se o seu porto e o seu refúgio, vale dizer, o seio de sua
família, este locus que se renova sempre ‘como ponto de referência
central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à
solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por
qualquer outra forma de convivência social’ (grifos nossos).
Em um passado recente, a noção de família é apontada de acordo com os
costumes, a cultura e o sistema jurídico de cada região. Entre nós, o Código Civil de
1916 considerava família legítima, aquela constituída a partir do casamento civil
entre homem e mulher, e dessa união, nasciam os filhos legítimos, amplamente
protegidos pelo Estado, tanto no âmbito do direito de família como no direito das
sucessões, pelos efeitos jurídicos dali decorrentes. Apenas de forma bastante vaga
e indireta, o referido Diploma Legal regulava relações pessoais, patrimoniais e
assistenciais que ocorriam à margem do matrimônio (arts. 248, IV; 1.177; 1.719, III)
– tudo para fortalecer a única forma de entidade familiar até então aceita: a família
oficialmente legitimada pelo matrimônio.
13
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico
brasileiro passou a reconhecer outros modos de união entre homem e mulher e
formação de entidade familiar, buscando retirar o aspecto preconceituoso que ainda
existia no meio social e proteger a família não-matrimonial, que também passou a
gerar efeitos jurídicos. Segundo Venosa (2003, p. 49), a entidade familiar foi, aos
poucos, sendo vista sobre outro enfoque, sendo importante reconhecer que a família
é um fenômeno natural, que surgiu muito antes do fenômeno social que é o
casamento. Em um determinado momento histórico, a sociedade adotou a instituição
do casamento como regra de conduta, e desde então, surgiu a problemática da
união extra-conjugal, por se pensar que este fenômeno poderia ocasionar a
desagregação da família oficialmente constituída
O novo Código Civil segue a orientação tradicional, fundando no casamento o
direito de família; porém, como bem observa Bittar (2006, p. 59), adota distribuição
mais técnica da matéria, versando, de modo apartado, o direito pessoal (arts. 1.511
a 1.638) e o direito patrimonial (arts. 1.639 a 1.722) decorrentes do matrimônio,
tratando, depois, da tutela e da curatela (arts. 1.728 a 1.783). No direito pessoal,
regula o casamento e as relações de parentesco, inclusive a filiação normal e a por
adoção e o poder familiar; no direito patrimonial, trata sobre os regimes de bens, o
usufruto e a administração dos bens de menores, os alimentos e o bem de família; e
finalmente, na tutela e na curatela, dispõe sobre os mecanismos de assistência a
menores e interditos. A união estável foi expressamente regulada por essas nova
codificação (arts. 1.723 a 1.727).
1.2 Conceito, Características e Fins do Casamento
O casamento consiste no acordo de vontades tendentes à comunhão
espiritual e material de pessoas de sexo oposto, dispostas a constituir família, nos
temos da lei. Trata-se, pois, de contrato solene que opera a integração de homem e
de mulher desimpedidos para a consecução das respectivas finalidades, individuais
e sociais, de acordo com o direito aplicável. Segundo Bittar (2006, p. 59), é também
contrato especial de direito de família, desta forma acolhido já no direito romano, em
que se celebrizou a definição: “nuptiae sunt conjuctio maris et feminae consortium
omnis vitae, divini et humani iuris communicatio”, e também no direito canônico,
14
como se verifica no conhecido cânon: “Christus Dominus ad sacramenti dignitatem
evexit ipsum contractum matrimonialem inter baptizatos”.
Ao definir casamento, em visão unívoca e orgânica, Bittar (2006, p. 63)
entende ser:
[...] espécie de contrato dotado de características peculiares, porque resulta,
fundamentalmente, de acordo livre de vontade de pessoas desimpedidas.
Executa-se pessoal e continuadamente, mantendo-se o liame sob a affectio
maritalis, sendo, no entanto, rompível, à ausência ou à quebra desse fator,
por vontade das partes, observadas, no mais, as prescrições legais
aplicáveis. Instituição é, em verdade, a família que dele se origina.
Para Monteiro (1997, p. 12), o casamento consiste na “união entre homem e
mulher, de forma permanente, que esteja de acordo com a lei, para que possam se
reproduzir, se ajudarem mutuamente e criarem os seus filhos”.
No conceito de Gomes (1998, p. 55):
O instituto do matrimônio distingue-se por traços comuns entre os povos de
civilização cristã. Casamento, segundo a legislação desses povos, é o
vínculo jurídico entre o homem e a mulher, para a constituição de família
legítima. A definição não exprime, entretanto, a noção exata de matrimônio.
Para obtê-la é necessário considera-lo em si mesmo e nas suas diversas
relações, isto é, no complexo dos seus caracteres, e determinar a essência
do matrimônio. Para que não se coloque no campo de direito natural ou da
revelação religiosa, não é fácil defini-lo, advertindo Jemolo que, à sua
margem, é sumamente árduo dar uma noção universal de casamento que
vá além do único pressuposto verdadeiramente constante: a diversidade de
sexo das pessoas que contraem o vínculo, a normalidade da base sexual
desse vínculo. Diante da dificuldade, o conceito de casamento é geralmente
dado com referência a elementos espirituais ou morais que uma noção
jurídica verdadeiramente comporta.
Dentre outras características essenciais, aponte-se as seguintes: reúnem-se
sob seus vínculos (contrato), homem e mulher (sujeitos), para constituição de
comunhão plena de vida (objeto), na formação da família (fim), respeitadas as
normas da legislação incidente (solenidades). Ademais, a diversidade de sexos dos
nubentes, a união para comunhão de vida e a formação da família, bem como as
solenidades na celebração, conferem ao casamento contornos próprios, em vista
dos fins por seu intermédio alcançáveis. É, pois, a soma desses fatores que outorga
organicidade ao casamento como negócio jurídico especial e de fins que interessam
ao Estado, à sociedade, às pessoas envolvidas e respectivos familiares (BITTAR,
2006, p. 59-60).
Além das peculiaridades do contrato de casamento, pode-se destacar: o
aspecto monogâmico e a exclusividade da união; a liberdade de escolha dos
15
nubentes e de declaração formal, livre e consciente; a solenidade e publicidade da
celebração; e a plenitude de comunhão de vida entre os cônjuges, fundada no
respeito recíproco e voltada para a consecução do entrelaçamento pleno do casal e
da família, em torno dos liames espirituais e materiais que os envolvem (BITTAR,
2006, p. 60-61).
É fato que os fins do casamento, na doutrina, por vezes diferenciam-se de
seus efeitos. Conforme Bittar (2006, p. 61), os fins do casamento são as metas
visadas
nesse
instituto
jurídico,
como:
satisfação
de
vocação
natural,
aperfeiçoamento pessoa e social, realização da plenitude física e espiritual e outros
inseridos em seu contexto. O autor define como fins do matrimônio:
[...] a busca de formação de família; de geração e de educação da prole; de
comunicação espiritual e econômica entre pessoas de sexos diferentes; e
de realização pessoal no plano sexual. Já efeitos do casamento são as
conseqüências jurídicas que decorrem de sua realização, em que
pontificam: a constituição de família; a instituição do estado matrimonial; a
formação da sociedade conjugal; a possibilidade de geração de prole; a
assistência recíproca imaterial e material; a comunicação do nome/ a
comunicação patrimonial, nos termos da lei; a exclusividade nas relações
sexuais; a criação de vínculos de parentesco entre os familiares do casal; e
a fixação de deveres e de direitos recíprocos entre os cônjuges e parentes
(BITTAR, 2006, p. 61).
No direito matrimonial, como é sabido, os efeitos do casamento são regulados
através de meticuloso regramento das relações pessoais e patrimoniais que
decorrem dos envolvimentos no lar, à luz do limite máximo da proteção à família.
1.3 Aspectos Históricos e Evolução do Casamento
Conforme os estudos de Cavalcanti (2004, p. 27), a literatura sobre o tema
casamento demonstra que, provavelmente, antes do casamento romano, outras
formas de constituição de família estiveram presentes na Antiguidade.
