MARY ELBE QUEIROZ
[email protected]
 Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS
 PÓS-DOUTARMENTO na Universidade de Lisboa – Pesquisa: Planejamento Tributário –
Procedimentos lícitos e combate ao abuso
 DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário.
 PÓS-GRADUAÇÃO: ESPANHA e ARGENTINA.
 MEMBRO da ACADEMIA BRASILEIRA DE ECONOMIA E POLÍTICAS SOCIAIS
TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DE
 PROFESSORA
cursos de pós-graduação:
IBET/SP, IDP/DF, UFBA, NO
COLIGADAS
EPUC/Cogeae/SP,
CONTROLADAS
 Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do
EXTERIOR
Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação das
Pessoas Jurídicas –
 PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE.
Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994.
EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES
/MF– CARF
Profa. Dra.
Mary
Elbe Queiroz
 EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.
[email protected]
Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e
seminários no Brasil e exterior.
O TSUNAMI TRIBUTÁRIO
2
• TRANSPARÊNCIA FISCAL
INTERNACIONAL
MERCADO GLOBALIZADO – VELOCIDADE COMUNICAÇÕES
– Troca de informações
– Combate à evasão, sonegação e elisão, elusão ou abuso
– Concorrência fiscal – carga fiscal equitativa – justiça fiscal
– ARRECADAÇÃO
– 2011 – Brasil assinou a Convenção Multilateral de Assistência
Mútua em Matéria Tributária da OCDE
– 2012 – Brasil sediou encontro da OCDE – transparência fiscal
3
COMBATE AO ABUSO
REGRAS BRASILEIRAS ANTIABUSO
•Tributação em bases universais
•Tributação dos lucros do exterior – disponibilização balanço
•Limitação da dedução de despesas
•Aumento das hipóteses de presunções legais
•Black list - Paraísos fiscais – Países tributação
favorecida/privilegiada
•Regras de subcapitalização (thin capitalization)
•Controlled Foreing Company Rules (CFC - Rules)??
•Art. 116 do CTN
•CAMINHO SEM VOLTA!!!!!!!
4
EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
• Lei 9.249/1995
–
–
–
–
Plano Real – estabilizar economia
Redução alíquotas de 25% + 15%= 40% p/ 15% +10 = 25%
Ampliar campo de incidência do IRPJ
Reduzir planejamento por meio de paraísos fiscais
• Lei 9.532/1997
–
–
–
–
–
Crise asiática
Estabilidade da moeda – equilíbrio fiscal – austeridade – déficit
Privatizações: ÁGIO
Recuo das bases universais? Compensa IR exterior em 2 anos
Congresso emenda para adequar tratado: VETADO - existe art.
98 do CTN
– Lei 9.959/2000: disponibiliza contratação de mútuos e
adiantamento de recursos
5
EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
• LEI COMPLEMENTAR 104/2001
– Arrecadação: aumento salário mínimo para R$ 180,00
– Ampliar as bases tributáveis: receita – rendimento
– Instrumentalizar RFB para combater planejamentos /
elisão
– Parecer do congresso: norma para evitar simulação e
coibir abuso de forma jurídica
– Art. 43, §§, norma antielisiva - evitar fórmulas
engenhosas para fugir do IRPJ
6
• CTN - Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda
e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a
aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
•
I - de renda,
•
§ 1.o A incidência do imposto independe da denominação da
receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou
nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (LC
104)
•
§ 2.o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do
exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará
sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto (LC 104)
• Constitucionalidade:
– RECEITA e RENDIMENTO???
– DELEGAÇÃO LEI ORDINÁRIA: condições e momento da
7
disponibilidade???
