Propaganda
Comparativa
Falar mal é crime?
• CPI/96 - Art. 195. Comete crime de
concorrência desleal quem:
• I - publica, por qualquer meio, falsa
afirmação, em detrimento de
concorrente, com o fim de obter
vantagem;
• II - presta ou divulga, acerca de
concorrente, falsa informação, com
o fim de obter vantagem;
Atos denigratórios
• > Tribunal de Justiça do RS
• Data de julgamento: 25/11/1999. Quinta câmara
cível. recurso: apelação cível 599025921 relator:
Jorge Luis dall'Agnol. Ementa: ação cominatória
por concorrência desleal. Propaganda enganosa. A
propaganda comparativa entre escolas de língua
inglesa somente se mostra enganosa ou falsa, de
mode a configurar a concorrência desleal, quando
fornecer informações incorretas ou difamar os
concorrentes intencionalmente. Apelação
desprovida. (apc nº 599025921, segunda câmara de
ferias cível, relator: des. Jorge Luis dall'Agnol,
julgado em 15/06/1999)
Atos denigratórios
• > Tribunal de Justiça de SP.
• Ementa - Veiculação do produto concorrente em
propaganda de televisão, com o intuito de
depreciação - Irrelevância da não menção expressa
do nome do produto - Composição de perdas e
danos por arbitramento - Recurso não provido. A
peça publicitária em questão leva o espectador
mediano a associar o produto anunciado a aquele
fabricado pela apelada, com nítido intuito de
impingir-lhe qualidades negativas. Caracterizada,
então, a concorrência desleal, a gerar o dever de
indenizar, pelo só fato do ilícito perpetrado, diante
do evidente potencial de influir negativamente na
comercialização do produto concorrente.
Mal uso de Marcas
• Art. 132. O titular da marca não
poderá:
• IV - impedir a citação da marca em
discurso, obra científica ou literária
ou qualquer outra publicação, desde
que sem conotação comercial e sem
prejuízo para seu caráter distintivo.
Mal uso de Marcas
• Art. 132. O titular da marca não
poderá:
• IV - impedir a citação da marca em
discurso, obra científica ou literária
ou qualquer outra publicação, desde
que sem conotação comercial e sem
prejuízo para seu caráter distintivo.
Mal uso de Marcas
• “A publicidade comparativa que
obtenha sucesso, não vai
forçosamente prejudicar a reputação
ou integridade da marca
comparada? Mesmo a despeito da
veracidade e correção da
informação ou comunicação
publicitária (artigo 38 do Código do
Consumidor)?”
• (Gustavo Leonardos)
Mal uso de Marcas
• “Ou nesta última hipótese
poderíamos considerar que há uma
inversão do equilíbrio entre as
garantias constitucionais previstas
nos incisos IX ("é livre a expressão
da atividade…de comunicação") e
XXIX ("a lei assegurará…proteção…
à propriedade das marcas") do
artigo 5º da Constituição Federal?”
• (Gustavo Leonardos)
Mal uso de Marcas
• “Se afirmativa a resposta à última
pergunta, podemos afirmar que para se dar
esta inversão favorável ao anunciante
deverá ser observada a prevalência do
conteúdo informativo do reclame sobre as
demais mensagens, inclusive implícitas, de
caráter emotivo ou deceptivo. Caso
contrário, haverá a validação da
concorrência desleal, do uso indevido de
marca alheia, através da propaganda
comparativa”.
• (Gustavo Leonardos)
CONAR
• o Código de Auto-regulamentação do CONAR:
• "Art. 32. Tendo em vista as modernas
tendências mundiais e atendidas as normas
pertinentes do Código de Propriedade
Industrial, a publicidade comparativa será
permitida, contanto que respeite os seguintes
princípios e limites:
• b) tenha por princípio básico a objetividade na
comparação, posto que dados subjetivos, de
fundo psicológico ou emocional não
constituem uma base válida de comparação
perante o consumidor;
• c) a comparação alegada seja passível de
comparação;
CONAR
• o Código de Auto-regulamentação do CONAR:
• "Art. 32.
• c) a comparação alegada seja passível de
comparação;
• h) não se utilize injustificadamente a imagem
corporativa ou o prestígio de terceiro;
• f) não caracterize concorrência desleal,
denegrimento à imagem do produto ou à
marca de outra empresa;"
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• > Conselho Nacional de Autoregulamentação Publicitária
• Representação nº 080/87..
Denunciado: anúncio "Valda Plóc“
• O comercial, além de repetir muitas
vezes a palavra ou o som "PLOC",
mostra o ator dizendo ao final:
• "TABLETE VALDA, melhor que esse
PLOC aí!"