Isto se comprova, por exemplo, com documentos históricos encontrados na
Babilônia, em que os contratos de casamento eram firmados pela entrega de uma
soma em dinheiro por parte do futuro marido ou por seus pais aos pais da futura
esposa, mediante a redação de um documento escrito e assinado pelas partes, na
presença de testemunhas. Antes mesmo de ocorrer a coabitação, tal contrato
definia, de antemão, a posição de esposa da mulher. No Egito, estabelecia-se o
casamento monogâmico por meio de um contrato escrito e posteriormente por uma
16
celebração religiosa. Para os hititas, o casamento poderia ocorrer por meio de rapto
ou pela compra da esposa, de modo similar ao que se operava na Babilônia. Já
entre os hebreus, antes de se estabelecer a monogamia, a poligamia era aceira e os
chefes de família poderiam tomar várias esposas legítimas, e também concubinas,
sendo que estas ficariam em posição inferior em relação àquelas; o casamento entre
eles era tipicamente religioso e precedido pela oferta de presentes à família da
noiva, com o fito de assegurar sua realização. Os gregos possuíam uma família com
característica patriarcal e monogâmica, mas o concubinato era socialmente aceito, e
o casamento era celebrado de forma religiosa com oferendas e sacrifícios aos
deuses, quando era selada a união dos noivos, promovidos por seus pais
(AZEVEDO, 2002, p. 29-31).
Na Roma clássica, não existia a regulamentação do casamento como ato
jurídico, propriamente dito, mas havia a necessidade da realização de cerimônias
religiosas, indispensáveis para seu reconhecimento social, e dessa forma,
mostrando-se como um fato social, era elevado ao reconhecimento jurídico, por
meio de sua comprovação. Cavalcanti (2004, p. 28-30) explica que o casamento
poderia ser realizado in manus (a mulher sai do poder de seu pater famílias e passa
para o do pater famílias do marido) e sine manus (a mulher não sai da manus de seu
pater famílias de origem, continuando a pertencer ao lar paterno). Nessa fase, era
mais comum o casamento in manus, que poderia ser realizado, principalmente, de
três formas diferentes:
1) Confarreatio – era o casamento solene e religioso aplicável aos patrícios, e
consistia na oferenda ao deus Júpiter, pelos noivos, de um pão (panis farreus)
fabricado com espelta (trigo), posteriormente repartido entre o casal, que enquanto
comia o pão lia e recitava um texto solene na presença de dez testemunhas e de um
sacerdote.
2) Coemptio – consistia no casamento privativo dos plebeus, que se
concretizava numa venda simbólica, em que a mulher se oferecia ao pretenso
marido por meio de uma cerimônia semelhante, quanto à sua forma, à mancipatio
(forma solene de transferência de propriedade), feita pela própria mulher, na
presença de cinco testemunhas, com a simulação da compra pelo marido.
3) Usus – era a aquisição do manus que se configurava após a coabitação
contínua do homem e da mulher, pelo período mínimo de um ano; em outros termos,
era a aquisição pela posse, aplicando-se as regras do usucapião, depois de
17
cumprido o lapso de tempo estabelecido em um ano consecutivo. Assim, provandose que a mulher não se ausentou da casa do marido por mais de três noites
consecutivas sem a sua autorização, restava caracterizada a celebração do
casamento.
Vale dizer, que todas essas formas de casamento supra mencionadas se
realizavam sem a necessidade de solenidades rigorosas para sua celebração, haja
vista que o mais importante era o consentimento dos nubentes em realizar o
casamento e continuar casados. Essa vontade se traduzia na affectio maritalis, na
afeição conjugal, no tratamento e na contínua intenção de permanecer como marido
e mulher, cabendo aos próprios cônjuges avaliar sua existência ou não. Também se
fazia necessária, além da afeição do casal, a more uxório (coabitação, morada
conjugal). Desse modo, era preciso haver honor matrimonii que, como expressão da
própria affectio maritalis, caracterizava-se por diversos fatores exteriores como o
reconhecimento social de um relacionamento matrimonial (CAVALCANTI, 2004, p.
30).
Ainda no Império Romano, considerando as modificações sociais e
costumeiras da época, surgiu o casamento livre, ou justae nuptiae, o que fez com
que o casamento romano deixasse de observar as regras da manus, passando a
prestigiar as regras do jus civile. Tornou-se, então, necessário averiguar, de forma
solene, a capacidade matrimonial e o consentimento dos contraentes, além da
inexistência de impedimento matrimonial (CAVALCANTI, 2004, p. 30).
Com a ascensão do cristianismo, já no final do Império Romano, a Igreja
católica adquiriu amplos poderes para disciplinar o casamento, passando então a
estabelecer regras do casamento canônico, dando-lhe caráter sacramental e
indissolúvel. Valendo-se da lição de Diogo Leite de Campos (“Lições de direito da
família e das sucessões, 1991, p. 69), Cavalcanti (2004, p. 31) esclarece que a
construção jurídica do casamento foi inicialmente obtida nos séculos XII e XIII com a
exclusividade da Igreja da jurisdição em matéria matrimonial e a conseqüente
criação de um corpo de normas de direito canônico. Contudo, a evolução do
casamento canônico encontrou definitiva formulação no Concílio de Trento.
Após diversos fatores de ordem política, social e religiosa, o domínio demais
de seiscentos anos da Igreja quanto ao casamento teve o seu declínio, tendo sua
força mitigada sobre a constituição da família matrimonializada (CAVALCANTI,
2004, p. 33).
18
O fato é que o Estado se responsabilizou pela regulamentação sobre a
constituição da família, dispondo parâmetros e limites da autonomia da vontade das
partes.
19
2 DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
2.1 Decomposição e Ruptura do Liame Conjugal
Como é sabido, o matrimônio dá ensejo a um conjunto de deveres que se
renovam diuturnamente, que demandam ações, abstenções e tolerâncias, pessoais
e reciprocamente exigíveis, a serem observadas como condição salutar da
manutenção do núcleo familiar. No entanto, paira uma convicção generalizada de
que a família passa por uma grave e profunda crise.
Conforme Caio Mário (1979, p. 9), esta crise é mais aparente que geral, visto
que “o que se observa é a mutação dos conceitos básicos, estruturando o organismo
familiar à moda do tempo, que forçosamente há de diferir da conceptualística das
idades passadas”.
Contudo, na concepção de Cahali (2002, p. 19), é justamente nesta notória
mutação dos conceitos básicos, isto é, nestes novos critérios a que se submetem as
relações do grupo numa sociedade, especialmente na atualidade sob a pressão
apologística da relação concubinária reconhecida como nova entidade familiar, que
reside, para o autor, a crise da família; assevera também:
[...] na exaltação de pretensos valores novos e contingentes, e que se
assinala pelo enfraquecimento gradativo da disciplina familiar, pela
desconsideração paulatina do significado do vínculo matrimonial, pelo
relaxamento dos costumes, pelas liberdades e concessões de toda ordem
como justificativa do descarte de preconceitos tradicionais, criando com isto
um quadro favorável ao aumento progressivo das separações entre os
cônjuges.” (Ibidem).
O fato é que, com o passar dos tempos e a evolução da sociedade, o conceito
acerca da família, e por extensão, do casamento, sempre muda, sendo importante,
ao considerar o assunto, analisar o contexto da realidade, naquele dado tempo. Em
outros termos, a constante mudança de paradigmas e de valores, para que possam
ser, de fato, compreendidos em sua totalidade, há que se analisar os aspectos e
eventos que marcaram o momento histórico a ser analisado, assim como o sistema
de leis, a cultura, o pensamento, os interesses e os costumes sociais que vigiam
naquela mesma época.