Delegação: CF CTN
Lei ordinária Regulamento
• Lei 9.249/1995: exposição de motivos
– simplificar o imposto reduzindo vias de planejamento fiscal
– alcançar rendimentos do exterior em paraísos fiscais
• MP 2.158, art. 74:
• Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto
de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei 9.249/1995, e do
art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por
controlada ou coligada no exterior serão considerados
disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na
data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do
regulamento. (IN 213/2002)
• Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada
no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados
disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida,
antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização
previstas na legislação em vigor. (RETROATIVIDADE)
8
JURISPRUIDÊNCIA?
ADI 2.588/2001: ataca disponibilidade
 STF - Art. 35 da Lei 7.713/1988: disponibilidade dos lucros
 Nelson Jobim – Eros Grau – Carlos Britto – Cezar Peluzo:
IMPROCEDENTE, interpretação conforme a constituição –
regime adotado pela MP é compatível ao Método de
Equivalência Patrimonial
 Ellen Gracie (relatora): PROCEDENTE, EM PARTE,
inconstitucionalidade da expressão “ou coligada” – ofensa à
reserva de lei complementar para definir fato gerador
 Marco Aurélio – Sepúlveda Pertence – Ricardo Lewandowski –
Celso de Mello: PROCEDENTE, interpretação conforme a
constituição quanto à disponibilidade da renda para efeito de
incidência do IRPJ e declaração de inconstitucionalidade do
art. 74 da MP
•
Aguarda-se voto de Joaquim Barbosa
9
ADI 2.588
• Ministro Nelson Jobim da Suprema Corte sustenta que
“(...) a incorporação de resultados, no balanço da
investidora brasileira, por meio do MEP, independe de
eventual controle que esta exerça sobre a investida
estrangeira, pois, de acordo com a Lei das S/A, basta a
existência de investimentos relevantes em sociedade
coligada e, antes da distribuição dos lucros, a
investidora brasileira já experimenta benefícios reais
decorrente da repercussão, no mercado, do acréscimo
patrimonial, expresso em seu balanço, por via daquele
método”.
10
RE 611.586 – Min. Joaquim Barbosa
Repercussão geral – 05.04.2012
11
JURISPRUDÊNCIA CARF?
EAGLE
Brasil
JALUA
Espanha
MONTHIERS
Uruguai
Argentina
12
JURISPRUDÊNCIA? CARF
• Acórdão 101-97.070/ 2008 – Caso Eagle
• LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE
COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR- Na
vigência das Leis 9.249/95 e Lei 9.532/97, o fato gerador era
pagamento ou crédito (na IN 38/96 e na Lei n° 9.532/97) e o
que se tributavam eram os dividendos.
• A partir da MP 2.158-35/2001, a tributação independe de
pagamento ou crédito (ainda que presumidos), passando a
incidir sobre os lucros apurados, e não mais s/ dividendos.
• JALUA: TRATADO BRASIL-ESPANHA: aplica e não
tributa rendimentos de Jalua
• MONTHIERS: CONTROLADA INDIRETA: não
alcançada pelo tratado – tributa rendimentos
13
JURISPRUDÊNCIA? CARF
• Acórdão 140200.391/2011 – Normus
• IRPJ E CSLL. TRIBUTAÇÃO DE RESULTADOS
AUFERIDOS POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR.
TRATADO BRASIL / HUNGRIA.
• A Legislação Brasileira não estabelece incidência sobre os lucros
da controlada estrangeira (o que é vedado pelo Artigo VII), mas
sim sobre lucros da investidora brasileira, isto é, dispõe que o
lucro real da contribuinte engloba os lucros disponibilizados por
sua controlada, incorporados ao seu patrimônio em função do
Método da equivalência Patrimonial - MEP.
• Logo, a tributação recai sobre os lucros da empresa brasileira, o
que afasta a aplicação do aludido Artigo VII do Tratado . O art.
74 da MP n.º 2.15835 é uma autêntica regra CFC (regra de
tributação de resultados de controladas no exterior),
compreendida como norma voltada para eliminar o diferimento
na tributação dos lucros auferidos no exterior.