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• - A defesa está assentada em dois pontos
básicos, assim resumidos:
• I - Os produtos não são concorrentes
porque um deles é vendido em farmácia e
o outro em bares e padarias; estão sujeitos
a diferentes tipos de fiscalização sanitária;
são tratados de maneira diferente pela
própria codificação ética.
• Daí a impertinência de o assunto ser
tratado como "publicidade comparativa",
regulada pelo artigo 32 do Código
Brasileiro de Auto-Regulamentação
Publicitária.
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• . A defesa, neste particular, alega
que a publicidade não é comparativa
porque os produtos não são
idênticos. Um é um confeito; o outro
seria medicamentoso. Mas resulta
evidente que o anúncio procura o
mesmo "target", isto é: o
consumidor já habituado a outras
gomas de mascar. Só que foi
estruturado de maneira antiética.
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• - A defesa está assentada em dois pontos
básicos, assim resumidos:
• II - O uso da palavra melhor, em
publicidade, não constitui agressão
automática a todos os produtos
assemelhados. Esta assertiva é
desenvolvida através da farta
exemplificação do emprego do vocábulo
melhor em várias propagandas e da
conclusão de que Ploc é um som do mais
absoluto domínio público.
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• 2. - Aliás, é bom que se esclareça que o
que está em discussão não é a palavra
melhor. O anúncio poderia rotular o
produto como melhor sem que isto
pudesse eventualmente provocar os
reclamos de terceiros e sem ser
considerado aético. Mas no caso ele
empregou a palavra para afirmar que
"Tablete Valda é melhor do que esse Ploc
aí". O consumidor fica esperando - sem ser
devidamente informado por que ele é
melhor do que o outro produto
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• O comercial não se pauta com a ética
publicitária. A cena é de uma agressão
gratuita, onde um "coaxar" irritante produz
o som "ploc - ploc - ploc" e o personagem
sem mais nem menos lança o repto:
"Tablete Valda é melhor do que esse ploc
aí!"
• Ora, se o produto emitisse sons, tudo bem.
Mas ele se destina a ser mastigado. PLOC
é a marca de uma goma de mascar. Logo, a
intenção de deslustrar a marca do produto
- se não igual pelo menos congênere - é
muito evidente e nada sutil.
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• - PLOC é marca de uma goma de mascar muito
conhecida graças aos esforços do anunciante
e de agências de publicidade. O som PLOC,
pode-se dizer, hoje é logo associado a esse
produto em razão de constante e bem
produzida propaganda. Esse conceito se
formou lentamente e ao que me é dado
lembrar sem detratar produtos concorrentes
ou vagamente assemelhados. O Código, em
seu artigo 43, recomenda que o anúncio não
infrinja as marcas, apelos, conceitos e direitos
de terceiros, mesmo aqueles empregados fora
do país, reconhecidamente relacionados ou
associados a outro Anunciante.
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• É possível, portanto, considerarse ético um comercial que se
utilize de uma marca já
tradicional no mercado para
apregoar outro produto
(congênere ou vagamente
assemelhado) ali rotulado de
melhor?
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• Em conseqüência, no meu
entender o anúncio não
caracteriza a concorrência leal,
cujo zelo é previsto no artigo 4º
do Código Brasileiro de AutoRegulamentação Publicitária;
procura deslustrar a imagem de
terceiros, em detrimento da
recomendação prevista no artigo
43 desse mesmo Código;
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• e, sobretudo, procura confundir o
consumidor, inclusive quando
não esclarece o que é
esclarecido na defesa, ou seja,
de que se trata "de um remédio
com propriedades claramente
definidas em sua bula (antiséptico para o tratamento de dor
e irritações na garganta,
rouquidão, pigarro e tosse
Jurisprudência: denegrimento
não é comparação
• e, sobretudo, procura confundir o
consumidor, inclusive quando
não esclarece o que é
esclarecido na defesa, ou seja,
de que se trata "de um remédio
com propriedades claramente
definidas em sua bula (antiséptico para o tratamento de dor
e irritações na garganta,
rouquidão, pigarro e tosse
Jurisprudência: comparação tem
de ser cientificamente séria
• > Conselho Nacional de Autoregulamentação Publicitária
• Representação nº 013/79.
