Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DE BENS IMÓVEIS ENTRE
CÔNJUGES E COMPANHEIROS: Por Força da Lei 12.424/2011
que Introduziu o Artigo 1.240-A ao Código Civil Brasileiro
Autora: Mariane Barbosa de Oliveira
Orientadora: Prof.ª Msc. Maria de Fátima M. S. dos Santos
Brasília - DF
2011
MARIANE BARBOSA DE OLIVEIRA
A POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DE BENS IMÓVEIS ENTRE CÔNJUGES OU
COMPANHEIROS: Por Força da Lei 12.424/2011 que Introduziu o Artigo 1.240-A
ao Código Civil Brasileiro
Monografia apresentada à Mesa examinadora da
Universidade Católica de Brasília, como exigência
parcial para obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação da Prof.ª Msc. Maria de
Fátima Martins da Silva dos Santos.
Brasília – DF
2011
Monografia de autoria de Mariane Barbosa de Oliveira, intitulada “A Possibilidade de
Usucapião de Bens Imóveis entre Cônjuges ou Companheiros: Por Força da Lei
12.424/2011 que Introduziu o Artigo 1.240-A ao Código Civil Brasileiro”, apresentada
como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, em ___ de ______________ de 2011, defendida e
aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
___________________________________________________
Presidente: Prof.ª Msc. Maria de Fátima da Silva dos Santos
Orientadora
Direito - UCB
___________________________________________________
Prof.
Curso de Direito - UCB
___________________________________________________
Prof.
Curso de Direito - UCB
Brasília-DF
2011
Dedico esta monografia aos meus pais, Rui Sérgio de Oliveira e
Eliane Laura Barbosa de Oliveira, por acreditarem em mim dia
após dia, pelo infinito amor e principalmente por muitas vezes
terem aberto mão de seus sonhos para que os meus pudessem ser
realizados.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus por ter me acolhido nos momentos mais difíceis desta
longa jornada. À minha família e amigos pelo apoio e compreensão nos momentos em que
estive ausente. Ao meu namorado e companheiro Pedro Inácio Moraes de Oliveira, pelo
especial apoio desde os primeiros passos, como a difícil escolha do tema. À minha Professora
Orientadora pela paciência e dedicação. Ao meu querido amigo Klésio José Rabelo, pelo
incentivo e pelas longas discussões em torno do tema. Aos Promotores de Justiça Dr.
Diógenes Antero Lourenço e Dr. Valmir Soares Santos, por abrilhantarem o presente trabalho.
"Não há melhor maneira de exercitar a imaginação do que estudar
Direito. Nenhum poeta jamais interpretou a natureza com tanta
liberdade quanto um jurista interpreta a verdade."
Jean Giraudox
RESUMO
Referência: OLIVEIRA, Mariane Barbosa de. A Possibilidade de Usucapião de
Bens Imóveis entre os Cônjuges ou Companheiros: Por Força da Lei
12.424/2011 que Introduziu o Artigo 1.240-A ao Código Civil Brasileiro. 2011. fls. 94
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Católica de
Brasília – DF, 2011.
Este trabalho monográfico tem por finalidade abordar a nova modalidade de
usucapião entre cônjuges e companheiros, também conhecida como usucapião
familiar, introduzida pela Lei 12.424/11 que acrescentou ao Código Civil Brasileiro o
artigo 1.240-A. No primeiro capítulo será abordado o instituto da usucapião de forma
geral, fazendo a sua conceituação, explicando a evolução histórica deste instituto,
bem como os pontos mais importantes de cada modalidade usucapiatória, além do
processamento da Ação de Usucapião. No segundo capítulo será feita uma
explanação sobre a usucapião conjugal de forma minuciosa, destacando seus
requisitos: Abandono do lar, posse direta, sem oposição e com exclusividade, imóvel
urbano de 250m² utilizado para moradia, além de discorrer sobre o procedimento
para o ingresso da Ação. No terceiro e último capítulo, trataremos sobre a diferença
entre esta nova modalidade e a usucapião especial urbana, da qual é espécie; bem
como suas vantagens e desvantagens, destacando o posicionamento dos tribunais,
da doutrina e dos profissionais que atuam na área, além de ressaltar as perspectivas
para o futuro.
Palavras-chave: Usucapião entre cônjuges e companheiros. Lei 12.424/11. Artigo
1.240-A do Código Civil.
ABSTRACT
Reference: Oliveira, Mariane Barbosa de.The Possibility of adverse possession of
real estate between spouses or partners: By Force of Law 12.424/2011 introduced to
Article 1240-A to the Civil Code. 2011. 94 p. Completion of Course Work (Law Degree) –
Catholic
University
of
Brasilia-DF,
2011.
This monograph is intended to address the new type of prescription between spouses and
partners, also known as adverse possession family, introduced by Law 12.424/11 which
added to the Civil Code Article 1240-A. In the first chapter will discuss the institute's
prescription in general, making its concepts, explaining the historical development of this
institute, as well as the most important points of each modality prescription and further
processing of the adverse possession action. In the second chapter, I cover prescription
married in detail, highlighting its requirements: leaving home, direct ownership, without
opposition, and exclusively, 250m ² of urban real estate used for housing, and address on
the procedure for joining the In Action third chapter, I will explain about the difference
between this new type of urban adverse possession and prescription, as well as their
advantages and disadvantages, highlighting the position of the courts, doctrine and
professionals working in the area, and explain about the prospects for the future.
Keywords: Adverse possession between spouses and partners. Law 12.424/11. Article
1240-A of the Code Civil.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I
1. A USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO
1.1. Conceito Usucapião....................................................................................15
1.2. Evolução Histórica da Usucapião...............................................................17
1.3. Natureza Jurídica da Usucapião.................................................................20
1.4. Prescrição Aquisitiva e Extintiva..................................................................20
1.5. Usucapião: modo originário ou derivado de aquisição
de propriedade...................................................................................................22
1.6. Requisitos da Usucapião.............................................................................24
1.6.1. Bem Hábil a ser Usucapido..............................................................24
1.6.2. Posse com Animus Domini...............................................................26
1.6.3. Tempo...............................................................................................27
1.6.4. Legitimação para Usucapir...............................................................27
1.7. Modalidades de Usucapião de Imóveis.......................................................29
1.7.1. Usucapião Ordinária.........................................................................30
1.7.2. Usucapião Extraordinária.................................................................31
1.7.3. Usucapião Especial Urbana..............................................................33
1.7.3.1. Usucapião Especial Urbana Individual................................33
1.7.3.2. Usucapião Especial Urbana Coletiva...................................35
1.7.3.3. Usucapião Especial Familiar................................................36
1.7.3.4. Usucapião Especial Rural....................................................37
1.7.3.5. Usucapião Especial Indígena..............................................38
1.8. Causas Interruptivas e Suspensivas da Prescrição....................................39
1.9. Questões Procedimentais e Processuais da Usucapião.............................40
1.9.1. Foro competente...............................................................................40
1.9.2. Rito...................................................................................................40
1.9.3. Juízo Competente.............................................................................41
1.9.4. A Petição Inicial................................................................................42
1.9.5. Citações Obrigatórias.......................................................................44
1.9.6. Intimações Obrigatórias....................................................................44
1.9.7. A sentença.......................................................................................45
1.9.8. O Registro.......................................................................................47
CAPÍTULO II
2. A AÇÃO DE USUCAPIÃO DE BENS IMÓVEIS ENTRE CÔNJUGES OU
COMPANHEIROS: EM FACE DA LEI 12.424/2011
2.1. A Lei 12.424/2011 e a Introdução do Art. 1.240-a do Código Civil......................48
2.2. Conceito de Cônjuge............................................................................................51
2.3. Conceito de Companheiro...................................................................................51
2.4. Requisitos para o Ajuizamento da Ação de Usucapião entre Cônjuges ou
Companheiro........................................................................................................54
2.4.1. O Abandono do Lar...................................................................................55
2.4.2. A Posse Direta...........................................................................................56
2.4.3. A Posse Ininterrupta...................................................................................58
2.4.4. A Posse Sem Oposição.............................................................................59
2.4.5. A Posse com Exclusividade.......................................................................60
2.4.6. Utilização para Moradia.............................................................................60
2.4.7. Imóvel Urbano............................................................................................61
2.4.8. Medida do Imóvel Urbano..........................................................................62
2.5. Prazo Para a Propositura da Ação de Usucapião Especial Familiar...................64
2.6. O Processamento da Ação de Usucapião Especial Familiar...............................66
2.6.1. Foro Competente......................................................................................66
2.6.2. Rito............................................................................................................66
2.6.3. Juízo Competente......................................................................................67
2.6.4. Petição Inicial.............................................................................................68
2.6.5. Citações Obrigatórias.................................................................................68
2.6.6. Intimações Obrigatórias.............................................................................68
2.6.7. A Sentença e o Cumprimento do Julgado.................................................69
CAPÍTULO III
3. COMENTÁRIOS SOBRE A POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DE BENS
IMÓVEIS ENTRE OS CÔNJUGES OU COMPANHEIROS: EM FACE DA LEI
12.424/2011
3.1. Diferenças entre a Ação de Usucapião Especial Urbana e a Nova Modalidade
Introduzida pela Lei 12.424/2011...................................................................70
3.2. A Intenção do Legislador ao Introduzir o Art. 1240-a do Código Civil
Brasileiro..........................................................................................................71
3.3. A Prova do Prazo Para a Propositura da Ação...............................................73
3.4. A Problemática do Abandono do Lar...............................................................73
3.5. O Problema da Medida do Imóvel Urbano.......................................................75
3.6. As Vantagens Desta Espécie de Usucapião...................................................77
3.7. As desvantagens desta espécie de usucapião................................................79
3.8. Visão dos tribunais brasileiros.........................................................................81
3.9. O posicionamento da doutrina.........................................................................83
3.10. Opinião dos profissionais que atuam na área...............................................83
3.11. Perspectivas para o Futuro..........................................................................86
CONCLUSÃO............................................................................................................89
ANEXO.......................................................................................................................92
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................96
13
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema a possibilidade da usucapião de bens
imóveis entre cônjuges ou companheiros por força da Lei 12.424 de 2011, que
introduziu ao Código Civil Brasileiro o artigo 1.240-A e seu parágrafo único.
O principal objetivo desta pesquisa monográfica é buscar a ratio legis, a fim
de explicar a nova modalidade usucapiatória com base na suposta intenção do
legislador, destacando seus pontos positivos e negativos.
Para a realização deste trabalho será utilizado o método de pesquisa
histórico, comparativo de estudos e bibliográfico. Quanto aos objetivos, será
realizada pesquisa exploratória, por meio de levantamento bibliográfico e entrevistas
com profissionais que atuam na área. Já quanto à forma de abordagem, será
utilizada a pesquisa qualitativa, descrevendo as informações obtidas, muitas vezes
de forma indutiva.
Para melhor desenvolver o assunto, bem como facilitar a compreensão do
leitor, o trabalho será dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo abordaremos o conceito do termo usucapião, o gênero
da palavra, sua evolução histórica, bem como os requisitos para sua ocorrência, as
modalidades e as questões processuais e procedimentais enfrentadas na Ação de
Usucapião.
No segundo capítulo será abordado o assunto de forma mais detalhada.
Assim, iremos tratar o advento da Lei 12.424/11 e a introdução do artigo 1.240-A ao
Código Civil, a conceituação dos legitimados a adquirir propriedade imóvel por meio
desta nova modalidade usucapiatória - cônjuges e companheiros -, explicaremos de
forma minuciosa os requisitos para a ocorrência da usucapião familiar: Abandono do
lar por um dos consortes, posse direta, ininterrupta, sem oposição e exclusiva em
um imóvel urbano, de até 250m², utilizado para moradia, bem como o prazo para a
propositura da ação e seu processamento.
14
Por fim, no terceiro capítulo será analisado o tema de forma mais específica,
a fim de explicar a diferença entre a nova modalidade de usucapião - comumente
conhecida como usucapião conjugal ou usucapião familiar - e a usucapião especial
urbana da qual é espécie; assim como a intenção do legislador ao introduzir o artigo
1.240-A ao Código Civil Brasileiro, destacando os pontos mais relevantes, a prova
do prazo para a propositura da ação, a problemática do abandono do lar, o problema
da medida do imóvel urbano, bem como as vantagens e as desvantagens desta
nova modalidade de usucapião, a visão dos tribunais superiores, o posicionamento
da doutrina, a opinião dos profissionais que atuam na área e as perspectivas para o
futuro.
Diante do exposto, cumpre salientar que apesar do árduo esforço, não se
pretende esgotar a discussão sobre o assunto, até porque se trata de uma recente
mudança em nosso ordenamento jurídico, onde muitas questões ainda estão em
fase de estudo. Assim, pretendemos abordar o tema de forma clara e objetiva, a fim
de facilitar a compreensão do leitor e fomentar maiores estudos sobre o assunto.
15
CAPÍTULO I
1. A USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO
1.1. Conceito de Usucapião
Para iniciarmos o estudo sobre a nova modalidade de usucapião instituída
pela Lei 12.424 de 2011, imperioso se faz entendermos primeiramente o conceito do
termo usucapião.
