Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A APLICABILIDADE DO USO DAS PROVAS ILÍCITAS NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO À LUZ DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
Autora: Camila de Almeida Ivo
Orientador: Prof. Espec. Carlos André Bindá Praxedes
Brasília - DF
2010
CAMILA DE ALMEIDA IVO
A APLICABILIDADE DO USO DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO À LUZ DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Espec. Carlos André
Bindá Praxedes.
Brasília
2010
Monografia
de
autoria
de
Camila
de
Almeida
Ivo,
intitulada
“A
APLICABILIADADE DO USO DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO À LUZ DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE”, apresentada
como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, defendida e aprovada em ____ de ______ de
2010, pela banca examinadora abaixo assinada:
Prof. Espec. Carlos André Bindá Praxedes
Orientador
Curso de Direito - UCB
Prof. (titulação). (Nome do membro da banca)
(Curso/Programa) - (sigla da instituição)
Prof. (titulação). (Nome do membro da banca)
(Curso/Programa) - (sigla da instituição)
Brasília
2010
Dedico o presente trabalho primeiramente
a Deus, meu mais fiel e confiável amigo, à
minha família, em especial, minha mãe,
aos meus avós decisivos na minha
formação e que me ensinaram os valores
fundamentais da vida, minha irmã, Eliana,
pelo incentivo, ao meu padrasto (in
memorian), pelo apoio, ao meu noivo,
Cleber, pela paciência dispensada, a
Talita pelas orações e a todos os meus
amigos pelo carinho, incentivo e amizade.
AGRADECIMENTO
Por estar realizando os meus objetivos, agradeço ao meu Deus por tudo,
agradeço à minha família, por todo apoio incondicional na realização deste sonho,
em especial ao meu noivo, ao ilustríssimo Promotor de Justiça, Dr. Pedro Thomé de
Arruda Neto, pelas sugestões valiosas e pelo norteamento para a escolha do tema,
aos meus mestres pela doação e o ensinamento e finalmente ao professor Carlos
André Bindá Praxedes, pela confiança única para comigo, sendo que este fato só
contribuiu para o sucesso da elaboração deste trabalho.
“As liberdades públicas não podem ser
utilizadas como verdadeiro escudo
protetivo da pratica de atividades ilícitas,
tampouco
como
argumento
para
afastamento
ou
diminuição
da
responsabilidade civil ou penal por atos
criminosos,
sob
pena
de
total
consagração ao desrespeito a um
verdadeiro Estado de Direito”.
Alexandre de Moraes
RESUMO
IVO, Camila de Almeida. “A APLICABILIDADE DO USO DAS PROVAS ILÍCITAS
NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO À LUZ DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE”. 2010. 82 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Curso de
Direito) – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
A presente pesquisa abordará a aplicabilidade do uso das provas ilícitas no
Processo Penal brasileiro à luz do princípio da proporcionalidade. O principal foco
deste trabalho é demonstrar através de pesquisas de diversas posições doutrinárias
e de jurisprudências pátrias a possibilidade da aplicabilidade das provas ilícitas com
base no princípio da proporcionalidade no processo penal brasileiro. Com base
nessas premissas, e amparado por exaustiva pesquisa sobre os diversos aspectos
do tema, pode-se verificar que a grande maioria dos doutrinadores tem aceitado a
prova ilícita, de forma excepcional no sentido de beneficiar o acusado. Contudo,
embora já esteja consagrado na nossa Constituição Federal de 1988 seja de forma
implícita ou explícita, ainda encontra dificuldade na admissão das provas ilícitas
através do princípio da proporcionalidade em prol dos direitos sociais da sociedade.
Assim, foram ainda levadas em consideração às teorias aceitas, as regras de
exceções no que tange a admissibilidade da prova ilícita, trazendo à baila o seu
conceito, seu histórico e suas limitações impostas a sua aplicação. Por fim, são
feitas importantes considerações acerca da admissibilidade com enfoque no
princípio da proporcionalidade, ressaltando sua adoção tanto em favor do réu como
em prol da sociedade.
Palavras-chave: Provas ilícitas. Princípio da proporcionalidade. Aplicabilidade.
ABSTRACT
IVO, Camila de Almeida. "THE APPLICABILITY OF ILLICIT USE OF EVIDENCE IN
CRIMINAL PROCEDURE IN THE LIGHT BRAZILIAN THE PRINCIPLE OF
PROPORTIONALITY." 2010. 82 f. Completion of Course Work (Law Course) Catholic University of Brasilia, Brasilia, 2010.
This research will address the applicability of the use of illegal evidence in criminal
procedure Brazilian light of the principle of proportionality. The main focus of this
work is to demonstrate through research of various doctrinal positions and rulings
homelands the possibility of the applicability of illegal evidence based on the principle
of proportionality in the criminal justice process. Based on these assumptions, and
based on exhaustive research into various aspects of the topic, it is found that the
vast majority of scholars have accepted the illegal evidence, so exceptional in order
to benefit the accused. However, although it is enshrined in our Constitution of 1988
is either implicitly or explicitly, still faces difficulty in the admission of illegal evidence
through the principle of proportionality in favor of social rights in society. Thus, yet
been taken into consideration to accepted theories, rules of exceptions with respect
to admissibility of evidence illegally, bringing to the fore the concept, its history and
its limitations to its application. Finally, important considerations are made about the
acceptability with emphasis on the principle of proportionality, emphasizing its
adoption both in favor of the defendant and to society.
Keywords: Evidence unlawful. Principle of proportionality. Applicability.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
CAPÍTULO 1 – VERDADE PROCESSUAL .............................................................. 13
1.1 CONCEPÇÕES ACERCA DA VERDADE ........................................................... 14
1.2 SISTEMAS PROCESSUAIS ............................................................................... 15
1.2.1 Inquisitivo (ou Inquisitório) ........................................................................... 16
1.2.2 Acusatório ....................................................................................................... 17
1.2.3 Misto ................................................................................................................ 17
1.3 VERDADE REAL E VERDADE FORMAL ........................................................... 21
1.4 ÔNUS PROCESSUAL ........................................................................................ 25
1.5 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ ................................................................ 27
CAPÍTULO 2 – DA PROVA ...................................................................................... 30
2.1 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO ........................................................................ 30
2.2 CONCEITO DE PROVA ...................................................................................... 31
2.3 OBJETO DA PROVA........................................................................................... 33
2.4 LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROVAR ........................................................... 34
2.5 SISTEMA DE APRECIAÇÃO DA PROVA ........................................................... 35
2.51 Sistema da certeza moral do juiz ou íntima convicção ................................ 36
2.5.2 Sistema da certeza moral do legislador, das regras legais ou da prova
tarifada ..................................................................................................................... 36
2.5.3 Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional ........... 37
2.6 PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA – CONCEITOS E SUAS DISPARIDADES
.................................................................................................................................. 39
2.6.1 Conceitos ........................................................................................................ 39
2.6.2 Disparidades ................................................................................................... 41
CAPÍTULO 3 - GENERALIDADES DA PROVA OBTIDA POR MEIOS ILÍCITOS ... 44
3.1 AS PROVAS ILÍCITAS DENTRO DO SISTMA JURÍDICO BRASILEIRO ........... 44
3.2 TEORIAS SOBRE O TEMA PROVAS ILÍCITAS ................................................. 44
3.2.1 Teoria da prova ilícita por derivação ou teoria dos frutos da árvore
envenenada (Fruits of the Poisonous tree) ........................................................... 45
3.2.2 Teorias decorrentes ....................................................................................... 48
3.2.2.1 Limitação ou teoria da fonte absolutamente independente ........................... 49
3.2.2.2 Limitação ou teoria da descoberta inevitável ................................................. 50
3.2.2.3 Limitação da contaminação expurgada ou conexão atenuada ...................... 51
3.2.2.4 Teoria da boa fé ............................................................................................ 52
3.2.2.5 Teoria do encontro fortuito de provas ............................................................ 52
3.3 DA CONTAMINAÇÃO DO JUIZ .......................................................................... 54
CAPÍTULO 4 – PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 56
4.1 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................... 56
4.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ........................................................... 57
4.2.1 Aspectos gerais .............................................................................................. 57
4.3 APLICABILIDADE DA PROPORCIONALIDADE ................................................. 60
4.3.1 Elementos estruturais do princípio da proporcionalidade ......................... 60
4.3.2 Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro reo................................ 63
4.3.3 Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro societate ...................... 65
4.4 O ATUAL POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ............... 70
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 72
REFERENCIAS ......................................................................................................... 74
10
INTRODUÇÃO
As provas no processo penal brasileiro desempenham um papel fundamental,
qual seja de buscar a verdade real com a finalidade de encontrar acerto e justiça nas
decisões.
O direito à produção de provas é um dos direitos assegurados pela nossa
Constituição Federal de 1988, sendo utilizada como um instrumento para convencer
o magistrado sobre com se deram os acontecimentos a fim de obter uma decisão
acerca do assunto.
Assim
como
à
produção
de
provas
é
um
direito
assegurado
a
inadmissibilidade de provas obtidas por meio ilícitos também é, e tem sua previsão
no artigo. 5°, inciso LVI da nossa Carta Magna, não sendo criada nenhuma exceção
expressa para essa regra. Sendo ainda tal inadmissibilidade elencada também no
Código de Processo Penal no seu artigo 157.
A hipótese da admissão das provas ilícitas no processo tem sido um tema
bastante polemizado, entre muitos doutrinadores e juristas, no que tange sua
aceitação em casos excepcionais, em que o réu faz uso desse tipo de prova para
provar sua inocência, ou nos casos em que se tem um confronto de princípios
constitucionais levando em consideração o princípio mais relevante no caso
concreto.
A respeito desse assunto surgiu o princípio da proporcionalidade com o intuito
de admitir a prova ilícita no processo tanto em favor do acusado como em prol da
sociedade, sendo tal aspecto decisivo para escolha desse tema, pois dissertar sobre
um assunto que tem despertado na atualidade grandes discussões, leva essa
pesquisadora a querer procurar demonstrar com base na doutrina e na
jurisprudência pátria a relevância da prova ilícita a sua aplicabilidade devido ao
princípio da proporcionalidade como ponto de equilíbrio quando houver colisão entre
direitos fundamentais.
Como objetivos gerais, têm-se a pesquisa sobre o valor dado as provas ilícitas
em relação a sua aplicabilidade e admissibilidade pelo direito Processual penal
brasileiro em face ao princípio da proporcionalidade.
Busca-se, analisar as variadas doutrinas e julgados, explanar de forma
concisa a importância da prova enquanto elemento de efetividade no processo,
11
conhecer as teorias que embasam sua admissibilidade no processo penal e também
as exceções do ponto de vista clássico e moderno.
Os objetivos específicos consistem em analisar quais são as possibilidades da
aplicação da prova ilícita no ordenamento jurídico; abordar o confronto entre as
provas ilícitas e os princípios constitucionais no caso concreto; Destacar o
posicionamento da jurisprudência e da doutrina sobre o tema, com as seus mais
diversos aspectos, ressaltando as conseqüências da admissibilidade; demonstrar as
limitações da prova obtida por meios ilícitos no processo, e por fim levantar algumas
considerações sobre o princípio da proporcionalidade, sua origem, sua aplicação na
discussão da admissibilidade da prova ilícita no processo frente à proibição
constitucional de sua ilicitude; trazer a posicionamento da doutrina majoritária e o
que pensa o Supremo Tribunal Federal sobre o princípio; abordar a importância do
princípio da proporcionalidade para defesa do réu e para sociedade e sobre a sua
aceitação.
A metodologia usada num primeiro momento será o dedutivo para analisar o
problema das provas ilícitas à luz de uma compreensão geral das relações entre o
Estado e o cidadão, focando no processo penal brasileiro, nos direitos e garantias
individuais e na maneira de resolução de conflitos entre os mesmos, buscando-se
uma solução mais justa.
Num segundo momento, utilizará o método indutivo onde serão analisados
fatos específicos para se obter uma conclusão. Sendo trazidos casos concretos
dados pela jurisprudência e pela doutrina podendo com isso formar um
embasamento sobre a aplicação das provas ilícitas em prol do réu e da acusação no
processo penal brasileiro através do princípio da proporcionalidade.
A abordagem do tema encontra-se dividido em quatro capítulos. No primeiro
capítulo será apresentado inicialmente sobre a verdade processual, os sistemas
processuais e qual o adotado pelo Brasil, distinção entre verdade real e formal no
processo, o ônus processual e a relevância do poder instrutório do juiz na apuração
dos fatos.
O segundo capítulo analisará a prova em seus aspectos gerais, quanto o seu
conceito, objetos, limitações a produção das provas, seus sistemas de apreciações e
as principais distinções entre provas ilícitas e ilegítimas serão traçadas.
O capítulo terceiro, inicialmente, tratará da prova ilícita fazendo uma
abordagem genérica das teorias existentes sobre o tema, destaca-se, todavia, a
12
aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude derivada) e suas
exceções, demonstrará ainda as conseqüências processuais advindo do contato do
juiz com a prova.
Por fim, no quarto capítulo como ponto central da pesquisa será analisado as
peculiaridades do princípio da proporcionalidade quanto à aplicação no caso
concreto e a colisão de direitos fundamentais, será também ressaltado a
aplicabilidade do princípio da proporcionalidade quanto às provas ilícitas pro reo e
pro societate e o entendimento da jurisprudência pátria acerca do assunto.
13
CAPÍTULO 1 – VERDADE PROCESSUAL
O processo judicial tem importante papel na função social, através da
pacificação pela organização da lide, com base na busca prévia da verdade,
portanto a função punitiva do Estado só deve prevalecer, só pode ser aplicada
contra aquele que realmente praticou a infração. Não se pode apenar de forma
precipitada ou arriscada aquele que sobre ele pesa alguma acusação, ou seja, antes
de ser averiguada realmente sua culpabilidade, razão por que "o Processo Penal
deve tender à averiguação e descobrimento da verdade real, da verdade material,
como fundamento da sentença" (TOURINHO FILHO, 1999, p. 40). Portanto, o que
diferencia o processo judicial atual das arcaicas formas de procedimento judiciário é
a presença do Estado-juiz, como uma peça neutra, e a busca da verdade, que
existem hoje como irrecusável condição de sua validade e não existiam naquelas .
FOUCAULT1, em sua obra prossegue afirmando que, a busca da verdade não
existia no processo do direito grego arcaico, pois ganhava aquele que detinha mais
força, vejamos:
O sistema que regulamentava os conflitos e litígios nas sociedades
germânicas daquela época é, portanto, inteiramente governado pela luta e
pela transação; é uma prova de força que pode terminar por uma transação
econômica. Trata-se de um procedimento que não permite a intervenção de
um terceiro indivíduo que se coloque entre os dois como elemento neutro,
procurando a verdade, tentando saber qual dos dois disse a verdade; uma
pesquisa da verdade nunca intervém em um sistema desse tipo.
Podemos perceber que o nosso processo judicial hodierno, tem como
elementos jurídicos três pessoas (juiz, autor e réu) tendo como meio a busca da
verdade e como conseqüência apenar o verdadeiro culpado. Muito embora esse tipo
de processo sido praticado entre os gregos, em Atenas, no século V a.C, e entre os
povos romanos, de 200 d.C. a 565, vindo a desaparecer e somente ressurgiu depois
de muitos séculos mais tarde.
Convém destacar que o processo, como instrumento para a atuação do
Direito, é o caminho a ser percorrido para a elucidação dos fatos ocorridos, para a
apuração da verdade. Portanto, é imprescindível que o Juiz se convença de que a
1
FOUCAULT, Mighel. A verdade e as formas jurídicas. 2.ed. Rio de Janeiro: Nau, 2001. p. 57-58
apud SOUZA, Valdinar Monteiro de. Observações sobre a busca da verdade no processo judicial.
Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6628>. Acesso em: 19
abr. 2010
14
verdade foi efetivamente desvendada, mediante a reconstituição formal dos fatos,
para que, aplicando a norma cabível, a justiça seja plenamente alcançada .2
Tal concepção acerca do convencimento do juiz é acentuada ainda por Ada
Pellegrini GRINOVER, que ora se transcreve:
Ninguém melhor que o juiz, a quem o julgamento está afeto, para decidir se
as provas trazidas pelas partes são suficientes para a formação de seu
convencimento. Isto não significa que a busca da verdade seja fim do
processo e que o juiz só deva decidir quando a tiver encontrado. Verdade e
certeza são conceitos absolutos, dificilmente atingíveis, no processo ou fora
dele. Mas é imprescindível que o juiz diligencie a fim de alcançar o maior
3
grau de probabilidade possível.
Por isso, sendo o processo penal o responsável pela realização da justiça e
sendo está um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, conforme previsto
no art. 3º, I, da CF/88, deve o mesmo está direcionado à apuração da verdade
processualmente possível.
1.1 CONCEPÇÕES ACERCA DA VERDADE
A verdade, a despeito das diversas correntes filosóficas que não encontram
um consenso absoluto sobre sua conceituação, pode ser definida, em sua acepção
comum, como a "conformidade com o real", ou a "representação fiel de alguma coisa
da natureza". Santo Agostinho a define da seguinte forma: Verum est id quod est, ou
seja, a verdade é o que é.4
Pode-se dizer que a busca da verdade, presente em todas as áreas do
conhecimento, é um anseio da alma humana, e que nasce concomitantemente com
o ser humano. Marilena Chauí ensina que "a busca da verdade está ligada a uma
2
SOARES, Clara Dias. A verdade no processo penal brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.
1749, 15 abr. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11160>. Acesso em:
20 maio 2010.
3
A iniciativa instrutória do Juiz no Processo Penal acusatório, Revista Brasileira de Ciências
Criminais, 1999, p. 73-4 apud SOARES, Clara Dias. A verdade no processo penal brasileiro. Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1749, 15 abr. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11160>. Acesso em: 20 abr. 2010.
4
SANTO Agostinho. Confessionum. 5.ed. Porto: Livraria Apostolado da Imprensa, 1955, apud
BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 14.
15
decepção, a uma desilusão, a uma dúvida, a uma insegurança ou, então, a um
espanto e a uma admiração diante de algo novo ou insólito”.5
Segundo Chauí, que discorre muito bem sobre o assunto “A verdade é ao
mesmo tempo:
Frágil e poderosa. Frágil porque os poderes estabelecidos podem destruí-la,
assim como mudanças teóricas podem substituí-la por outra. Poderosa,
6
porque a exigência do verdadeiro é o que dá sentido à existência humana.
A verdade é pré-requisito essencial para a liberdade do homem, conforme a
célebre frase de Jesus: “conhecereis a verdade, e a verdade vos libertará.” 7
Nas palavras de Carnelutti ao conceituar verdade afirma que:
A verdade de uma coisa nos foge até que nós não possamos conhecer
todas as outras coisas e, assim, não podemos conseguir senão um
conhecimento parcial dessa coisa. (...) Em síntese, a verdade está no todo,
não na parte; e o todo é demais para nós. (...) Portanto, a minha estrada,
começada por atribuir ao processo a busca da verdade, deveria ter
8
substituído a investigação da verdade, pela da certeza.