20
Considerando os fatos mais marcantes que influenciaram no modo de vida
atual, principalmente no que se refere aos relacionamentos entre casais, que não
são mais duradouros como antes, vale citar a luta encampada pelas mulheres,
principalmente a partir da década de 1960, visando derrubar tabus e buscar um
espaço em suas vidas, além dos cuidados com o lar.
O sexo, o casamento e a reprodução se desvincularam, tornando possível e
aceitável uma coisa sem a outra, de modo que crescem os relacionamentos sem a
oficialidade que antes era imposto, pelo casamento. Este último deixou de ser um
“sonho” perseguido pelas mulheres, até por imposição da sociedade de determinada
época, e tornou-se simplesmente uma opção; assim como ter ou não filhos. As
mulheres que desejam ter filhos e não possuem um relacionamento, pode-se valer
da engenharia genética; há possibilidade de mulheres e homens solteiros adotarem
uma criança. Com todas essas novidades, a família deixou de lado os elementos
que a caracterizaram e passou a ser concebida de forma mais ampla.
Maria Berenice Dias (2004) assinala:
A emancipação feminina e suas reivindicações de participação no social são
também responsáveis por conflitos e desarranjos novos, imperceptíveis nas
antigas famílias. Mesmo com dificuldades e interrogações, instalaram-se
importantes alterações nos papéis de gênero. No que diz respeito
diretamente à mulher, transparecem pelas expressões atualizadas e
liberadas da sexualidade, pelo desempenho na maternidade e pelas
recentes relações sócio-laborais, diretamente associadas ao plano público.
A partir disso, revolucionam-se as relações intergenéricas, abalando a
dissociação masculino-público e feminino-privado, que passa a alternar-se,
ou inverter, repercutindo decisivamente sobre a nova família.
O evidente declínio do modelo patriarcal rígido, que conferia poder e
autoridade absoluta ao chefe de família, e a evolução da mulher, tem gerado ainda
inúmeros conflitos, a exemplo da forte e persistente resistência a mudanças no
sistema de hierarquia entre os gêneros, por quase sempre serem concebidas como
ameaçadoras e responsáveis pela desestruturação familiar e social. O sentimento de
opressão por parte de muitos homens, tem dado ensejo à intolerância, ao
preconceito, à injustiça, e à temível e freqüente violência doméstica (Ibidem).
A atuação incisiva da mulher na sociedade e no mercado de trabalho
acarretou, como era de se esperar, profundas mudanças sociais, econômicas,
culturais e afetivas. Esse processo desencadeado pela revolução do sexo feminino
provocou mudanças positivas e também negativas. E ainda hoje se vive nessa fase
de transição, de adequação, onde é comum as mulheres tomarem a frente das
21
coisas, da casa, da família, das contas etc. Com isso, a relação entre homem e
mulher e a entidade familiar foram bastante afetadas, e não sem razão, os homens
sentiram uma invasão no papel que antes cabiam a eles, e somente a eles
desempenhar. E por mais que sejam positivas as vitórias alcançadas pelas
mulheres, principalmente pelo direito de ter seu espaço respeitado, de poder
trabalhar, estudar e ter sua independência financeira e realização profissional, sua
figura, cada vez mais ausente em casa, tem feito falta no núcleo familiar.
Possivelmente, este seja um dos fortes motivos que têm dado cabo a muitas uniões.
2.2 Efeitos e Modalidades da Separação Judicial
A Lei do Divórcio, em consonância com o instituto do desquite, constante no
Código Civil revogado, nesta parte, manteve a separação judicial como expediente
voluntário para por fim à sociedade conjugal. Assim dispõe o art. 3º da Lei 6.515/77:
“a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao
regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido”.
Segundo Cahali (2002, p. 79), o legislador buscou tornar mais explícitos,
portanto, quais os efeitos derivados da separação judicial, haja vista vez que o art.
322 do Código Civil dispunha apenas que “a sentença do desquite autoriza a
separação dos cônjuges, e põe termo ao regime matrimonial dos bens, como se o
casamento fosse dissolvido”. Note-se que a separação judicial não dissolve o
vínculo matrimonial, mas lhe representa séria ameaça, podendo abrir caminho à sua
dissolução.
No sistema da Emenda Constitucional 9/77 e da Lei de Divórcio, a separação
judicial representava o prelúdio necessário do divórcio, em que se degenera pela
vontade dos cônjuges (art. 25 da Lei 6.515/77). Era assim, porque se adotara como
regra o “divórcio conversão”, reservando-se ao “divórcio direto” o caráter excepcional
ou extraordinário apenas para aqueles que se encontrassem separados de fato
havia mais de cinco anos, iniciada esta separação anteriormente a 28 de junho de
1977 (Ibidem).
Com a Constituição de 1988 e a Lei 7.841/89, estabeleceu-se o sistema
alternativo a escolha dos interessados: separação judicial dos cônjuges para sua
22
conversão após um ano, ou divórcio direto após dois anos de separação de fato,
iniciada a qualquer tempo (CAHALI, 2002, p. 79-80).
Acerca desta relevante novidade constituinte, o autor assevera:
Com estas inovações liberalizantes a que se propôs o novo legislador, e
cujas repercussões revelam-se mais profundas do que à primeira vista
poderiam parecer, o instituto da separação judicial (desquite) perdeu muito
de seu significado, esvaindo-se mesmo na sua utilidade prática, diante do
pressuposto natural da intuitiva opção pelo divórcio direto por aqueles que
já se encontram separados de fato há mais de dois anos (Ibid, p. 80).
Ocorre que, ainda que o fator tempo deponha em desfavor da separação
judicial e sua conversão, certo é que, em face do novo sistema legal, a separação
judicial oferece uma vantagem crucial, qual seja a possibilidade de se discutir a
causa da separação, o que possibilita daí extraírem-se certas conseqüências
jurídicas a benefício do cônjuge inocente (que não lhe deu causa). Já no divórcio
direto, exaurindo-se a literalidade da lei (nova redação do art. 40 da Lei 6.515/77,
determinada pelo art. 2º da Lei 7.841/89) com a exigência da comprovação do
transcurso de dois anos de separação de fato, vedada a perquirição da respectiva
causa, outras seriam as conseqüências jurídicas, a serem trabalhadas agora pela
jurisprudência pretoriana (Ibidem).
Conforme Cahali (2002, p. 80), as modalidades de separação judicial
remanescem afluentes do Código revogado:
1) separação judicial consensual ou por mútuo consentimento (art. 4º da Lei
do Divórcio);
2) separação judicial litigiosa, pedida por um cônjuge contra o outro (art. 5º e
parágrafos da Lei do Divórcio).
Vale destacar, que a lei não faz menção expressa, entre as causas
terminativas da sociedade conjugal, a simples separação de fato, mesmo que
livremente convencionada entre os cônjuges.
2.3 Conceituação e Modalidades do Divórcio
Assim como a separação judicial, também o divórcio é causa terminativa da
sociedade conjugal, valendo destacar que este último possui efeito mais amplo,
posto que dissolvendo o vínculo matrimonial, abre possibilidade aos divorciados de
23
contrair novas núpcias. É certo que ambos os institutos se afinam e se
complementam em relação ao fato de representar a separação judicial o prelúdio
necessário do divórcio, que posteriormente se converte por vontade de qualquer dos
cônjuges (CAHALI, 2002, p. 991).
Para Bittar (2006, p. 162), o divórcio decorre da definitiva cessação da vida
conjugal, e consiste na “ruptura do casamento decretada judicialmente, sempre que
a persistência do vínculo matrimonial não interesse mais aos consortes”. Com efeito,
apenas o divórcio e a morte dão os fatores que podem dar causa à dissolução de
casamento validamente contraído.