Segundo o Dicionário da Língua Portuguesa Silveira Bueno1 a usucapião é o
“meio de aquisição da coisa pela posse pacífica durante certo tempo.”
Já o Dicionário Jurídico de Deocleciano Torrieri2 define a usucapião como “a
tomada ou aquisição pelo uso prolongado, não dependente da vontade do titular
anterior, pela posse mansa e pacífica de alguém com ânimo de dono, por tempo
determinado, sem interrupção e sem oposição.”
Conceituando o termo usucapião Marco Aurélio Bezerra de Melo3 explica que:
(...) O vocábulo usucapião, oriundo do latim, se originou da junção da
palavra “usus” acrescida do verbo “capio”, que significa captar, ou tomar
pelo uso. Assim, importantes autores, apegados às raízes latinas do termo,
a utilizam no feminino; outros não menos ilustres escritores a usam no
masculino, já que são admitidas as duas formas em nosso vernáculo. Optei
por utilizá-la no gênero feminino apenas por ter sido esse o critério do novo
4
Código Civil, em seu artigo 1.238 e do Estatuto da Cidade , em seu artigo 9º
5
da Lei n.º 10.257/01 .
1
BUENO, Francisco da Silveira, Minidicionário da Língua Portuguesa/Francisco Silveira Bueno; Ed.
rev. e atual. por Helena Bonito C. Pereira, Rena Signer. São Paulo: FTD: LISA, 1996, p. 666.
2
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. 11ª ed.São Paulo: Rideel, p. 200.
3
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010, p.
103.
4
Seção I. Da Usucapião. Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,
possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé;
podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no
Cartório de Registro de Imóveis. (grifo nosso).
5
o .
Seção V. Da usucapião especial de imóvel urbano. Art. 9 Aquele que possuir como sua área ou
edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e
sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que
não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (grifo nosso)
16
José Carlos de Moraes Salles6 afirma que a usucapião é “a aquisição de
domínio ou de um direito real sobre a coisa alheia, mediante posse mansa e
pacífica, durante o tempo estabelecido em lei.”
Explicando sobre o tema Orlando Gomes7 acrescenta que: “A usucapião é
modo originário de aquisição do domínio por meio de posse continuada, exercida
com “animus domini”, durante certo lapso de tempo, fixado em lei, por meio do qual
o possuidor se torna proprietário”.
Nelson Rosenvald e Cristiano Farias8 asseveram que:
(...) O fato objetivo da posse, unido ao tempo, como força que opera a
transformação do fato em direito; e a constatação dos demais requisitos
legais, confere juridicidade a uma situação de fato, convertendo-a em
propriedade. A usucapião é a ponte que realizada essa travessia, como
uma forma jurídica de solução de tensões derivadas do confronto entre a
posse e a propriedade, provocando uma mutação objetiva na relação de
ingerência entre o titular e o objeto.
Sílvio de Salvo Venosa9 destaca que esta autorização legislativa justifica-se
pelo sentido social e axiológico das coisas. Premia-se aquele que se utiliza do bem
de forma útil, em detrimento daquele que deixa escoar o tempo, sem dele utilizar-se
ou não se insurgindo que outro o faça, como se dono fosse. Assim, justifica-se a
usucapião pela máxima principiológica da função social da propriedade, prevista no
artigo 5º, XXIII da Constituição Federal.
Art. 5º - (...)
(...)
XXIII- A propriedade atenderá a sua função social.
6
SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6º ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 48-49.
7
GOMES, Orlando. Direitos Reais.19º Ed.Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 186.
8
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves De. Direitos Reais. 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 273 e 274.
9
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11º ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 209.
17
Por fim, Cunha Gonçalves10 explica que a propriedade, embora seja perpétua,
não pode conservar este caráter senão enquanto o proprietário manifestar a sua
intenção de manter-se no domínio, exercendo uma permanente atividade sobre a
coisa possuída. A sua inação perante a usurpação feita por outrem, durante quinze
ou até mesmo por dois anos como no caso da usucapião conjugal, constitui uma
aparente e tácita renúncia ao seu direito. De outro lado, a sociedade interessa muito
que as terras sejam cultivadas e que as casas sejam habitadas, que os móveis
sejam utilizados; e um indivíduo que, durante largos anos, exerceu esses direitos
numa coisa alheia, pelo seu dono deixada ao abandono, é também digno de
proteção.
1.2. Evolução Histórica da Usucapião
A prática da usucapião é muito antiga, tem-se notícia que desde o Direito
Romano, com a instituição da Lei das XII Tábuas, já havia previsão do instituto.
Marco Aurélio Bezerra de Melo11 explica que:
(...) A primeira positivação da usucapião se deu com o advento da Lei das
12
XII Tábuas , que exigia o prazo de um ano para adquirir bens móveis e
dois anos para os imóveis, sendo a seguir aumentado para dez anos entre
os presentes, aqueles residentes na mesma cidade; e vinte anos entre os
ausentes, aqueles residentes em cidades diferentes.
A Tábua 6ª, inciso III da referida norma dispunha o seguinte:
Tábua 6ª - (...)
(...)
III- A propriedade do solo se adquire pela posse de dois anos; e das outras
coisas, pela de um ano.
10
Cunha Gonçalves apud Carlos Roberto Gonçalves. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil
Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 257.
11
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010, p.
103.
12
A Lei das Doze Tábuas (450 A.C.) constituía uma antiga legislação que teve sua origem no direito
romano. Formava o cerne da constituição da República Romana e do mos maiorum (antigas leis não
escritas e regras de conduta). Foi um dos resultados da luta por igualdade levada a cabo pelos
plebeus em Roma, que tinha por objetivo diminuir o arbítrio dos cônsule.
18
13
Washington Barros Monteiro
citando a lição de Arangio-Ruiz acrescenta que
sucessivas leis restringiram-lhe o campo de sua aplicação. Assim, A Lei Atínia
proibiu a usucapião de coisas furtivas, tanto para o ladrão como para o receptor; as
Leis Júlia e Pláucia ampliaram a proibição às coisas obtidas mediante violência; e a
Lei Scribonia vedou a usucapião das servidões prediais.
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves14 asseveram que:
(...) De início, a usucapião só poderia ser utilizada pelo cidadão romano, em
razão dos estrangeiros não gozarem dos direitos preceituados no “ius
15
civile ”. Desta forma, os romanos mantinham os seus bens perante os
peregrinos e podiam reinvindicá-los quando bem entendessem. Naquela
época, a ação de usucapião era utilizada para convalidar aquisições
formalmente nulas ou aquelas ineficazes por vício ou defeito de legitimação,
quando presente a boa-fé do possuidor.
Continua os autores explicando que com o passar dos anos foi concedido aos
peregrinos uma espécie de prescrição aquisitiva, como forma de exceção fundada
na posse por longo tempo da coisa, nos prazos de 10 anos contra os presentes e 20
anos entre os ausentes, servindo apenas como defesa contra ações reivindicatórias.
Para os referidos autores foi em 528 d. C., quando Justiniano refundiu
inteiramente o instituto, destacando sua dupla face, aquisitiva e extintiva, sendo a
primeira modo de adquirir a propriedade pela posse prolongada, hoje conhecida
como usucapião; e a segunda meio pelo qual alguém se libera de uma obrigação
pelo decurso do tempo, a chamada prescrição, que foi concedido ao possuidor longi
temporis16 a ação reivindicatória para obter a propriedade e não uma mera exceção.
13
Arangio-Ruiz apud Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus Maluf. MONTEIRO,
Washington de Barros e MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das Coisas. 41º ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 144
14
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves De. Direitos Reais. 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 272. Passim.
15
É um termo histórico-jurídico que se refere, originalmente, ao conjunto de regras jurídicas
observadas na cidade de Roma e, mais tarde, ao corpo de direito aplicado ao território do Império
Romano.
16
O termo praescriptio originalmente era aplicado para designar a extinção da ação reivindicatória,
pela longa duração da posse; tratava-se da praescriptio longissimi temporis e para indicar a aquisição
da propriedade, em razão do relevante papel desempenhado pelo longo tempo, caso em que se tinha
a praescriptio longi temporis. Assim, no direito romano, sob o mesmo vocábulo, surgiram duas
instituições jurídicas, que partem dos mesmos elementos: ação prolongada do tempo e inércia do
titular. A prescrição, que tinha caráter geral, destinada a extinguir as ações, e o usucapião, que
constituía meio aquisitivo do domínio.
19
Neste esteio, Silvio de Salvo Venosa17 explica que esta é a razão de,
utilizarmos com freqüência, a expressão prescrição aquisitiva como sinônima da
usucapião; e como decorrência desta origem histórica, há legislações, como a
francesa que optaram por tratar unitariamente ambas as modalidades, sob as
denominações
de
prescrição
aquisitiva
(usucapião)
e
prescrição
extintiva
(prescrição). Já no Brasil, o legislador optou por tratar da prescrição extintiva na
parte geral, disciplinando a usucapião no livro de direitos reais, como forma de
aquisição da propriedade, destinada a móveis e imóveis.
Sobre a usucapião no Brasil, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves 18 fazem a
seguinte afirmação:
(...) No direito brasileiro pré-codificado a prescrição longissimi temporis se
consumava em trinta anos, fossem os bens móveis ou imóveis e, de
quarenta anos, tratando-se de bens públicos e coisas litigiosas, inclusive as
furtadas.
A primeira Constituição Federal Brasileira a tratar do assunto foi a de 1934,
que previa em seu artigo 125 duas modalidades de usucapião: A usucapião especial
rural e a extraordinária.
Art. 125 - Todo brasileiro que não sendo proprietário rural ou urbano,
ocupar, por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento de
domínio alheio, um trecho de terra até dez hectares, tornando-o produtivo
por seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirirá o domínio do solo,
mediante sentença declaratória devidamente transcrita.
Nota-se que desde aquela época já havia entendimento vinculando a
aquisição da propriedade ad usucapionem com a exigência de se cumprir com a sua
função social, condicionando o uso da coisa com o bem-estar geral da sociedade.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, passou-se a reconhecer e
garantir o direito de propriedade (art. 5º., XXII), além de reafirmar a necessidade do
17
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11º ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 208.
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves De.Direitos Reais. 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 273.
18
20
atendimento à sua função social (art. 5º, XXIII) e acrescentar a modalidade especial
de usucapião urbana, que posteriormente foi regulada tanto pelo Estatuto da Cidade,
como pelo Código Civil Brasileiro.
Por fim, Carlos Roberto Gonçalves19 explica que o ordenamento jurídico
brasileiro atual distingue três espécies de usucapião de bens imóveis: A ordinária, a
extraordinária e a especial; dividindo-se a última em rural (pró-labore), urbana (prómoradia ou pró-misero), indígena e a mais nova modalidade do instituto, objeto
deste presente trabalho, a usucapião entre cônjuges e companheiros, também
conhecida como usucapião familiar, acrescida pela Lei 12.424/2011.
1.3. Natureza Jurídica da Usucapião
Quanto à natureza jurídica, Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto
Dabus Maluf20 explicam que:
(...) Há uma divergência muito grande acerca da natureza jurídica do
usucapião, havendo quem sustente ser ela a mesma da prescrição, embora
encarada sobre outro aspecto. É o sistema do Código Civil Francês e dos
que lhe seguiram as pegadas. O legislador pátrio pendeu, tanto o de 1916
como o de 2002, todavia, pelo sistema alemão, fundado na tradição romana
e segundo o qual a usucapião tem vida própria, apresenta contornos que
lhe são peculiares e é autônomo, malgrado inegáveis afinidades com a
prescrição.
1.4. Prescrição Aquisitiva e Extintiva
Para Benedito Silvério Ribeiro21, há dois tipos de prescrição no direito
brasileiro: a aquisitiva, cujo nome mais usado é usucapião; e a extintiva, negativa ou
prescrição propriamente dita. Ambas possuem o princípio extintivo, mas são distintas
por seu objeto, condições e efeitos.
19
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 259.
20
MONTEIRO, Washington de Barros e MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das Coisas. 41º ed.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 129.
21
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 18.
21
José Carlos de Moraes Salles22 destaca que a usucapião se qualifica por sua
força positiva, como modo aquisitivo de propriedade, em contraposição à força
negativa da prescrição, em que prepondera a força extintora sobre a força geradora.
Neste contexto, Francisco Morato23 acrescenta que:
(...) Na prescrição aquisitiva, predomina a força que cria, na extintiva, a
força que extermina; opera aquela criando o direito em favor de um novo
titular e, por via oblíqua, extinguindo a ação, que para a defesa do direito
tinha o titular antigo; na prescrição extintiva, a força extintora extermina a
ação que tem o titular e, por via de conseqüência, elimina o direito pelo
desaparecimento da tutela legal: na primeira, nasce o direito e, pelo
nascimento do direito, fenece a ação; na segunda, fenece a ação e, pelo
fenecimento da ação, desaparece o direito. Se a força geradora prepondera
sobre a força extintora, temos a prescrição aquisitiva; se prepondera a força
extintora sobre a força geradora, temos a prescrição extintiva.