A busca pela verdade também alcança o Direito que tem no Estado o detentor
da persecutio criminis, da jurisdição e do ius puniendi, sendo o processo judicial uma
ferramenta para alcança tudo isso e a verdade é o meio para alcança a prestação
jurisdicional que é o fim para sua eficácia aplicação. No entanto, nem sempre ao
interpretar ou aplicar o direito, o juiz conseguirá o juiz atingir verdade evidentes.
Assim, deve o magistrado administrar a polêmica, que o leva ao terreno do
verossímil, do provável, ou seja, chegar a uma aproximação maior ou menor da
verdade. “No processo a verdade não constitui um fim em si mesma, contudo insta
buscá-la enquanto condição para que se dê qualidade à justiça ofertada pelo
Estado” 9.
1.2 SISTEMAS PROCESSUAIS
Para Rangel, sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras
constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece
5
Marilena Chauí. Convite à filosofia. 9.ed. São Paulo: Ática, 1997, p. 90, apud CAMBI, Eduardo.
Verdade processual objetivável e limites da razão jurídica iluminista, Revista de Processo, 1999, p.
234.
6
CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 2. ed. São Paulo: Ática, 1995, p. 108.
7
BÍBLIA SAGRADA. Trad. João Ferreira de Almeida. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 1995.
João 8:32.
8
RUBIO, Davi Sánchez; FLORES, Joaquín Herrera; Carvalho, Salo de. Anuário Ibero-Americano
de direitos humanos (2001/2002). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 175.
9
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. 2. ed. São Paulo,
SP: Revista dos Tribunais, 2005. p.30
16
as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito penal a cada caso
concreto10
O processo penal tem em seu escopo sistemas processuais sendo
basicamente três, são eles: inquisitivo, acusatório e misto. Faz-se necessário uma
breve análise individualizada sobre tais sistemas com o fim de entender suas
peculiaridades vantajosas e prejudiciais, como se deu os desdobramentos do nosso
atual sistema a fim da perfeita adequação com processo penal brasileiro ora vigente.
1.2.1 Inquisitivo (ou Inquisitório)
Teve suas raízes no Direito Romano e na Europa medieval onde foi o seu
apogeu, sendo adotados pelos regimes monárquicos e foi na Idade Média que se
desenvolveu e encontrou guarida no Direito Canônico entrando em declínio com a
Revolução Francesa.
Dentre as características desse sistema, pode-se dizer que a principal é o
acúmulo de funções (acusar, defender e julgar) se concentra apenas na figura do
juiz.
Outra característica era que a colheita de provas cabia ao juiz, tendo total
liberdade para isso, sendo as provas nesse sistema tarifadas, ou seja, tinham
valores determinados, a confissão do acusado era considerada como a rainha das
provas, sendo muitas vezes usada a tortura para se obter tal confissão.
O sistema inquisitivo, para NUCCI,
(...) é caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que
exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a
rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos
exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa; o
procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é
11
meramente decorativa.
10
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Ed. Lumen Júris, Rio de Janeiro, 2006. p. 49
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, 9.ed. rev.atual. ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 74.
11
17
1.2.2 Acusatório
Este sistema teve sua predominância na Grécia e em Roma, e deve seu
nome ao fato de que alguém só poderia ser levado a juízo se houvesse uma
acusação.
Rangel (2005, p. 53) enumera as principais características desse sistema,
vejamos:
a) há a separação entre as funções de acusar, julgar e defender, com três
personagens distintos: autor, juiz e réu;
b) o processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais,
admitindo-se, como exceção, o sigilo na prática de determinados atos;
c) os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o
processo. O réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantias
constitucionais que lhe são outorgadas;
d) o sistema de provas adotado é o do livre convencimento, ou seja, a
sentença deve ser motivada com base nas provas carreadas para os
autos. O juiz está livre na sua apreciação, porém não pode se afastar
do que consta no processo;
e) imparcialidade do órgão julgador, pois o juiz está distante do conflito de
interesses instaurado entre as partes, mantendo seu equilíbrio, porém
dirigindo o processo adotando as providencias necessárias á instrução
do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.12
1.2.3 Misto
O sistema misto teve suas origens na Revolução Francesa, pode se dizer que
o mesmo está situado entre o sistema inquisitivo e o acusatório.
Também conhecido por alguns doutrinadores como MIRABETE13 por sistema
acusatório formal.
12
13
RANGEL, 2005, p. 53
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 22.
18
Sendo o mesmo constituído de uma instrução preliminar e preparatória (com
elementos do sistema inquisitivo) e uma instrução de julgamento (com a
predominância do sistema acusatório).
Na esteira de ensinamentos TOURINHO FILHO afirma que:
(...) qual no tipo inquisitivo, desenvolve-se em três etapas: a) investigação
preliminar (de la policie judiciarie), dando lugar aos procés verbaux; b)
instrução preparatória (instruction préparatorie); e c) fase do julgamento (de
jugement). Mas, enquanto no inquisitivo essas três etapas eram secretas,
não contraditórias, escritas, e as funções de acusar, defender e julgar
concentravam-se nas mãos do Juiz, no processo misto ou acusatório
formal somente as duas primeiras fases é que continuaram secretas e não
contraditórias. Na fase de julgamento, o processo se desenvolve oralement,
publiquement et contradictoirement. As funções de acusar defender e julgar
14
são entregues a pessoas distintas. (grifo nosso)
Contudo, no Brasil, tanto a Constituição brasileira de 1988 como o Supremo
Tribunal Federal, assegura ser o sistema acusatório o adotado, sendo esse
entendimento defendido por muitos processualistas pátrios. No entanto é necessário
ressaltar que muitos doutrinadores entendem que não adotamos o sistema
acusatório puro, mas sim o não ortodoxo, isso se dá face ao inquérito policial,
notadamente inquisitivo, que prejudica a pureza do sistema.
Acerca do sistema ora adotado no Brasil, mais uma vez, NUCCI entende ser
o mesmo misto, embora não oficialmente, vejamos:
O sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto.
Registremos desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o
processual. Em outras palavras, se fôssemos seguir exclusivamente o
disposto na Constituição Federal poderíamos até dizer que o nosso sistema
é acusatório (no texto constitucional encontramos os princípios que regem o
sistema acusatório). Ocorre que nosso processo penal (procedimento,
recursos, provas etc.) é regido por Código específico, que data de 1941,
15
elaborado em nítida ótica inquisitiva.
Dentro de uma visão mais aprofundada acerca desse tema discorre o
professor Geraldo Prado:
(...) se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério
Público a privacidade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a
que garante a todos os acusados o devido processo legal, com ampla
14
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Direito processual penal. 25.ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 91-92. v.1.
15
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5.ed. rev. atual. e
amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 117.
19
defesa e contraditório, além de lhes deferir, até o trânsito em julgado da
sentença condenatória, a presunção de inocência, e a que, aderindo a tudo,
assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, pois que se excluem
as jurisdições de exceção, com a plenitude do que isso significa, são
elementares do princípio acusatório, chegaremos à conclusão de que,
embora não o diga expressamente, a Constituição da República adotou-o.
Verificando que a Carta Constitucional prevê, também, a oralidade do
processo, pelo menos como regra para as infrações de menor potencial
ofensivo, e a publicidade, concluiremos que filiou-se, sem dizer, ao sistema
acusatório. Porém, se notarmos o concreto estatuto jurídico dos
sujeitos processuais e a dinâmica que, pelas relações jurídicas
ordenadas e sucessivas, entrelaçam a todos, de acordo com as
posições predominantes nos tribunais (principalmente, mas não
exclusivamente no Supremo Tribunal Federal), não nos restará
alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a
teoria da aparência acusatória, porque muitos dos princípios opostos ao
acusatório são implementados todo dia. Tem razão o mestre Frederico
Marques ao assinalar que a Constituição preconiza a adoção e efetivação
do sistema acusatório. Também tem razão Hélio Tornaghi, ao acentuar que
há formas inquisitórias vivendo de contrabando no processo penal
brasileiro, o que melhor implica em considerá-lo, na prática, misto. O
princípio e o sistema acusatório são, por isso, pelo menos por enquanto,
meras promessas, que um novo Código de Processo Penal e um novo
fundo cultural, consentâneo com os princípios democráticos, devem tornar
16
realidade. (grifo nosso)
Já Tourinho Filho adverte: "no Direito pátrio, o sistema adotado é o
acusatório". No seu entendimento:
(...) O processo é eminentemente contraditório. Não temos figura de juiz
instrutor. A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase
preparatória, em que a Autoridade Policial procede investigação não
contraditória, colhendo, à maneira do Juiz instrutor, as primeiras
informações a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria.
Com base nessa investigação preparatória, o acusador, seja órgão do
Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio de denúncia
ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo
torna-se eminentemente contraditório, público e escrito (sendo que alguns
atos são praticados oralmente, tais como debates em audiências ou
sessão). O ônus da prova incube às partes, mas o Juiz não é um
espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante,
determinar de ofício, quaisquer diligências para dirimir dúvida sobre ponto
17
relevante.
Ainda adepto desse mesmo entendimento, MIRABETE, diz:
(...) a Constituição Federal assegura o sistema acusatório no processo
penal. Estabelece "o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos
16
PRADO, Geraldo. Sistemas acusatórios: a conformidade constitucional das leis processuais
penais. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2003 apud MOREIRA FILHO, Agnaldo Simões. Estudo sobre
os sistemas processuais penais. Disponível em:
<http://www.webartigos.com/articles/2667/1/Estudos-sobre-os-sistemas-processuais-penais>. Acesso
em: 28 abr. 2010.
17
TOURINHO FILHO, 2003. p. 92-93.
20
a ela inerentes" (art. 5º, LV); a ação penal pública é promovida,
privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I), embora assegure ao
ofendido o direito a ação privada subsidiária (art. 5º, LIX); a autoridade
julgadora é a autoridade competente – juiz constitucional ou juiz natural
(arts. 5º, LIII, 92 a 126); há publicidade dos atos processuais, podendo a lei
restringi-la apenas quando a defesa da intimidade ou do interesse social o
18
exigirem (arts. 5º, LX, e 93, IX).
Corrobora com esse entendimento o Superior Tribunal de Justiça, que em
sede de Recurso Ordinário em Habeas Corpus 2008/0142326-4, de relatoria da
Ministra JANE SILVA, nos revela o seguinte, in verbis:
Ementa
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. QUADRILHA.
REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO POR JUIZ DURANTE A FASE
INQUISITÓRIA, ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. ARTIGO 2º,
PARÁGRAFO 3º, DA LEI DE PRISÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE
PROCEDIMENTO QUE PERMITA AO MAGISTRADO PROCEDER À
INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. RETORNO AO SISTEMA INQUISITÓRIO.
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E GARANTIAS DO CIDADÃO.
RECURSO PROVIDO.
1. Hipótese em que o Juiz, antes de haver, sequer, o oferecimento da
denúncia, estando ainda no curso da investigação preliminar, se imiscuir
nas atividades da polícia judiciária e realizar o interrogatório do réu,
utilizando como fundamento o artigo 2º, § 3º, da Lei 7.960/1989.
2. A lei da prisão temporária permite ao magistrado, de ofício, em relação ao
preso, determinar que ele lhe seja apresentado e submetê-lo a exame de
corpo de delito. Em relação à autoridade policial o Juiz pode solicitar
informações e esclarecimentos.
3. A Lei 7.960/1989 não disciplinou procedimento em que o Juiz pode, como
inquisidor, interrogar o réu.
4. O magistrado que pratica atos típicos da polícia judiciária torna-se
impedido para proceder ao julgamento e processamento da ação penal, eis
que perdeu, com a prática dos atos investigatórios, a imparcialidade
necessária ao exercício da atividade jurisdicional.
5. O sistema acusatório regido pelo princípio dispositivo e contemplado
pela Constituição da República de 1988 diferencia-se do sistema
inquisitório porque nesse a gestão da prova pertence ao Juiz e naquele às
partes.
6. No Estado Democrático de Direito, as garantias processuais de
julgamento por Juízo imparcial, obediência ao contraditório e à ampla
defesa são indispensáveis à efetivação dos direitos fundamentais do
19
homem. 7. Recurso provido. (grifo do autor)
Esse mesmo entendimento é compartilhado ainda por Eugênio Pacelli 20,
quando diz que o fato da existência de um inquérito na fase pré-processual ou até
mesmo poderes concedido ao juiz pelo CPP não seriam isto um indicativo de ser um
18
MIRABETE, 2008, p. 44.
RHC 23945 / RJ, RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS, 2008/0142326-4, T6 - SEXTA
TURMA, data do julgamento 05/02/2009, DJe 16/03/2009 RSTJ vol. 214 p. 483. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp>.
20
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10.ed. Rio de Janeiro: Ed.Lumem Júris,
2008. p.10-11.
19
21
sistema misto, ao menos sobre tais fundamentos. Entende o mesmo como bem
assinalou ser o sistema vigente acusatório uma vez que estão presentes os
princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processos legal trazidos
pela nossa Constituição Federal de 1988.
1.3 VERDADE REAL E VERDADE FORMAL
Antes de se adentrar nas concepções sobre a verdade real e a verdade
formal faz-se necessário enfatizar que a verdade é una, em virtude da sua unicidade
e inteireza, por isso a importância do estudo ora enfatizado.
Na busca da verdade no processo, dois princípios de verdade nortearam a
doutrina mais tradicional sendo eles o da verdade real e o da verdade formal. De
acordo com essa distinção, o principio da verdade material é considerado um dos
princípios mais importantes do processo, também conhecido como princípio da
verdade real ou substancial.
O princípio da verdade real traz em seu condão a conclusão de que o fato que
está sendo investigado no processo deve ter uma relação com o que está fora dele,
em todo o seu absoluto, sem quaisquer sem presunções, sem ficções .
Segundo o aludido princípio, o julgamento proferido no processo penal dever
refletir, tanto quanto possível, a realidade dos fatos analisados e, para tanto, a
pesquisa do que efetivamente aconteceu deve ser plena e ampla, a fim de que a
realidade possa se transmitir com absoluta fidelidade aos autos. Para Julio Fabbrini
MIRABETI, o princípio da verdade real exclui "os limites artificiais da verdade formal,
eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções ficções,
transações etc., tão comuns no processo civil". 21
De acordo com o Professor Damásio de Jesus “O processo criminal norteiase pela busca da verdade real, alicerçando-se em regras como a do artigo 156, 2.º
parte, do CPP, que retira o Juiz da posição de expectador inerte da produção da
prova para conferir-lhe o ônus de determinar diligências ex officio, sempre que
necessário para esclarecer ponto relevante do processo. 22
Sobre o tema em comento, TOURINHO FILHO ensina:
21
MIRABETE, 2008, p. 44 apud SOARES, 2008.
SILVA JUNIOR, Luis Aldair Nunes da. Princípios do Processo Penal a busca da verdade real e o
direito de não produzir prova contra si mesmo. Revista Jus Vigilantibus. Disponível em:
<http://jusvi.com/artigos/27364>. Acesso em 20 maio 2010.
22
22
Na verdade, enquanto o Juiz não penal deve satisfazer-se com a verdade
formal ou convencional que surja das manifestações formuladas pelas
partes, e a sua indagação deve circunscrever-se aos fatos por elas
debatidos, no Processo Penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade
real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, que realmente
praticou a infração e em que condições a perpetrou, para dar base certa à
23
justiça.
Com relação ao princípio da verdade formal é importante ressaltar que a
concepção do juiz é formada na apuração de provas e na manifestação de fatos
trazidos ao processo pelas partes. Observando que o juiz pouco interfere nessa
fase.
Diz-se que o princípio da verdade formal é predominante no processo civil,
podendo esse princípio ser observado em vários dispositivos, podendo trazer a baila
a determinação expressa no art. 319 daquele dispositivo legal que determina que,
em regra, se o réu não contestar a ação, serão presumidos verdadeiros os fatos
alegados pelo autor.
Justificando a finalidade do princípio da verdade formal, o doutrinador Marco
Antonio de BARROS ensina que, diante da impossibilidade de alcance da verdade
plena em todo processo, em determinados casos, por uma opção política, o Estadojuiz se contenta com a verdade produzida pelas partes, abreviando-se a solução dos
conflitos de interesses, sem que tenha que fazer uso de toda sua energia no sentido
de apurar ex officio a veracidade dos fatos.24
NUCCI25 acrescenta que “(...) verdade formal é a que emerge no processo,
conforme os argumentos e as provas trazidas pelas partes. Contenta-se o juiz com a
realidade espelhada pelas provas apresentadas, sem que seja obrigado, ele mesmo,
a buscar a verdade (o que efetivamente ocorreu no plano fático). Exemplo maior
disso é o que ocorre no processo civil, quando o réu não contesta a ação, da qual foi
devidamente cientificado: pode o magistrado julgar antecipadamente a lide, dando
ganho de causa ao autor, por reputar verdadeiros, porque não controversos, os fatos
alegados na inicial (arts. 319 e 330, II, CPC).”
Assim, diante de tais assertivas sobre as diferenças entre verdade real e
verdade formal, faz-se mister esclarecer que essas concepções já são tidas como
23
MIRABETE, 2008, p. 41, v.1.
Cf. BARROS, 2002, p. 31.
25
NUCCI, 2009, p. 350.
24
23
superadas, seja pela existência de inúmeros dispositivos na legislação processual
civil que determinam a busca da verdade material,26 como a permissão, em
determinadas situações no processo penal de conformação com uma verdade
meramente processual.
Alguns doutrinadores como GRINOVER, posicionam-se acerca dessa
dicotomia da verdade, vejamos:
(...) a antítese 'material-formal' é criticável quer do ponto de vista
terminológico, quer do ponto de vista substancial. É igualmente simplista a
ulterior correlação: processo penal - verdade material; processo civil verdade formal. Pressupõe ela a imagem de um processo civil,
imutavelmente preso ao dogma da absoluta disponibilidade do objeto do
processo e dos meios de prova, o que é inexato do ponto de vista do direito
27
positivo, bem como do ponto de vista histórico.
Para Eduardo Cambi tanto a verdade real quanto a verdade formal seriam de
grande valor para o processo penal como para o civil, quando afirma que:
Desse modo, resta superada a dicotomia da verdade material e da verdade
formal que se costumava fazer atribuindo a primeira ao processo penal e a
segunda ao processo civil. A reconstrução dos fatos no processo penal não
é mais relevante do que no processo civil, mesmo porque nem todas as
condenações penais redundam na aplicação da pena de restrição da
liberdade e, mesmo assim, em contrapartida, as conseqüências não
patrimoniais de uma condenação civil poderiam ser tão graves quanto a
restrição da liberdade (por exemplo, a perda do pátrio poder). Portanto,
tanto no processo penal quanto no civil, o melhor conhecimento possível
28
dos fatos constitui pressuposto para uma boa decisão.