Denunciante: Volkswagen do Brasil
S.A. Denunciado: anúncio "A
primeira coisa que você precisa
saber na hora de comprar um carro é
quanto ele vale e quanto ele custa"
(mídia impressa). Anunciante: FIAT
Jurisprudência: comparação tem
de ser cientificamente séria
• O anúncio estabeleceu comparações entre os
produtos automóveis Fiat, Chevette, Brasília e
Volkswagen 1.300, com vantagem para o
primeiro nos itens "Custo de manutenção em
30.000 km (cr$/km)", "Consumo à velocidade
de 80 km (km/litro)", "Capacidade do portamalas (litro)" e "Distância de frenagem a 80
km/h (metro)".
• A denunciante entendeu que tal publicidade
era prejudicial à imagem de seus produtos e
que os dados de pesquisa, revelados em seu
texto, não foram técnicos ou científicos e nem
obtidos através de testes com a supervisão ou
o acompanhamento dos fabricantes
concorrentes ou organismos oficiais
Jurisprudência: comparação tem
de ser cientificamente séria
• (Despacho preliminar) “ A propaganda
comparativa é uma técnica moderna e
avançada, hoje utilizada em larga escala
nos Estados Unidos e outros países e
ainda engatinhando no Brasil.
• A propaganda comparativa é uma técnica
válida e atual, desde que respeitadas as
normas éticas do negócio da propaganda.
Entende-se aí, que os produtos
comparados devem ser expostos de igual
maneira, sem prejudicar o concorrente. Os
textos devem ser informativos e exatos,
evitando-se sofismas, ou dúbia
interpretação.
Jurisprudência: comparação tem
de ser cientificamente séria
A propaganda
comparativa é, na realidade,
um instrumento do
consumidor, pois através
dela ele terá opções de
decisão.
• (Despacho preliminar)
Jurisprudência: comparação tem
de ser cientificamente séria
• (Despacho preliminar) Na realidade, não
houve difamação (artigo 17, letras
"d" e "e" do Decreto 57690/66) nem
depreciação do concorrente, como
também não houve a apresentação
de maneira capciosa de elementos
de pesquisa ou estatística,
infringindo-se o Código de Ética em
seu item 11-16, sem a menção da
fonte de origem.
Jurisprudência: comparação tem
de ser cientificamente séria
• (Despacho preliminar) A propaganda da Fiat
cita como fonte "as revistas especializadas".
Ela apresenta os dados sobre os veículos
comparados em igualdade de exposição e no
mesmo padrão. É necessário, entretanto, que
se ressalve ou se analise a veracidade ou a
autenticidade dos números.
• Aí sim, poderá ter razão a Volkswagen em sua
preocupação e em sua posição. A indicação
como fonte "revistas especializadas" poderá
gerar dúvidas. Estes números poderão ter sido
colhidos de várias revistas em várias edições
diferentes. Sabemos todos que nos chamados
testes de veículos, os dados de desempenho
variam muito, em razão do próprio carro, das
condições, etc.
Jurisprudência: comparação tem
de ser cientificamente séria
• (Despacho preliminar) Embora não possa
afirmar categoricamente, pois não foi feita
uma pesquisa em todas as revistas
especializadas, poderá a Fiat ter colhido
apenas os números que lhe dão melhor
posição em diferentes edições, de
diferentes revistas especializadas. Daí o
perigo da informação como foi feita. Em
razão disto, sugiro que seja oficializado à
Fiat, para que informe à Conar a fonte
exata (revista, data de edição e página), na
qual foram colhidos os dados.
• Por outro lado, em próximos anúncios
deste tipo, deverão ser citados
nominalmente o veículo e a edição
respectiva."
Jurisprudência: falar mal
privadamente é concorrência
desleal?
• >Tribunal de Justiça do Paraná
• APELANTE : Farmácia Dematológica Ltda.
APELADO : BIOFÓRMULA - Comércio de Produto
Farmacêuticos e Manipulação de Medicamentos
Ltda. REC. ADESIVO: BIOFÓRMULA
• - OFENSA À HONRA DE PESSOA JURÍDICA PELA
EXIBIÇÃO DE MATÉRIA PUBLICADA EM JORNAL E
REVISTA SIMPLES AFIXAÇÃO DE RECORTES
JORNALÍSTICOS E FOTOCÓPIAS EM QUADRO DE
AVISOS, OU EM MURAL NO INTERIOR DE
ESTABELECIMENTO NÃO CONSTITUI MOTIVO
SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR
CONCORRÊNCIA DESLEAL, E ENSEJAR
REPARAÇÃO POR DANO MORAL
Jurisprudência: falar mal
privadamente é concorrência
desleal?
• Os fatos atribuídos à requerida
referem-se à divulgação, no interior
de seu estabelecimento comercial,
de matéria jornalística, editada pela
Revista Veja, intitulada "E se o
remédio for falso?", desfavorável à
autora, além de ter expedido cartas,
atinentes ao tema, aos médicos do
setor, desrespeitando as normas
éticas estabelecidas pelo Conselho
Profissional e o sistema da livre
iniciativa e da concorrência.