Lafayette Rodrigues24 distingue os dois institutos explicando que a prescrição
é um modo de extinguir pretensões, enquanto que a usucapião é um modo de
adquirir propriedade. A prescrição opera-se com base na inércia do sujeito de direito
durante certo lapso temporal e a usucapião supõe a posse continuada durante certo
período. A prescrição extingue pretensões, sejam elas reais ou pessoais; enquanto
que a usucapião é um direito real, dos qual é modo de aquisição. Entretanto, em
ambos os institutos, levam-se em consideração o decurso de certo tempo. Desse
modo, os princípios que regem a prescrição da ação, também se aplicam à
usucapião, tais como as causas interruptivas e suspensivas.
Neste contexto, o artigo 1.244 do Código Civil dispõe:
Art.- 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor
acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a
prescrição, as quais também se aplicam ao usucapião. (grifo nosso).
22
José Carlos de Moraes Salles apud Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. ROSENVALD,
Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves De. Direitos Reais. 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
275
23
Francisco Morato apud Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus Maluf. MONTEIRO,
Washington de Barros e MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das Coisas. 41º ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 145.
24
Lafayette Rodrigues Pereira apud Orlando Gomes. GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19º Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2007, p. 185-186
22
Assim, embora a usucapião seja corriqueiramente utilizada como sinônimo de
prescrição aquisitiva, até mesmo de forma já consagrada na doutrina, nota-se que
essa denominação é um tanto quanto equivocada. Isto porque ambos os institutos
apenas se igualam em relação às causas que obstam, interrompem ou suspendem o
período aquisitivo ou extintivo de direitos, conforme já destacado acima.
1.5. Usucapião: Modo Originário ou Derivado de Aquisição da Propriedade
Ao discorrer sobre o assunto, Orlando Gomes25 assevera que para a doutrina
majoritária a usucapião se inclui entre os modos originários de se adquirir
propriedade, alegando que a usucapião acarreta a extinção do direito de
propriedade do antigo titular e não estabelece qualquer vínculo entre ele e o
possuidor que o adquire. Entretanto, há quem a considere modo derivado, sob o
fundamento de que não se fez nascer um direito novo, substituindo os direitos que o
antigo titular havia constituído sobre o bem, antes de ser usucapido.
José Carlos de Moraes Salles26 ensina que na aquisição originária não há
transmissão por interposta27 pessoa. A aquisição é direta, de modo que o adquirente
faz seu o bem apropriado, sem que lhe seja transmitido por outrem. São exemplos
da aquisição originária: A ocupação, a especificação e a acessão, bem como a
desapropriação, além de, claro, a usucapião.
Tecendo comentários sobre o assunto em foco, Natal Nader28 afirma que a
usucapião enquadra-se no modo originário de aquisição de propriedade, em razão
de não haver qualquer relação de causalidade entre o domínio anterior e o do
usucapiente. Este não adquire de alguém, não há ato de transmissão. Há
simplesmente, a morte de um anterior direito de propriedade, se caso existiu, e o
25
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19º Ed.Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 187.
SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6º ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 50.
27
Interpor, v.t. Contrapor; agravar; pôr de permeio; entremeter, fazer intervir; p. colocar-se entre; pôrse de permeio; intervir como medianeiro; surgir como obstáculo. (Conjuga-se como o verbo pôr.)
28
Natal Nader apud Marco Aurélio Bezerra de Melo. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das
Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010, p. 106
26
23
surgimento de um direito novo em favor do usucapiente, sem nenhuma vinculação
com seu antecessor.
Não obstante, em sentido contrário, Caio Mário da Silva Pereira29 alude que:
(...) Levando em conta a circunstância de ser a aquisição por usucapião
relacionada com outra pessoa que já era proprietária da mesma coisa, e
que perde a titularidade da relação jurídica dominial em proveito do
adquirente, conclui-se ser ele uma forma de aquisição derivada.
Destarte, embora respeitável a opinião do autor acima referido, Silvio de
Salvo Venosa30 entende que a usucapião é modo originário de aquisição de
propriedade,
uma
vez
que
o
usucapiente
constitui
direito
à
parte
e
independentemente de qualquer relação jurídica com o anterior proprietário.
Neste contexto, Marco Aurélio Bezerra de Melo31 acrescenta que:
(...) Não haverá incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis
(ITBI), pois os seus fatos geradores previstos no artigo 135 do Código
Tributário Nacional envolvem a transmissão de direitos sobre imóveis, o que
não existe na usucapião. Além do mais, há a possibilidade de usucapir
imóvel que jamais foi registrado ou a porção menor de uma área maior
registrada. Essas possibilidades devem-se ao fato da aquisição ad
usucapionem ser originária, assim, não se discute acerca de eventuais
vícios ou defeitos que maculam a aquisição e/ou transmissões do imóvel
objeto da usucapião.
Assim, para Rafael de Menezes32 “é irrelevante saber se o bem tem um
proprietário registrado no cartório de imóveis, pois pela usucapião a coisa se adquire
em razão do tempo e não por meio de outra pessoa.”
29
Caio Mário da Silva Pereira apud José Carlos de Moraes Salles. SALLES, José Carlos de Moraes.
Usucapião de bens imóveis e móveis. 6º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 51
30
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11º ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 209
31
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010, p.
106 -107
32
MENEZES, Rafael De. Direitos Reais: Aquisição Da Propriedade Imóvel. Disponível em:
<http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosreais/aula10.htm>.
24
1.6. Requisitos da Usucapião
Tecendo comentários sobre o assunto, Carlos Roberto Gonçalves 33 destaca
que para a aquisição de propriedade por meio da usucapião, é imprescindível o
cumprimento dos seguintes requisitos: O bem em questão deve ser hábil ou
suscetível de usucapião; o possuidor deverá possuir a coisa com ânimo de dono, do
latim animus domini, deverá haver o decurso de tempo previsto em lei, além do justo
título e da boa-fé. Os três primeiros são indispensáveis e exigidos em todas as
espécies de usucapião. Entretanto, o justo título e a boa-fé somente são reclamados
na usucapião ordinária.
1.6.1. Bem Hábil a ser Usucapido
Sobre este requisito, o autor acima referido afirma que “é necessário verificar
se o bem é passível de usucapião, pois nem todos se sujeitam a ela, como os bens
fora do comércio e os bens públicos”.
O autor suso mencionado continua explicando que:
(...) Consideram-se fora do comércio os bens naturalmente indisponíveis,
como o ar atmosférico e a água do mar; os legalmente indisponíveis, como
os bens de incapazes, os direitos da personalidade e os órgãos do corpo
humano; e os indisponíveis pela vontade humana, que são aqueles
deixados em testamentos ou doados, com cláusula de inalienabilidade.
De acordo com Hely Lopes Meirelles34 são bens públicos todas as coisas,
corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações,
que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e
paraestatais.
33
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p.275.
34
Hely Lopes Meirelles apud Benedito Silvério Ribeiro. RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de
Usucapião. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 542.
25
Os artigos 183, § 3º e artigo 191, § único da Constituição Federal determinam,
em consonância, o seguinte:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
(...)
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. (grifo
nosso).
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra,
em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião. (grifo nosso)
Portanto, resta claro que os bens imóveis públicos não são passíveis de
serem usucapidos. O Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios35 já
decidiu sobre o assunto da seguinte forma:
USUCAPIÃO.
BEM
PÚBLICO.
TERRACAP.
IMPOSSIBILIDADE.
As terras públicas não são usucapíveis e por mais que se prolongue o
poder de fato sobre as mesmas, caracteriza-se a mera detenção e não
a posse. (20030111020476APC, Relator CARMELITA BRASIL, 2ª Turma
Cível, julgado em 08/09/2010, DJ 15/09/2010 p. 87). (grifo nosso.)
Para não pairar dúvidas sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal publicou
o seguinte enunciado em sua Súmula:
Enunciado 340- Desde a vigência do código civil, os bens dominicais,
como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por
usucapião. (grifo nosso).
Entretanto, quanto aos bens pertencentes à sociedade de economia mista, o
36
STJ
35
já decidiu, entendendo serem eles passíveis de usucapião. Vejamos:
Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº 20030111020476. 2º
Turma Cível. Apelante: J.L.P. e outros. Apelado: TERRACAP - Companhia Imobiliária de Brasília.
Relatora: Des. Carmelita Brasil, DF, 08 de setembro de 2010.
26
USUCAPIÃO. Sociedade de Economia Mista. CEB. O bem pertencente a
sociedade de economia mista pode ser objeto de usucapião.
Precedente. Recurso conhecido e provido. (grifo nosso).
1.6.2. Posse com Animus Domini
Sobre a posse com animus domini, Savigny37 faz o seguinte esclarecimento:
(...) Posse é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa,
com intenção de tê-la para si e de defendê-la contra a intervenção de
outrem. Para ele, portanto, a posse constituir-se-ia de dois elementos: o
poder físico sobre a coisa (corpus) e a intenção de tê-la como sua (animus),
ou seja, o ânimo de ter sobre a coisa o direito de propriedade.
Separadamente, nenhum desses elementos seria suficiente para
consubstanciar a posse. Animus sem corpus representaria mero fenômeno
psíquico, sem qualquer repercussão no mundo do direito. Por outro lado,
curpus sem animus equivaleria a simples detenção, consubstanciadora de
posse natural, mas não de posse jurídica.
Marco Aurélio Bezerra de Melo38 assevera que “o ânimo de dono, no latim
animus domini, ocorre quando uma pessoa possui um bem como se fosse seu,
embora convicta de que exista alguém com melhor direito”.
Para o referido autor essa exigência afasta a possibilidade de todos os não
possuidores, como os possuidores indiretos, usucapirem o bem. Assim, o caseiro, a
pessoa que arrebata um bem violentamente e o locatário não poderão usucapir,
ressalvada a hipótese nos primeiros casos de mudança do fato da detenção 39 para a
posse e no segundo de intervenção do caráter da posse .
36
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 120702. 4º Turma Recursal. Recorrente:
A.B.D.S. Recorrido: Companhia Energética de Brasília-CEB. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, DF,
10 de março de 2005.
37
Savigny apud José Carlos de Moraes Salles. SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens
Imóveis e Móveis. 6º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 64.
38
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010. p.
110.
39
Artigo 1.198 do Código Civil. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de
dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instruções suas.
27
Por fim, o autor suso mencionado esclarece que o ordenamento jurídico
brasileiro admite a chamada accessio possessionis, que é a soma da posse para a
configuração da usucapião, prevista no artigo 1.243 do Código Civil40, permitindo ao
possuidor, para fim de contar o prazo para usucapião, que acrescente à sua posse a
dos seus antecessores, contanto que ambas sejam contínuas e pacíficas; e no caso
da usucapião ordinária, desde que tenha justo título e comprovada a boa-fé.
Entretanto, veremos adiante que há modalidades de usucapião que não a autorizam.
1.6.3. Tempo
De acordo com Marco Aurélio Bezerra de Melo41 para que haja a conversão
de posse em propriedade, é imprescindível que haja o transcurso de tempo previsto
em lei. Ressalta-se que o prazo máximo para a usucapião de imóvel no Brasil é de
quinze anos e o mínimo, após a vigência da Lei 12.424/11, é de dois anos.
Carlos Roberto Gonçalves42 assevera que “o prazo começa a fluir no dia
seguinte ao da posse. Não se conta o primeiro dia, porque é necessariamente
incompleto, mas conta-se o último dia”.
1.6.4. Legitimação para Usucapir
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves43 terá legitimidade para usucapir o
possuidor, como pessoa física, o brasileiro nato e o naturalizado e a pessoa jurídica
aqui situada. O estrangeiro poderá se beneficiar deste instituto apenas se for
residente no país.
40
Artigo 1.243 do Código Civil. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos
antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas
sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.
41
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010,
p.112
42
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 286
43
Ibidem, p. 264.
28
Em relação às modalidades de usucapião especial, Nelson Rosenvald e
Cristiano Farias44 ensinam que em razão do legislador ter exigido que o usucapiente
utilize o imóvel para sua moradia ou de sua família, este impediu que a pessoa
jurídica se beneficiasse desta modalidade. Assim, a pessoa jurídica, que possui sede
e não residência e que além do mais não tem família, não está legitimada a arguir
esta modalidade usucapiatória.
Contudo, nada obsta que a pessoa jurídica adquira propriedade imóvel por
meio das modalidades de usucapião extraordinária e ordinária, uma vez que o
legislador possibilitou ao usucapiente que utilize o bem para moradia ou realize
obras ou serviços de caráter produtivo, de modo a realizar investimentos de
interesse social ou econômico.
Já esclarecemos acima que a usucapião não se confunde com a prescrição e
que o termo “prescrição aquisitiva” é tecnicamente ultrapassado. Contudo, de acordo
com o artigo 1.244 do Código Civil, esses dois institutos se assemelham em relação
às hipóteses que obstam a prescrição; e sendo assim, não legitima a ocorrência da
usucapião.
Neste contexto, o artigo 197 do Código Civil preceitua que:
Art. 197. Não corre a prescrição:
I - Entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - Entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - Entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a
tutela ou curatela. (grifo nosso).