Os princípios da verdade formal e real atuam em campos diferentes, não
sendo um oposto ao outro. A verdade formal delimita a prova utilizada na
racionalização da decisão e a verdade real permite trazer aos autos provas
independentemente da vontade ou iniciativa das partes. Os momentos da aplicação
desses princípios, não são os mesmos, também impedindo qualquer colisão entre
26
BARROS, 2002, p. 32-35 apud ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas Ilícitas e
proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 74.
27
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1982. p. 62.
28
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 72-73.
24
eles, pois enquanto que a verdade real é utilizada nos momentos instrutórios do
processo, a verdade formal é utilizada nos momentos decisórios.29
Dizer que a verdade real seria própria do Direito Processual Penal e a
verdade formal, do Processo Civil, não corresponde mais à verdade, há muitos
motivos que nos leva a discordar dessa afirmação,
30
um deles é que a verdade real
está cada vez mais invadindo a esfera do Processo Civil como escopo primário do
processo, restando a verdade formal como subsidiária, ou seja, quando impossível
atingir a verdade real, seja pela atividade das partes, seja pela atividade do juiz.
Nesse sentido parece ser a posição da Ministra Nancy Andrighi, vejamos:
PROCESSO CIVIL. Agravo no Recurso Especial. Iniciativa probatória do
juiz. Perícia determinada de ofício. Possibilidade. Mitigação do princípio da
demanda. Precedentes. – Os juízos de primeiro e segundo graus de
jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as
provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção
motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. – Iniciativa probatória do
magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício,
é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.
(AgRg no REsp 738.576/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T, j. em
31
18.08.2005, DJ 12.09.2005, p. 330).
A melhor doutrina, a propósito, caminha neste sentido. Humberto Theodoro
Júnior sustenta que o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples árbitro
diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa
para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa. Juristas do mesmo jaez
compartilham a mesma idéia.32
Conforme a arguta observação de Moacyr Amaral Santos, ao juiz somente
será lícito determinar, de ofício, diligências instrutórias naqueles casos em que se
encontrar em dificuldade na formação de sua convicção quanto à verdade dos fatos
cuja prova tenha sido dada pelas partes interessadas.33
As distinções relativas à predominância de um princípio de verdade real ou
formal estavam ligadas mais ao poder de iniciativa do juiz na determinação de
29
JANSEN,Euler Paulo de Moura. Verdade formal e real têm relacionamento harmônico.
Disponivel em: <http://www.conjur.com.br/2008-jun05/verdade_formal_real_relacionamento_harmonico>. Acesso em: 26 abr. 2010.
30
DONOSO, Denis.O princípio dispositivo e a verdade real no processo civil. Disponível em:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=1401 >. Acesso
em: 28 abr. 2010.
31
http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em 28 abr. 2010.
32
JANSEN, 2008.
33
Ibidem.
25
produção das provas, que, diante do sistema acusatório estabelecido pela
Constituição Federal de 1988, deve ser sempre supletivo para não comprometer a
imparcialidade do juiz, mas não impede sua atuação excepcional na busca da
finalidade do processo. De qualquer sorte, sua imparcialidade não significa
passividade absoluta, que deve ser mitigada em respeito à estatura constitucional do
valor da verdade.34
1.4 ÔNUS PROCESSUAL
O art. 156 do CPP assim dispõe:
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao
juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciar a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida,
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Segundo NUCCI, o “termo ônus provém do latim – ônus - e significa carga,
fardo ou peso. Assim, ônus da prova quer dizer encargo de provar. O ônus não é
dever, em sentido específico, pois este é uma obrigação, cujo não cumprimento
acarreta uma sanção.” 35
Trago à baila o dizer de Gustavo Badaró, “o importante é definir o ônus como
uma posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada
conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos,
para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato
previsto no ordenamento jurídico.” 36
No processo penal vigente observa-se que a prova da alegação (ônus
probandi) é incumbida a quem o fizer, sendo nesse caso facultada primeiramente a
acusação a demonstração da autoria e da materialidade dos fatos, ou seja, os fatos
constitutivos, depois o réu pode chamar a si o interesse de produzir provas, ou seja,
os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos (prescrição, decadência, excludentes
de ilicitude e culpabilidade).
34
ÁVILA,Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 79.
35
NUCCI, 2009, p. 348.
36
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003. p.
173 apud TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues. Curso de direito processual
penal. 3.ed, São Paulo: JusPodivm, 2009. p. 324-325
26
Este entendimento também é consolidado no art. 333 do CPC, vejamos:
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Vejamos o entendimento da Colenda Corte:
HC 94237 / RS - RIO GRANDE DO SUL
Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 16/12/2008
Órgão Julgador: Primeira Turma
ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL
OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I
- Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo
empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal
qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do
instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º,
I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em
especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência
pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV Se o
acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo
da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de
produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo
Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar
projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a
produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com
o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII 37
Ordem indeferida. (grifo nosso)
É necessário ater-se ao ônus da prova no sentido de não ser levado ao
extremo para não prejudicar o principio da presunção da inocência, uma vez que o
processo penal tem como objetivo a verdade e a justiça devendo o réu ser absolvido
e não condenado quando o magistrado estiver em dúvida, como prescreve o
precioso principio in dubio pro reo.
Vejamos o que trata o art. 386, nos inciso II, V e VII do CPP:
O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconheça:
II- não haver prova da existência do fato;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VII – não existir provas suficientes para a condenação. (grifo nosso).
Como leciona ainda Vicente Greco Filho ao afirmar que:
37
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 94237 / RS – RIO GRANDE DO SUL. Primeira Turma.
Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 16/12/2008. DJ, de 20/02/2010. p.1185.
27
(...) o ônus da prova para a defesa é um ônus imperfeito ou diminuído, em
virtude do princípio in dúbio pro reo, que leva à absolvição, no caso de
dúvida quanto à procedência da imputação. Dessa forma, em princípio, à
defesa incumbe a iniciativa da prova das excludentes, mas basta-lhe a
prova que suscite uma dúvida razoável, porque a dúvida milita em seu
38
favor.
Contudo, o legislador infraconstitucional de 2008, mesmo mantendo a mesma
redação inicial no artigo 156 do Código de Processo Penal, consagrou tal tese ao
incluir a nova referência de absolvição no inciso VI, do artigo 386 do CPP, como
afirma Antonio Magalhães Gomes Filho:39
Em matéria de ônus da prova, o legislador manteve a redação original do
Código: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer‟. Não se preocupou,
assim, em explicar – já nessa regra a inicial – os importantes
desdobramentos do princípio-garantia da presunção de inocência
consagrado em nosso ordenamento pela Constituição de 1988 e pela
Convenção Americana de Direitos Humanos. Mas fez, adiante, ao incluir
expressamente a referência à absolvição em caso de dúvida quanto à
ocorrência de causas de justificação ou isenção de pena (nova redação do
40
art. 386, VI).
1.5 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ
No processo penal brasileiro o juiz tem o poder de iniciativa probatória para a
apuração dos fatos postos pelas partes, não ficando vinculado a julgar secundum
allegata et probata a partibus, podendo livremente buscar provas ou indagar sobre a
verdade dos fatos colocados pelos litigantes, toda vez que se defrontar com inércia
intolerável ao seu sentimento de justiça. Esse é o comando da parte final do caput
do art. 156 CPP, bem como dos seus incisos.41
Toda vez que o magistrado precisar elucidar alguma prova obscura, este
determinará que se faça a ex officio com o intuito de esclarecer determinado ponto
sobre o qual possa formar a sua convicção, ou seja, usará o seu poder instrutório.
Na mesma esteira, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
38
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 205206.
39
SILVA, João Pedro da. O ônus da prova e a recente reforma do Código de Processo Penal
Brasileiro. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1775>. Acesso em: 30 abr.
2010.
40
MAGALHÃES, Antonio. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de
reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 255-256.
41
MACHADO, Charles Emil. Disponível em:
<http://www.mp.rs.gov.br/areas/criminal/arquivos/charles.pdf>. Acesso em: 03 maio 2010.
28
No processo penal, em que sobreleva o sistema de apuração da verdade
substancial, de que é corolário o princípio da investigação, tem o juiz a
faculdade de ouvir outras testemunhas além das arroladas pelas partes,
podendo inquiri-las mesmo encerrado o sumário e oferecida as alegações
finais” (STJ – Rel. Vicente Leal – RT 739/570) e “O processo penal, ao
contrário do civil, não transige com a busca da verdade real. O juiz pode
determinar a produção de provas e colher as que sejam úteis à instrução”
42
(RT 683/361-2).
Sobre o tema ora em apreço, salienta Ada Grinover ao discorrer sobre a
atuação do juiz quanto a elucidação das provas, vejamos:
O direito processual é ramo autônomo do direito, regido por princípios
publicistas. Tem ele fins distintos de seu conteúdo e esses fins se
confundem com os objetivos do próprio Estado, na medida em que a
jurisdição é uma de suas funções. Os objetivos da jurisdição e do seu
instrumento, o processo, não se colocam com vistas à parte, a seus
interesses e a seus direitos subjetivos, mas em função do Estado e dos
objetivos deste. A observância das normas jurídicas postas pelo direito
material interessa à sociedade. Por via de conseqüência, o Estado tem que
zelar por seu cumprimento, uma vez que a paz social somente se alcança
pela correta atuação das regras imprescindíveis à convivência das pessoas.
Quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar da vontade do direito
substancial, mais perto se estará da verdadeira paz social.” (...) Nessa
visão, que é eminentemente política, é inaceitável que o juiz aplique normas
de direito substancial sobre fatos não suficientemente demonstrados. O
resultado da prova é, na grande maioria dos casos, fator decisivo para a
conclusão última do processo. Por isso, deve o juiz assumir posição ativa na
fase instrutória, não se limitando a analisar os elementos fornecidos pelas
partes, mas determinando sua produção, sempre que necessário. (...) A
visão do Estado social não admite a posição passiva e conformista do
juiz, pautada por princípios essencialmente individualistas. O processo
não é um jogo, em que pode vencer o mais poderoso ou o mais astucioso,
mas um instrumento de justiça, pelo qual se pretende encontrar o
verdadeiro titular do direito. A pacificação social almejada pela jurisdição
sofre sério risco quando o juiz permanece inerte, aguardando passivamente
43
a iniciativa instrutória da parte. (grifo nosso).
Esse tipo de comportamento é criticado por alguns doutrinadores como por
Luigi Ferrajoli, o qual afirma que o juiz deve ser um “espectador pasivo y
desinteresado” do processo, sustentando que o princípio do ne procedat iudex ex
officio constitui pressuposto estrutural e lógico de todas as demais características,
senão a própria identidade do processo acusatório, concluindo que a principal
“característica del poder judicial es la de no poder actuar más que cuando se recurre
42
<http://www.rt.com.br/?sub=conteudo&id=29>. Acesso em: 03 maio 2010.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. Rio de
Janeiro: Forense, 1999. p. 6-7.
43
29
a él...Por naturaleza el poder judicial carece de acción. Es preciso ponerlo en
movimiento para que se mueva...”44
Os adeptos dessa corrente entende ainda que atuação do magistrado deve
ser de maneira excepcional e meramente supletiva, devido ser o nosso sistema
acusatório. Juiz como maior interessado em garantir as liberdades públicas não
deveria diligenciar não sendo essa uma função de uma pessoa da qual se exige
imparcialidade. Convém destacar a opinião de Eugênio Pacelli sobre o assunto:
(...) por isso, nenhuma providência deve ser tomada de ofício pelo
magistrado, para fins de preservação de material a ser colhido em fase de
investigação criminal. Nem prisão de ofício e nem qualquer outra medida
acautelatória, até porque o que deve ser acautelado, em tais situações, é a
investigação e dela não há de cuidar e nem por ela responder o órgão da
jurisdição. Basta lembrar, ainda, que o juiz sequer levará em consideração,
por ocasião da sentença, as provas ou elementos indiciários colhidos na
fase de investigação, consoante se vê, agora, por força da Lei 11.690/08, do
art. 155, CPP, à exceção das provas irrepetíveis (periciais). Inconstitucional
a mais não poder a nova regra do art. 156, I, CPP, e tal como ocorreu com o
art. 3º da Lei 9.034/95 (organização criminosa), deverá ter a sua invalidade
afirmada na Suprema Corte (ver ADIn 1.570, Rel. Min. Maurício Corrêa, em
45
12.4.2004)
Em verdade, a atividade probatória cabe, primordialmente, às partes.
Entretanto, se o juiz vislumbrar alguma prova relevante, por elas não explorada maxime na ação penal pública, que é obrigatória e indisponível ao Estado - deve ter
a possibilidade de modo supletivo e fundamentado, trazê-la ao processo para que
seja submetida ao contraditório e valorada em sentença, visto que a sua missão no
processo penal é, na medida do possível, dentro legalidade, absolver o inculpado e
condenar o culpado, pois, como pondera Barbosa Moreira: “Ao juiz, como órgão do
Estado, interessa, e diria que a ninguém interessa mais do que a ele, que se faça
justiça, isto é, que vença aquele que efetivamente tenha razão”.46
44
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Ed. Trotta, 1995. p.
564-581..
45
OLIVEIRA, 2008, p. 288-289.
46
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O juiz e a prova. In: Revista de Processo, n° 35. São Paulo: RT,
1984. p. 181 apud MACHADO.
30
CAPÍTULO 2 – DA PROVA
2.1 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO
Na vida, são observados vários fatos, os quais vão sucedendo-se. Para bem
entendermos o sistema de provas é necessário um passeio pela sua origem, pois
analisar um tema tão importante sem recorrer ao passado, à busca de relatos
históricos do possível início e da sua evolução até os tempos atuais é não entender
o verdadeiro sentido da prova para o processo.
Nas origens dos direitos, os primeiros povos utilizavam o sistema étnico ou
pagão, pois através deste o juiz era levado por meio de impressões pessoais a
opinar a respeito das provas, num sistema empírico.
Depois veio o sistema religioso, em que se invoca o julgamento divino,
através das ordálias, dos duelos judiciários e dos juízos de Deus (MIRABETE, 1995,
p. 263). Muito embora os ordálios tenham tão-somente um interesse histórico, não
deixaram de ser um sistema de apreciação das provas em que o juiz assumia,
grosso modo, o papel de fiscal do resultado delas. Tal sistema unia a incerteza da
loteria à crueldade de várias de suas provas e a irracionalidade de todas elas
(ZAMORA apud TOURINHO, 1999, p. 240).
Os ordálios eram denominados Juízos de Deus, sob a falsa crença de que a
divindade intervinha nos julgamentos e, num passe de mágica, deixava demonstrado
se o réu era ou não culpado. Esse sistema aprimorou-se na Idade Média, entre os
europeus e submetia o pretenso culpado a uma prova, para se aferir a sua
responsabilidade. 47
Em Roma, na época da república, o povo era quem pronunciava as decisões
nos comícios por centúrias ou por tribos, e portanto, não era possível uma
apreciação jurídica das provas. Reunindo a autoridade legislativa o direito de graça e
o poder judiciário, o povo, tomando de compaixão, deixava-se levar pela
consideração de antigos serviços, era influenciado por mil considerações diversas, e
muitas vezes absorviam a um culpado (MITTERMAIER, 1997, p.18).
47
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v.3. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.,
p. 240 apud TOZADORI, André Camargo. Sistema de apreciação das provas no processo penal.
Revista Jus Vigilantibus. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/22660>. Acesso em: 18 abr. 2010.
31
Na inquisição, uma só palavra era o bastante para condenar o réu e, desse
modo, o misticismo e a ignorância, em conjunto, conspiravam contra a liberdade e a
justiça. Esta fase, porém, foi com o decorrer dos anos, suplantada pelo princípio da
prova legal na época medieval. Nesse período, a confissão foi eleita como a rainha
das provas, tendo valor absoluto.48
Com o passar do tempo a Justiça começou a desligar-se da Religião,
passando a ser dirigida por agentes públicos. Foi então que surgiu, o sistema legal,
em que as provas agora tinham seu valor estabelecido pela lei.
Sem dúvida nenhuma, a prova foi e continua sendo um dos instrumentos mais
importantes do processo penal, por isso a necessidade de conceituá-la e estudá-la.
2.2 CONCEITO DE PROVA
A palavra prova vem do latim probatio, tendo por significado verificação,
ensaio, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação, e derivando
do verbo probare, que significa provar, estar satisfeito com alguma coisa, persuadir
alguém de alguma coisa e demonstrar. 49
Tourinho Filho50 afirma que “(...) provar é, antes de mais nada, vem para
estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se
procura estabelecê-la. Provar é, enfim, demonstrar a certeza do que se diz ou se
alega (....)”.
Segundo Grinover, a prova é tudo aquilo que é levado aos autos para
convencer o julgador dos fatos ou de um ato do processo, a eminente autora diz o
seguinte in verbis:
“A prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a
convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos
51
controvertidos no processo.”
Na preciosa lição de Gomes Filho:52
48
JUNQUEIRA, Roberto de Rezende. Do livre convencimento do juiz e de seus poderes na instrução
criminal e na aplicação das penas. Justitia, São Paulo, v.88, 1975., CD-Rom produzido por
publicações Eletrônicas APMP.
49
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão: como meio de prova no processo penal. São
Paulo: RT, 2009. p. 39. apud SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas. São Paulo: Forense,
2005. p. 03
50
TOURINHO FILHO, 2009, p. 213.
51
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 22.ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.
371.
32
“Na terminologia processual, o termo prova é empregado com variadas
significações: indica, de forma mais ampla, o conjunto de atividades
realizadas pelo Juiz e pelas partes na reconstrução dos fatos que
constituem o suporte das pretensões deduzidas e da própria decisão;
também pode aludir aos instrumentos pelos quais as informações sobre os
fatos são introduzidas no processo (meios de prova); e, ainda, dá o nome
ao resultado dessas atividades”.
Guilherme Nucci, em lição irretocável, entende que existem “três sentidos
para o termo prova: a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou
a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio:
trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova
testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos
instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato” 53.
Fernando Capez, de igual modo, definiu prova como sendo:54
“Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo Juiz
(CPP, arts. 156, 2ª parte, 209 e 234) e por terceiros (por exemplo, peritos),
destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou
inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Ou
seja, as provas visam a estabelecer, dentro do processo, a existência de
certos fatos”.
É importante frisar, provar significa que as partes devem tentar provar ao Juiz
a sua verdade, já que a verdade absoluta nunca é alcançada. Ensina Grego Filho: 55
“A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário.
No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou
filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca
a certeza absoluta, a qual, aliás é sempre impossível, mas a certeza relativa
suficiente na convicção do Magistrado”.