Ressalte-se que, como a nulidade absoluta ou relativa do casamento, o
divórcio vai além de dissolver a sociedade conjugal, visto que, ao se desfazer o
vínculo, irá permitir um novo matrimônio. Ademais, o divórcio, a nulidade ou
anulação do casamento apenas pode se declarar por sentença, por meio do
chamado “processo necessário”, e sempre no pressuposto de uma causa legal
expressa. Apesar dos efeitos que se assemelham, a sentença anulatória tem
eficácia ex tunc à data da celebração, sendo sua causa jurídica fatos, de regra,
anteriores ao casamento ou concomitantes à sua celebração; efeitos pretéritos e
futuros do casamento viciado se ressalvam em função da boa-fé unilateral ou
recíproca dos cônjuges, configurando ou não casamento putativo. Já o divórcio,
dissolve apenas o casamento válido, nos termos do parágrafo único, art. 2º, da Lei
do Divórcio, enquanto que a sentença que o decreta tem eficácia ex nunc, só para o
futuro. A causa jurídica deve ser superveniente à celebração, restando resguardados
os efeitos produzidos na constância da sociedade conjugal. Com isso, a simples
separação de fato, ainda que prolongada, induzindo a presunção da morte do
cônjuge ausente ou desaparecido, não produz o término da sociedade conjugal e
tampouco a dissolução do vínculo matrimonial; entretanto, qualificada por certas
circunstâncias estabelecidas por lei, pode constituir causa jurídica da separação
judicial ou do divórcio (art. 5º, § 1º, e art. 40, da Lei do Divórcio) (CAHALI, 2002, p.
991-992).
No Brasil, a disciplina do divórcio resultou de uma solução de compromisso
sob o aspecto político-legislativo, em que a resistência dos radicais antidivorcistas
apenas foi superada por meio de uma restrita possibilidade de dissolução do vínculo.
Ocorre que tal instituto veio romper uma tradição canonística de quase quatro
24
séculos, e do modo como foi realizada, mostrou-se claudicante do ponto de vista
técnico, gerando situações pontuadas pela ambigüidade (CAHALI, 2002, p. 992).
Em sua codificação bastante influenciada pela Igreja católica, a opção
utilizada para a ruptura do consortium omnis vitae era o simples desquite, ou
separação quoad thorum e quoad habitationem (CC de 1916, arts. 315 a 324,
revogados pela Lei n. 6.515, de 26.12.1977, art. 54, que o introduziu no Brasil, com
fulcro na Emenda Constitucional n. 9, de 28.06.1977, e que modificou o texto da
Constituição até então vigente, art. 175, § 1º). Tendo como norte o princípio da
indissolubilidade do matrimônio como essencial no plano constitucional (art. 114, da
Carta de 1934), somente com a reforma operada em 1977 possibilitou-se a inserção
do divórcio no sistema jurídico pátrio (BITTAR, 2006, p. 163).
Reconhecido o casamento civil na Constituição de 1891, em seu art. 72, § 4º,
sob o jugo da orientação da secularização (separação entre casamento religioso e
casamento civil), permitiu-se a separação, sob o nome de desquite, como causa de
terminação da sociedade conjugal, sem, com isso, ocasionar a ruptura do vínculo,
visto que prosperava a diretriz da indissolubilidade do matrimônio (BITTAR, 2006, p.
163).
A Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, além de suprimir o
princípio da indissolubilidade do vínculo constante no art. 175 da Carta de 1969,
também estabeleceu os parâmetros da dissolução admissível; além disso, tratou de
possibilitar uma forma excepcional de divórcio, marcada pela temporalidade, com
propósitos imediatistas. Ao se verificar que, com o passar de dez anos da instituição
do divórcio no Brasil, não se revelou, ao contrário do que temiam alguns, fator novo
para a maior desagregação da família, visto que a ele a sociedade se acomodara, a
Constituição de 1988 veio ampliar a possibilidade da dissolução do vínculo
matrimonial, embora estatuísse limites de sua admissibilidade. Já a Lei 7.841, de 17
de outubro de 1989, limitou-se a adaptar a Lei do Divórcio ao teor da Constituição
vigente, sendo considerada incompleta por não adequar efetivamente o novo
sistema brasileiro de divórcio à sistemática legal, e por não ter buscado suprir as
deficiências que caracterizavam a Lei 6.515/77 (CAHALI, 2002, p. 992-993)
Cahali (2002, p. 993) explica que são duas as modalidades de divórcio. A
priori, há o “divórcio-conversão”, que constitui figura típica presente na sistemática
originária da Lei do Divórcio e que se qualificava como procedimento ordinário, em
que os cônjuges separados judicialmente há mais de um ano (antes três anos)
25
poderão requerer a conversão da separação em divórcio. Nesta situação, a
dissolução do casamento é deferida sob o argumento de que a instituição
matrimonial está irreversivelmente desfeita ou totalmente falida ante o pressuposto
de não se terem reconciliado neste período os cônjuges separados judicialmente, de
modo que se abre a possibilidade de constituir o separado uma nova família legítima
pelo casamento.
Há, também, o “divórcio-remédio” ou “divórcio-falência”, em que, para ser
concedido, não se consideram as causas determinantes da separação judicial, de
modo que na sentença não constará a causa que a determinou, nos termos do art.
25 da Lei do Divórcio. Havia, também, a “ação direta de divórcio” ou “divórcio direto”,
com características até então excepcionais, tendo por base a separação de fato
havida a mais de cinco anos, mas de início anterior a 28 de junho de 1977.
Conforme a Emenda Constitucional n. 9/77, esse tipo de divórcio deveria se
enquadrar na categoria de divórcio-remédio, a prescindir da indagação da culpa de
qualquer dos cônjuges pelo dilargado da separação de fato. Entretanto, a Lei
6.515/77 inovou a esse tocante, ao permitir o divórcio direto com dispensa da
perquirição da culpa (art. 40, § 1º, com remissão aos arts. 4º, e 5º, §§ 1º e 2º), e
portanto com característica de divórcio-remédio; mas permitindo também o divórcio
direto fundado na culpa de qualquer dos cônjuges (remissão ao caput do art. 5º), e
portanto como sanção. Nesta esteira, mesmo que temporariamente (casais
separados antes de 28 de junho de 1977), os cônjuges que preenchessem os
requisitos do art. 40, § 1º, poderiam desfrutar da faculdade de promover a separação
judicial, para após três anos vê-la convertida em divórcio; ou de promover
diretamente o divórcio (CAHALI, 2002, p. 993).
Note-se que, com o advento da Constituição de 1988, o divórcio-remédio na
separação de fato dos cônjuges perdeu o caráter de excepcionalidade, passando a
ser ordinariamente possível desde que comprovada a separação de fato por mais de
dois anos, eliminada a restrição temporal para o início da separação. E pela Lei n.
7.841/89, pela nova redação conferida ao art. 40, § 1º, o legislador optou pelo
exclusivo caráter de divórcio-remédio quando possibilitado pela simples separação
de fato por mais de dois anos, dispensado-se qualquer discussão a respeito da
causa eventualmente culposa dessa separação.
Com o advento da recente Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, simplificouse o sistema de inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, mas as
26
novas regras, não é demais ressaltar, valem apenas quando não há partes
incapazes, inclusive filhos menores de 18 anos ou interditados.
2.4 Conversão da Separação Judicial em Divórcio
Prevalece entendimento no sentido de que a conversão da separação judicial
em divórcio é admitida na generalidade das legislações, a exemplo da França,
Alemanha, Holanda, Uruguai, do Estado de Nova York, e mais recentemente, da
Argentina (CAHALI, 2002, p. 997).
Convém assinalar que, ao tornar executável o preceito do art. 175, § 1º da
Constituição de 1969 (com nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 9/77),
o art. 25 da Lei do Divórcio estabeleceu que “a conversão em divórcio da separação
judicial dos cônjuges, existente há mais de três anos, contada da data da decisão ou
da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º), será decretada por
sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou”.
Como é sabido, a Constituição de 1988 dispôs, em seu art. 226, § 6º, que “o
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por
mais de um ano nos casos expressos em lei”, de modo que o legislador da Lei
7.841/89 deixou de adaptar o art. 25 da Lei do Divórcio ao texto constitucional. Com
isso, insta observar que subsiste em todos os seus termos o dispositivo do referido
art. 25, sendo derrogado apenas no que concerne ao prazo da conversão, reduzido
de três para um ano (CAHALI, 2002, p. 997).