Para Nelson Rosenvald e Cristiano Farias45 é tecnicamente inadequado se
falar em incapacidade para usucapir bens pertencentes a determinadas pessoas. Na
verdade, poderá haver ausência de legitimação do possuidor em converter a sua
posse em propriedade em face da posição hierárquica.
44
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves De. Direitos Reais. 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 274.
45
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves De. op. cit., p. 276.
29
Em relação à impossibilidade da ocorrência de usucapião entre cônjuges,
Washington Monteiro e Carlos Alberto Dabus46, explicam que:
(...) Seria realmente inconcebível ocorrência de usucapião entre cônjuges,
na vigência da sociedade conjugal. Se de comunhão universal o regime
matrimonial, os bens constituem uma só massa, um só acervo, comum a
ambos os consortes. Inadmissível, portanto, quer qualquer desses bens
possa ser objeto de posse exclusiva a favor de um cônjuge contra outro. O
mesmo sucede nos demais regimes. Embora investido na posse e
administração dos bens da mulher, o marido jamais pode usucapi-los,
porquanto a ninguém se permite mudar, por exclusiva deliberação, a causa
ou título da posse.
Todavia, é imperioso destacar que a impossibilidade suso mencionada se dá
tão somente na vigência da sociedade conjugal. Assim, a partir do momento em que
se põe fim na vida a dois, sem regularizar a situação fática, seja por meio de
divórcio, seja por meio de dissolução de união estável, passa a ser possível a
ocorrência da usucapião. Após, entretanto, o cumprimento dos demais requisitos
legais que veremos de forma minuciosa no próximo capítulo.
1.7. Modalidades de Usucapião de Imóveis
A legislação brasileira prevê três espécies de usucapião de bens imóveis: A
ordinária, a extraordinária e a especial; dividindo-se esta última em rural, indígena e
urbana – individual, coletiva e a mais nova modalidade do instituto, objeto deste
presente trabalho, a usucapião entre cônjuges e companheiros, também conhecida
como usucapião familiar, acrescida pela Lei 12.424 de 2011.
46
MONTEIRO, Washington de Barros e MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das Coisas. 41º ed.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 156.
30
1.7.1. Usucapião Ordinária
Esta modalidade está prevista no artigo 1.242 do Código Civil Brasileiro e em
seu parágrafo único, que possuem a seguinte redação:
Art. 1.242- Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.
Parágrafo único: Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o
imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro
constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social ou econômico.
Assim, para que ocorra a usucapião ordinária, mister se faz a comprovação
da posse, do justo título e da boa-fé, além dos requisitos genéricos já expostos.
Quanto ao justo título, Sílvio de Salvo Venosa47 afirma que não se trata,
evidentemente, de documento perfeito e hábil para a transcrição. Se assim fosse,
não haveria necessidade de usucapir determinado bem. Assim, o justo título deve
ser entendido como qualquer instrumento ou documento que denote propriedade,
como por exemplo, escrituras não registráveis por óbices de fato, assim como
formais de partilha, compromissos de compra e venda, cessão de direitos
hereditários por instrumento particular, recibo de venda, procuração em causa
própria e até mesmo simples autorização verbal para assumir a titularidade da coisa
podem ser considerados justo título. Entretanto, se o título apresentado é realmente
hábil para a usucapião, é questão a ser decidida no processo. Em regra, é justo
título todo ato ou negócio jurídico que em tese possa transferir a propriedade. O
título putativo48 em princípio não constitui justo título, porque ninguém pode transferir
mais direitos do que se tem. No entanto, como prevalece a aparência e a proteção
ao estado de posse ocorre em prol da paz social, a aparência de propriedade na
transmissão pode constituir justo título.
47
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11º ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 218.
Título putativo: Título cuja existência admite de boa-fé o proprietário de um bem, embora ele
realmente não exista.
48
31
O referido autor continua explicando o seguinte:
(...) A noção de justo título está intimamente ligada à boa-fé. O justo título
exterioriza-se e ganha solidez na boa-fé. Aquele que possui de forma
violenta, clandestina ou precária não tem justo título. Cabe ao impugnante
provar a existência de má-fé, porque a boa-fé se presume.
Os artigos 1.201, § único e 1.202 do Código Civil preceituam que:
Art. 1.201- É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou obstáculo
que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de
boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não
admite esta presunção.
Art. 1.202.- A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o
momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não
ignora que possui indevidamente.
1.7.2. Usucapião Extraordinária
A chamada usucapião extraordinária é a mais comum das modalidades de
usucapião, pois exige apenas o tempo, a posse e os requisitos genéricos
supramencionados.
O artigo 1.238, § único do Código Civil Brasileiro possuem a seguinte
inteligência:
Art. 1.238 - Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,
possuir
como
seu
um
imóvel,
adquiri-lhe
a
propriedade,
independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que
assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no
cartório de Registro de Imóveis. (grifo nosso).
Parágrafo único: o prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos
se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou
nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
32
Em relação à redução do prazo previsto no parágrafo único do artigo acima
menionado, Marco Aurélio Bezerra de Melo49 esclarece que:
(...) Trata-se de feliz previsão legal previsão legal que prestigia a função
social da propriedade, pois há um incentivo ao usucapiente no sentido de
dar uma destinação social ao bem, utilizando-o como moradia ou como
meio de produção.
Neste contexto, Carlos Roberto Gonçalves50 citando Miguel Reale, ensina que
para a ocorrência da redução do prazo, não basta comprovar o pagamento de
tributos, uma vez que, em um país com grandes áreas despovoadas, poderia o fato
propiciar direitos a quem não se encontre em situação efetivamente merecedora de
amparo legal. Assim, segundo justificativa apresentada por Miguel Reale, para
respeitar os ditames sociais, é melhor situar a problemática em termos de “possetrabalho”, que é a manifestação por meio de obras e serviços realizados pelo
possuidor ou de construção, no local de sua morada.
Destarte, Paulo Nader51 citando a lição de Marco Aurélio Viana assevera que
O
desenvolvimento das obras ou serviços deve ter sido realizado pelo prazo de dez
anos. Assim, não se pode admitir que o possuidor invoque a redução do prazo
quando realizou as obras ou serviços apenas poucos anos antes de se completar
dez anos.
Por fim, para Luiz Guilherme Loureiro52 o que difere a usucapião
extraordinária da ordinária, é, em suma, a espécie de posse. No primeiro caso, a
posse pode ser de má-fé, ou seja, o sujeito sabe que não é dono do imóvel, mas age
como se fosse. Não se pode confundir a posse de má-fé com a posse injusta
(clandestina, violenta ou precária), pois esta não gera usucapião. Já na usucapião
49
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010,
p.117.
50
Miguel Reale apud Carlos Roberto Gonçalves. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil
Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 260.
51
Marco Aurélio S, Viana apud Paulo Nader. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito das
Coisas. 4ª ed. Rio de Janeiro:Forense, 2010, p. 120.
52
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais: À luz do Código Civil e do Direito Registral. São Paulo:
Método, 2004, p. 137.
33
ordinária, a posse deve ser de boa-fé ou com justo título, o sujeito deve crer, embora
erroneamente, que é proprietário e basear essa crença no justo título, ou seja,
naquele título que, não fosse a presença de um vício insanável, seria suficiente para
a transmissão da propriedade.
1.7.3. Usucapião Especial Urbana
Como já explicamos acima, a usucapião especial urbana divide-se em:
Individual, coletiva, familiar, rural e indígena.
1.7.3.1. Usucapião Especial Urbana Individual
A usucapião especial urbana, também conhecida como pró-moradia ou prómorare, está descrita nos artigos 183 da Constituição Federal de 1988, 1.240 do
Código Civil Brasileiro e artigo 9º do Estatuto da Cidade que dispõem
respectivamente:
Art. 183 - Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Art. 1.240 - Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. §
1º o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou
à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.§ 2º o direito
previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
o -
Art. 9 Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até
duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirirlhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural.
34
O Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios53 também já
decidiu nos seguintes termos:
CIVIL.
PROCESSO
CIVIL.
USUCAPIÃO
ESPECIAL
URBANA.
REQUISITOS.
PREENCHIMENTO.
GRATUIDADE
DA
JUSTIÇÃ.
DEFERIMENTO. I - Para a obtenção da gratuidade de justiça, a interessada
deve instruir os autos com declaração de que não está em condições de
pagar as custas e os honorários advocatícios, sem prejuízo de seu próprio
sustento ou de sua família, cuja presunção pode ser ilidida por prova em
sentido
contrário.
II - A usucapião urbana especial compreende a posse de área urbana
de até 250 m2, com anumus domini, e utilização para moradia do
ocupante ou da família, pelo prazo de cinco anos ininterruptos, e
desde que não seja o usucapiente proprietário de outro imóvel no
período aquisitivo, conforme art. 183, caput, da Constituição Federal e
art.
1.240,
caput,
do
Código
Civil.
III - Deu-se parcial provimento ao recurso.(20050710253743APC, Relator
JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, 6ª Turma Cível, julgado em 09/02/2011, DJ
24/02/2011 p. 174) (grifo nosso).
De acordo com Marco Aurélio Bezerra de Melo54 para que ocorra esta
modalidade de usucapião é imprescindível que haja posse ininterrupta e sem
oposição e, ainda, o animus domini, sendo desnecessário que o possuidor esteja de
boa-fé ou tenha justo título.
Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus Maluf55 explicam que:
“Somente poderá beneficiar-se com a usucapião especial urbano a pessoa física
que não tenha título de propriedade de outro imóvel urbano ou rural.
Carlos Roberto Gonçalves56 salienta ainda que: “O imóvel deverá estar
localizado em área urbana e ter dimensões máximas de duzentos e cinqüenta
metros quadrados, não podendo ser de domínio público.”
53
Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº 20050710253743. 6ª
Turma Cível. Apelante: A.C.D.S. e outros. Apelado: F.R.M.C. e outros. Des. José Divino de Oliveira,
DF,09 de fevereiro de 2011
54
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010,
p.123
55
MONTEIRO, Washington de Barros e MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das Coisas. 41º ed.
São Paulo: Saraiva, 2011,p.155
56
Ibidem, p. 155
35
O artigo 9º, § 3º, do Estatuto da Cidade57 estabelece uma restrição para o
accessio possessionis, dispondo que:
Art. 9º - Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até
duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirirlhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural.
(...)
º § 3 Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de
pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no
imóvel por ocasião da abertura da sucessão. (grifo nosso).
O autor acima mencionado esclarece que “ao designar o herdeiro legítimo, o
dispositivo em tela afasta o herdeiro testamentário e também outros que não estejam
residindo no imóvel usucapiendo na data da abertura da sucessão.”
Por
fim,
Benedito
Silvério
Ribeiro58
ressalta
que
as
modalidades
usucapiatórias contidas no Estatuto da Cidade encontram fundamento na garantia
que visa a urbanização das cidades, tendo por objeto o direito à moradia previsto na
Constituição Federal de 1988 e na dignidade da pessoa humana, que necessita de
um teto para se abrigar, só ou com sua família.
1.7.3.2. Usucapião Especial Urbana Coletiva
Esta espécie de usucapião está prevista no artigo 10 do Estatuto da Cidade
que assim dispõe:
Art. 10 - As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros
quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de
serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam
proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
57
Estatuto da Cidade. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm>.
58
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 194.
36
Sobre esta modalidade de usucapião, Marco Aurélio Bezerra de Melo 59
explica que se várias famílias possuírem de boa-fé um imóvel urbano com área
superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, de forma contínua e sem
oposição, por pelo menos cinco anos, poderão adquirir a propriedade do imóvel
mediante sentença declaratória, desde que não sejam possuidores e nem
proprietários de outro imóvel desta natureza.
Carlos Roberto Gonçalves60 citando Francisco Eduardo Loureiro salienta que
embora o legislador não tenha sido claro ao explicar o conteúdo da expressão
“população de baixa renda”, entende-se como aquela camada da população sem
condições de adquirir, por negócio oneroso, simples imóvel de moradia.
Continua o referido autor explicando que “esta inovação visa à regularização
de áreas de favelas ou de aglomerados residenciais sem condições de legalização
do domínio.”
O artigo 2º, inciso XIV, do Estatuto da Cidade dispõe que:
Art. 2º- A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento
das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as
seguintes diretrizes gerais:
(...)
XIV. Regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por
população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais
de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a
situação socioeconômica da população e as normas ambientais.
Comentando sobre o assunto, Benedito Silvério Ribeiro61 assevera que:
(...) Esta modalidade de usucapião tem por finalidade proteger as pessoas
que vivem em barracos ou habitações precárias construídas com material
frágil, até mesmo com cobertura improvisada, em uma área superior a
duzentos e cinqüenta metros quadrados, poderão usucapir esta terra, desde
que esta não seja pública.
59
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010, p.
126
60
Francisco Eduardo Loureiro apud Carlos Roberto Gonçalves. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito
Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 270.
61
Benedito Silvério Ribeiro apud Carlos Roberto Gonçalves. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito
Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 270.
37
Marco Aurélio Bezerra de Melo62 explica que: “Na sentença o juiz dividirá a
área possuída pelo número de famílias, de forma que cada entidade familiar será
titular de uma fração ideal do imóvel igual às das demais”.