Como já se manifestou o STJ56 em recente julgamento, “a produção de
provas tem por destinatário imediato o juiz da causa, com vistas à formação de sua
convicção quanto à matéria posta a desate”.
52
Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, PP. 41 e 42 apud. César Dario Mariano da Silva.
Provas Ilícitas. Ed. Forense, 2005, p. 04.
53
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3.ed. São Paulo: RT,
2007. P.351 apud TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual
penal. 3.ed. 2009. p.308.
54
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.223 apud SILVA, César Dario Mariano da.
Provas ilícitas. São Paulo: Forense, 2005 p. 04.
55
GRECO FILHO,1999, p. 174 apud SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas. São Paulo:
Forense, 2005. p. 05.
33
Assim, a prova constitui-se um componente de vital importância para o
processo, capaz de reconstituir um fato ocorrido, de maneira a satisfazer e
convencer o julgador.57 É a prova elemento instrumental à disposição das partes
para que possam influir na formação da convicção do julgador, bem como meio para
este averiguar sobre a veracidade dos fatos alegados pelas partes.
2.3 OBJETO DA PROVA
O objeto da prova abrange, além do fato criminoso, as circunstâncias
objetivas e subjetivas que possam influir na imposição da resolução do caso.
Entretanto, importam apenas aquelas questões que sejam pertinentes e relevantes à
solução da causa, excluindo-se todos aquelas que não tenham ligação com o que se
está discutindo.58
Para Tornaghi59, “... no penal o que se prova não são apenas as alegações; o
procedimento de prova é realmente uma reconstituição do fato criminoso e dos que
estão ligados ao crime por laços circunstanciais, alegados ou não". Greco Filho 60
conclui que "em resumo, conclui-se que o objeto da prova, referida a determinado
processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal".
O assunto foi também tratado com grande precisão por Grinover que frisa o
seguinte:
[...] A prova diz respeito aos fatos. Mas não a todos os fatos: não deve ser
admitida a prova dos fatos notórios (conhecidos de todos), dos
impertinentes (estranhos à causa), dos irrelevantes (que, embora
pertençam à causa, não influem na decisão), dos incontroversos
(confessados ou admitidos por ambas as partes), dos que sejam cobertos
por presunção legal de existência ou de veracidade (CPC, art. 334) ou dos
impossíveis (embora se admita a prova dos fatos improváveis).
Além do mais, para ser admitido, o meio de prova deve ser adequado ao
61
seu objeto [...]. (grifo nosso).
56
STJ, RESP. 665.561/GO, relator Ministro Jorge Scartezzini, pub. DJ 02/05/2005 apud Leandro
Cadenas Prado, Provas Ilícitas, p. 04.
57
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. vol. II. atual. Campinas:
Milennium, 2000. p. 330 apud NASCIMENTO, José Carlos do. As provas produzidas por meios ilícitos
e sua admissibilidade no Processo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 779, 21 ago. 2005.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7180>. Acesso em: 19 mar. 2010.
58
MIRABETE, 2008, p. 257 apud NASCIMENTO, 2005.
59
TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1990 p.267.
60
GRECO FILHO, 1999, p. 175.
61
GRINOVER, 2005, p. 372-373.
34
62
O objeto da prova, diz Manzini, são todos os fatos, principais ou
secundários, que reclamem apreciação judicial e exijam comprovação. Insta
acentuar que a palavra fato, em matéria processual, principalmente no campo
probatório,
tem
um
conceito
bastante
amplo:
compreende
os
diversos
acontecimentos do mundo exterior, e, segundo Florian, esse conceito se estende e
alcança coisas, lugares, pessoas e documentos. Tão extenso é seu conceito, do
ponto de vista da prova, que Alcalá-Zamora chega a esta afirmação: é o fato que
não é direito. Por isso, acrescenta o festejo mestre, a prova pode recair sobre fatos
de natureza diversa: um cadáver, armas, instrumentos, substâncias nocivas,
insanidade mental etc.
2.4 LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROVAR
A nossa Carta Magna de 1988 traz em seu conteúdo a principal limitação no
que se refere às provas, tal limitação está insculpida no seu art. 5º, inciso LVI, da
Constituição Federal: "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos".
Como se não bastasse nossa Lei Maior assim se manifestar acerca da
inadmissibilidade das provas ilícitas, acompanhando esse contido constitucional, o
nosso Código de Processo Penal também assim se assegurou de tal limitação. No
seu art. 157, com redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008, senão vejamos:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente.
62
CASTILLO, Alcalá-Zamora y. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Ed. Guillermo Kraft, 1945;
FLORIAN, Eugênio. Elementos de derecho procesal penal. Trad. Prieto Castro. Barcelona, Bosch,
s.d; MANZINI, Vincenzo. Derecho procesal penal.Trad. Santiago S. Melendo. Buenos Aires, EJEA,
1951, apud TOURINHO FILHO, 2009, p.215.
35
Sobre as limitações ao direito de provar César Dario63 aponta que “(...)
Portanto, mesmo sendo necessário chegar à verdade real dos fatos no âmbito do
processo penal, não se pode sacrificar direitos e garantias constitucionais para que
seja alcançado o fim almejado. Existem certas limitações previstas no Código de
Processo Penal e na própria Constituição Federal que devem ser observadas, sob
pena de ser ferido o próprio regime democrático de direito”.
É certo que o meio de prova não necessita estar expressamente previsto na
lei para que possa ser empregado no processo; basta, para tanto, que não seja
proibido por uma norma constitucional ou processual. Espíndola Filho, ao analisar o
tema, assim se pronunciou:
“Como resultado da inadmissibilidade de limitações dos meios de prova,
utilizáveis nos processos criminais, é se levado à conclusão de que, para
recorrer a qualquer expediente, reputado capaz de dar conhecimento da
verdade, não é preciso seja um meio de prova previsto, ou autorizado pela
lei, basta não seja expressamente proibido, se não mostrar incompatível
com o sistema geral do direito positivo, não repugne à moralidade pública e
aos sentimentos da humanidade, piedade e decoro, nem acarrete a
perspectiva de um dano, ou abalo sério, a saúde física ou mental das
64
pessoas, que sejam chamadas a intervir na diligência”.
Por outro lado acrescenta ainda César Dario65, não deve ser esquecido que
não existem direito ou garantias constitucionais absolutas. É possível, respeitados
certos parâmetros, o sacrifício de um direito legítimo em prol de outro da mesma ou
superior magnitude.
Com a asserção acima explanada adentramos na escolha do referido
trabalho, a problemática sobre a aplicabilidade, ou não, das provas ilícitas no
processo penal brasileiro. Entrementes, se faz necessário algumas previas
considerações e alguns conceitos a serem abordados.
2.5 SISTEMA DE APRECIAÇÃO DA PROVA
Nesta seção, será exposto o sistema de apreciação das provas pela
autoridade judicial que irá valorar as provas, com vistas a alcançar um julgamento
transparente e justo, conferindo a provas o valor que merecem.
63
SILVA, César Dário Mariano da. Provas ilícitas. 4.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 14.
JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 23. ed. São Paulo, SP: Saraiva,
2004, vol. II, p. 453, apud. SILVA, 2005. p. 14.
65
SILVA, 2005. p. 14.
64
36
Essa apreciação não pode ser feita como nos tempos primitivos em que a
prova era influência pela superstição e ligada às crenças, pois o magistrado
acreditava que as divindades o ajudariam a tomar a melhor decisão, causando quem
sabe muitas injustiças.
Deixando de lado as apreciações primitivas, vamos analisar os três principais
sistemas de apreciação de provas instituídos pelos doutrinadores em geral, são eles:
o da certeza moral do juiz ou sistema da íntima convicção; o da certeza moral do
legislador, das regras legais ou da prova tarifada; e o sistema do livre
convencimento motivado ou persuasão racional.
2.51 Sistema da certeza moral do juiz ou íntima convicção
Sobre o sistema ora em apreço, salienta Nestor TÁVORA e Rosmar
ANTONNI 66, “que o juiz está absolutamente livre para decidir, despido de quaisquer
amarras, estando dispensado de motivar a decisão. Pode utilizar o que não está nos
autos, trazendo ao processo os seus pré-conceitos e crenças pessoais. A lei não
atribui valor às provas, cabendo ao magistrado total liberdade”.
Este sistema deixa claro que o magistrado está livre para analisar as provas
de acordo com a sua consciência, sem qualquer vínculo a limitações legais.
Sem que se esqueça podemos ainda nos tempos atuais encontrar resquícios
desse tipo de sistema nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri, onde de
certo modo, os jurados por uma íntima convicção, sem a necessidade de
fundamentar os seus votos.
2.5.2 Sistema da certeza moral do legislador, das regras legais ou da prova
tarifada
Em total oposição ao sistema anterior, o sistema da prova legal ou sistema
tarifado, buscou coibir os abusos e a insegurança gerada pelo sistema da convicção
íntima. Nesse sistema, o juiz deveria decidir somente com base nas provas
existentes nos autos, sendo que a lei impunha como determinados fatos deveriam
66
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues. Curso de direito processual penal.
3.ed, São Paulo: JusPodivm, 2009. p. 328.
37
ser provados, bem como o valor de cada meio probatório 67, excluindo qualquer juízo
de valor por parte do julgador com relação ao peso daquela prova em sua decisão.
Consoante Camargo Aranha, examinando referido sistema legal ou tarifado,
manifesta-se no sentido que “cada prova tem um valor certo, constante e inalterado,
preestabelecido pela norma, de tal sorte que ao juiz só é permitida a apreciação
dentro da eficácia que a lei lhe atribui. O juiz torna-se um órgão passivo, pois, diante
do valor tabelado, a ele cabe apenas verificar o valor atribuído pela lei,
reconhecendo-o na sentença, sem que possa fazer sua apreciação diante da própria
convicção” 68.
Nesse sistema aponta Marcellus Polastri69 que “passou-se a admitir a prova
testemunhal, mas esta era avaliada pela lei em relação à quantidade de
testemunhas, sexo, condição social etc., atribuindo a uma prova maior ou menor
valor em detrimento de outra. Assim, vigorava, v.g., o testis unus, testis nullus, o que
levava ao seguinte absurdo: a verdade dita só por uma testemunha não teria valor,
pois, pela lei, não se dava validade a um só depoimento, mas, ao contrário, a
mentira poderia prevalecer, desde que dita por duas testemunhas”.
2.5.3 Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional
É o sistema predominante atualmente no Brasil,
70
estando o juiz livre para
decidir e apreciar as provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma
motivada (art. 93, IX, CF). É o que se extrai do art. 155, do CPP, verbis:
“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativas colhidos na investigação, ressalvadas as provas
71
cautelares, não repetíveis e antecipadas” .
Em relação a este sistema, que, sem dúvida, é o melhor e mais justo, até por
evitar o despotismo judicial, assim se manifestou Camargo Aranha:
67
TOURINHO FILHO, p. 219, apud NASCIMENTO, 2005.
ARANHA. Adalberto José Q. Camargo T. de. Da prova no processo penal. 5.ed. São Paulo, 1999.
p. 74, apud LIMA, Marcellus Polastri, A prova penal. v.II 2.ed, rev.ampl, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. p.74.
69
LIMA, Marcellus Polastri, A prova penal. v.II 2.ed, rev.ampl, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.
92-93.
70
TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 329.
71
Redação trazida pela Lei n°. 11.690/08, apud Nestor Távora e Rosmar Antonni Rodrigues Alencar,
Curso de direito Processual Penal, 3ª ed, Ed. JusPodivm, 2009, p. 329.
68
38
“Valer dizer, o juiz tem liberdade de avaliar as provas pela sua convicção,
porém condicionado às colhidas no processo, às admitidas, às sujeitas a um
72
juízo de credibilidade e de acordo com o valor legal, se for o caso”
Sobre o tema ora em apreço, salienta Mirabete 73 que "fica claro, porém, que
o juiz está adstrito às provas carreadas aos autos, não podendo fundamentar
qualquer decisão em elementos estranhos a eles: o que não está nos autos não está
no mundo (quod non est in actis non est in mundo), o que diferencia da teoria da
intíma convicção (...)".
74
Acentua-se na Exposição de Motivos: “Todas as provas são relativas;
nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio
que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é
menos certo que não ficará subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar,
através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria
consciência” (item VII).”
De um modo geral, apesar de adotarmos este último sistema como reitor do
Brasil, não podemos afirmar que os demais sistemas foram banidos do nosso
estatuto uma vez que podemos notar ainda, certa influência dos demais sistemas.
Tal influencia é percebida, por exemplo, no Tribunal do Júri onde o sistema aqui
adotado é o da íntima convicção, na qual os jurados na sua atuação votam os
quesitos sigilosamente, sem justificativas ou motivação.
Por fim o livre convencimento não se confunde com o julgamento por
convicção íntima, pois segundo conclui Tourinho Filho
75
advertindo que "livre
convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na
apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das
provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não está
dispensado de motivar sua sentença". É por isso que se pode nominar o sistema de
livre convencimento fundamentado ou motivado, porquanto a posição acolhida pelo
magistrado deve restar, indubitavelmente, fundamentada, consoante o disposto ao
art. 93, IX, da Constituição de 1988, conforme já citado76.
72
ARANHA, 1999, p. 191, apud LIMA, 2003, p. 93, 94.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 257-258.
74
MIRABETE, 2008, p. 260.
75
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p.
220.
76
NASCIMENTO, 2005.
73
39
2.6 PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA – CONCEITOS E SUAS DISPARIDADES
Ao discorrer sobre os percalços das proibições de prova, Costa Andrade
qualifica as pesquisas doutrinárias sobre o tema das provas ilícitas como uma
verdadeira torre de Babel, na qual cada autor propõe uma sistematização própria.77
Miranda Estrampes afirma que existe uma multiplicidade de terminologias para o
problema, como “prova proibida ou proibições probatórias, prova ilegal ou
ilegalmente obtida, prova ilícita ou ilicitamente obtida, prova ilegitimamente obtida,
prova inconstitucional, prova nula, prova viciada, prova irregular, ou, inclusive prova
clandestina”. 78
Entretanto, pode se afirmar que, no Brasil, existe uma relativa uniformidade
quanto às terminologias utilizadas, mas queremos nos remeter a classificação de
prova mais conhecidas, as provas ilícitas e as provas ilegítimas.
2.6.1 Conceitos
Assim, diante de tais assertivas, sigamos o presente trabalho trazendo à baila
o conceito de prova ilícita, qual seja ainda com base nos ensinamentos de
GRINOVER:
“Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida
infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis,
freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da
personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade.
Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (art.
5°, XI, CF) ou das comunicações (art. 5°, XII, CF); as conseguidas mediante
tortura ou maus tratos (art. 5, III, CF); as colhidas com infringência à
79
intimidade (art. 5°, X, CF), etc.”
De acordo com Gomes (2008, p. 2), provas ilícitas, em virtude da nova
redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008, são "as obtidas em violação
a normas constitucionais ou legais". Em outras palavras: prova ilícita é a que viola
regra de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obtenção
77
COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibições de prova em processo penal. Portugal:
Coimbra Editora, 1992, p. 19 apud ÁVILA, 2007, p. 94.
78
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamento em El
processo penal. 2.ed. Barcelona: Bosch, 2004, p. 17-18 apud ÁVILA, 2007, p. 94..
79
GRINOVER et al., 1997, p. 131.
40
(confissão mediante tortura, v.g.). Essa obtenção, de qualquer modo, sempre se dá
fora do processo (é, portanto, sempre extraprocessual).80
Dessa forma, soma PETRY, “Prova ilícita é a colhida com violação de normas
ou princípios de direito material, principalmente
De direito constitucional, tendo em vista que a controvérsia acerca do
assunto diz respeito sempre à questão das liberdades públicas, onde estão
assegurados os direitos e as garantias relativas à intimidade, à liberdade, à
81
dignidade humana.”
Por outro lado, seguindo os ensinamentos de Capez
82
, a prova ilegítima é
verificada “quando a norma afrontada for de natureza processual, a prova vedada
será chamada de ilegítima.” Conforme se pôde verificar, a prova ilegítima, assim
chamada por Fernando Capez, nada mais é do que aquela que atenta contra a
ordem legal de natureza processual83.
Ainda nos ensinamentos de Gomes, vejamos o conceito de prova ilegítima.
“é aquela que viola regra de direito processual no momento de sua
obtenção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo).
Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do
advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício a
sua profissão (art. 207 do CPP). Outro exemplo: interrogatório sem a
presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A
prova ilegítima, como se vê, é sempre intraprocesual (ou endoprocessual).”
84
Assim a prova ilegítima entra em confronto com normas de caráter
processual, ressaltando ainda que a sanção imposta pelo descumprimento dessas
normas encontra-se na própria lei processual, que aplicará sanção correspondente a
cada caso.
80
GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.690/2008 e provas ilícitas: conceito e inadmissibilidade. Disponível
em <http://www.lfg.com.br/>. Acesso em: 12 jul. 2008. Material da 1ª aula da disciplina Processo
Penal: Grandes Transformações, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em
Direito Processual: Grandes Transformações – UNISUL/REDE LFG, apud RINALDI, Camila Maria
soga. Provas ilícitas e as recentes modificações da Lei nº 11.690/08. Jus Navigandi. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12850. Acesso em 12 abr. 2010.
81
PETRY, Vinícius Daniel. A prova ilícita. Jus Navegandi. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4534>. Acesso em: 14 abr. 2010.
82
CAPEZ, Fernando. Curso de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 254.
83
BATISTA, Silas Soares. A admissibilidade, no processo penal, a prova obtida mediante gravação
telefônica feita por um dos interlocutores. Jus Navegandi, disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5829>. Acesso em: 14 abr. 2010.
84
GOMES, Luiz Flávio. Que se entende por prova ilegítima, depois da Lei 11.690/08? Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/22092>. Acesso em 14 abr. 2010.
41
2.6.2 Disparidades
A nossa Constituição de 1988 não fez nenhuma distinção entre provas ilícitas
e provas ilegítimas simplesmente tratou de vedar a sua admissibilidade, e tão pouco
o nosso Código Penal, mesmo depois da reforma advinda com a Lei 11.690/2008
não se preocupou em trazer qualquer distinção entre provas.