Não se pode olvidar que, se já houver lapso igual ou superior a dois anos de
separação de fato, independente da sentença de separação judicial, os interessados
podem ingressar com o divórcio direto. Outro ponto a se considerar, é que não há
prazo para essa ação de conversão, que é, portanto, imprescritível. Na verdade, a
faculdade para requerer a dissolução do vínculo matrimonial, seja por separação ou
por divórcio, insere-se no rol dos direitos facultativos ou potestativos, cuja
possibilidade de promover a ação persiste enquanto for mantida determinada
situação jurídico. Assim, podem os cônjuges manter-se separados judicialmente por
tempo indeterminado, podendo a qualquer tempo requerer a conversão. Ressaltese, assim, que em nosso sistema não ocorre o divórcio pelo simples decurso de
prazo, havendo necessidade de sentença que o decrete (VENOSA, 2003, p. 249).
27
Conforme leciona Bittar (2006, p. 169), o divórcio é normalmente alcançado
por conversão de separação anterior, decretada há mais de um ano, contado da
medida cautelar ou de separação judicial, podendo ser requerido por qualquer uma
das partes (CC, art. 1580), cujo pedido pode ser apensado aos autos da separação.
Quando consensual, o processamento do divórcio indireto obedece à seguinte
seqüência: apresentada a inicial de separação, constantes os dados necessários e
as assinaturas dos interessados, que devem ser casados há mais de um ano e
preordenar as condições respectivas, cabe ao juiz ouvi-los e, preenchidos os
requisitos, homologar o pedido (CC, art. 1.574). A sentença deve ser averbada no
registro civil e, havendo bens móveis, na circunscrição em que se encontram
registrados(CPC, art. 1.124). Transcorrido o prazo ânuo, ambos ou um dos
interessados (ou seus substitutos legais citados), podem pedir a conversão da
separação em divórcio (CC, art. 1.580), sendo vedado constar na sentença
referência à causa que a determinou (CC, art. 1.580, § 1º) (BITTAR, 2006, p. 169).
Em relação ao processamento do divórcio indireto litigioso, após o
oferecimento da inicial de separação, fundada em uma das condições descritas em
lei, ouvem-se as partes em tentativa de conciliação e, não se mostrando possível,
deve-se citar o réu para a sua resposta, prosseguindo-se o feito em consonância
com o rito ordinário. Deve-se tentar novamente a conciliação, na audiência de
instrução, e se não efetivada, compete ao juiz sentenciar, decidindo a consonância
com a prova colhida nos autos (CPC, art. 274 e seguintes). Após obtida a
separação, aguarda-se o prazo para se requerer a conversão (CC. Art. 1.580)
(BITTAR, 2006, p. 169).
O divórcio direto, por seu turno, é obtido mediante consenso ou sob litígio,
procedendo-se, em qualquer uma dessas hipóteses, nos termos enunciados,
variando apenas a respectiva motivação. Com efeito, tem-se como causa a simples
separação de fato, comprovada em juízo, por mais de dois anos (CF, art. 226, § 6º;
CC, art. 1.580, § 2º) (BITTAR, 2006, p. 169-170).
Pela Lei n. 11.441/2007, separações e divórcios podem ser realizados por via
administrativa, isto é, pelo cartório, sem passar pela homologação judicial que, por
vezes, pode se tornar excessivamente lenta. Para tanto, é preciso respeitar os
seguintes pressupostos: 1) o casal não pode ter filhos menores de 18 anos ou
incapazes (que necessitem de tutela ainda que tenham alcançado a maioridade); 2)
a escritura pública deve ser lavrada por tabelião de notas expressando a livre
28
decisão do casal acerca do valor e do modo de pagamento dos alimentos que um
dos cônjuges pagará ao outro, ou, se for o caso, a dispensa deste pagamento; 3)
deve constar a descrição e a partilha dos bens adquiridos durante o casamento; 4)
especificar se o cônjuge que tiver adotado o sobrenome do outro irá mantê-lo ou
não; 5) prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio direto (MELLO e
ROMÃO, 2007).
Para o divórcio pela via administrativa, há que se adotar o seguinte
procedimento: num primeiro momento, o casal deve marcar uma seção de mediação
no escritório, onde poderão, orientados pelo advogado do escritório, discutir e
definir as situações relativas aos nomes, pensão e partilha de bens. Definidas tais
questões, o advogado elabora documento contendo a manifestação da vontade das
partes para ser levado ao cartório. No cartório é definida a data da homologação;
presentes as partes e o advogado é realizada, no próprio local, o divórcio nos termos
anteriormente consignados (MELLO e ROMÃO, 2007).
Por certo, a Lei 11.441/07 trouxe algumas mudanças significativas no sistema
de divórcio. Estima-se que só no Estado de São Paulo, os novos procedimentos irão
reduzir mais de vinte mil processos anualmente.
29
3 CARACTERÍSTICAS DA LEI BRASILEIRA DE DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO
3.1 A Inserção do Divórcio e Separação Judicial no Sistema Jurídico Pátrio
O Brasil rompeu com uma tradição de vários séculos e ingressou no rol dos
países divorcistas, com a Emenda Constitucional 9, de 1977, admitindo a
dissolubilidade do vínculo matrimonial. Em fase anterior, o sistema jurídico pátrio
apenas admitia o chamado divórcio a thoro et mensa, o divórcio do Direito Canônico
(Decreto 181, de 1890 – Lei do Matrimônio Civil), que recebia a nomenclatura de
desquite na sistemática do Código Civil de 1916, correspondendo à separação
pessoal ou de corpos, do direito alienígena, ou à separação judicial do nosso novo
Direito de Família. Ambos os institutos têm de comum o fato de porem termo à
sociedade conjugal (art. 2º, incs. III e IV, da Lei 6.515/77, repetido no art. 1.571 do
novo CC), e dissolverem a comunhão universal de bens (CC, art. 267, inc. III e IV,
na redação da Lei 6.515/77) (CAHALI, 2002, p. 52).
Como bem assinala Venosa (2003, p. 207), que o divórcio é um dos institutos
jurídicos mais debatidos, levantando tormentosas questões em todas as legislações
em que foi admitido, haja vista tratar-se não apenas de uma questão jurídico-social,
mas de um problema global que toca profundamente a religião e a política. Daí
porque as diversas legislações atuais que tratam da matéria, o admitem com maior
ou menor amplitude.
Antes do surgimento da Lei n. 11.441/2007, divórcio e separação deveriam
resultar de uma sentença, por causas determinadas na lei, e portanto, exigia-se o
“processo necessário”, visto que a desconstituição do vínculo matrimonial ou a
dissolução da sociedade conjugal apenas poderia ser obtida por meio da
intervenção do órgão judiciário (CAHALI, 2002, p. 52).
Deve-se ressaltar, contudo, a clara distinção existente entre os dois institutos.
O divórcio, como ruptura de um casamento válido em vida dos cônjuges, põe termo
ao matrimônio e aos efeitos civis do casamento religioso (art. 24 da Lei 6.515/77),
possibilitando àqueles a convolação de novas núpcias. Já a separação judicial
refere-se apenas ao estado de dois cônjuges que são dispensados pela justiça dos
deveres de coabitação e fidelidade recíproca (art. 3º da Lei 6.515/77). Portanto,
30
difere do divórcio, pois apenas relaxa os liames do matrimônio, liberando os
cônjuges de certos deveres que dele resultam; mas como não provocam o
rompimento do vínculo conjugal, não lhes possibilita um novo casamento (CAHALI,
2002, p. 52-53).