1.7.3.3. Usucapião Especial Familiar
Esta espécie de usucapião é a mais nova modalidade deste instituto que foi
inserida na legislação brasileira especialmente no artigo 1.240-A do Código Civil.
Artigo 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente
e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano
de até 250m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) cuja
propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que
abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família,
adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de
outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º: O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez. (grifo nosso).
Bernadete Schleder dos Santos63 explica que a usucapião entre cônjuges e
companheiros, também já conhecida comumente como usucapião familiar ou
usucapião conjugal, é uma nova modalidade da usucapião especial urbana que foi
inserida no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 12.424, de 16 de junho
de 2011, que acrescentou o artigo 1.240-A e seu parágrafo 1º ao Código Civil,
possibilitando que o cônjuge ou companheiro que tenha permanecido no lar, após o
abandono do outro consorte, possa usucapir a integralidade do bem residencial,
desde que, este imóvel urbano possua até 250m² e que o usucapiente não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
A autora acima referida continua explicando que o bem que serve de moradia
passa a ser de propriedade exclusiva do cônjuge ou companheiro abandonado, se
62
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010, p.
126
63
SANTOS, Bernadete Schleder dos. Mudanças com a Lei 12.424: Usucapião entre
cônjuges/companheiros.Disponível
em:
<http://dirfam.blogspot.com/2011/08/mudancas-com-lei12424-usucapiao-entre.html>.
38
no prazo de dois anos o outro consorte não buscar regularizar a situação legal do
casal, por meio de processo de divórcio ou dissolução de união estável.
Destaca-se que esta modalidade de usucapião veda a ocorrência da
chamada accessio possessionis. Isto porque não é possível que o possuidor
acrescente à sua posse a dos seus antecessores, uma vez que teria de estar
presente o requisito personalíssimo de dividir a propriedade com ex-cônjuge ou excompanheiro, o que seria impossível.
1.7.3.4. Usucapião Especial Rural
A usucapião especial rural, também conhecida como usucapião pró-labore,
está prevista no artigo 1.239 do Código Civil:
Art. 1.239 - Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra
em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.
Marco Aurélio Bezerra de Melo64 explica que esta modalidade de usucapião
tem por objetivo a proteção do trabalhador rural e o fomento para que ele tenha
condições de permanecer e viver com dignidade no campo.
Nos termos do artigo 1º, VI, da Lei 12.424 de 2011, trabalhador rural é:
Art. 1º - (...)
(...)
VI - Trabalhador rural: pessoa física que, em propriedade rural, presta
serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a
dependência deste e mediante salário. (grifo nosso).
64
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010, p. 125.
39
Destarte, sobre a accessio possessionis, Carlos Roberto Gonçalves65 citando
a lição de Benedito Silvério Ribeiro e Marco Aurélio S. Viana, ressalta que não é
possível a sua ocorrência, uma vez que teriam de estar presentes as mesmas
qualidades das posses adicionadas, o que seria difícil de ocorrer, haja vista que
existem requisitos personalíssimos incompatíveis com a aludida soma, como
produtividade do trabalho do possuidor ou de sua família e morada no local. É
afastada até mesmo a hipótese de adicionamento quando o sucessor a título
singular faz parte da família e passa a trabalhar na terra e produzir, mesmo se nela
estiver residindo.
1.7.3.5. Usucapião Especial Indígena
Esta modalidade especial de usucapião está estabelecida no Estatuto do
Índio, Lei 6.011 de 1973, cujo artigo 33 preceitua a seguinte inteligência:
Art. 33 – O índio integrado ou não, que ocupa como próprio, por dez anos
consecutivos, trecho de terra inferior a cinqüenta hectares, adquirir-lhe-á a
propriedade plena.
O artigo 3º do diploma supracitado, assim dispõe:
Art. 3º. Índio é todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que
se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas
características culturais o distinguem da sociedade nacional.
Carlos Roberto Gonçalves66 ensina que se considera nulo todo e qualquer
negócio jurídico celebrado entre um índio e pessoa estranha à comunidade
indígena, sem a participação da Fundação Nacional do Índio (Funai). Entretanto,
considera-se válido tal ato se o índio revelar consciência e conhecimento do ato
praticado e, ao mesmo tempo, tal ato não o prejudicar.
65
Marco Aurélio S. Viana e Benedito Silvério Ribeiro apud Carlos Roberto Gonçalves. GONÇALVES,
Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 263
66
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 273.
40
Ademais, para o referido autor “as terras objeto dessa espécie de usucapião
são rurais e particulares, observando-se, na ação, o rito do artigo 941 e seguintes do
Código de processo Civil”.
1.8. Causas Interruptivas e Suspensivas da Prescrição
Paulo Nader67 explica que a posse ad usucapionem deve ser contínua, sem
interrupções:
(...) A posse para ser proveitosa, levando à aquisição da propriedade, é
preciso que se prolongue no tempo, sendo esta variável de acordo com a
modalidade de usucapio. A posse deve ser contínua, sem interrupções .
Quanto às diferenças entre a interrupção e suspensão da prescrição, o
referido autor faz a seguinte afirmação:
(...) A interrupção e a suspensão da posse se distingue da seguinte forma:
Com a primeira, mata-se o tempo transcorrido, como se dá com a citação
válida. Na segunda, desconsidera-se apenas o período de permanência do
obstáculo, como o tempo em que o absolutamente incapaz permaneceu
sem representante.
1.9. Questões Procedimentais e Processuais da Usucapião
1.9.1. Foro Competente
De acordo com Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus 68 “o
foro competente para a propositura da Ação de usucapião é o do local onde se
encontra o imóvel”.
67
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 4ª ed. Rio de Janeiro:Forense, 2010, p.
116.
68
MONTEIRO, Washington de Barros e MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das Coisas. 41º ed.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 142.
41
1.9.2. Rito
Quanto à usucapião ordinária e extraordinária, o rito a ser seguido é o
ordinário, disciplinado nos artigos 941 a 945 do Código de Processo Civil.
Em relação à Usucapião Especial Urbana (individual, coletivo, familiar, rural e
indígena), o rito a ser seguido é o Sumário, estabelecido pelo Estatuto da Cidade,
em seu artigo 14 e também previsto no artigo 275 do CPC.
Art. 14 - Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito
processual a ser observado é o sumário.
1.9.3. Juízo Competente
Para Marcos Vinicius Gonçalves69 “o juízo competente será o cível, salvo se
houver Vara Especializada dos Registros Públicos, como na Capital do Estado de
São Paulo.”
Em Brasília a regra é que a ação de usucapião seja processada em uma Vara
Civil. Entretanto, em caráter excepcional, quando houver interesse público na área,
ou se tratar de condomínio irregular que ainda esteja em fase de discussão da
origem da terra, a fim de saber se esta é ou não pública, o processo será julgado na
Vara do Meio Ambiente, Desenvolvimento Urbano e Fundiário, de acordo com o
disposto no artigo 34 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal
Art. 34 - Compete ao Juiz da Vara do Meio Ambiente, Desenvolvimento
Urbano e Fundiário processar e julgar todos os feitos que versem sobre o
meio ambiente natural, urbano e cultural, inclusive as questões relacionadas
à ocupação do solo urbano ou rural e ao parcelamento do solo para fins
urbanos, excetuadas as ações de natureza penal.
Parágrafo único - Passarão à competência do Juiz da Vara do Meio
Ambiente, Desenvolvimento Urbano e Fundiário os feitos em curso nas
Varas Cível e de Fazenda Pública do Distrito Federal, relacionados com as
matérias indicadas no caput deste artigo.
69
GONÇALVES, Marcos Vinicius. Procedimentos Especiais. 9º ed. Sinopses Jurídicas. São Paulo:
Saraiva, 2011. v. 13, p. 64.
42
O Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios 70 esclareceu o
seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA
ESTABELECIDO
ENTRE
A
VARA
DE
MEIO
AMBIENTE,
DESENVOLVIMENTO URBANO E FUNDIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL E
VARA CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. IMÓVEL PARTICULAR.. MATÉRIA
ESTRANHA À INSERIDA NA JURISDIÇÃO CONFERIDA AO JUÍZO DE
MEIO AMBIENTE. ALCANCE RESTRITO DA CONTROVÉRSIA.
COMPETÊNCIA.
JUÍZO
CÍVEL.
1. A competência conferida à Vara do Meio Ambiente, Desenvolvimento
Urbano e Fundiário do Distrito Federal fora definida sob o critério ex rationae
materiae, alcançando as ações que versam sobre o meio ambiente natural,
urbano e cultural, sobre ocupação do solo urbano ou rural, assim
compreendidas as questões fundiárias e agrárias de interesse público ou de
natureza coletiva, e o parcelamento do solo para fins urbanos (Lei n.º
11.697/08,
art.
34;
Resolução
nº
03/09,
art.
2º).
2. A ação de usucapião, devendo necessariamente ter como objeto imóvel
particular provido de matrícula imobiliária como pressuposto para a
obtenção da tutela pretendida, tem alcance restrito e limitado às
composições objetiva e subjetiva da lide, resultando que, não versando
sobre o meio ambiente em qualquer das suas vertentes nem sobre
questão fundiária ou agrária de interesse público nem sobre
parcelamento do solo para fins urbanos, não se inscreve nas matérias
afetas à competência da Vara de Meio Ambiente, Desenvolvimento
Urbano e Fundiário, ensejando que seja afirmada sua incompetência e
fixada a competência para processar e julgar a pretensão no Juízo
Cível ao qual fora originariamente distribuída como expressão da
competência
residual
que
lhe
está
afeta.
3. Conflito conhecido e julgado procedente, declarando-se competente o
Juízo
suscitado.
Unânime.
(20110020112906CCP, RELATOR TEÓFILO CAETANO, 1ª CÂMARA
CÍVEL, JULGADO EM 18/07/2011, DJ 18/08/2011 P. 71) (grifo nosso).
1.9.4. A Petição Inicial
Quanto à petição inicial, Marcos Vinicius Gonçalves71 explica que ela deverá
observar primeiramente os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil:
Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
70
Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Conflito Negativo de Competência n.º
2011 00 2 011290-6. 1º Câmara Cível. Requerente: Vara do Meio Ambiente, Desenvolvimento
Urbano e Fundiário. Requerido: Vara Cível. Relatora: Des. Teófilo Caetano, 18 de agosto de 2011.
71
GONÇALVES, Marcos Vinicius. Procedimentos Especiais. 9º ed. Sinopses Jurídicas. São Paulo:
Saraiva, 2011. v. 13, p. 65.
43
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos
alegados;
VII - o requerimento para a citação do réu.
Em relação ao pedido, o autor afirma que ele deverá ser o de que o juiz
declare o domínio do imóvel ou da servidão predial.
O referido autor ainda leciona que se fundamenta a causa de pedir no
preenchimento dos requisitos, devendo o autor indicar qual o tipo de usucapião
pretende ver declarada.
Para ele, como a posse e o tempo são os principais requisitos, o usucapiente
deve caracterizar a sua posse, precisar o tempo de exercício, especificar as suas
qualidades e identificar perfeitamente o seu objeto.
Por fim, ele ainda ensina que em razão de se tratar de ação real, deverá ser
aplicado o disposto no artigo 10 do Código de Processo Civil, exigindo-se a outorga
uxória, no pólo ativo; e o litisconsórcio necessário do cônjuge, no pólo passivo, salvo
se o regime do casamento for o de separação absoluta dos bens.
Sílvio Salvo Venosa72 acrescenta que a petição inicial deverá ser
apresentada com a planta do imóvel descrita de forma detalhada, cabendo ao juiz,
verificar a eficácia do documento apresentado, determinando sua complementação
ou substituição, se necessário; podendo até mesmo requerer perícia para suprir
deficiências.
72
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11º ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 228-229.
44
Para o referido autor também é necessário que a peça exordial seja instruída
com a certidão do registro imobiliário, ainda que negativa. Isso porque o artigo 942,
do CPC exige a citação pessoal daquele em cujo nome estiver transcrito o imóvel.
Pois, trata-se, em tese, da pessoa mais interessada em impugnar o pedido.
1.9.5. Citações Obrigatórias
Sobre as citações obrigatórias, o artigo 942 do CPC assim dispõe:
Art. 942. O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e
juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome
73
estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes
e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados,
observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do artigo 232.(grifo
nosso).
Neste sentido, o Enunciado n.º 263 do Supremo Tribunal Federal74 assim
preceitua:
Enunciado 263- O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ação de
usucapião.
Sobre o mesmo tema, estatui o Enunciado 391 do Supremo Tribunal
Federal75:
Enunciado 391- O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a
ação de usucapião. Sem a citação dos confinantes e da pessoa constante
do registro imobiliário, nulo será o processo. A citação por edital somente
será admitida nas hipóteses de essas pessoas estarem em lugar incerto e
não sabido.
1.9.6. Intimações Obrigatórias
De acordo com o artigo 944 do CPC:
Art. 944 - É obrigatória a intervenção do Ministério Público, como fiscal
da lei, nas ações de usucapião, que poderá contestar o pedido,
requerer perícias e diligências. (grifo nosso).