Entretanto, faz-se mister referida diferenciação cabendo aos nossos
doutrinadores tal distinção e não poderíamos deixar de citar “a obra pioneira que
teve maior influência na formação da doutrina nacional foi Liberdades públicas e
processo penal, de Ada Pelegrini Grinover.85 Essa obra, adotando a terminologia
utilizada por Pietro Nuvolone, faz a classificação de prova vedada como gênero, do
qual há duas espécies, as provas ilegítimas e as provas ilícitas. A prova ilegítima é
obtida com a violação à lei processual e tem como sanção a nulidade; a prova ilícita
é obtida com a violação à regra de direito material e tem como sanção a
inadmissibilidade. Essa classificação de Nuvolone, introduzida por Grinover, tem
sido recorrentemente utilizada pela doutrina nacional, de forma que se pode afirmar
que, hoje essa classificação é a mais aceita pela doutrina brasileira majoritária no
tema das provas ilícitas”.86
Coerente com essa linha de raciocino assim se posicionou Luiz Francisco
Avolio, “a importância dessa corrente doutrinária se verifica, outrossim, pelo fato de
que a utilização da expressão „vedadas‟ já que indica a sua opção pela
inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos. Coincide,
assim, perfeitamente, com o enunciado da garantia inserida pelo constituinte
brasileiro, no art. 5º, LVI: “ São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos‟”.87
Essa classificação também não passou despercebida por Patrícia Donzele:
São as provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, porque por
disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como
fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dento das
provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas. Apesar de espécies de provas
ilegais, as prova ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas.
Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito
85
GRINOVER, 1982, apud ÁVILA, 2007, pp. 94-95.
ÁVILA, 2007, pp. 94-95.
87
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações
clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.43.
86
42
material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito
processual. Disto conclui-se que determinadas provas ilícitas podem, ao
mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua
88
produção em juízo.
Marinoni e Arenhart (2003, p.318-319), por outro lado, entendem que a prova
é ilícita quando viola uma norma de direito material ou de direito processual. E
consideram como prova moralmente ilegítima a que atenta contra regras de direito
que foram instituídas para proteger a moral e os bons costumes.89
Dentro de uma visão mais aprofundada Guilherme Nucci entende que:
“(...) Sustentamos, todavia, que o gênero é a ilicitude – assim em Direito
Penal, quanto nas demais disciplinas, inclusive porque foi o termo utilizado
na Constituição Federal – significando o que é contrário ao ordenamento
jurídico, contrário ao Direito de um modo geral, que envolve tanto o ilegal
quanto o ilegítimo, isto é, tanto a infringência às normas legalmente
produzidas, de direito material e processual, quanto aos princípios gerais do
direito, aos bons costumes e à moral. Observamos a tendência de
considerar gênero o termo ilicitude no próprio acórdão citado por Moraes
linhas após, relatado pelo Ministro Celso de Mello: “A prova ilícita é prova
inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se
reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material.
“Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade,
apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia
jurídica”. Ao final, menciona o ilustre Ministro que o banimento processual
de prova ilicitamente colhida destina-se a proteger os réus contra ilegítima
produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (ob. Cit., p. 118), dando
a entender que o ilícito abarca o ilegal e o ilegítimo. Em conclusão:
conforme cremos, o ilícito envolve o ilegalmente colhido (captação de prova
ofendendo o direito material, v.g., a escuta telefônica não autorizada) e o
ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de prova no processo, v.g.,
a prova da morte da vítima através de simples confissão do réu). Se houver
a inversão dos conceitos, aceitando-se que ilicitude é espécie de
ilegalidade, então a Constituição estaria vedando somente a prova
produzida com infringência às normas de natureza material e não cuidando,
por força da natural exclusão, das provas ilegítimas, proibidas por normas
processuais, o que se nos afigura incompatível com o espírito desenvolvido
em todo o capítulo dos direitos e garantias individuais. A partir da nova
redação conferida ao art. 157, caput, do CPP, soa-nos nítida a inclusão, no
termo maior provas ilícitas, daquelas que forem produzidas ao arrepio das
normas constitucionais legais. Logo, infringir a norma constitucional ou
qualquer lei infraconstitucional (direito material ou processual), pois não fez
o referido art. 157 nenhuma distinção, torna a prova ilícita. Este é, pois, o
90
gênero e não a espécie (...)”.
88
DONZELE, Patrícia Fortes Lopes. Prova ilícita: análise nos âmbitos constitucional e processual
relativos à aceitação da prova ilícita no processo, assunto que não encontra consenso na doutrina.
Direitonet, São Paulo, 03 mar. 2004. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1495/Prova-ilicita>. Acesso em: 15 out. 2009.
89
MARINONI ; ARENHART, 2003, apud SILVA, Luciana Vieira. Prova ilícita no processo civil à luz do
princípio da proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1188, 2 out. 2006. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8997>. Acesso em: 09 abr. 2010.
90
NUCCI, 2009, p. 354.
43
Por conseguinte, embora o art. 157, do CPP, com a nova redação trazida pela
Lei 11.690/08, faça referência somente às provas ilícitas como sendo inadmissíveis
no nosso ordenamento jurídico, devendo as mesmas serem desentranhadas dos
autos, esse entendimento é válido quanto a interpretações no que tange às provas
ilegítimas, as quais são inadmitidas por força do que está previsto na nossa Carta
Magna. Além disso, devem ser retiradas dos autos pela mesma razão que motivou a
determinação expressa na lei ordinária, que tem por objetivo reforçar o entendimento
da doutrina que vem dar efetividade à norma constitucional que era lacunosa a esse
respeito.
Finalmente, toda prova ilícita ou ilegítima é ilegal, pois atenta contra a ordem
legal ou constitucional. A prova ilícita infringe norma de direito material e aprova
ilegítima infringe norma processual, é o que nos ensina Fernando Capez91.
91
CAPEZ, 2002, p.254 apud BATISTA, Silas Soares. A admissibilidade, no processo penal, a prova
obtida mediante gravação telefônica feita por um dos interlocutores. Jus Navegandi, disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5829>. Acesso em: 14 abr. 2010.
44
CAPÍTULO 3 - GENERALIDADES DA PROVA OBTIDA POR MEIOS ILÍCITOS
3.1 AS PROVAS ILÍCITAS DENTRO DO SISTMA JURÍDICO BRASILEIRO
O presente capítulo realizará um breve estudo da prova ilícita dentro do
sistema jurídico brasileiro, explicitando teorias formuladas pela doutrina a respeito
das provas ilicitamente obtidas, vale ressaltar que tanto o nosso Código de Processo
Penal quanto a Constituição de 1988 são pacíficos na inadmissibilidade de tais
provas no processo.
A admissibilidade ou a inadmissibilidade foi e continua sendo ponto de
grande repercussão uma vez que segundo o professor Arnaldo Siqueira Lima afirma
que “alguns países, inclusive o Brasil, até 1988, aceitava no processo determinadas
provas ilícitas, sujeitando à lei aquele que a obtinha” 92
O uso das provas ilícitas no sistema brasileiro trata-se até hoje de um tema
muito polemizado, que vem levantando vários questionamentos tanto na doutrina
como na jurisprudência, a respeito ao princípio da inadmissibilidade protegido
principalmente pela Constituição (art. 5, LVI). Vale ressaltar que o presente trabalho
se atentará mais a frente ao posicionamento adotado pelo Brasil mesmo
discordando de renomadas doutrinas.
Partindo dessas premissas, vale trazer à baila teorias importantes para o
sistema brasileiro e depois a par dessas importantes teorias quem sabe formar uma
concepção mais acurada a respeito do tema.
3.2 TEORIAS SOBRE O TEMA PROVAS ILÍCITAS
É de suma relevância discorrer sobre as teorias que versam sobre as provas
ilícitas, podendo esclarecer sobre o seu uso ou não no sistema atual.
Vejamos aquelas que têm um maior grau de importância tanto na opinião dos
doutrinadores como na jurisprudência.
92
LIMA Arnaldo Siqueira de. Provas lícitas e ilícitas. Disponível:
<http://www.neofito.com.br/artigos/art01/ppenal25.htm.>. Acesso em: 28 abr. 2010.
45
3.2.1 Teoria da prova ilícita por derivação ou teoria dos frutos da árvore
envenenada (Fruits of the Poisonous tree)
Provas ilícitas por derivação são aquelas provas que em questão são
perfeitas, ou seja, são produzidas em conformidade com as normas de direito
material e processual, contudo, trazem consigo um ilícito anterior que provém de
uma prova primária que seria imprestável. As provas que decorrem de uma ilícita
também estão contaminadas, mas que tipo de contaminação é essa? É uma
contaminação material, de berço, de DNA, nasce ruim porque a sua fonte é
imprestável. Surgiu de algo ilícito, ou seja, o vício da planta se transmite a todos os
seus frutos.
Na concepção de Noberto Avena, “provas ilícitas por derivação são:
Aquelas que, embora lícitas na própria essência, decorrem exclusivamente
de prova considerada ilícita ou de situação de ilegalidade manifesta
ocorridas anteriormente à sua produção, restando, portanto, contaminadas”.
93
No entendimento de Fernando Capez, as provas ilícitas por derivação “são
aquelas lícitas em si mesmas, mas produzidas a partir de um fato ilícito. Não
poderão ser aceitas, uma vez que contaminadas pelo vício da ilicitude em sua
origem, que atinge todas as provas subseqüentes. Serão ilícitas todas as demais
provas que dela se originam”.94
Destaca ainda, Eugênio Pacelli de Oliveira que:
A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore
envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada
mais é que simples conseqüência lógica da aplicação do princípio da
inadmissibilidade das provas ilícitas. [...] Se os agentes produtores da prova
ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja
existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da
conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma
prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas
por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se
legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por
derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade
95
das provas obtidas ilicitamente”.
93
AVENA, Noberto. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2009. p. 404.
CAPEZ Fernando. Curso de processo penal. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 304.
95
OLIVEIRA, 2005.
94
46
Essa questão foi colocada à Suprema Corte norte-americana no julgamento
do caso Silverthone Lumber Co v. United States, em 1920, que a partir de então
formulou a chamada fruit of the poisonous tree doctrine ou taint doctrin, segundo a
qual a regra de exclusão é aplicável a toda prova maculada por uma investigação
inconstitucional.96
Foi uma maneira encontrada pela Justiça americana de conter e pôr fim aos
abusos praticados por policiais, tornando ineficaz e inútil as provas obtidas através
de mecanismos ilícitos.
No Brasil também são inadmissíveis as provas ilícitas por derivação, estando
tal veto expresso no artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal que assim
passou a vigorar com as alterações advindas com a Lei 11.690/2008 dispõe:
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando
não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Ocorre que essa inadmissibilidade às provas derivadas só passou a vigorar
no Brasil após o julgamento no STF do HC 72.588-PB, rel. Ministro Maurício Corrêa
que trazia a imprestabilidade das provas obtidas por meios ilícitos, nos seguintes
termos:
HC 72588 / PB - PARAÍBA
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 12/06/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO
DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR. ÚNICO). CONJUNTO PROBATÓRIO
FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA,
POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA
CONSTITUIÇÃO. 1. O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê,
excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações telefônicas para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não é autoaplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a forma que permitam a
autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei não for editada
pelo Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante
quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando haja ordem
judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de
Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (art. 5º, XII),
a qual exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas
quais é legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas. 2. A
garantia que a Constituição dá, até que a lei o defina, não distingue o
telefone público do particular, ainda que instalado em interior de presídio,
pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa
dogmática de todos os cidadãos. 3. As provas obtidas por meios ilícitos
contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se
96
GOMES FILHO, 2008, p. 266.
47
inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e,
com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI),
ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o
Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do
processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que
permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas-corpus conhecido e
provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria
97
de 6 votos contra 5.
A doutrina majoritária também se posicionou contrária a aceitação da prova
ilícita por derivação, vejamos o entendimento de Luiz Fernando Torquato Avolio, que
leciona o seguinte:
A sua utilização poderia servir de expediente para contornar a vedação
probatória: as partes poderiam sentir-se estimuladas a recorrer de
expedientes ilícitos com o objetivo de servirem-se de elementos de prova
até então intangíveis pelas vias legais. Figure-se, por exemplo, o próprio
policial encorajado a torturar o acusado, na certeza de que os fatos
extraídos de uma confissão extorquida, e, portanto ilícita, propiciaram a
colheita de novas provas, que poderiam ser introduzidas de modo
98
(formalmente) lícito no processo.
Vejamos ainda um recente informativo nº 583 do STF que traz uma
compreensão mais atualizada sobre o referido tema, ficando evidente o
entendimento da nossa Colenda Corte sobre a adoção pelo nosso sistema brasileiro
da teoria dos frutos da árvore envenenada, vejamos:
Administração Tributária - Submissão ao Regime das Liberdades
Individuais - Prova Ilícita - Ilicitude por Derivação (Transcrições)
HC 103325-MC/RJ*
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que,
emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 61/62):
A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE
ENVENENADA (‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A QUESTÃO DA
ILICITUDE POR DERIVAÇÃO.
Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base,
unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se
cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que
produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiarse, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida
pela mácula da ilicitude originária.
A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo
vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do ‘due process
of law’ e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente
97
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 72588 / PB – PARAÍBA. Tribunal Pleno. Relator: Min.
Maurício Corrêa. Julgamento: 12/06/1996. DJ, de 04/08/2000. p.3.
98
AVOLIO, 2003, p. 70.
48
obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que
assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina.
Precedentes.
A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore
envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios
probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento
ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude
originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios
somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior
transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que
desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por
derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente
tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como
resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias
constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem
jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.
Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve,
legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte
autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência
nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo
vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude
99
originária.
Assim, fica evidente e contrariando muitos doutrinadores que as provas
ilicitamente derivadas são consideradas constitucionalmente inadmissíveis no Direito
brasileiro, uma vez que esse é o entendimento do Guardião da nossa Constituição
Federal de 1988, o STF, que importou essa teoria da jurisprudência Norte
Americana e normatizou através de Lei ordinária dando sua interpretação final
acerca do referido assunto explanado.
3.2.2 Teorias decorrentes
Existem algumas limitações importadas dos norte-americanos referentes à
prova ilícita por derivação sendo de grande relevância entende-las e conhecê-las.
São elas:
99
Informativo 583 do Rel. Min. Celso de Mello, decisão publicada no DJE de 8.4.2010. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo583.htm.>. Acesso em: 29 abr. 2010.
49
3.2.2.1 Limitação ou teoria da fonte absolutamente independente
As alterações trazidas pela Lei 11.690/2008, não só foram de grande valia
para o nosso Código de processo penal como também no seu artigo 157, § 2º, do
CPP trouxe um conceito muito importante de fonte independente, vejamos:
Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria
capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Ela nos permite isolar a prova ilícita dos autos e desentranhá-la aproveitandose o processo desde que existam outras fontes absolutamente independentes da
prova ilícita. Essa nova redação trazida pela reforma do Código de Processo Penal
foi criada para esclarecer a dualidade de quesitos para a eliminação da prova
derivada, sendo eles: a confirmação do nexo causal e ter sido derivada a prova
obtida unicamente por meio ilícito. Resguardando as provas obtidas por fonte
independente.
Essa teoria também conhecida como „indepentent source’ teve sua origem na
Corte Americana no ano de 1960, quando um acusado de um roubo foi preso de
forma ilegal e devido a sua prisão foi colhida algumas digitais que provavam ser o
acusado o autor de roubo, a prova que poderia acusá-lo era fruto de uma prova
ilícita derivada. Ocorre que depois o mesmo acusado estava sendo processado
novamente, a acusação desta vez trouxe outras impressões digitais proveniente de
um crime que o mesmo tinha cometido anteriormente. Com isso a prova agora
trazida aos autos era independente da prova obtida ilegalmente.
Cito ainda, para uma melhor compreensão acerca do assunto Grinover, que
verifica a possibilidade da admissão da prova derivada de fonte independente, isso
mesmo antes da reforma trazida pela Lei 11.690 do Código de Processo Penal,
vejamos:
No entanto, é preciso atentar para as limitações impostas à teoria
inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore
envenenada, pelo próprio Supremo norte-americano e pela doutrina
internacional: excepcionam-se da vedação probatória as provas derivadas
da ilícita, quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se
colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito; ou, ainda,
quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser
descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent
source e, no segundo, na inevitable discovery. Isso significa que se a prova
50
ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das
derivadas, ou se estas derivam de fonte própria, não ficam contaminadas e
100
podem ser produzidas em juízo.
Esse também é o posicionamento do Supremo, conforme o julgado abaixo:
HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 10/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
[...] Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por
derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente
tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como
resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias
constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem
jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão
da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos
elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que
não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova
originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais
dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não
contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE
AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA
DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC
90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA
COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA):
CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920);
SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY
101
V. UNITED STATES (1988)", v.g
Não podemos negar que tanto o nosso Pretório Excelso quanto a doutrina
majoritária concordam na admissibilidade das provas derivadas de fonte
absolutamente independente, sendo o seu uso lícito como prova no processo.
3.2.2.2 Limitação ou teoria da descoberta inevitável
A segunda limitação a teoria dos frutos da árvore envenenada também
conhecida como “inevitable discovery” trata da prova que relativamente decorrente
de uma ilícita, mas que seria inevitavelmente descoberta através dos meios legais,
ou seja, havendo uma prova que decorre de outra ilícita não necessariamente
haverá contaminação, se a prova decorrente seria inexoravelmente, descoberta por
uma outra fonte independente, não existindo contaminação.
100
GRINOVER, 1997, p. 135-136.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93050 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda Turma. Relator:
Min. Celso de Mello. Julgamento: 10/06/2008. DJ, de 01/08/2008. p.700.
101
51
Essa teoria foi aplicada no caso Nix v. Williams II, Serial Killer, em 1984,
quando a Suprema Corte americana investigava o caso de um assassinato de uma
garota, cujo corpo o assassino havia escondido numa plantação de trigo. Contudo, a
comunidade se mobilizou para ajudar a polícia nas investigações, então, criaram
mutirões cerca de 200 pessoas e começaram a ajudar nas buscas, procurando em
todas as lavouras para ver se encontravam o cadáver da garota viva ou morta.
Enquanto, o mutirão estava se desenvolvendo, logo no inicio um suspeito foi
preso e torturado obtendo-se uma declaração informando o local em que estava o
corpo da vítima. Ocorre que mesmo se não tivesse a prisão do acusado, a menina
seria descoberta de qualquer maneira, pois a comunidade já estava procurando o
corpo da garota por aquelas redondezas, era inevitável, porque a tortura anterior não
foi decisiva, pois o corpo seria encontrado mesmo não havendo a confissão ilegal,
que acabou sendo desconsiderada pela Corte.
É o que enfatiza Nestor TÁVORA e Rosmar ANTONNI quando afirmam
102
“que se deve demonstrar, de forma cabal, é que o encontro dos demais elementos
probatórios era uma questão insofismável, em face da interligação entre outras
provas, ou por fruto de investigações ou fontes de produção autônomas”.
3.2.2.3 Limitação da contaminação expurgada ou conexão atenuada
Teve origem em 1963, no caso “Wong Sun v. U.S.”, em que policiais da
“delegacia de entorpecentes” invadiram e prenderam, ilegalmente, em seu domicílio,
“A”, o qual acusou “B” de ter vendido a substância entorpecente. Seguidamente,
também prenderam “C”, de forma ilegal. Algum tempo depois de ter sido libertado,
“C” espontaneamente confessou que o delito fora por ele praticado. A Corte Maior
considerou ilegais as prisões de “A” e “B” e válida a confissão de “C”, visto que não
ocorreu ilegalidade na sua declaração.103
Ou seja, pode acontecer de intervir no processo alguma prova que possa
expurga a obtida anteriormente de forma ilícita, um fato considerado independente
que vem quebrar ou transformar as provas secundárias obtidas.
