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X Congresso Nacional de Estudos Tributários
Tributação de coligadas e controladas e os tratados
internacionais
Paulo Caliendo
Professor Dr. Titular em Direito Tributário na PUCRS
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Quaestiones Disputate
Aplicação do art. 74 da MP n. 2.158-35 sobre a tributação dos lucros
auferidos por empresa coligada ou controlada no exterior quando
situadas em países com acordo com o Brasil.
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ANTECEDENTES
Lei 9.249/95
Artigo 25 – extinção da tributação em base estritamente
territoriais Lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no
exterior computados na apuração do lucro real no balanço
levantado em 31/12.
Lei Complementar 104/01
Determinou que a tributação se desse apenas no momento da
disponibilização do lucro, considerando como “disponibilizados”
aqueles pagos ou creditados à matriz no Brasil. Introdução dos §§
1° e 2° no artigo 43 do CTN.
MP 2158-35/01
Artigo 74 – alterou o momento da tributação dos lucros auferidos
no exterior.
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Acórdão nº 1402-00.391 – Caso
Normus
O artigo 74 da MP 2.158 é norma anti-abusiva (CFC) e, como tal, pode
impor tributação, afastando o art. 7 do Acordo Brasil- Hungria.
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Controle de Convencionalidade dos tratados
em matéria tributária
França, com a Decisão 74-54 DC
15 de janeiro de 1975
Conselho Constitucional francês
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Solução de Consulta Interna COSIT n. 18
8 de agosto de 2013
norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer
conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros;
Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim
os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e
A
legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de co
mpensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tribu
tação, independentemente da existência de tratado.
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Inexistência de conflito entre a norma
interna e os acordos
Comentários Modelo OCDE
“
10.1
O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado
Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro
Estado Contratante
. O parágrafo não limita o
direito de um Estado Contratante tributar
seus residentes com base nos dispositivos
relativos a sociedades controladas no
exterior encontradas em sua legislação
interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser
computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em
outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes
nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus
próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e
não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.”
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Comentários OCDE
Article 01.
26. States that adopt controlled foreign companies provisions or the
anti-abuse rules referred to above in their domestic laws seek
to
maintain the equity and neutrality
of these laws
in an international environment characterized by very different tax
such measures should be used only
for this purpose. As a general rule, these measures
burdens,
should not be applied where the relevant income
has been subject to taxation is comparable to that
in the country of residence of the taxpayer.
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Cosit
7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributaçã
o é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o
comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de
pessoas.
Também é
objetivo das convenções evitar a fraude e
evasão fiscal.
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Doutrina
the authors seem to be of the opinion that the application of
CFC rules is contrary to the purpose of tax
treaties unless a special provision thereon is
contained in the treaty.
unwritten
abuse of law principle in the OECD MC and
They are sceptical to whether there is an
tax avoidance is
really
comprised
by
the
convention.
whether the purpose of
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If CFC rules comprise only income in companies established
in tax havens or low tax jurisdictions the
question would not be very relevant since most of those
not conducted any double
tax treaties.
countries have
Brasil
não adota o sistema da substância sobre a
forma.
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Cosit
Dinamarca
(Decreto nº 75.106, de 20 de dezembro de 1974.)
Repúblicas Tcheca e Eslovaca (Decreto nº 43, de 25 de fevereiro de 1991),
ARTIGO 23
Métodos para eliminar a dupla tributação
5. Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima d
e um Estado Contratante cujo capital pertencer ou for controlado, to
tal ou parcialmente, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes
de outro Estado Contratante não são tributáveis no último
Estado.”
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Critério da Especialidade
Lex specialis
Resp 1.161.467/RS
Convenção Brasl-Canadá e Brasil-Alemanha
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DECRETO Nº 7.030, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2009.
Promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos
Artigos 25 e 66.
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Método Interpretativo
SEÇÃO III - Interpretação dos tratados
Artigo 31. Regra geral de interpretação
1.Um
tratado deve ser interpretado de boa-fé, segundo o
sentido com um atribuível aos termos do tratado no seu
contexto e à luz dos respectivos objeto e fim.
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Violação
Artigo 60
Extinção ou Suspensão da Execução de um
Tratado em Conseqüência de sua Violação
1. Uma violação substancial de um tratado bilateral por uma
das partes autoriza a outra parte a invocar a violação como
causa de extinção ou suspensão da execução de tratado, no
todo ou em parte.
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Convenção para evitar a Bitributação Renda
Neutralidade fiscal
(des)tratamento nacional
Tax Treaty Interpretation
OECD Commentaries
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Art. 98 CTN
Tratados-lei
Tratados-contrato
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Controle da Fraude
Violação de lei
Ilícito?
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Controle de Abuso
NGAA – Normas Gerais Anti-abuso
Capacidade contributiva
Isonomia
Solidariedade
Função social
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"in dubio contra sacrificium”
restrições não-autorizadas de direitos fundamentais
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Grato
Paulo Caliendo
[email protected]
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