Independentemente da causa da separação judicial, e o modo como esta se
faça, importa lembrar que aos cônjuges é permitido restabelecer a todo tempo a
sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, desde que o façam
mediante requerimento nos autos da ação de separação, conforme dispõe o art. 45
da Lei 6.515/77; entretanto, “se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a
união conjugal, só poderão faze-lo mediante novo casamento” (Art. 33, caput, da Lei
6.515/77); portanto, mesmo que em condições diversas do anterior casamento
dissolvido. Mas o Código Civil de 2002 elimina essa distinção, ao possibilitar a
reconciliação dos cônjuges separados, sem a ressalva (art. 1.577) (Ibid, p. 53).
Em qualquer situação, não é demais lembrar que a separação ou divórcio
deve traduzir essencialmente um remédio ou solução para o casal e a família, e não
propriamente uma sanção para o conflito conjugal (VENOSA, 2003, p. 207).
O que se busca, com tal remédio, é evitar maiores danos não apenas à
pessoa dos cônjuges, mas principalmente no interesse dos filhos menores.
3.2 Peculiaridades do Sistema Brasileiro e Suas Mutações Posteriores
Até a inserção do divórcio em nossa legislação, a separação ou desquite era
a única modalidade jurídica possível de rompimento da sociedade conjugal, contudo,
os desquitados eram impedidos de contraírem novo matrimônio. Nessa época,
muitas eram as situações de cônjuges que se divorciavam no exterior, buscando
uma justificativa social para uma nova união; mas como esse ato não tinha qualquer
repercussão jurídica em nosso país, tal união possuía o cunho de concubinato
(VENOSA, 2003, p. 211).
Com a promulgação da Constituição de 1988, o sistema do direito brasileiro
de divórcio sofreu uma radical e profunda transformação, ao estabelecer em seu art.
226, § 6º, que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia
separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separação de fato por mais de dois anos” (CAHALI, 2002, p. 54).
31
Venosa (2003, p. 211) observa que, ao contrário da maioria das legislações,
que relega o tema para a legislação ordinária, o divórcio no sistema jurídico
brasileiro tem suas linhas mestras disciplinadas no plano constitucional.
A peculiar manutenção do instituto do “desquite” (leia-se “separação judicial”),
em conjunto com a adoção do divórcio, conforme analisa Cahali (2002, p. 53),
consubstancia a homenagem do legislador pátrio, “às mais caras tradições morais e
religiosas de nosso povo, conscientizado aquele de que não se rompe impunemente
com um passado respeitável de muitos séculos”.
O deputado divorcista Rubem Dourado, na Justificação de seu Projeto de Lei
3.904/77, assinalou que:
“A Emenda Constitucional, nos limites em que foi concebida e aprovada,
mantém o desquite. Não se pode negar que não foi sem sérias resistências
que o divórcio vingou entre nós. Há, ainda, respeitável parcela da população
a favor do desquite. Casais que, até por motivos religiosos, preferirão o
desquite ao divórcio. E a lei os amparará” (apud CAHALI, 2002, p. 53).
Além do Brasil, também conhecem essa dupla forma de extinção da
sociedade conjugal, uma de caráter definitivo e irreversível que rompe o vínculo
matrimonial (divórcio); e outra de caráter temporário (separação de pessoas e bens),
que tende a extinguir-se ou por uma eventual reconciliação dos cônjuges, ou por sua
posterior conversão em divórcio, os sistema jurídicos da Argentina, da Alemanha
Ocidental, da Bélgica, do Estado de Nova Iorque, da França, da Guatemala, da
Holanda, da Inglaterra (direito anterior), da Itália, de Portugal, do Uruguai (CAHALI,
2002, p. 53).
No entanto, o ordenamento brasileiro integra os dois institutos, de modo que
nosso direito lhes impõe certo tratamento peculiar quanto às respectivas
possibilidades. É que, em princípio, os cônjuges não desfrutam de um direito de
opção entre a simples separação judicial e o divórcio desde logo; ainda que, com a
Constituição de 1988 e a Lei 7.841/89, este enunciado já não desfrute mais da
mesma validade. Para diferenciar o sistema brasileiro do alienígena, aponte-se que,
neste último, as duas formas de dissolução da sociedade são apresentadas com
caráter de alternância ou de sucessividade, enquanto que no sistema originário da
Emenda Constitucional 9/77 e da Lei 6.515/77, a regra era a sucessividade das
pretensões, sem o caráter de pretensões alternativas. Conforme leciona Cahali
(2002, p. 53-54), a teor da Emenda Constitucional 9/77, “o casamento somente
32
poderá ser dissolvido [...] desde que haja prévia separação judicial por mais de três
anos”. Desse modo, e conforme a regra, não ocorreria ação direta de dissolução do
vínculo matrimonial, colocada a separação judicial como o prelúdio necessário do
divórcio; este encontra naquela a sua condição sine qua, aliada ao decurso do
tempo; a fórmula para a obtenção do resultado é apresentada no art. 25 da Lei
6.515/77. Eis porque tinha caráter excepcional a possibilidade de ação direta de
divórcio, conforme dispõe o art. 2º da citada Emenda Constitucional 9: “No caso de
separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977, e desde que
completados cinco anos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual se deverão
provar o decurso do tempo da separação e a sua causa” (art. 40 da Lei 6.515/77, na
redação anterior à Lei 7.841/89).
Analisando a nova ordem constitucional, Cahali (2002, p. 54) aponta algumas
inferências:
1º) O divórcio conversão deixou de ser regra, não mais se qualificando o
divórcio direto como excepcional ou extraordinário.
2º) Preenchidos os requisitos apenas da separação judicial, os cônjuges se
legitimam para a respectiva ação; sendo aos mesmos facultado converter,
posteriormente, após o decurso do prazo ânuo, a separação judicial em divórcio.
3º) A pretensão alternativa, ao nível da ação ou da reconvenção, é permitida
quando presentes os pressupostos “expressos em lei” para a separação judicial, e
também presente o requisito único para o divórcio direto (“separação de fato por
mais de 2 anos”). Tal inovação legal fez com que a separação judicial perdesse a
relevância que outrora a destacou, visto que deixou de representar o prelúdio
necessário para a sua conversão em divórcio. Assim, revela-se natural a opção pelo
divórcio direto para os cônjuges desavindos, inclusive sob o aspecto econômico, na
medida em que lhes resolve, definitivamente, a sociedade conjugal já desfeita de
fato.
4º) Como “no caso de separação de fato, e desde que completados 2 anos
consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser
comprovado decurso do tempo da separação” (art. 40 da Lei 6.515/77, na redação
dada pelo art. 2º da Lei 7.841/88), os cônjuges estão legitimados para propor a ação
de separação judicial sem causa culposa (art. 5º, § 1º, da Lei 6.515/77), e depois,
convertendo a separação em divórcio após o decurso do prazo ânuo; ou (e o que é
mais relevante) poderão postular o divórcio direto desde logo, desde que
33
comprovado o biênio da separação de fato, estivesse, ou não separados
judicialmente.
3.3 Principais Características das Causas de Separação Judicial
Das regras já existentes, a Lei 6.515/77 conserva, “a separação judicial por
mútuo consentimento dos cônjuges” (art. 4º); e a separação judicial pedida por um
só dos cônjuges, com o caráter de sanção, “quando imputar ao outro conduta
desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do
casamento e torne insuportável a vida em comum” (art. 5º, caput). Observa Cahali
(2002, p. 55-56) que, tal como se continha nos revogados arts. 317 e 318 do Código
Civil, são mantidas as causas involuntárias ou não culposas de separação judicial e
as causas voluntárias ou culposas a corresponderem à separação judicial-remédio e
à separação judicial-sanção. Concomitantemente, são instituídas duas novas
modalidades de separação judicial-remédio, trazidas do direito alienígena: 1) a
separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura
de vida em comum e a impossibilidade de sua reconstituição; 2) o cônjuge pode
ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença
mental manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida
em comum, desde que, após uma duração de cinco anos, a enfermidade tenha sido
reconhecida de cura improvável (art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei 6.515/77). Em ambos os
casos, portanto, sem qualquer questionamento a respeito da voluntariedade ou
culpa de qualquer dos cônjuges.