Jurisprudência: falar mal
privadamente é concorrência
desleal?
• a Farmácia Dermatológica apelou
alegando que a reportagem
veiculada no Programa "Fantástico"
não é objeto de discussão nos autos,
e sim a matéria publicada na revista
Veja; que a apelada, ao divulgá-la
internamente em seu
estabelecimento comercial, faltou
com lealdade em sua atuação como
também através das cartas
encaminhadas a médicos
especializados
• .
Jurisprudência: falar mal
privadamente é concorrência
desleal?
• A concorrência desleal se dá entre
estabelecimentos comerciais diferentes,
com emprego de meio fraudulento para
desvio, em proveito próprio ou alheio, de
clientela de outrem, porém, tal fato há que
ficar induvidosamente comprovado nos
autos, não bastando meras suspeitas ou
conjecturas.
• Para a caracterização da concorrência
desleal, deveria a Apelante demonstrar
que houve ofensa ao direito do uso de
marca ou do nome comercial, consoante a
inteligência dos arts. 50, 59, e parágrafo
único, e 64 da Lei 5.772/71, e art. 123, I, da
Lei 9.279/96.
Jurisprudência: falar mal
privadamente é concorrência
desleal?
• A concorrência desleal se dá entre
estabelecimentos comerciais diferentes,
com emprego de meio fraudulento para
desvio, em proveito próprio ou alheio, de
clientela de outrem, porém, tal fato há que
ficar induvidosamente comprovado nos
autos, não bastando meras suspeitas ou
conjecturas.
• Para a caracterização da concorrência
desleal, deveria a Apelante demonstrar
que houve ofensa ao direito do uso de
marca ou do nome comercial, consoante a
inteligência dos arts. 50, 59, e parágrafo
único, e 64 da Lei 5.772/71, e art. 123, I, da
Lei 9.279/96.
Jurisprudência: falar mal
privadamente é concorrência
desleal?
• De sorte que, em suas pretensões, faz o
Apelante confusão do instituto da
concorrência desleal de que trata a Lei
9.279/96, do registro de marca e patentes
disciplinada pela Lei 5.772/71, do combate ao
monopólio (Lei Antitruste nº 8.884/94), sendo
que tão somente o uso ilícito dá causa a
violação do direito de proteção à marca para
respaldar a reparação indenizatória.
• Querer associar o fato da exibição pela
Apelada, de matéria publicada em diversos
veículos de comunicação envolvendo várias
farmácias (dentre as quais a Apelante), que
são denunciadas por irregularidades na
manipulação de medicamentos, com qualquer
dos diplomas legais supra citados, é no
mínimo uma tentativa ardilosa para obtenção
do reconhecimento jurídico.
Jurisprudência: falar mal
privadamente é concorrência
desleal?
• O fato de a Apelada ter recortado
noticiário jornalístico, assim como
fotocopiado matéria publicada em revista,
e os afixados no quadro de avisos ou mural
de seu estabelecimento comercial, ainda
que tais éditos envolvam o nome
comercial, assim como os produtos de
fabricação da Apelante, isto não constitui
concorrência
• Portanto, não tendo a Apelada usurpado
qualquer marca de produto da Apelante,
nem tampouco do nome comercial,
inexiste contrafação, não se
caracterizando a concorrência desleal, e
muito menos ofensa à lei antitruste como
insiste a Apelante (sic).
Jurisprudência: falar mal
privadamente é concorrência
desleal?
• - na trilha do entendimento em que
segue a Apelante, também seriam
responsáveis por denegrir a imagem
comercial
desta,
não
só
os
distribuidores de jornais e revistas
que
normalmente
expõem
ao
conhecimento público em seus
estabelecimentos tais publicações
de cunho sensacionalista, assim
como todo o leitor que adquirisse um
exemplar e o mostrasse à terceiro.
Jurisprudência: falar mal
privadamente é concorrência
desleal?
• Ad argumentandum tantum, (2) - se a
autora/apelante diz-se difamada com
a
publicação
das
matérias
veiculadas pela imprensa, cabe-lhe
demandar
contra
as
empresas
editoriais (jornalística, televisiva e
de
revista)
que
permitiram
a
publicação da matéria difamatória
(objeto da lide), pois, não impondo
censura interna corporis, assumem
a culpa pela divulgação da matéria,
posto que deixaram de se acautelar
suficientemente para evitar um
prejuízo moral ao ofendido.