102
Nestor Távora e Rosmar Antonni Rodrigues Alencar, Curso de direito Processual Penal, 3ª ed, Ed.
JusPodivm, 2009, p. 318.
103
VAZZOLER. Alex Cézar. Princípio da inadmissão das provas ilicitamente obtidas e teorias
correlatas. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/.../%7BDD104D63-FCD5-4AE6-A7C0C81F432F9223%7D_principio_da_inadmissao_das_provas.doc>. Acesso em: 14 abr. 2010.
52
Não vislumbramos precedentes no STF a respeito dessa teoria.
3.2.2.4 Teoria da boa fé
Essa teoria também chamada de "The Good Faith Exception" tem como
objetivo excluir a ilicitude da prova, nos casos em que se constatou que uma
autoridade policial na sua atuação ilícita acredita não estar infringindo leis ou
normas, desconhecendo tal erro continua atuando de boa-fé.
Segundo ensina Walter Nunes da Silva Júnior:
No sistema americano, ainda se afasta a aplicação das exclusionary rules
tendo como suporte a boa-fé (good faith) dos agentes incumbidos de
realizar atos investigatórios. Esse tema é extremamente delicado, visto que
trata de uma situação em que o agente, em razão de erro de fato, finda
malferindo, com o seu agir, um direito fundamental; todavia, em virtude de
104
sua boa-fé, tem-se por afastada a ilegalidade.
3.2.2.5 Teoria do encontro fortuito de provas
É o caso em que a autoridade policial, devidamente autorizada por ordem
judicial, para o fim de buscas, acaba por encontrar provas que não estão na linha
natural da investigação.
Este tipo de prova tem sido alvo de criticas de muitos doutrinadores, inclusive
Eugênio Pacelli105 que acredita que essa teoria visa assegurar a inviolabilidade dos
direitos fundamentais em face do abuso de autoridade, funcionando no controle ou
pedagogia da atividade policial persecutória.
Cita ainda o mestre, como exemplo, o caso da entrada em domicílio alheio,
devidamente autorizada por ordem judicial, para o fim de buscar a apreender
animais silvestres: nesse caso, é possível que os agentes de investigação passem a
revistar gavetas e armários no interior da residência, com o intuito de encontrar
quaisquer provas da prática de outro ilícito penal. Aplicando-se a teoria do encontro
fortuito, se forem encontradas provas, nessas circunstâncias, haverão de ser tidas
por ilícitas porquanto houve excesso aos limites do mandado judicial e, para aquele
104
SILVA JUNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do
processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 507-508 apud TÁVORA ; ALENCAR, 2009, p. 319.
105
OLIVEIRA, 2005.
53
fim específico, a diligência não estaria autorizada e a entrada em domicílio alheio
violou a privacidade de seu morador.
Ocorre que essa prova que foi obtida através de um caso fortuito poderá
servir para inicio de investigação, funcionando assim como uma notitia criminis, não
podendo se falar em prova ilícita.
Não é outro também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, incumbido
que é de ser o Guardião da Nossa Constituição Federal e, por tanto, é quem dá a
palavra final em termos de interpretação da nossa Lei Maior, vejamos o
entendimento da nossa Colenda Corte:
HC 84224 / DF - DISTRITO FEDERAL
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. GILMAR MENDES
Relator (a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 27/02/2007
Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
DENÚNCIA.
CORRUPÇÃO
ATIVA.
INÉPCIA.
INOCORRÊNCIA.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. ANÁLISE DETIDA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT. DEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO
DE DILIGÊNCIAS PARA APURAR A PRÁTICA DE OUTROS CRIMES,
DIVERSOS DOS CONTIDOS NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE.
CONTEXTO DA OPERAÇÃO "ANACONDA". VIOLAÇÃO AO DIREITO DE
DEFESA
PRELIMINAR
PREVISTO
PELA
LEI
N°
8.038/90.
IMPROCEDÊNCIA. CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL
OBSERVADOS, EM RELAÇÃO AOS FATOS IMPUTADOS. ANÁLISE DA
PRÁTICA DE OUTROS CRIMES NA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ACUSAÇÃO E DE DEFESA.
DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA. [...] 5. Legalidade do deferimento de diligências requeridas no
bojo da denúncia, para o fim de apurar a possível prática de outros crimes,
além daqueles narrados na denúncia. Estreita ligação entre os fatos
apurados na ação penal de origem e aqueles averiguados na "Operação
Anaconda". Caso legítimo de "descoberta fortuita" em investigação criminal.
Razoabilidade. 6. O deferimento de diligências para apurar outros fatos,
diversos daqueles narrados na denúncia, não configurou violação ao
procedimento do contraditório preambular previsto nos artigos 4º e 5º da Lei
n° 8.038/90, pois a decisão impugnada determinou, textualmente, a
notificação dos acusados para oferecer resposta preliminar aos termos da
denúncia. 7. De todo modo, resta claro que os outros crimes não narrados
na denúncia não poderão ser julgados na ação penal de origem, pois em
relação aos mesmos não houve qualquer acusação, nem pôde o paciente
se defender na oportunidade que lhe foi oferecida. 8. Ordem parcialmente
concedida, apenas para garantir o desentranhamento dos documentos
destinados a provar fatos em tese criminosos diversos daqueles narrados
na denúncia, podendo, contudo, servir de lastro probatório para o
106
oferecimento de outra ação penal.
106
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84224 / DF – DISTRITO FEDERAL. Segunda Turma.
Relator: Min. Joaquim Barbosa. Julgamento: 27/02/2007. DJ, de 16/05/2008. p.5.
54
3.3 DA CONTAMINAÇÃO DO JUIZ
Com a reforma do Código de Processo Penal pela Lei 11.690/2008 foi vetada
a proposta que trazia no § 4º do artigo 157 que dispunha o seguinte: o juiz que
conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença
ou acórdão.
Com isso o juiz que tivesse algum tipo de contato com alguma prova ilícita
deveria ser afastado do processo por entender que o mesmo estava contaminado
subjetivamente pela prova não podendo mais o mesmo julgar com imparcialidade,
devendo remeter os autos para outro substituto legal poder julgar, protegendo assim
as garantias do acusado além de julgar despido de qualquer mácula.
Ocorre que como o dispositivo foi vetado pelo Presidente Luiz Inácio Lula da
Silva, através da prerrogativa que lhe confere o § 1º do artigo 66 107 da CF, por
entender que seria contrário ao interesse público, defendendo a celeridade e
simplicidade ao desfecho do processo e assegurando a prestação jurisdicional em
condições adequadas, sendo permitido ao juiz depois da reforma da lei, julgar
mesmo contaminado pela prova ilícita, vejamos os pareceres do Ministério da
Justiça e da Advocacia - Geral da União demonstrando as razões do veto.
O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre
outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao
desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições
adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez
que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao
obrigar que o juiz que fez toda a instrução deva ser, eventualmente
substituído por um outro que nem sequer conhece o caso.
Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a
sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo,
eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja
afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão
da obrigatoriedade da decisão coligada.
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo
acima mencionado do projeto em causa, a qual ora submeto à elevada
108
apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.
Como se vê, o dispositivo foi vetado simplesmente por entender que a
celeridade e a simplicidade processual são de maior importância do que um
107
Art. 66, § 1º da CF/1988: “Se o presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público,vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze
dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de 48 horas, ao presidente do
Senado Federal os motivos do veto”.
108
GOMES, 2008, p. 44.
55
julgamento eivado de injustiças. Mais uma vez, julgamentos justos são sacrificados
por imposições desmedidas, ou seja, por utilitarismos.
Ainda sim, faz se prudente encontrar alternativas de descontaminação do
julgado. Não existindo mais impedimento ao juiz, este agindo sensatamente poderá
de ofício declara-se suspeito, através de suspensão por fórum íntimo (Processo
Civil, art. 135) ou da incompatibilidade (Processo Penal, arts. 97 e 112) esse é o
entendimento defendido por Nestor TÁVORA e Rosmar ANTONNI, p. 265.
Dentro de uma visão mais aprofundada sobre o tema, Aury Lopes Júnior,
acrescenta:
Não se pode mais desconsiderar que a sentença é um ato de sentimento,
de eleição de significados. Reitere-se: sentenciar deriva de sentenciando,
gerúndio do verbo sentire. O juiz é alguém que julga com emoção e a
sentença é o reflexo desse complexo sentire.
Consequentemente, em muitos casos, a decisão deve ser anulada, ainda
que sequer mencione a prova ilícita, pois não há nenhuma garantia de que
a convicção foi formada exclusivamente a partir de material probatório
válido. A garantia da jurisdição vai muito além da mera presença de um juiz
(natural, imparcial, etc.): ela está relacionada com a qualidade da jurisdição.
Daí porque não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita:
deve-se substituir o julgador do processo, na medida em que sua
permanência representa um imenso prejuízo, que decorre de pré-juízos
(sequer é pré-julgamento, as julgamento completo) que ele fez.
Não é crível de se pensar que um mesmo juiz, após julgar e ter sua
sentença anulada pela ilicitude da prova (que ele admitiu e muitas vezes até
valorou), possa julgar novamente o mesmo caso com imparcialidade e
independência.
É ingenuidade tratar cartesianamente essa questão, como se a
contaminação só atingisse a prova: o maior afetado por ela é o julgador,
109
ainda que inconscientemente.
Não podemos negar que razões de eficiência do processo não sejam
relevantes, ou seja, são bem-vindas, desde que não sacrifique as garantias e os
princípios estruturantes de um Estado Democrático de Direito.
109
LOPES JR., Aury sobre o resgate da subjetividade no ato de julgar: quando o juiz se põe a pensar
e sentir. In: Introdução Crítica ao Processo Penal, p. 278.
56
CAPÍTULO 4 – PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Chegamos ao ponto máximo da presente pesquisa, aqui será explorada de
maneira mais aprofundada as provas ilícitas e o princípio da proporcionalidade.
Iremos conhecer o que a doutrina e a atual jurisprudência têm a dizer sobre
uma das questões mais debatida na atualidade que é a prova ilícita cuja admissão
foi vetada pela Constituição de 1988 no seu artigo 5º, inciso LVI, para garantia dos
direitos individuais, compete-nos questionar acerca da aplicabilidade da regra assim
disposta.
Ressalta-se
que
a
presente
pesquisa
busca
investigar
também
a
aplicabilidade do princípio da proporcionalidade no processo penal brasileiro, que é
um vasto e inesgotável assunto, que vem para sopesar interesses conflitantes e
para chegar numa decisão sobre a admissibilidade ou não de uma determinada
prova ilícita, pois parte do pressuposto que nenhuma liberdade pública é absoluta.
4.1 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A nossa Constituição Federal de 1988 possui em seu título II cinco capítulos
destinados aos direitos e garantias fundamentais que são garantidos em nossa
Federação.
Esses direitos de acordo com alguns doutrinadores tiveram sua origem na
Magna Carta Inglesa (1215), onde os direitos fundamentais buscavam garantir maior
poder político aos barões, tendo sua positivação apenas depois da Revolução
Francesa, com a criação da Declaração dos Direitos do Homem.
Os Direitos Fundamentais têm o seu marco ligado às necessidades de impor
limites e controlar a atuação do Estado.
Mais tarde no século XX com o reconhecimento dos direitos fundamentais de
segunda dimensão, foi que passou a exigir do Estado um retorno, ou seja,
prestações em favor da satisfação do indivíduo.
Como bem sabemos esses direitos fundamentais não são absolutos e
ilimitados, sendo que acham sua limitação em outros direitos fundamentais, também
instituídos pela nossa Constituição Federal na ocorrência de algum caso concreto.
Isso não quer dizer que o direito fundamental que não foi utilizado deva ser
57
desprezado, o que acontecerá é que devido os fatos um deverá prevalecer sobre o
outro, mas sempre buscando o equilíbrio e a harmonia dos princípios em questão.
Nesta acepção, conceitua Alexandre de Morais, vejamos:
“Dessa forma, no caso de conflito entre dois ou mais direitos fundamentais,
o intérprete deverá utilizar-se do princípio da concordância prática ou da
harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em
conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando
uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição
dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da
110
harmonia do texto constitucional com as suas finalidades precípuas.”
Ainda nessa linha trago à baila os ensinamentos de Robert Alexy:
“Quando dois princípios entram em colisão – tal como é o caso quando,
segundo um princípio, algo está proibido e, segundo outro, está permitido -,
um dos princípios tem que ceder ante o outro. Porém, isto não significa
declarar inválido o princípio afastado, nem que, no princípio afastado, se
deva introduzir uma cláusula de exceção. Mais propriamente, o que ocorre é
que, sob certas circunstâncias, um dos princípios precede o outro. Sob
outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de
111
maneira inversa.”
Uma vez que estamos falando de direitos fundamentais móveis, estão os
mesmos sujeitos a conflitos devido a sua própria limitação e relatividade dos direitos,
por isso a necessidade de introduzir um princípio que elimine o conflito.
Essa ponderação ou harmonização se opera através do princípio da
proporcionalidade que surge como método a solução de possíveis conflitos, objeto
dessa pesquisa que será explanada em seus mais diversos aspectos em seguida.
4.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
4.2.1 Aspectos gerais
O
princípio
da
proporcionalidade
(Verhältnismässigkeitsprinzi)
teve
originalmente seu inicio influenciado na historia da Defesa dos Direitos Humanos
110
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 28.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2001, p. 81-82 apud PACHECO,
Denilson Feitoza. Princípio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 53.
111
58
com o intuito de limitar e fazer cessar o poder de coação do Estado. Essas idéias
advêm das teorias jusnaturalistas, criadas na Inglaterra nos séculos XII e XIII.
Inicialmente, o princípio da proporcionalidade teve sua aplicabilidade voltada
para o direito administrativo, pois era considerado como solução para conter as
restrições e abusos frente às liberdades individuais.
Existem ainda, autores que entendem que o princípio da proporcionalidade na
sua base teórica ou filosófica remonta a Grécia antiga do princípio da isonomia,
defendida por Aristóteles na sua obra Ética a Nicômaco, na qual entende que justiça
distributiva é a própria proporcionalidade.
ARISTÓTELES apud CASTRO112 (2005, pg. 198) ensina que "a justiça é a
mais levada forma de excelência moral, e nem a estrela vespertina nem a matutina é
tão maravilhosa... o justo é uma das espécies do gênero proporcional... e o
proporcional é um meio termo... a injustiça é excesso e falta, no sentido de que ela
leva ao excesso e à falta".
Mas foi na Alemanha no fim da Segunda Guerra Mundial que esse princípio
tomou fôlego e se destacou, elevando-se como princípio constitucional devido à
preocupação da Corte Constitucional germânica com a presença de leis injustas.
Nesse mesmo contexto é de suma importância destacar o texto de SUZANA
DE TOLEDO BARROS113 que tece o seguinte comentário, oportuno para linha de
raciocínio:
“A importância de todo estudo do princípio da proporcionalidade na
Alemanha deve-se ao fato de que aí ele ganhou o seu contorno atual,
alçado que foi do Direito Administrativo ao Direito Constitucional por obra do
Bundesverfassunggericht, o qual a partir da Segunda Guerra Mundial, foi
cunhado paulatinamente o princípio por meio de inúmeras decisões
reconhecendo que o legislador não se deve exceder na sua liberdade de
conformação dos direitos fundamentais.”
Vale ressaltar, ainda, que no direito alemão essa teoria está consolidada e
que a violação de tal principio gera inconstitucionalidade do provimento legislativo,
usando o referido princípio para controle da razoabilidade das leis.
112
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
113
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle das leis
restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Livraria Jurídica, 2000. p. 45, apud REZEK NETO,
Chade. O princípio da proporcionalidade no estado democrático de direito. São Paulo: Lemos &
Cruz, 2004. p. 20.
59
Rotulado com várias denominações (ponderação, concordância prática ou da
harmonização), sob a égide influência do direito alemão, outros países começaram a
adotar, em sede constitucional o princípio da proporcionalidade, sendo que tal
princípio é adotado pelo direito norte-americano sob o nome de teoria da
razoabilidade (reasonableness) ligado à garantia do devido processo legal, como
meio de amenizar a vedação de utilização de provas ilícitas.
No ordenamento jurídico brasileiro, apesar de o princípio da proporcionalidade
não estar diretamente expresso na nossa Constituição Federal de 1988 como ocorre
em outros países como a Alemanha e Portugal, esse princípio está disposto de
forma implícita no § 2º, do artigo 5º, bem como várias outras passagens do texto
constitucional, podendo ser encontrada também de forma explícita na legislação
infraconstitucional.
BONAVIDES114 destaca, ainda, os textos constitucionais, onde segundo o
doutrinador o Princípio da Proporcionalidade particularizou-se na figura de norma:
Incisos V, X e XXV do art. 5º sobre direitos e deveres individuais e coletivos;
incisos IV, V e XXI do art. 7º sobre direitos sociais; § 3º do art. 36 sobre
intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal; inciso IX do art. 37
sobre disposições gerais pertinentes à administração pública; § 4º, bem
como alíneas c e d do inciso II do art. 40 sobre aposentadoria de servidor
público; inciso V do art. 40 sobre competência exclusiva do Congresso
Nacional; inciso VIII do artigo 71 da Seção que dispõe sobre fiscalização
contábil, financeira e orçamentária; parágrafo único do art. 84 relativo à
competência privativa do Presidente da República; incisos II e IX do art. 129
sobre funções constitucionais do Ministério Público; caput do art. 170 sobre
princípios gerais da atividade econômica; caput e §§ 3º, 4º e 5º do art. 173
sobre exploração da atividade econômica pelo Estado; § 1º do art. 174 e
inciso IV do art. 175 sobre prestação de serviços públicos.
Na doutrina brasileira, conquanto haja concordância a respeito da presença
da idéia de proporcionalidade em nossa Constituição, divergem vários autores
quanto a identificação do seu lugar no Texto Constitucional, havendo quem o
identifique com a cláusula do devido processo legal, como por exemplo, Luiz
Roberto Barroso; outros como, por exemplo, Gilmar Ferreira Mendes, o identifica
com o princípio do Estado Democrático de Direito, com o princípio da legalidade; e,
ainda há aqueles como Paulo Bonavides que entendem ser desnecessário buscar
114
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 395.
60
filiações
da
proporcionalidade
com
outro
qualquer
princípio
explícito
da
115
Constituição.