No âmbito da separação-sanção, a Lei 6.515/77 trouxe profundas
modificações, sob dois aspectos. O primeiro deles, refere-se às as causas legais de
separação, que pelo revogado art. 317 do códex civilista estabelecia-se rol taxativo,
optou-se pelo critério mais elástico da indicação da causa pela sua generalidade.
Assim, a separação judicial pode ser pedida por apenas um dos cônjuges, quando
imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação
dos deveres do casamento (art. 5º da Lei 6.515/77). Quanto ao segundo aspecto,
Cahali (2002, p. 56) assevera que o legislador degenerou-se “desenganadamente”,
para o sistema das causas facultativas da separação judicial. A conseqüência é a
sobrecarga aos tribunais, mediante a incumbência de “modelar o standard” da
34
conduta desonrosa, ou da infração aos deveres conjugais que, pela sua gravidade,
torna insuportável a vida em comum dos esposos.
O novo Código Civil, após enumerar no art. 1.573 os motivos da separação
judicial, acrescenta no parágrafo que “o juiz poderá considerar outros fatos, que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”.
Conforme Maria Helena Diniz (2002, p. 253), têm entendido nossos Tribunais
que é desonroso todo comportamento do cônjuge que implique menosprezo no
ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal, como uso de
entorpecentes, lenocínio, embriaguez (RF, 195:269; RJTJSP, 6:65; 9:108, 50:55),
ociosidade, vício de jogo (RT, 491:95; RF, 187:239); além de exploração de
negócios desonrosos, prática de crimes sexuais, demonstração de sentimentos
perversos, namoro do cônjuge com estranhos, recusa em pagar débitos da família,
insolvência do cônjuge, em razão de ter vários títulos protestados etc.
Atenta às novas tecnologias e novas formar de conduta, a autora aponta,
também como conduta desonrosa, o envolvimento afetivo-erótico virtual do cônjuge,
pela Internet, fazendo surgir infidelidade, por e-mail e contatos sexuais imaginários
com outra pessoa, que não seu cônjuge. Isto porque, em razão dos problemas
cotidianos que deterioram o relacionamento conjugal, o espaço virtual pode servir de
válvula de escape por possibilitar ao cônjuge insatisfeito a comunicação com outra
pessoa, cuja figura idealizada não enfrenta o desgaste da convivência (DINIZ, 2002,
p. 253-254).
Assim, a infidelidade virtual é uma nova forma de relacionamento que pode
causar separação judicial litigiosa. Entretanto, há que se considerar que a conduta
desonrosa não é motivo para a separação judicial se o outro cônjuge concorreu para
sua manifestação ou se tem igual procedimento.
3.4 Características do Divórcio
Considerando o sistema brasileiro de divórcio após o advento da Constituição
de 1988 e da Lei 7.841/89, tem-se uma profunda modificação, não limitada, como
poderia parecer, à simples redução para um ano do prazo permissivo da conversão
da separação judicial em divórcio (três anos na sistemática anterior); a redução do
prazo para dois anos permissivo do divórcio direto, e iniciada a separação a
35
qualquer tempo; ou à revogação do art. 38 da Lei 6.515/77, de modo a permitir mais
de um divórcio. É sabido que, pelo novo sistema divorcista implantando, o divórcio
conversão deixou de desfrutar da condição prioritária de regra ou modo ordinário
para a obtenção da dissolução do vínculo matrimonial; assim como o divórcio direto
não mais pode ser qualificado como excepcional ou extraordinário, ainda que
disciplinado na Lei 6.515/77 no capítulo “das disposições finais e transitórias”. Tanto
o divórcio conversão quanto o divórcio direto, passaram a desfrutar da mesma
dignidade e categoria jurídica, mesmo que diversos os pressupostos legais que o
autorizam (CAHALI, 2002, p. 57).
Note-se, contudo, que a Lei 7.841/89, adaptando a Lei 6.515/77 à nova ordem
constitucional, em seu art. 2º, deu nova redação ao art. 40 da Lei do Divórcio, para
suprimir a necessidade da prova da causa da separação de fato; ao mesmo tempo
em que, em seu art. 3º, revogou o § 1º do art. 40 da Lei do Divórcio, que se
reportava aos arts. 4º e 5º, e seus parágrafos da referida Lei 6.515/77 (CAHALI,
2002, p. 57).
O divórcio direto, nessa esteira, além de passar a ser modo alternativo de
dissolução do casamento, ainda que com pressuposto próprio (existência de uma
separação de fato iniciada a qualquer tempo e que tenha completado dois anos
consecutivos),
sem qualquer perquirição
da
respectiva
causa,
qualifica-se
decididamente como divórcio-remédio.
3.5 Inovações Legislativas
Com o advento da Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, algumas mudanças
relevantes foram feitas em relação aos institutos em exame, o que exige uma
análise detalhada dessas inovações e seus efeitos.
A principal delas, para fins do presente estudo, é a inserção do art. 1.124 ao
Código de Processo Civil, permitindo que a separação consensual e o divórcio
consensual sejam realizados por escritura pública, desde que o casal não tenha
filhos menores ou incapazes, e sejam observados os requisitos legais quanto aos
prazos. Na escritura pública deverão constar disposições referentes à descrição e à
partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia, se for o caso. Também deve-se
fazer menção quanto à retomada pelo cônjuge do seu nome de solteiro ou à
manutenção do nome adotado, por ocasião do casamento. Nos termos do § 1º do
36
novo dispositivo, a escritura independe de homologação judicial, representando título
hábil para o registro civil e o registro de imóveis. Impõe-se a assistência por
advogado (comum ou individual a cada parte), cuja qualificação e assinatura
constarão do ato notarial (§ 2º). Aos que se declararem pobres, a escritura e os
demais atos notariais serão gratuitos (§ 3º).
Para Soares (2007), a nova sistemática é simples, sem burocracia, porém,
sem segurança jurídica alguma, e em razão disto, sugere cautela no uso desse
procedimento consensual, e opina que, ao invés de tornar inexigível a intervenção
do judiciário e do Ministério Público em ações de separação e divórcio consensuais,
seria mais produtivo aumentar o número de juízes e servidores, e investir nas novas
tecnologias que agilizem os trâmites processuais.
A Lei 11.441/2007 também operou mudanças em relação ao inventário e à
partilha, disciplinados pelo Código de Processo Civil. O caput do art. 9821 estabelece
que o inventário e a partilha poderão ser feitos administrativamente, se não houver
testamento e os interessados forem capazes e estiverem concordes. O parágrafo
único do mesmo dispositivo exige a assistência por advogado de todas as partes
interessadas, assistência essa comum ou não, e somente assim o tabelião poderá
lavrar a escritura pública. Foi dilatado o prazo para abertura do processo de
inventário e partilha, de 30 para 60 dias, contados a partir da data de abertura da
sucessão, ultimando-se nos 12 meses subseqüentes, e não mais nos 6 meses da
redação anterior, podendo o juiz, de ofício ou a pedido das partes, prorrogar esses
prazos (CPC, art. 983, com a nova redação dada pela Lei n. 11.441/2007, art. 1º).
O art. 1.031 sofreu leve alteração, apenas no que tange à atualização do
artigo reportado do Código Civil (art. 1.773 no CC de 1916, agora art. 2.015 no CC
de 2002). Dispõe sobre a partilha amigável entre partes capazes no inventário pelo
rito do arrolamento; se as partes optarem pela via judicial, a partilha será
homologada de plano pelo juiz, desde que se comprove a quitação dos tributos
relativos aos bens do espólio e suas rendas.
1
“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se
todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a
qual constituirá título hábil para o registro imobiliário”.