14
JURISPRUDÊNCIA? CARF
• Acórdão 140200.391/2011 – Normus
• Não há um “padrão único” de legislação CFC. O ponto
comum desse tipo de regra é a tributação dos residentes de
um Estado Contratante em relação à renda proveniente de
sua participação em empresas estrangeiras.
• No contexto dos tratados, os dividendos pagos correspondem
a lucros distribuídos aos sócios da empresa.
• Por força da MP n.º 2.158-35, os lucros apurados pela
controlada no exterior são considerados distribuídos por
ficção legal, incorporados ao patrimônio da contribuinte
brasileira via MEP. A não incidência tributária dos
dividendos restringe-se aos lucros produzidos e tributados
no Brasil.
15
Acórdão 140200.391/2011 – Normus
• VARIAÇÃO CAMBIAL. RESULTADOS AUFERIDOS
DE CONTROLADA NO EXTERIOR. EQUIVALÊNCIA
PATRIMONIAL.
• Descabe a tributação da variação cambial dos
investimentos no exterior avaliados pelo método da
equivalência patrimonial, isso porque não constitui
despesa dedutível ou receita tributável, em face da
ausência de norma legal expressa nesse sentido.
• COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO PAGO NO EXTERIOR.
POSSIBILIDADE. TRATADO BRASIL / HUNGRIA.
• O artigo XXIII do Tratado entre Brasil e Hungria autoriza
a compensação dos tributos sobre lucros pagos por
controlada situada na Hungria pela controladora situada
no Brasil.
16
NORMA BRASILEIRA
• Regra CFC ????
– Tributa indiscriminadamente – não só Paraíso Fiscal ou
Tributação favorecida/privilegiada - planejamento
– Arrecadar e não só coibir abuso nos planejamentos
• Só se aplica à controlada ou coligada = MEP
• Antecipa momento do pagamento do IRPJ e CSLL
• Total resultado ativo e passivo
• Não há compensação de prejuízo (só lucros)
• Não pode ser ficção – deve ser presunção – ônus fisco prova
• Dividendo – tributa na apuração e como fica a distribuição –
duplicidade?
• Desconsidera posterior destinação ( se não houver distribuição?)
• TRATADOS? Revogação funcional da regra interna (Heleno
Torres) – RESP 1.161.467 – Min. Castro Meira
17
LUCROS EXTERIOR - BRASIL
LEI
• Conceito de RENDA: total receita/rendimento
•
Delegação legislativa (conceito disponibilidade): lei
ordinária regulamento
VIOLA
CF
SIM
SIM
• Ficção legal
• INDISCRIMINADA: moralidade? Transparência?
SIM
• SÓ ALCANÇA LUCROS E NÃO PREJUÍZOS
• TRATADOS? Se não respeitados
SIM
- TODOS PAÍSES (não só paraísos fiscais)
- TODAS AS RECEITAS (ativas e passivas)
- Alcança COLIGADAS E CONTROLADAS
•
- Compensação IR exterior?
DISPONIBILIDADE LEI ORDINÁRIA:
- CONDIÇÃO E MOMENTO
- REGIME COMPETÊNCIA
- EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL
SIM
SIM
NÃO
18
19
MARY ELBE QUEIROZ
[email protected]
Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS
PÓS-DOUTORAMENTO em Direito Tributário – Universidade de Lisboa – Pesquisa:
Planejamento Tributário – Procedimentos lícitos e combate ao abuso
 DOUTORA (PUC/SP) e MESTRE (UFPE) em Direito Tributário.
 PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO: ESPANHA e ARGENTINA.
PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE.
 Membro Imortal da Academia Brasileira de Ciências Econômicas e Políticas Sociais.
Professora dos cursos de Pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF.
Autora dos livros: Novos Horizontes da Tributação – Planejamento Tributário lícito, o abuso, a
fraude e a simulação. Uma Norma Geral Antiabuso (NGAA) para o Brasil. Imposto sobre a Renda
e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação
das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994.
EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda
 EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL.
Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e
seminários no Brasil e exterior.