Convém trazer à baila a opinião de BARROS, que diz:
que a existência do princípio da proporcionalidade no nosso sistema não
depende, assim, de estar contido em uma formulação textual na
Constituição. Desde que seja possível haurí-lo de outros princípios
constitucionais, estará caracterizado e, de resto, sua será obra dos
116
Tribunais. (2000, p.91)
Porém, outros destacam que o Brasil em seu artigo 1º optou por um Estado
Democrático de Direito, por isso cabe ressaltar que a proteção aos direitos
fundamentais se deslocam para o centro da ordem jurídica, conferindo ao princípio
da proporcionalidade status constitucional, por ser conferida a este princípio a idéia
de proteção dos direitos fundamentais no caso concreto, onde vem para sopesar,
harmonizar duas ou mais normas que se mostram opostas, servindo como
instrumento de contra-excessos nos interesses envolvidos.
Por isso a importância desse princípio que reside, em oferecer viabilidade de
adequação dos diversos princípios e normas dentro de um mesmo arcabouço
jurídico.
4.3 APLICABILIDADE DA PROPORCIONALIDADE
4.3.1 Elementos estruturais do princípio da proporcionalidade
Após, essa breve introdução, vislumbra-se a necessidade da análise da
aplicabilidade concreta do princípio da proporcionalidade a fim de solucionar a
problemática do uso das provas ilícitas no processo penal brasileiro, sendo pacífico
o entendimento da utilização desse princípio em defesa do direito de liberdade do
acusado, e desencadeando uma grande celeuma quando se fala no uso das provas
ilícitas em benefício da sociedade.
Nesse contexto, observamos que a inadmissibilidade das provas ilícitas
trazida pela Constituição Federal constitui direito fundamental. Contudo, essa
115
Principio da proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais. Disponível em:
<http://www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/Direito_Politico_e_Economico/Cadern
os_Direito/Volume_4/02.pdf>. Acesso em: 10 abril 2010.
116
BARROS, 2000.
61
proibição absoluta pode vir a colidir com outros direitos fundamentais, principalmente
o direito ao contraditório e à ampla defesa. Sendo que nenhuma dessas normas
pode ser buscada a qualquer custo.
Podemos afirmar que além desses, existem muitos outros direitos que
freqüentemente são violados em função da inadmissibilidade da prova obtida por
meios ilícitos. Então o que fazer, o legislador, de modo a condicionar os diversos
direitos colidentes? Quando esses direitos que estão em colisão possuem valores
distintos, ou seja, dependendo do caso, uns devem prevalecer sobre os outros. E
devido justamente a esse sopesamento de valores entre os direitos que o julgador
deve observar os requisitos oportunos do princípio da proporcionalidade e, somente
após a analise desses sub-princípios, e que deve se aplicado o devidamente o
princípio em questão.
A aplicação desse princípio, na resolução de um caso concreto, mostra, na
espécie, a presença de três sub-princípios essenciais (ou máximas parciais): a
adequação de meios, ponderação e a proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação diz respeito à idoneidade do meio utilizado e fim a ser
alcançado. Segundo o entendimento de Gonzalez-Cuellar Serrano, a adequação
exige um juízo de “funcionalidade”, para verificar se as medidas restritivas são aptas
a atingir ou fomentar os fins que se perseguem.117
Outro sub-princípio é a ponderação também conhecida como “necessidade”
ou “exigibilidade” constitui a utilização de varias medidas aptas, na busca do meio
mais suave dentre os possíveis, capaz de produzir o fim almejado e buscado pela
norma em questão, causando a menor lesão possível.
Em relação ao princípio em estudo, BONAVIDES cita o publicista francês
XAVIER PHILIPPE em sua obra, quando destaca que “de dois males, faz-se mister
escolher o menor”. “Pela necessidade não se questiona a escolha operada, mas o
meio empregado, e que deve ser dosado para chegar ao fim pretendido”
118
Por último o princípio da proporcionalidade em sentido estrito é o postulado
da ponderação de interesses, propriamente dito. Esse procedimento da ponderação
é denominado por Hesse como princípio da concordância prática que, junto com o
117
GONZALEZ-CUELLAR, Nicolas Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales em el
processo penal. Madri: Colex, 1990, p. 155 apud ÁVILA, 2007, p. 19.
118
MULLER apud BONAVIDES, 2000, p. 361.
62
da unidade da Constituição, deve orientar a compatibilidade dos interesses em
colisão mediante uma interpretação orientada ao problema concreto.119
Por sua vez, SUZANA BARROS, na busca de uma definição que consiga
explicar a proporcionalidade em sentido estrito, esclarece que:
A proporcionalidade em sentido estrito é um princípio que pauta a atividade
do legislador segundo a exigência de uma equânime distribuição de ônus.
Todavia, por si, não indica a justa medida do caso concreto. Esta há de se
indeferida a partir da técnica de ponderação de bens, na qual o juízo de
valoração de que edita ou controla a medida restritiva de direito é bastante
amplo, dando margem à tese, defendida por muitos, de que se trata de
tarefa impossível de ser efetuada, pela dificuldade de se separar, medir e
120
comparar valores e interesses em conflito.
Finalizando, em relação à proporcionalidade em sentido estrito, GUERRA
FILHO preleciona:
A proporcionalidade em sentido estrito importa na correspondência
(Angemessenheit) entre o meio e fim, o que requer o exame de como se
estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento (Abwagung)
de sua recíproca apropriação, colocando, de um lado, o interesse no bemestar da comunidade, e de outro, as garantias dos indivíduos que a
integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento
121
do outro.
Dessa forma, conforme já bastante debatido, apenas após o estudo do seu
conteúdo, com as devidas observâncias dos critérios já explanados, é que se pode
decidir pela legalidade da aplicação do princípio da proporcionalidade, em prejuízo
da norma proibitiva das provas ilícitas. Entendendo que a regra que proibi a
utilização de provas ilícitas no processo não deve ser aplicada de forma absoluta,
uma vez que a sua aplicação viola o direito fundamental que se mostra mais
importante no caso concreto em questão, ferindo assim a própria sistemática
constitucional.
No que tange a aplicabilidade deste princípio convém acrescentar o
entendimento de Rachel Mendonça que diz o seguinte:
119
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha.
Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 66, § 72 apud ÁVILA, 2007, p. 20.
120
BARROS, 2000, p. 85-86.
121
GERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos,
2000, p. 85-86.
63
A ideia central desta teoria consiste na interpretação da visão constitucional
aliada à ilicitude material e à inadmissibilidade processual da prova, com o
fim de corrigir distorções quando aplicada a interpretação literal. Justifica-se
em casos de excepcional gravidade, com o fim de impedir que a injustiça se
concretize apenas pela observância de procedimentos legais. Óbvio é que,
tal teoria, por certo, não configura a regra, mas sim a exceção, constituindose tão necessária quanto a preservação das liberdades individuais; nesta se
resguarda o interior da pessoa humana fundada em princípios morais e
constitucionais; naquela se busca a efetividade da justiça, sendo este um
valor tão relevante quanto aquele.(...) Cresce o número de adesões a essa
teoria exatamente pelo senso de justiça que domina a sociedade brasileira
nos dias atuais, entendendo-se que a aplicação cega da lei pode vir a
causar decisões repugnantes, contrariando o ideal de justiça defendido,
122
inclusive, pelo direito natural.
4.3.2 Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro reo
Apesar de tantas discordâncias no que tange a admissibilidade das provas
ilícitas uma coisa parece está consolidada no sistema processual penal brasileiro
quanto a aplicação do princípio da proporcionalidade em relação ao exercício de
defesa, como a causa de excludentes de ilicitude, quando for o único meio de provar
a inocência do réu, em situações excepcionais e de natureza grave, ainda que em
contraste com direitos fundamentais.
Nessa concepção podemos citar Grinover que entende que:
não deixa de ser, em última análise, manifestação do princípio da
proporcionalidade a posição praticamente unânime que reconhece a
possibilidade de utilização no processo penal, da prova favorável ao
acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus
ou de terceiros. Trata-se de aplicação do princípio da proporcionalidade, na
ótica do direito de defesa, também constitucionalmente assegurado, e de
forma prioritária no processo penal, todo informado pelo princípio do favor
rei. Além disso, quando a prova, aparentemente ilícita, for colhida pelo
próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é eliminada por causas
123
legais, como a legítima defesa, que exclui a antijuridicidade.
No
confronto
entre
a
liberdade
e
uma
garantia
constitucional
de
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos deve-se através da
ponderação de interesses prevalecer o direito à liberdade, no caso por ser um bem
mais relevante, pelo menos como decorrência do princípio do favor libertatis.
122
MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. 2.ed. rev.
ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 65 e 67.
123
GRINOVER, 2004, p. 161
64
Para um melhor entendimento a respeito do tema vamos citar um exemplo
trazido por Rogério Sanches124 de uma prova ilícita que favorece o réu, diga-se o
indivíduo que “injustamente acusado pela prática de um homicídio, grava
clandestinamente uma conversa telefônica na qual terceira pessoa confessa a
prática de tal crime”. Verificamos nesse caso hipotético a colisão de direitos
fundamentais, sendo eles a inviolabilidade das comunicações telefônicas e o direito
à intimidade, ao mesmo em que estão ameaçadas os direitos a liberdade e a
presunção de inocência. Desse modo entende ser pacífico o entendimento de que o
direito a liberdade e a presunção de inocência são mais valiosos no caso concreto,
aceitando-se assim a prova ilícita em benefício do acusado.
Nesse sentido leciona Nucci: “(...) se um prova for obtida por mecanismo
ilícito, destinando-se absolver o acusado, é de ser admitida, tendo em vista que o
erro judiciário precisa ser a todo custo ser evitado”125
Convém destacar o entendimento de Capez sobre o tema, nos seguintes
termos:
“entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de
comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem
nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de
sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o
126
Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana.”
Esse também é o entendimento da nossa Colenda Corte, vejamos um julgado
recente nesse sentido.
RE 402717 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 02/12/2008
Publicação
DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009
EMENT VOL-02348-04 PP-00650
RT v. 98, n. 884, 2009, p. 507-515
Parte(s)
RECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECDO.(A/S): DAVI MAKARAUSKY
ADV.(A/S): LUIZ EDUARDO DA SILVA
124
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal – doutrina e prática.
Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 92.
125
NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo penal comentado. 6 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p. 338-339.
126
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 306.
65
Ementa
EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina,
feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da
transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era
investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova.
Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência
de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de
prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso.
Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes.
Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com
interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente
no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos
interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica
de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a
127
fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou. (grifo nosso).
No mesmo sentido:
Na jurisprudência pátria, somente se aplica o princípio da proporcionalidade
pro reo, entendendo-se que a ilicitude é eliminada por causas de
excludentes de ilicitude ou em prol do princípio da inocência (STF -1ª. T. HC
128
nº 74.678/DF. Rel. Min. Moreira Alves. Informativo STF, nº 75)
4.3.3 Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro societate
Enquanto que para benefício do réu as provas ilícitas são, pela maioria,
admitida de forma tranqüila, não se encontra o mesmo consenso em favor das
provas ilícitas em favor da sociedade, havendo muitas divergências quanto a sua
utilização.
Como já bem explanado o princípio da proporcionalidade vem para sopesar
interesses conflitantes para chegar à conclusão final sobre a admissibilidade de uma
prova ilícita ou não. Ocorre que como a nossa Constituição dispõe de vários direitos
fundamentais, muitas vezes acontece o fato que já mencionamos anteriormente de
ocorrer conflitos frente a um caso concreto, tendo que haver por intermédio do
intérprete uma ponderação, ou seja, uma importância maior sobre um princípio em
relação ao outro.
Entrementes reconheça a inconstitucionalidade da prova ilícita, objetiva
sopesar os bens jurídicos envolvidos, determinando uma proporção entre a
127
RE 402.717. Disponível: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp.>.
Acesso em :10 maio 2010.
128
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/default.asp>.
66
infringência da norma na coleta da prova e os valores que a sociedade visa
preservar através dessa prova.129
Ademais, seguindo os ensinamentos de Alexandre de Morais, o eminente
autor adverte que não existem liberdades públicas absolutas, podendo ser utilizado
um direito em detrimento do outro, em casos delicados. Trago, in verbis tais
ensinamentos:
Esta atenuação prevê, com base no Princípio da Proporcionalidade,
hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional e em casos
extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade
pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se
percebe que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade,
segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua
130
utilização.
Então partindo desse pressuposto podemos questionar se seria mais
importante um direito individual de um seqüestrador, assassino que abusou de todas
as garantias constitucionais desrespeitando um Estado democrático de Direito de
um indivíduo ou o interesse social de ter esses direitos resguardados?
Deve-se fazer uso do princípio do equilíbrio dos valores contrastantes, pelo
qual estando em afronta direitos constitucionalmente protegidos, proteger-se-á
aquele de maior interesse ou de maior relevância para o ordenamento jurídico, de
modo a harmonizar a aparente oposição entre eles, de acordo com a própria teoria
da proporcionalidade. Note-se que a referida teoria não faz qualquer restrição acerca
da sua aplicação, podendo dessa forma, ser utilizada tanto em favor do réu quanto
em favor da sociedade, sempre em situações excepcionais e de natureza grave,
quando em contraste direitos fundamentais.
Corroborando com esse entendimento, Paulo Lúcio Nogueira, que segue
dizendo:
A teoria da proporcionalidade é perfeitamente defensável, pois tendo
em vista o interesse social ou público, deve este prevalecer sobre o
particular ou privado, que de modo algum merece ser resguardado pela
tutela legal, quando o particular fez mau uso do seu direito.
A regra é que todo cidadão merece o amparo ou proteção
constitucional dos seus direitos fundamentais, mas, desde que faça
mau uso desses direitos, deixa também de continuar merecendo
129
ARANHA, Adalberto Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 4. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 1996. p. 55
130
MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional.19.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 97.
67
proteção, principalmente quando se contrapõe ao interesse público.
(grifo nosso)
131
Como se vê não há motivos para que os direitos da sociedade sejam
considerados menores, quanto aos direitos do indivíduo, entendimento também
sustentado por Fernando Capez, que assim se posiciona:
[...] entendemos que o princípio da proporcionalidade deve também ser
admitido pro societate, pois o confronto que se estabelece não é entre o
direito ao sigilo, de um lado, e o direito da acusação à prova, do outro.
Trata-se de algo mais profundo. A acusação, principalmente a promovida
pelo Ministério Público, visa resguardar valores fundamentais para a
coletividade, tutelados pela norma penal. Suponhamos uma carta
apreendida ilicitamente, a qual seria dirigida ao chefe de uma poderosa rede
de narcotráfico internacional, com extensas ramificações com o crime
organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de
sua correspondência epistolar, do qual se serve para planejar seus crimes,
do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, a qual
132
ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não.
Convém lembrar que tal posicionamento não é admitido pelo STF, é o que
decidiu no julgamento do HC 80948, vejamos:
HC 80948 / ES - ESPÍRITO SANTO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Julgamento: 07/08/2001 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: Habeas Corpus. 2. Notitia criminis originária de representação
formulada por Deputado Federal com base em degravação de conversa
telefônica. 3. Obtenção de provas por meio ilícito. Art. 5º, LVI, da
Constituição Federal. Inadmissibilidade. 4. O só fato de a única prova ou
referência aos indícios apontados na representação do MPF resultarem de
gravação clandestina de conversa telefônica que teria sido concretizada por
terceira pessoa, sem qualquer autorização judicial, na linha da
jurisprudência do STF, não é elemento invocável a servir de base à
propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão, que passa
a ter a situação de investigado. 5. À vista dos fatos noticiados na
representação, o Ministério Público Federal poderá proceder à apuração
criminal, respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o
contraditório. 6. Habeas corpus deferido para determinar o trancamento da
investigação penal contra o paciente, baseada em elemento de prova
133
ilícita.
Embora, sabemos que o uso de uma prova ilícita em favor da sociedade
possa vir a ferir o princípio do devido processo legal do indivíduo, o peso dos valores
131
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
CAPEZ, 2003, p. 261.
133
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 80948 / ES – ESPÍRITO SANTO. Segunda Turma.
Relator: Min. Néri da Silveira. Julgamento: 07/08/2001. DJ, de 18/12/2001. p.4.
132
68
que estarão em jogo são muitos diferentes, por exemplo, um caso emblemático
envolvendo uma organização criminosa, o direito à segurança tem um peso muito
maior. Pois o objetivo buscado aqui é a repressão estatal à criminalidade.
Porém, é essencial que a tanto a doutrina como a jurisprudência determinem
os requisitos para que seja adotado esse princípio em favor da sociedade, como um
meio de orientar a admissibilidade da prova obtida por meios ilícitos usada pela
acusação, com o intuito de corrigir situações conflitantes.
O STJ em alguns julgados tem admitido a possibilidade do uso da prova
ilícita em favor da sociedade, vejamos:
Constitucional e Processual Penal. “Habeas Corpus”. Escuta Telefônica
com ordem judicial. Reu condenado por formação de quadrilha armada, que
se acha cumprindo pena em penitenciaria, não tem como invocar os direitos
fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção
ativa) ou destruir gravação feita pela policia. O inciso LVI do art. 5. da
Constituição, que fala que “são inadmissíveis as provas obtidas por meio
ilícito, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar
o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A
própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática,
oferece
ao
juiz,
através
da
atualização
constitucional
(verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a clausula
constitucional invocada é relativa. A jurisprudência Norte-Americana,
mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila,
sempre é invocável o princípio da Razoabilidade (reasonableness). O
princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas (exclusionary rule)
também lá pede temperamentos. Ordem denegada. Essa mesma decisão
foi reafirmada no HC 4.138-RJ (Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª
quinzena de julho de 1996 – n º 13/96, p. 217) e no HC 6.129-RJ (RSTJ
90/364) (HC 3.982-RJ, 6ª Turma. Rel. Min. Adhemar Maciel. J. 05/12/95. DJ.
134
26/02/96.).
O Supremo Tribunal Federal, embora seja contrário a aplicação da prova
ilícita em favor da sociedade, em alguns casos tem se mostrado favor de tal
princípio, e o que em um acórdão se manifestou, sopesando os bens jurídicos em
conflito, optou pelo afastamento a inviolabilidade do sigilo a correspondência em
benefício do poder estatal. O julgado encontra-se assim ementado:
HC 70814 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 01/03/1994 Órgão Julgador: Primeira Turma
E M E N T A: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA
E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO
CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO 134
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 3982 / RJ – RIO DE JANEIRO. Sexta Turma. Relator:
Min. Adhemar Maciel. Julgamento: 05/12/1995. DJ, de 26/02/1996. p.4084.
69
UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. [...] A
administração penitenciária, com fundamento em razoes de segurança
pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode,
sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art.
41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da
correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de
salvaguarda de praticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no
processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas
135
corpus.
Convém ainda lembrar um julgamento não muito distante citado por Pacelli de
Oliveira, envolvendo a extradição de uma artista mexicana, e diante da alegação,
feita por esta, de que teria sido vítima de estupro no interior das dependências da
Polícia Federal, o Supremo Tribunal Federal deferiu, na Rcl nº 2.040/DF, Rel. Min.