37
3.6 Proposta de Emenda Constitucional
Em setembro de 2003, durante o IV Congresso Brasileiro de Direito de
Família, sediado em Belo Horizonte, foi deliberado pelos participantes, que o
Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, levasse ao Congresso Nacional
um conjunto de propostas, buscando a alteração de certos pontos do novo Código
Civil. Vale dizer que o IBDFAM congrega magistrados, advogados, promotores de
justiça, psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros profissionais que atuam no
âmbito das relações de família e na resolução de seus conflitos, de modo que tal
instituto é gabaritado para sugerir mudanças nas questões pertinentes ao assunto
em tela.
As propostas do IBDFAM foram subscritas pelo então Deputado Federal
Antônio Carlos Biscaia (PT-RJ), fazendo surgiu a Proposta de Emenda a
Constituição n. 413/2005 (BRASIL, 2005), que foi apresentada no Plenário da
Câmara, sob a justificativa de que não há razão para a sobrevivência da separação
judicial, em que se converteu o antigo desquite. È que, conforme visto, com a
promulgação da Lei do Divórcio, em 1977, criou-se o que se chama de “duplicidade
artificial” entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como
solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que, para o autor da
PEC, não mais se sustenta.
O § 6º, do art. 226 da Constituição da República, passaria a dispor:
“Artigo 226 [...]
[...]
§ 6.º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou
litigioso, na forma da lei.”
Atualmente, a PEC 413/2005 encontra-se apensada à PEC 33/2007 do
Deputado Sergio Barrada Carneiro do PT/BA, que com as mesmas razões e
justificativas propõem a alteração do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que
passará a dispor novas regras quanto ao divórcio, pois não mais haverá prazo para
se requerer o divorcio extinguindo-se conseqüentemente a figura da Separação
Judicial (ParanaOnline, 2008).
Com efeito, a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos
cônjuges, sejam litigiosas ou consensuais, é medida que se impõe, uma vez que a
38
submissão a dois processos judiciais – separação judicial e divórcio por conversão –
resulta, sem dúvida alguma, em acréscimos de despesas para os consortes, no
prolongamento de sofrimentos que podem ser evitados, além de invasão à
intimidade e à vida privada dos cônjuges e suas famílias. Ademais, a lei deve se ater
a regular os efeitos jurídicos da separação, mormente em relação à guarda dos
filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar.
39
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A legislação divorcista brasileira comporta dois institutos capazes de dissolver
a sociedade conjugal, quais sejam a separação judicial e o divórcio.
Com a separação judicial, ambos os cônjuges ficam sem o direito de contrair
novo matrimônio, porque a separação judicial não importa na dissolução do
casamento. Pode ser consensual, também chamada de amigável (por comum
acordo dos cônjuges) ou litigiosa, também chamada de contenciosa (judicial, por
ação ordinária).
A separação judicial existia anteriormente como desquite, que, sendo litigioso,
tinha como causas, segundo o artigo 317 do Código Civil, revogado pela Lei n.
6.515/1977, o adultério, tentativa de morte, sevícia, injúria grave e abandono do lar
por mais de dois anos. A Lei 6.515 dispõe genericamente sobre as causas da
separação, de modo que todas estas causas acima mencionadas encontram-se
inclusas implicitamente no seu artigo 5º, o qual determina como causa ensejadora
da separação por pedido de um só dos cônjuges a conduta desonrosa ou qualquer
outro ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum. Assim, o repertório de causas admitidas na
separação judicial pode incluir também aquelas que não tenham relação direta com
a relação conjugal mediante a prova de que este fato torna para o outro cônjuge
insuportável a convivência. Pode ser pedida por um dos cônjuges também quando o
outro estiver acometido de grave doença mental desde que após uma duração de
cinco anos esta enfermidade tenha sido reconhecida como incurável. A separação
judicial importa na separação de corpos e partilha dos bens.
O casamento válido, somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou
pelo divórcio. A possibilidade do divórcio surgiu com a Emenda Constitucional n. 9,
de 28 de julho de 1977, que pôs fim à sistemática da indissolubilidade do
casamento. Com o divórcio, os consortes poderão contrair novas núpcias, visto que
o anterior vínculo matrimonial estará dissolvido de fato e de direito.
A Constituição Federal de 1988 trouxe modificações ao sistema divorcista,
reduzindo prazos para a conversão da separação judicial em divórcio. Assim, o art.
226, § 6º, estabelece que a separação judicial por mais de um ano (no sistema
anterior esse prazo era de três anos), poderá ser convertida em divórcio, o mesmo
40
acontecendo com a separação de fato existente por mais de dois anos (esse prazo
era de cinco anos no sistema anterior), e neste caso recebe o nome de divórcio
direto. A Lei n. 6.515/77 dispõe, em seu art. 24, que o divórcio dissolve o casamento
e os efeitos civis do matrimônio religioso, e como tal, diferentemente da separação
judicial (que apenas dissolve a sociedade conjugal), rompe o vínculo matrimonial,
não havendo possibilidade de reconciliação.
Do mesmo modo que a separação judicial, também o divórcio pode ser
consensual ou litigioso. É consensual, quando a insustentabilidade do casamento é
aceita por ambos os cônjuges, que vêm a juízo para obter da justiça a desvinculação
matrimonial; e é contencioso, quando um dos cônjuges argüi a insustentabilidade do
casamento em virtude de fato que fundamenta esta pretensão, devendo ser o fato
provado pelo cônjuge requerente. Tem-se, como conseqüência, alguns casos em
que o divórcio é chamado de divórcio-sanção, onde um dos cônjuges alega a
conduta desabonadora do outro, a qual torna inviável a vida em comum, chamandose de divórcio sanção em face do caráter de penalidade que assume a dissolução
do vínculo matrimonial para o cônjuge faltoso.
A Lei 7.841/89, introduziu o sistema alternativo a escolha dos interessados:
separação judicial dos cônjuges para sua conversão após um ano, ou divórcio direto
após dois anos de separação de fato, iniciada a qualquer tempo. Com a nova
redação dada ao art. 40 da Lei 6.515/77, determinada pelo art. 2º da Lei 7.841/89,
em relação ao divórcio direto, com a exigência da comprovação do transcurso de
dois anos de separação de fato, foi vedada a perquirição da respectiva causa.
Note-se que, com o advento da Constituição de 1988, o divórcio-remédio na
separação de fato dos cônjuges perdeu o caráter de excepcionalidade, passando a
ser ordinariamente possível desde que comprovada a separação de fato por mais de
dois anos, eliminada a restrição temporal para o início da separação. E pela Lei n.
7.841/89, pela nova redação conferida ao art. 40, § 1º, o legislador optou pelo
exclusivo caráter de divórcio-remédio quando possibilitado pela simples separação
de fato por mais de dois anos, dispensado-se qualquer discussão a respeito da
causa eventualmente culposa dessa separação.
Com o advento da recente Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, simplificouse o sistema de inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, mas as
novas regras valem apenas quando não há partes incapazes, inclusive filhos
menores de 18 anos ou interditados. A partir de então, a separação consensual e o
41
divórcio consensual podem ser realizados administrativamente, por escritura pública,
desde que o casal não tenha filhos menores ou incapazes, e sejam observados os
requisitos legais quanto aos prazos.
Algumas propostas que partiram do Instituto Brasileiro de Direito de Família
foram subscritas pelo então Deputado Federal Antônio Carlos Biscaia (PT-RJ),
fazendo surgiu a Proposta de Emenda a Constituição n. 413/2005, que foi
apresentada no Plenário da Câmara, sob a justificativa de que não há razão para a
sobrevivência da separação judicial (antigo desquite).
Atualmente, a PEC 413/2005 encontra-se apensada à PEC 33/2007 do
Deputado Sergio Barrada Carneiro do PT/BA, que com as mesmas razões e
justificativas propõem a alteração do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que
passará a dispor novas regras quanto ao divórcio, pois não mais haverá prazo para
se requerer o divorcio extinguindo-se conseqüentemente a figura da Separação
Judicial.
42
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