73
Confinante, adj. Fronteiriço; lindeiro; delimitante. (BUENO, Francisco da Silveira. Minidicionário da
Língua Portuguesa/Francisco Silveira Bueno; Ed. rev. e atual. por Helena Bonito C. Pereira, Rena
Signer. São Paulo: FTD: LISA, 1996, p. 156).
74
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11º ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 228-229.
75
Ibidem, p. 229.
45
Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus Maluf76 afirmam que é
obrigatória a intimação dos representantes da Fazenda Pública da União, dos
estados, do Distrito Federal, dos territórios e dos municípios, para que se
manifestem na causa.
1.9.7. A Sentença
Sobre a Sentença proferida na Ação de Usucapião, os referidos autores
esclarecem o seguinte:
(...) Proferida a sentença, declarando o domínio do autor, constituirá ela
título hábil para registro, oponível erga omnes. O registro é obrigatório para
outorgar o jus disponendi e será feito mediante expedição de mandado
judicial para o registro de imóveis, contendo os requisitos da matrícula e
satisfeitas as obrigações fiscais.
Entretanto, há uma enorme divergência doutrinária acerca da natureza
jurídica da sentença na Ação de Usucapião. Alguns estudiosos afirmam que a
sentença possui caráter meramente declaratório de direito, outros, no entanto,
acreditam que a sentença não só declara o direito como o constitui.
Neste contexto, Marco Aurélio Bezerra de Melo77 explica que há quem
entenda que a sentença é necessariamente um requisito para se adquirir a
propriedade e, sendo assim, ela teria natureza constitutiva. Todavia, a opinião
majoritária na doutrina e na jurisprudência é de que a ausência da sentença não
inviabiliza a aquisição da propriedade pela usucapião. Logo, esta teria apenas um
mero efeito declaratório, configurando-se a propriedade para aquele que exerceu
posse ad usucapionem no prazo legal independentemente de submissão da questão
ao Poder Judiciário.
76
MONTEIRO, Washington de Barros e MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das Coisas. 41º ed.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 142.
77
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010,
p.114
46
Carlos Roberto Gonçalves78 ressalta que:
(...) A ação de usucapião é de natureza meramente declaratória. Na
sentença o julgador limita-se a declarar uma situação jurídica preexistente.
Tanto assim que, segundo interativa e consagrada jurisprudência, a
usucapião pode ser argüida em defesa, na ação reivindicatória, antes,
portanto, da sentença, como proclama a Súmula 237 do Supremo
79
Tribunal Federal . (grifo nosso).
Súmula 237 - O usucapião pode ser argüido em defesa.
Não obstante, Marco Aurélio Bezerra de Melo80 citando Silvio Rodrigues e
Carvalho Santos, traz a seguinte controvérsia:
(...) Antes da sentença o possuidor reúne em mãos todos os pressupostos e
requisitos para adquirir o domínio. Mas, até que a sentença proclame tal
aquisição, pelo reconhecimento da idoneidade dos pressupostos, o
usucapiente tem apenas uma expectativa de direito. De modo que, a
sentença proferida na ação de usucapião tem caráter constitutivo, e não
meramente declaratório. (grifo nosso).
Todavia, embora respeitável a opinião de Sílvio Rodrigues e Carvalho Santos,
é importante ressaltar que a sentença na ação de usucapião é meramente
declaratória, até mesmo porque, como bem frisado por Carlos Roberto Gonçalves,
ela pode ser arguida em sede de defesa, ou seja, antes mesmo da sentença.
Para não restar dúvidas quanto à natureza jurídica da sentença na Ação de
Usucapião, o artigo 1.241 do Código Civil preceitua que:
Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada
adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.
Parágrafo único: A declaração obtida na forma deste artigo constituirá
título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. (grifo
nosso).
78
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 275.
79
STF Súmula nº 237. O usucapião pode ser argüido em defesa. (sic).
80
TJRJ, 3ª CC, AP nº 2006.001.15404, Rel. Des. Luiz Felipe Haddad, pag. 113 e 431 apud Marco
Aurélio Bezerra de Melo. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio
de Janeiro, 2010, p.115.
47
1.9.8. O Registro
Tecendo comentários sobre o assunto, Sílvio de Salvo Venosa81 destaca que
sendo a sentença mero decreto judicial que reconhece direito já preestabelecido,
como já bem frisado anteriormente, a transcrição da sentença no registro imobiliário,
com muito maior razão, também é mero requisito da sentença. O registro do imóvel
trará ao titular a situação do imóvel pacificada em relação a terceiros, obtendo o
efeito erga omnes.
Nelson Rosenvald e Cristiano Farias82 destacam que antes do registro da
sentença, já existem faculdades do domínio nas mãos do usucapiente, mas a
titularidade ainda se encontra residualmente com o proprietário, como se fosse a
última chama de uma vela que já se apagou. Com o registro, domínio e propriedade
voltam a se concentrar em apenas uma só pessoa: o usucapiente, repelindo-se de
uma vez por todas o proprietário. Assim, a partir do registro da sentença, o
proprietário titularizará o direito subjetivo de exigir da coletividade um dever geral de
abstenção, formando-se, pela publicidade inerente ao registro, a relação jurídica
entre o novo titular e o sujeito passivo universal.
Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus Maluf83 citando a lição
de Philadelpho Azevedo, afirma que “o registro não é a aquisição, mas regulariza a
situação do imóvel e permite assim, eventualmente, sua alienação, ou hipoteca”.
Sobre a usucapião especial entre cônjuges e companheiros, que é tema
principal deste trabalho, trataremos nos capítulos seguintes de forma mais
aprofundada.
81
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11º ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 216
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves De. Direitos Reais. 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 321.
83
Philadelpho Azevedo apud Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus. MONTEIRO,
Washington de Barros e MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das Coisas. 41º ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 150.
82
48
CAPÍTULO II
2. A AÇÃO DE USUCAPIÃO DE BENS IMÓVEIS ENTRE CÔNJUGES OU
COMPANHEIROS: EM FACE DA Lei 12.424/2011
2.1. A Lei nº 12.424 de 2011 e a Introdução do art. 1.240-A do Código Civil
A Medida Provisória n.º 514, de 2010, foi convertida na Lei 12.424 de 2011,
promulgada no dia 16 de junho de 2011, que, dentre outras providências, alterou a Lei
n.º 11.977/2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), bem
como acrescentou ao Código Civil Brasileiro artigo 1.240-A e seu parágrafo primeiro,
que possuem a seguinte redação:
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até
250m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) cuja propriedade divida
com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para
sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que
não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º. O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez. (grifo nosso).
Para Bernadete Schleder dos Santos84 foi com o advento da Lei 12.424/11 que a
mulher passou a ser valorizada como chefe da entidade familiar monoparental. Isto
porque a referida norma deu preferência a essa modalidade para a aquisição de
unidades habitacionais rurais ou urbanas por meio do Programa Minha Casa, Minha
Vida, além de prevê que mulheres separadas possam adquirir um imóvel mesmo sem a
outorga do cônjuge, nos casos em que não houve divórcio.
Artigo 3º, IV da Lei 12.424/11. Para a indicação dos beneficiários do PMCMV,
deverão ser observados os seguintes requisitos:
(...)
IV - prioridade de atendimento às famílias com mulheres responsáveis pela
unidade familiar. (grifo nosso).
84
SANTOS, Bernadete Schleder dos.
cônjuges/companheiros. Disponível em:
12424-usucapiao-entre.html>. Passim.
Mudanças com a Lei 12.424: Usucapião entre
<http://dirfam.blogspot.com/2011/08/mudancas-com-lei-
49
A referida autora85 ainda acrescenta que a maior inovação trazida por esta Lei foi
o acréscimo ao Código Civil, no tocante à introdução do artigo 1.240-A, que dispõe
sobre a questão da usucapião de imóvel urbano de até 250m² entre cônjuges e
companheiros, possibilitando que o condômino que tenha permanecido no lar, após
abandono do outro consorte, possa usucapir com exclusividade o bem residencial.
Comentando sobre esta nova modalidade de usucapião, Adriano Marteleto
Godinho86 acrescenta que:
(...) A idéia que orienta a edição desta nova modalidade de usucapião, que pode
ser atribuída, ainda que provisoriamente, a nomenclatura de usucapião familiar,
ou usucapião conjugal, é a de permitir que um dos ex-cônjuges ou excompanheiros oponha contra o outro a pretensão de usucapir a parte que lhe
pertence. Com isso, o ex-cônjuge ou ex-companheiro que continue a habitar o
imóvel abandonado pelo outro consorte ou convivente passará a titularizar a
integralidade da propriedade, outrora mantida em regime de condomínio entre o
casal.
Para Elpídio Donizetti87 o marido ou a mulher que abandonar o lar conjugal,
perderá a sua cota parte do imóvel residencial, desde que se enquadre na situação
descrita na lei e preencha todos os seus requisitos. Em contrapartida, aquele que ficou
na casa, irá adquirir a integralidade do bem.
Flávio Tártuce88 esclarece que esta nova modalidade somente se aplica aos
imóveis que sejam de propriedade de ambos os consortes e não sobre os bens
particulares.
85
SANTOS, Bernadete Schleder dos. Mudanças com a Lei 12.424: Usucapião entre
cônjuges/companheiros.Disponível
em:
<http://dirfam.blogspot.com/2011/08/mudancas-com-lei12424-usucapiao-entre.html>.
86
GODINHO, Adriano Marteleto. Nova Modalidade de Usucapião: Entre cônjuges. Disponível em:
<http://blog.nfernandes.com.br/?tag=codigo-civil-o-art-1-240-a>.
87
DONIZETTI, Elpídio. Usucapião do lar serve de consolo para o abandonado. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2011-set-20/consolo-abandonado-usucapiao-lar-desfeito>
88
TARTUCE, Flávio. A usucapião especial urbana por abandono do lar conjugal. Disponível em:
<http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2793245/artigo-a-usucapiao-especial-urbana-por-abandonodo-lar-conjugal-por-flavio-tartuce>
50
Explicando o assunto, José Fernando Simão 89 ressalta que a posse comum não
enseja a aplicação do dispositivo. Assim, se um casal invadiu um bem imóvel urbano de
até 250 m², reunidos todos os requisitos para a aquisição da propriedade (seja por
usucapião extraordinária, seja por usucapião ordinária), ainda que haja abandono por
parte de um dos consortes, por mais de 2 anos, o direito à usucapião será de ambos e
não apenas daquele que ficou com a posse direta do bem.
Ele ainda continua explicando que o imóvel pode pertencer ao casal em
condomínio ou comunhão. Se os consortes forem casados pelo regime de separação
total de bens e ambos adquiriram o imóvel, não há comunhão, mas sim condomínio e o
bem poderá ser usucapido. Da mesma forma, se o marido ou a mulher, companheiro ou
companheira, cujo regime seja o da comunhão parcial de bens compra um imóvel após
o casamento ou início da união, este bem será comum (comunhão do aquesto) e poderá
ser usucapido por um deles. Ainda, se casados pelo regime da comunhão universal de
bens, os bens anteriores e posteriores ao casamento, adquiridos a qualquer título, são
considerados comuns e, portanto, podem ser usucapidos por meio desta nova
modalidade.
Álvaro Vilhaça90 explica que após o advento da Lei 12.424/11, não restam mais
quaisquer dúvidas acerca da igualdade dos cônjuges em tudo o que diga respeito à
família. Fica, agora, completamente sem sentido o antigo tabu de que o marido é o
chefe da sociedade conjugal, conforme ditou o artigo 233 do Código Civil de 1916.
Por fim, quanto à aplicabilidade desta nova modalidade de usucapião, Bernadete
Schleder dos Santos91 aduz que ela somente deverá ser aplicada para as posses
iniciadas ou continuadas após a entrada em vigor da referida norma.
89
SIMÃO, José Fernando. Usucapião Familiar: problema ou solução? Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/usucapiao-familiar-problema-ou-solucao/598/>.
90
VILHAÇA, Álvaro et. al. DIAS, Maria Berenice Dias e PEREIRA,Rodrigo da Cunha (Org.). Direito de
Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 11.
91
SANTOS, Bernadete Schleder dos. Mudanças com a Lei 12.424 : Usucapião entre
cônjuges/companheiros.Disponível
em:
<http://dirfam.blogspot.com/2011/08/mudancas-com-lei12424-usucapiao-entre.html>.
51
2.2. Conceito de Cônjuge
De acordo com o Dicionário Jurídico de Othon Sidou92, cônjuge é a pessoa ligada
por casamento, em relação à outra.
Paulo Lôbo93 define este instituto como “um ato jurídico negocial, solene, público
e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, pela livre
manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado”.
Maria Helena Diniz94 conceitua o casamento como Vínculo Jurídico entre homem
e mulher que almeja auxílio mútuo material e espiritual, havendo uma integração
fisiopsíquica entre ambos e o objetivo de constituir família. Trata-se, portanto, da união
do homem e da mulher com a legitimação da autoridade civil ou religiosa.
Por fim, o artigo 1.565 do Código Civil dispõe que:
Art. 1.565- Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição
de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
2.3. Conceito de Companheiro
De acordo com o Dicionário Jurídico de Othon Sidou95 “companheiro é o homem
ligado à mulher em união estável, ou não legalizada pelo casamento”.