Néri da Silveira, a produção de exame de DNA na placenta da gestante, recolhida
sem autorização desta, com fundamento em uma necessária ponderação, entre os
valores
constitucionais
contrapostos,
admitindo,
então,
a
aplicação
da
proporcionalidade na produção de prova, em favor da acusação.136
Como se vê, não há razões para não se admitir o uso das provas ilícitas pro
societate, uma vez que a grande dificuldade para que essa teoria ganhe parâmetros
sólidos na aplicação de situações extremas, se encontra na flexibilização dos
direitos fundamentais, que tem praticamente dificultado que essa teoria tenha um
crescimento conceitual satisfatório para sociedade.
Ora, conquanto o Direito não deva ser realizado a qualquer preço, a prova, se
imprescindível, deve ser aceita e admitida, a despeito de ilícita, por adoção ao
princípio da proporcionalidade, que deve ser pro reo ou pro societate, com ressalva,
obviamente, da prática de tortura, que, por afrontar normas de direito natural,
anteriores e superiores às próprias Constituições, jamais pode ser admitida, seja que
fim for.137
Assim, em síntese, a admissibilidade das provas ilícitas em favor da
acusação, ao inverso do que pensam alguns doutrinadores e juristas, não mostra
uma visão exclusiva dos direitos e das provas. Se, por um lado, é incontestável que
nas democracias mesmo aqueles que cometem crimes são sujeitos de Direito,
135
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 70814 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma. Relator: Min.
Celso de Mello. Julgamento: 01/03/1994. DJ, de 24/06/1994. p.16649.
136
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 324-325.
137
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.p. 307/3
70
através do devido processo legal, a busca da verdade se transforma em algo mais
valoroso do que a própria proteção a liberdade individual de tais criminosos.
4.4 O ATUAL POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
O nosso legislador brasileiro constituinte frente à utilização das provas obtidas
por meios ilícitos se posicionou contra a admissibilidade de tais provas, tanto que
trouxe esse posicionamento expresso no inciso LVI, do artigo 5°, da nossa Lei
Fundamental.
Não se pode olvidar que o momento histórico que o país passava, com
certeza influenciou o constituinte na posição de total vedação as provas ilícitas.
Com essa previsão de vedação absoluta, a doutrina e a jurisprudência têm
procurado harmonizar tal interpretação no nosso ordenamento jurídico, através do
princípio da proporcionalidade, levando em relevância fatos tão importante como a
admissibilidade de provas ilícitas de maneira excepcional buscando respeitar os
valores constitucionais do homem na colheita de provas quando está for o único
meio de provar sua inocência, sendo tal prova admitida, como já estudado
anteriormente.
De outro modo, no que se refere ao princípio da proporcionalidade em favor
da sociedade, a grande maioria dos juristas e doutrinadores discordam da sua
aplicação, tendo como pressupostos que a vedação das provas ilícitas configura em
limitação do poder estatal na busca incessante da verdade, não podendo ser
utilizada contra o cidadão.
Ocorre que nossa Colenda Corte é contra a aplicação em favor da sociedade,
sendo esse entendimento demonstrado em vários julgados, vejamos o HC 79512,
onde é demonstrada tal vedação ao afirmar que:
Não contesto a relatividade dos direitos e garantias fundamentais, sujeitos a
restrições na estrita medida da necessidade, em caso de conflito com outros
interesses fundamentais igualmente tutelados pela Constituição.
Por isso, igualmente não nego, em linha de princípio, a legitimidade do
apelo ao critério da proporcionalidade para solver a colisão entre valores
constitucionais.
Posto não ignore a autoridade do entendimento contrário, resisto, no
entanto, a admitir que à garantia constitucional da inadmissibilidade da
prova ilícita se possa se opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do
princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão
penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes.
71
É que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e
optou – em prejuízo, se necessário, da eficácia da persecução criminal –
pelos valores fundamentais, da dignidade da pessoa humana, aos quais
138
serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita.
Embora o STF tenha se posicionado contrário a tal aplicação, podemos vê
nos julgados uma certa flexibilização no sentido da admissibilidade do referido
princípio a favor da sociedade por parte do mesmo e do STJ conforme já foi
demonstrado nessa pesquisa.
138
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 79512 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal Pleno. Relator:
Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 16/12/1999. DJ, de 16/05/2003. p.92.
72
5 CONCLUSÃO
A aplicabilidade das provas ilícitas no sistema processual sem dúvida
nenhuma está situado entre os temas mais polêmicos do estudo do Direito
Processual Penal. O nosso Código de processo penal com a reforma advinda da Lei
11.690/2008 trouxe no seu artigo 157 a inadmissibilidade de provas ilícitas no
processo. Ocorre que ao não aceitar as provas obtidas por meio ilícito está violando
o direito de ampla defesa e do contraditório, uma vez que a proteção penal é um
direito fundamental dos cidadãos e um dever fundamental do Estado.
Todavia, a pura e simples inadmissibilidade das provas ilícitas acaba por
prejudicar ou até mesmo violar outros direitos constitucionais.
Pois o objetivo das provas é convencer o julgador acerca de suas alegações,
utilizando-se das provas para atingir esse fim, utilizando dos instrumentos que o
devido processo legal oferece.
O princípio da proporcionalidade importado da Alemanha veio para preservar
a aplicação dos direitos fundamentais, uma vez que na aplicação deste princípio em
um caso concreto o mesmo irá sopesar os direitos mais relevantes, para um
resultado justo. Uma vez que não se pode falar em direitos absolutos em um Estado
Democrático de Direito, ou seja, direitos que prevalecem em detrimento de outros.
Com isso através da aplicação desse princípio tem-se admitido a prova ilícita em
favor do réu, salvaguardando-se, em nome dos princípios do estado de inocência.
Por outro lado, no que se refere à aplicação do princípio da proporcionalidade
em defesa da sociedade, a doutrina majoritária tem demonstrado resistência na sua
aplicação, uma vez que a vedação das provas ilícitas constitui em limitação do poder
estatal na busca incessante da verdade, não podendo ser utilizada contra o cidadão.
A maioria da doutrina não tem oferecido referenciais precisos sobre o assunto
em questão, deixando muitas vezes sem respostas as situações levantadas por
aqueles que se arriscam em defender tal aplicabilidade.
Entretanto, buscando estabelecer uma harmonização ou conciliação entre os
direitos fundamentais no sistema jurídico é possível a aplicação do princípio da
proporcionalidade em última ratio, ou seja, na defesa da sociedade em situações
excepcionais, sobrepondo-se o interesse social na repressão da criminalidade, ainda
que contra o acusado, evitando-se a propagação de ilícitos sob o argumento da
inviolabilidade de direitos individuais, como já foi demonstrado nessa pesquisa.
73
O STF entende possível a aplicação do princípio da proporcionalidade, ainda
que não expresso na Constituição Federal, para aceitar provas quando uma pessoa
está violando uma garantia constitucional para, através dela, cometer crimes.
Podemos citar como exemplos as gravações de ameaças, extorsões, gravação de
conversa de servidor público e abertura de correspondências contendo substâncias
ilícitas.
No mais, podemos concluir o presente trabalho, ressaltando que os objetivos
foram atingidos, tendo como fundamento a doutrina apresentada no decorrer da
pesquisa e as situações levantadas através da jurisprudência pátria.
Dessa forma, somente através de uma justa e harmônica interpretação dos
valores em colisão para o hermeneuta e que se terá um verdadeiro Estado
Democrático de Direito
74
REFERENCIAS
ANTUNES, Roberta Pacheco. O princípio da proporcionalidade e sua aplicabilidade
na problemática das provas ilícitas em matéria criminal. Jus Navigandi, Teresina,
ano 10, n. 999, 27 mar. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8153>. Acesso em: 02 abr. 2010.
AQUINO, José Carlos G. Xavier de.; NALINI, José Renato. Manual de processo
penal. 3.ed. rev. atual. Ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
ARANHA, Adalberto José Q. T. Camargo de. Da prova no processo penal. 5.ed.
São Paulo, 1999.
AVENA, Noberto. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2009.
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas Ilícitas e proporcionalidade. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e
gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi. Ônus da prova no processo penal. São Paulo:
RT, 2003.
BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle das
leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Livraria Jurídica, 2000.
BATISTA, Silas Soares. A admissibilidade, no processo penal, a prova obtida
mediante gravação telefônica feita por um dos interlocutores. Jus Navegandi,
disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5829>. Acesso em: 14
abr. 2010.
Bíblia Sagrada. Trad. João Ferreira de Almeida. São Paulo: Sociedade Bíblica do
Brasil, 1995. João 8:32.
75
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. São Paulo: Campus, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros,
2000.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, Senado Federal,
Brasília, 2002.
______. Superior Tribunal de Justiça. HC 3982 / RJ – RIO DE JANEIRO. Sexta
Turma. Relator: Min. Adhemar Maciel. Julgamento: 05/12/1995. DJ, de 26/02/1996.
p.4084.
______. Supremo Tribunal Federal. HC 70814 / SP – SÃO PAULO. Primeira Turma.
Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 01/03/1994. DJ, de 24/06/1994. p.16649.
______. Supremo Tribunal Federal. HC 72588 / PB – PARAÍBA. Tribunal Pleno.
Relator: Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 12/06/1996. DJ, de 04/08/2000.
Informativo 583 do Rel. Min. Celso de Mello, decisão publicada no DJE de 8.4.2010,
disponível em:
http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo583.htm. Acesso em
29 abril 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. HC 79512 / RJ – RIO DE JANEIRO. Tribunal
Pleno. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 16/12/1999. DJ, de
16/05/2003. p.92.
______. Supremo Tribunal Federal. HC 80948 / ES – ESPÍRITO SANTO. Segunda
Turma. Relator: Min. Néri da Silveira. Julgamento: 07/08/2001. DJ, de 18/12/2001.
______. Supremo Tribunal Federal. HC 84224 / DF – DISTRITO FEDERAL.
Segunda Turma. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Julgamento: 27/02/2007. DJ, de
16/05/2008. p.5.
______. Supremo Tribunal Federal. HC 93050 / RJ – RIO DE JANEIRO. Segunda
Turma. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 10/06/2008. DJ, de 01/08/2008.
p.700.
______. Supremo Tribunal Federal. HC 94237 / RS – RIO GRANDE DO SUL.
Primeira Turma. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 16/12/2008. DJ,
de 20/02/2010. p.1185.
76
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.
CAMBI, Eduardo. Verdade processual objetivável e limites da razão jurídica
iluminista, Revista de Processo, 1999.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1998.
CASTILLO, Alcalá-Zamora y. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Ed. Guillermo
Kraft, 1945.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da
Razoabilidade e da Proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 9.ed. São Paulo: Ática, 1997.
COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre as proibições de prova em processo penal.
Portugal: Coimbra Editora, 1992.
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal : doutrina e
prática. Salvador: Jus Podivm, 2008.
DONOSO, Denis.O princípio dispositivo e a verdade real no processo civil.
Disponível em:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina
=1401 >. Acesso em: 28 abr. 2010.<http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp.>.
Acesso em 28 abr. 2010.
DONZELE, Patrícia Fortes Lopes. Prova Ilícita: análise nos âmbitos constitucional e
processual relativos à aceitação da prova ilícita no processo, assunto que não
encontra consenso na doutrina. Direitonet, São Paulo, 03 mar. 2004. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1495/Prova-ilicita>. Acesso em: 15 out.
2009.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Ed.
Trotta, 1995.
77
FLORIAN, Eugênio. Elementos de derecho procesal penal. Trad. Prieto Castro.
Barcelona: Bosch, [s.d].
FOUCAULT, Mighel. A verdade e as formas jurídicas. 2.ed. Rio de Janeiro: Nau,
2001.
GERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São Paulo:
Celso Bastos, 2000.
GOMES, Luiz Flávio. Que se entende por prova ilegítima, depois da Lei 11.690/08?
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/22092>. Acesso em 14 abr.
2010.
GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.690/2008 e provas ilícitas: conceito e inadmissibilidade.
Disponível em <http://www.lfg.com.br/>. Acesso em: 12 jul. 2008. Material da 1ª aula
da disciplina Processo Penal: Grandes Transformações, ministrada no curso de pósgraduação lato sensu televirtual em Direito Processual: Grandes Transformações –
UNISUL/REDE LFG, apud RINALDI, Camila Maria soga. Provas ilícitas e as
recentes modificações da Lei nº 11.690/08. Jus Navigandi. Disponível em
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12850>. Acesso em: 12 abr. 2010.
GONZALEZ-CUELLAR, Nicolas Serrano. Proporcionalidad y derechos
fundamentales em el processo penal. Madri: Colex, 1990.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
1999.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 22.ed. São Paulo:
Malheiros, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Iniciativa instrutória do juiz no processo penal
acusatório. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da
Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 1998.
78
JANSEN, Euler Paulo de Moura. Verdade formal e real têm relacionamento
harmônico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-jun05/verdade_formal_real_relacionamento_harmonico>. Acesso em: 26 abr. 2010.
JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 23. ed. São Paulo,
SP: Saraiva, 2004, vol. II, p. 453, apud. SILVA, 2005.
JUNQUEIRA, Roberto de Rezende. Do livre convencimento do juiz e de seus
poderes na instrução criminal e na aplicação das penas. Justitia, São Paulo, v.88,
1975., CD-Rom produzido por publicações Eletrônicas APMP.
LIMA Arnaldo Siqueira de. Provas lícitas e ilícitas. Disponível:
<http://www.neofito.com.br/artigos/art01/ppenal25.htm.>. Acesso em: 28 abr. 2010.
LIMA, Marcellus Polastri, A prova penal. v.II 2.ed, rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003.
LIMA, Marcellus Polastri Curso de processo penal . v.II. 2.ed. rev. ampl. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.
LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005.
MACHADO, Charles Emil. Disponível em:
<http://www.mp.rs.gov.br/areas/criminal/arquivos/charles.pdf>. Acesso em: 03 maio
2010.
MAGALHÃES, Antonio. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e
os projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MANZINI, Vincenzo. Derecho procesal penal.Trad. Santiago S. Melendo. Buenos
Aires, EJEA, 1951.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. 2.
ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2005.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2.ed. vol. II.
atual. Campinas: Milennium, 2000.
MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude
probatória. 2.ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
79
MESSIAS, Irajá Pereira. Da prova penal. São Paulo: Bookseller, 2001.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamento
em El processo penal. 2.ed. Barcelona: Bosch, 2004, p. 17-18 apud ÁVILA, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MOREIRA FILHO, Agnaldo Simões. Estudo sobre os sistemas processuais
penais. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/2667/1/Estudos-sobreos-sistemas-processuais-penais>. Acesso em: 28 abr. 2010.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O juiz e a prova. In: Revista de Processo, n° 35.
São Paulo: RT, 1984.
MOREIRA, Rômulo de Andrade de. Curso temático de direito processual penal,
Salvador: Jus Podivm, 2009.
MORAIS, Paulo Heber de; LOPES, João Batista. Da prova penal. São Paulo:
Copola,1994.
MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no processo penal. São Paulo: Atlas,
1998.
NASCIMENTO, José Carlos do. As provas produzidas por meios ilícitos e sua
admissibilidade no Processo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 779, 21 ago.
2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7180>. Acesso
em: 19 mar. 2010.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 11. ed. São Paulo:
Saraiva, 2000.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, 9.ed.
rev.atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5.ed.
rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
80
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão: como meio de prova no
processo penal. São Paulo: RT, 2009.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
PACHECO, Denilson Feitoza. Princípio da proporcionalidade no direito
processual penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
PETRY, Vinícius Daniel. A prova ilícita. Jus Navegandi. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4534>. Acesso em: 14 abr. 2010.
PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas: teoria e interpretação dos tribunais
superiores – São Paulo: Impetus, 2009.
PRADO, Geraldo. Sistemas acusatórios: a conformidade constitucional das leis
processuais penais. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2003.
Princípio da proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais.
Disponível em:
<http://www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/Direito_Politico_e_Ec
onomico/Cadernos_Direito/Volume_4/02.pdf>. Acesso em: 10 abril 2010.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.
RE 402.717. Disponível: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp.>. Acesso em: 10 maio 2010.
REZEK NETO, Chade. O princípio da proporcionalidade no estado democrático
de direito. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004.
RHC 23945 / RJ, RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS, 2008/0142326-4,
T6 - SEXTA TURMA, data do julgamento 05/02/2009, DJe 16/03/2009 RSTJ vol. 214
p. 483. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp>.
81
RUBIO, Davi Sánchez; FLORES, Joaquín Herrera; Carvalho, Salo de. Anuário
Ibero-Americano de direitos humanos (2001/2002). Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002.
SANTO Agostinho. Confessionum. 5.ed. Porto: Livraria Apostolado da Imprensa,
1955.
SILVA, Luciana Vieira. Prova ilícita no processo civil à luz do princípio da
proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1188, 2 out. 2006.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8997>. Acesso em: 09
abr. 2010.
SILVA JUNIOR, Luis Aldair Nunes da. Princípios do Processo Penal a busca da
verdade real e o direito de não produzir prova contra si mesmo. Revista Jus
Vigilantibus. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/27364>. Acesso em 20 maio
2010.
SILVA JUNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria
(constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
SILVA, César Dário Mariano da. Provas ilícitas. 4.ed., Rio de Janeiro: Forense,
2005.
SILVA, João Pedro da. O ônus da prova e a recente reforma do Código de
Processo Penal Brasileiro. Disponível em:
<http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1775>. Acesso em: 30 abr. 2010.
SOARES, Clara Dias. A verdade no processo penal brasileiro . Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1749, 15 abr. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11160>. Acesso em: 20 maio 2010.
SOUZA, Valdinar Monteiro de. Observações sobre a busca da verdade no processo
judicial. Jus Navigandi. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6628>. Acesso em: 19 abr. 2010.
TAQUARY, Eneida Orbage de Britto; LIMA, Arnaldo Siqueira de. Temas de direito
penal e direito processual penal. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2005.
TÁVORA Nestor ; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues. Curso de direito
processual penal.3.ed, Salvador: JusPodivm, 2009.
82
TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Direito processual penal. 25.ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v.3. 21.ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
TOZADORI, André Camargo. Sistema de apreciação das provas no processo penal.
Revista Jus Vigilantibus. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/22660>. Acesso
em: 18 abr. 2010.
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos;
CÉSPEDES, Lívia. Vade mecum. 6. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2009.
VAZZOLER. Alex Cézar. Princípio da inadmissão das provas ilicitamente
obtidas e teorias correlatas. Disponível em:
<http://www.juspodivm.com.br/.../%7BDD104D63-FCD5-4AE6-A7C0C81F432F9223%7D_principio_da_inadmissao_das_provas.doc>. Acesso em: 14
abr. 2010.