O artigo 226, § 3º da Constituição Federal dispõe que:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento.
92
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia brasileira de letras jurídicas. 9º ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 198.
93
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 76.
94
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico universitário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 104.
95
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia brasileira de letras jurídicas. 9º ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 179.
52
Sílvio Salvo Venosa96 comenta que o Estado confere proteção à união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar. Entretanto, a Lei não define essa
união, referindo-se apenas a alguns de seus elementos idôneos para galgar a
juridicidade pretendida.
A Lei nº 9.278 de 1996 disciplinou em seu artigo 1º o seguinte:
Art. 1º- É reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura, pública e
contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de
constituição de família.
O autor suso mencionado esclarece que “a união de fato que gozará de proteção
é aquela na qual o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a
sociedade, situação que se avizinha da posse de estado de casado”.
Ele continua explicando que outro aspecto relevante é que haja entre as partes o
objetivo de constituição de família. Entretanto, não é necessário que o casal tenha prole
em comum; pois ainda que sem filhos, a união tutelada é aquela que se traduz em uma
comunhão de vida e de interesses.
É importante ressaltar que os ministros do Supremo Tribunal Federal, ao
julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável
entre casais do mesmo sexo, estendendo a denominação “companheiros” aos casais
homoafetivos.
Segue abaixo a ementa da ADI 427797:
Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA
PARTE
REMANESCENTE,
COMO
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
UNIÃO
HOMOAFETIVA
E
SEU
96
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 39.
Passim.
97
Brasil. Supremo Tribunal de Justiça. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4277/DF. Relator:
Ministro Ayres Britto. Requerente: Procuradora Geral da República. Brasília, 5 de maio de 2011.
53
RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE
OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO
CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº
4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição”
ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2.
PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO,
SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO
PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO
DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIOPOLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE.
DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo
das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em
sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica.
Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal,
por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de
todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo
dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a
qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente
permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta
emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima
no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da
felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do
direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da
autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos
planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia
da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA
INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM
SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A
FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL.
DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃOREDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade,
especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família.
Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizarse da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos
nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família
como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas
adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação
tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção
dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e
vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares
homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual
direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura
central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da
interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que
também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição
Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo
como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal
Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu
fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito
quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO
CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA
ESPECIAL
PROTEÇÃO
DESTA
ÚLTIMA.
FOCADO
PROPÓSITO
CONSTITUCIONAL
DE
ESTABELECER
RELAÇÕES
JURÍDICAS
HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO
54
GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE
“ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade
básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de
não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas
horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço
normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes
brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o
art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226
no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia
“entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de
hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de
constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do
fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição
não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração
do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou
de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que
não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos
heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos.
Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros
direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do
regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À
FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo
Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular
entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união
homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem
embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como
uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação
legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata autoaplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO
CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
(TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA
UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a
possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do
art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a
utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o
reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável
heteroafetiva.
(ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL02607-03 PP-00341)
2.4. Requisitos para o Ajuizamento da Ação de Usucapião entre Cônjuges ou
Companheiros
O artigo 1.240-A do Código Civil autoriza a usucapião entre cônjuges e
companheiros desde que haja a comprovação dos seguintes requisitos: Abandono do
lar por parte de um dos consortes; posse ininterrupta, sem oposição, direta e com
55
exclusividade, pelo prazo de dois anos, em um imóvel adquirido onerosamente durante
a constância da sociedade conjugal de até 250m², desde que o usucapiente o utilize
para sua moradia ou de sua família e que não seja proprietário de outro imóvel urbano
ou rural.
2.4.1. O Abandono do Lar
De acordo com o Dicionário Jurídico de Othon Sidou
98
o abandono do lar por um
dos consortes se resume na falta ao dever precípuo, não somente de prover o
necessário à subsistência do consorte (abandono material), mas também de dar
assistência física e moral, quando se fizer necessário.
Neste esteio, Cláudio Luiz Bueno Godoy99 explica que:
(...) O abandono que é a ausência física ou moral, deve ser necessariamente,
voluntário, pressupondo a intenção ou ânimo do consorte de não mais retornar
ao lar conjugal (...). Pode-se caracterizar pelo ato de deixar o outro consorte e
os filhos desamparados material e moralmente.
Bernadete Schleder dos Santos100 afirma que a legislação sempre protegeu o
direito de propriedade dos cônjuges/companheiros observando-se o regime de bens
adotado. Assim, se o regime era de comunhão parcial de bens e o imóvel residencial
havia sido adquirido na constância da sociedade conjugal, esse bem deveria ser
partilhado de forma igualitária.
Todavia, a Lei 12.424/11 veio solucionar o problema do cônjuge ou companheiro
que fora abandonado, dando a ele segurança jurídica e garantindo o direito à moradia
previsto na Constituição Federal de 1988, já que o abandono do lar é uma das causas
que garante o fim da sociedade conjugal e sendo assim, possibilita a ocorrência da
prescrição aquisitiva como já vimos no Capítulo I, tópico 1.5.4; haja vista que não é
98
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia brasileira de letras jurídicas. 9º ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2004.
99
GODOY, Cláudio Luiz Bueno de et. al. PELUSO, Ministro Cezar (Coord.) Código Civil Comentado.
5º ed. São Paulo: Manole, 2011.
100
SANTOS, Bernadete Schleder dos. Mudanças com a Lei 12.424 : Usucapião entre
cônjuges/companheiros.Disponível
em:
<http://dirfam.blogspot.com/2011/08/mudancas-com-lei12424-usucapiao-entre.html>.
56
razoável que o abandonado continue dividindo o imóvel com quem não vem cumprindo
com sua função social.
O artigo 1.573 do Código Civil dispõe que:
Art. 1.573. Pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a
ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I – adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa. (grifo nosso).
Neste contexto, Rodrigo da Cunha Pereira101 afirma que o casamento acaba
quando, de fato, já não há mais comunhão de vida, isto é, o casal já não comunga da
mesma cama, da mesma mesa e já tem vidas separadas. Ou seja, quando o casamento
torna-se mera reminiscência cartorial. E, se já não há mais casamento, não há que se
falar em comunhão patrimonial.
José Fernando Simão102 expõe um caso prático em que é plenamente cabível a
ocorrência da usucapião familiar:
(...) Determinada mulher casada permanece no imóvel comum, residência da
família, enquanto seu marido vai voluntariamente embora de casa e constitui
nova família em cidade distante. Passados dois anos do abandono, a esposa
reúne os requisitos para a usucapião familiar.
Assim, a usucapião conjugal não tem por objetivo imputar uma penalidade ao
cônjuge ou companheiro que abandonou o lar, mas à pessoa que não se opôs à posse
de terceiros em porção de bem cujo domínio lhe pertencia.
2.4.2. A Posse Direta
De acordo com Benedito Silvério Ribeiro 103 o possuidor usucapiente da espécie
de usucapião especial urbana é a pessoa sem moradia, que não tem propriedade, seja
101
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática. 2º ed. Rio de Janeiro: GZ, 2010, p. 31.
SIMÃO, José Fernando. Usucapião Familiar: problema ou solução? Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/usucapiao-familiar-problema-ou-solucao/598/>.
103
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1012.
102
57
ela urbana ou rural. É o indivíduo que precisa de um teto para morar só ou com sua
família, desde que seja brasileiro nato ou naturalizado ou até mesmo estrangeiro, mas
com residência no Brasil.
Para Marco Aurélio Bezerra de Melo104 esta modalidade de usucapião veda que a
posse seja exercida por preposto, pois constitui requisito obrigatório desta modalidade
de usucapião que o imóvel sirva de moradia para o possuidor ou para sua família, neste
conceito incluído tanto aquela que se forma com o casamento, como a que decorre da
união estável e, ainda, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes ou qualquer família que se crie, tendo como paradigma o afeto.
Sobre o mesmo tema, José Carlos de Moraes Salles105 acrescenta que a posse
deverá ser exercida como moradia do possuidor ou de sua família. Não vale para esta
espécie de usucapião que a posse seja exercida por intermédio de preposto ou até
mesmo de terceiros.
O artigo 1.197 dispõe que:
Art. 1.197- A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de
quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse
contra o indireto.
Luiz Edson Fachin faz o seguinte apontamento:
(...) Admitir a existência de posse direta, no caso do artigo investigado, implicaria
preservar a posse, ainda que indireta, com o proprietário, impossibilitando-se a
usucapião, uma vez que a posse direta jamais será ad usucapionem. Deve-se,
pois, interpretar o artigo como se este mencionasse apenas posse, sem o
desdobramento sugerido pelo termo “direta”, atecnicamente empregado: ali
posse direta é pessoa concreta, efetiva.
104
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010, p.
123.
105
SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6º ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 284.
58
2.4.2. A Posse Ininterrupta
Marco Aurélio Bezerra de Melo106 afirma que a posse ininterrupta é aquela
continuada durante certo prazo previsto em lei sem que haja intervalos pelo próprio
possuidor ou interrupção por parte de um terceiro interessado.
Para Carlos Roberto Gonçalves107 o possuidor não pode possuir a coisa a
intervalos, intermitentemente. É preciso que tenha conservado o bem durante todo o
tempo e até o ajuizamento da ação de usucapião. Ademais, o fato de mudar-se para
outro local não significa, necessariamente, abandono da posse, se continuou
comportando-se como dono em relação à coisa.
Explicando sobre este tema, Benedito Silvério Ribeiro108 assim leciona:
(...) Basta que o possuidor se manifeste por atos tão freqüentes e tão regulares
quanto o comporte a natureza da coisa possuída. É indispensável apenas que a
posse se tenha manifestado através de atos repetidos, capazes de advertir ao
proprietário que está se ameaçando o seu direito.
O referido autor ainda acrescenta que é deveras difícil a prova dia a dia da posse.
Assim, cabe ao possuidor comprovar o início e a atualidade da posse, ficando
presumido o seu exercício no seu curso intermediário.
O autor ainda explica que considera-se juris tantum a presunção acima referida,
cabendo ao contestante provar que nos períodos não comprovados pelo prescribente
houve interrupção da posse por terceiros.
Para ele109 deve o usucapiente provar claramente o exercício da posse, não
emergindo dúvida no tocante ao seu início, já que a continuidade da posse se presume.
106
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. op.cit., p. 107- 108.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 283.
108
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 755.
109
RIBEIRO, Benedito Silvério. Op. cit., p. 756
107
59
2.4.4. A Posse sem Oposição
Marco Aurélio Bezerra de Melo110 ensina que para a configuração da posse sem
oposição, também conhecida como posse mansa e pacífica, é necessário que a posse
do usucapiente não tenha sido reivindicada pelo verdadeiro titular do bem contra o
possuidor.
Paulo Nader111 destaca que para se aferir esta exigência, é indispensável que a
posse seja pública, pois, do contrário, não há como a parte contrária manifestar a sua
oposição.
Neste contexto, Benedito Silvério Ribeiro112 ensina que:
(...) A continuidade, ausente qualquer violência, conduz a mansidão,
tranqüilidade e pacificidade da posse. A mansidão ou mansuetude, ocorre
quando inexistentes atos de terceiros ou, se existentes, há volta normal ao
estado anterior. A tranqüilidade se dá principalmente com a inércia ou omissão
do proprietário ou de possíveis interessados no correr da posse do prescribente.
A pacificação implica a ausência de violência , sendo que qualquer oposição
afasta esse caráter. O requisito da pacificidade ao lado do da publicidade
estariam, à primeira vista, incluídos nos termos do artigo 1.208 do Código Civil,
que veda a aquisição da posse por atos violentos ou clandestinos, a não ser que
cesse a violência ou a clandestinidade.
O autor acima referido esclarece que a posse mansa e pacífica é aquela que não
eiva de equivocidade. Isto é, que não é ou está viciada pelo equívoco, pois na sua
aparência, dá a certeza de que o possuidor é realmente o proprietário.
Por fim, ele afirma que uma vez interrompido o prazo, este recomeçará a ser
computado a partir de quando haja cessado a oposição.
110
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 4º ed. Lumen Juris:Rio de Janeiro, 2010.
p.109
111
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 4ª ed. Rio de Janeiro:Forense, 2010, p.
115.
112
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 757.
Passim.
60
2.4.5. A Posse com Exclusividade
Sobre a posse com exclusividade, Benedito Silvério Ribeiro 113 ensina que ela não
deve ser equivocada, ou seja, a posse deve ser exclusiva. Não deve se confundir com a
posse de outrem, que esteja gozado simultaneamente da coisa. Na dúvida deve-se
decidir contra o possuidor em prol do proprietário que tem título em seu favor e que não
cessou de gozar.
2.4.6. Utilização Para Moradia
Para que ocorra a usucapião especial urbana familiar, o usucapiente deve,
necessária e obrigatoriamente, residir na área urbana usucapienda, só ou acompanhado
de sua família. Benedito Silvério Ribeiro114 explica que a moradia tem o mesmo
significado da morada, é o lugar onde se habita, reside ou tem domicílio.
Acrescenta o referido autor que o conceito de família foi dilargado pelas
disposições do artigo 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, que aponta a união
estável como entidade familiar e, de igual forma, a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes.
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento.
§ 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
O artigo 1º, § único, I da Lei 12.424/11 define grupo familiar da seguinte maneira:
Artigo 1º. (...)
§ único (...)
I. Grupo familiar: unidade nuclear composta por um ou mais indivíduos que
contribuem para o seu rendimento ou têm suas despesas por ela atendidas e
abrange todas as espécies reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro,
incluindo-se nestas a família unipessoal.
113
114
RIBEIRO, Benedito Silvério. op. cit. p. 772. Passim.
Ibidem, p. 772
61
O autor acima citado ainda explica que a utilização do imóvel para fins outros que
não o residencial é vedado pela própria lei, não estando afastada hipótese de utilização
de parte do imóvel para comércio acanhado (oficina de pequeno consertos, bar,
artesanato, microempresa), desde que o mesmo imóvel continue servindo com moradia
do usucapiente ou de sua família.
José Carlos de Moraes Salles115 assevera que se ao invés de residir no imóvel, o
usucapiente vier a utilizá-lo unicamente para fins comerciais, industriais ou até mesmo
de prestação de serviços, a posse assim exercida não será ad usucapionem. Poderá
ser útil à usucapião extraordinária ou até mesmo à usucapião ordinária, após o efetivo
cumprimento dos demais requisitos descritos no capítulo I deste presente trabalho.
2.4.7. Imóvel Urbano
Há uma grande polêmica quanto ao critério a ser seguido para identificar se a
área é ou não urbana.
José Carlos de Moraes Salles116 acredita é pacífico na ceara civil que o critério
adequado a esse fim é o da destinação. Assim, se a área, ainda que localizada em zona
rural, não é destinada a fins agrícolas ou pecuários e sim a simples moradia, será
considerada urbana. Se o contrário, mesmo que localizada na cidade, se destina, por
exemplo, a plantações ou à criações de gado, será considerada rural.
Entretanto, O referido autor acrescenta que a Constituição Federal em seu artigo
183 adotou critério diverso do acima exposto, entendendo ser urbana aquela área que
estiver efetivamente localizada em zona urbana, não se estendendo tal definição ao
imóvel urbano por destinação, localizado em zona rural.
115
SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6º ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 285.
116
Ibidem, p. 294.
62
2.4.8. Medida do Imóvel Urbano
A usucapião especial familiar, também conhecida como usucapião conjugal, é
espécie do gênero usucapião especial urbana, prevista no artigo 183 da Constituição
Federal e artigo 1.240 do Código Civil, como já vimos no capítulo I.
Neste sentido, o artigo 183 da Constituição Federal dispõe que:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (grifo
nosso).
Destarte, o artigo 1.240 do Código Civil preceitua que:
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (grifo
nosso).
Não obstante, o artigo 1.240-A do Código Civil traz em seu bojo a seguinte
inteligência:
Artigo 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m²
(duzentos e cinqüenta metros quadrados) cuja propriedade divida com excônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º: O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais
de uma vez. (grifo nosso).
Carlos Roberto Gonçalves117 afirma que nada obsta que se adquira por meio da
usucapião conjugal imóvel urbano inserido em área maior, desde que a posse esteja
sendo exercida no limite de duzentos e cinqüenta metros quadrados.
117
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo:
Saraiva, 2010.
63
José Carlos de Moraes Salles118 acrescenta que:
(...) Não é possível ao prescribente, que exercer posse sobre área urbana com
mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, pretender usucapir área igual
ou menor que a de duzentos e cinquenta metros quadrados, situada dentro de
área maior, fundando sua pretensão no artigo 183 da Constituição Federal.
Assim, a posse ad usucapionem deve incidir, desde o início, sobre área igual ou
menor que 250m².
Para Benedito Silvério Ribeiro119 havendo oposição parcial à posse, não impede
a usucapião quanto ao restante do imóvel; desde que a área usucapienda não seja
superior a 250m² e nem inferior ao módulo urbano daquela determinada cidade.
O Superior Tribunal de Justiça120 já decidiu nos seguintes termos:
CIVIL - RECURSO ESPECIAL - USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO - ÁREA
INFERIOR AO MÓDULO URBANO - LEI MUNICIPAL - VEDAÇÃO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 550 e 552 DO CC/16 INOCORRÊNCIA.
1 - In casu, como bem ressaltado no acórdão impugnado, “o imóvel que se
pretende usucapir não atende às normas municipais que estabelecem o módulo
mínimo local, para parcelamento do solo urbano.” (fls.168/169), não constituindo
o referido imóvel, portanto, objeto legalizável, nos termos da lei municipal.
Conforme evidenciado pela Prefeitura Municipal de Socorro, no Ofício de fls.
135, o módulo mínimo para o parcelamento do solo urbano daquele
município é de 250m2, e o imóvel em questão possui apenas 126m². Ora,
caso se admitisse o usucapião de tal área, estar-se-ia viabilizando, de
forma direta, o registro de área inferior àquela permitida pela lei daquele
município. Há, portanto, vício na própria relação jurídica que se pretende
modificar com a aquisição definitiva do imóvel.2 - Destarte, incensurável o v.
acórdão recorrido (fls. 169) quando afirmou que "o entendimento do pedido
implicaria em ofensa a norma municipal relativa ao parcelamento do solo
urbano, pela via reflexa do usucapião. Seria, com isso, legalizado o que a Lei
não permite. Anotou, a propósito, o DD. Promotor de Justiça que, na Comarca
de Socorro, isso vem ocorrendo "como meio de buscar a legitimação de
parcelamento de imóveis realizados irregularmente e clandestinamente. 3Recurso não conhecido. (grifo nosso).
118
SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6º ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 292-293.
119
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 760.
120
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 402792. 4º Turma Recursal. Recorrente:
B.G.M.. Recorrido: Juízo. Relator: Min. Ministro JORGE SCARTEZZINI, SP, 26 de outubro de 2004.
64
O Conselho de Justiça Federal expediu o Enunciado nº 313, com o seguinte
teor121:
Enunciado 313- Quando a posse ocorrer sobre área superior aos limites legais,
não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido
restrinja a dimensão do que se quer usucapir.
Assim, para que ocorra a nova modalidade de usucapião, é imprescindível que o
imóvel usucapiendo possua até 250m²; e se caso for menor, deverá respeitar as regras
urbanísticas da cidade em que se encontra o bem.
Por fim, cumpre salientar que há uma enorme divergência doutrinária para tentar
solucionar a omissão do legislador que não foi preciso ao explicar se a área de 250m²
corresponde à totalidade do terreno ou apenas a área construída como veremos no
Capítulo III.
2.5. Prazo para Propositura da Ação de Usucapião Familiar
Como já explicado no tópico 2.1., a usucapião especial conjugal irá beneficiar
apenas as posses computadas a partir da publicação da norma. Assim, o artigo 1.240-A
do Código Civil Brasileiro terá eficácia apenas em junho de 2013, quando já tiver
passado dois anos de sua vigência, em respeito ao princípio da irretroatividade previsto
no artigo 5º, XL da Constituição Federal.
Art. 5º. (...)
(...)
XL. A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. (grifo nosso).
Neste sentido, Douglas Phillipis Freitas122 destaca ser evidente que a vigência da
norma não ocorrerá a partir de sua publicação, mas a contar da mesma. Ou seja, a
partir de 2013 os legitimados que se adequarem a situação trazida no artigo 1.240-A,
poderão usucapir a meação do ex-companheiro ou ex-cônjuge, não impondo, assim,
121
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves De. Direitos Reais. 6º Ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 307.
122
FREITAS.
Phillips
Douglas.
Usucapião
e
Direito
de
Família.
Disponível
em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/usucapi%C3%A3o-e-direito-defam%C3%ADliacoment%C3%A1rios-ao-art-1240-do-c%C3%B3digo-civil>.
65
que desde hoje, possa se usucapir co-propriedade de co-herdeiro ou ex-cônjuge.
Cláudio Soares Donato123 assevera que a Lei nº 12.424/2011 entrou em vigor em
16 de junho de 2011, sendo certo que a contagem do prazo de dois anos deverá iniciar
a partir de sua publicação. Não se pode admitir que aqueles que se encontrem nas
situações acima e que de alguma forma já tenham abandonado o lar, possam desde já
serem surpreendidos pela possibilidade de perda da propriedade, o que evidentemente
compromete o princípio da segurança jurídica.
Assim, o lapso temporal de dois anos contido na Lei 12.424/11, só irá ser
computado a partir da vigência da referida norma e após o abandono do lar por um dos
consortes.
Neste contexto, Francisco Amaral124 alude que não há possibilidade de marido
usucapir imóvel pertencente à esposa ou de pai usucapir imóvel de incapaz. Entretanto,
após a dissolução da sociedade conjugal e o término do poder de família, inicia-se a
contagem dos respectivos prazos.
José Fernando Simão125 acrescenta que a separação de fato permite o início da
contagem do prazo da usucapião familiar, desde que devidamente caracterizado o
abandono. A separação de fato tem sido admitida como motivo para que se reconheça o
fim da sociedade conjugal e do regime de bens.
Neste mesmo sentido já decidiu o STJ126, vejamos:
(...) O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de
quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão liminar
de separação de corpos. 2. Na data em que se concede a separação de
corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como o regime
123
DONATO. Cláudio Soares. O novo usucapião pelo abandono do lar. Disponível
em:<http://www.soaresdonato.adv.br/artigos-juridicos/o-novo-usucapiao-pelo-abandono-do-lar>.
124
Francisco Amaral apud Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. ROSENVALD, Nelson;
FARIAS, Cristiano Chaves De. Direitos Reais. 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 276.
125
SIMÃO, José Fernando. Usucapião Familiar: problema ou solução? Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/usucapiao-familiar-problema-ou-solucao/598/>.
126
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1065209. 4º Turma Recursal. Recorrente:
V.P. Recorrido: W.A.B.P. Relator: Min. João Otávio de Noronha, SP, 09 de agosto de 2010.
66
matrimonial de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentença de
separação judicial ou divórcio. (REsp 1065209/SP, Rel. Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe
16/06/2010). (grifo nosso).
O Superior Tribunal de Justiça127 também já decidiu que o tempo decorrido entre
o ajuizamento da ação e a sentença não pode ser computado para o efeito da
usucapião.
2.6. O Processamento da Ação de Usucapião Especial Familiar
2.6.1. Foro Competente
Na ação de usucapião especial familiar o foro competente é o mesmo já disposto
no capítulo I, tópico 1.9.1. Ou seja, o foro competente para julgar a ação de usucapião
conjugal é o do local onde se encontra o imóvel, com base no artigo 95 do Código de
Processo Civil.
Art. 95- Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro
da situação da coisa, Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de
eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão,
posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.
2.6.2. Rito
Sobre o rito a ser seguido na ação de usucapião conjugal, que é espécie da
usucapião especial urbana, o artigo 14 do Estatuto da Cidade assim dispõe:
Art. 14- Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito
processual a ser observado é o sumário.
Neste mesmo sentido, Marcos Vinicius Gonçalves128 acrescenta que a ação de
usucapião familiar observará o rito sumário, obedecendo ao disposto no artigo 5º e
127
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1065209. 4º Turma Recursal. Recorrente:
V.P. Recorrido: W.A.B.P. Relator: Min. João Otávio de Noronha, SP, 09 de agosto de 2010.
67
parágrafos da Lei n.º 6.969/81, bem como o procedimento previsto no artigo 275 do
CPC.
2.6.3. Juízo Competente
Entendemos que o juízo competente para julgar a ação de usucapião familiar, é,
à primeira vista, o cível; assim como ocorre na ação de usucapião especial urbana.
Todavia, a primeira decisão em torno do tema se deu em uma Vara de Família,
conforme documento em anexo.
Assim, acreditamos ser ainda muito cedo para determinarmos com exatidão o
foro competente, haja vista que o assusto é bastante controvertido e possui
características tanto do juízo cível como do juízo de família.
O artigo 27 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal estabelece o
seguinte:
Art. 27 -Compete ao Juiz da Vara de Família:
I – processar e julgar:
a) as ações de Estado;
b) as ações de alimentos;
c) as ações referentes ao regime de bens e à guarda de filhos;
d) as ações de petição de herança, quando cumuladas com as de investigação
de paternidade;
e) as ações decorrentes do art. 226 da Constituição Federal;
II – conhecer das questões relativas à capacidade e curatela, bem como de
tutela, em casos de ausência ou interdição dos pais, ressalvada a competência
das Varas da Infância e da Juventude e de Órfãos e Sucessões;
III – praticar os atos de jurisdição voluntária necessários à proteção de
incapazes e à guarda e administração de seus bens, ressalvada a
competência das Varas da Infância e da Juventude, de Órfãos e Sucessões e
de Entorpecentes e Contravenções Penais;
IV – processar justificação judicial relativa a menores que não se encontrem em
o
situação descrita no art. 98 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990;
V – declarar a ausência;
VI – autorizar a adoção de maiores de 18 (dezoito) anos. (grifo nosso)
Entretanto, em razão do legislador ter introduzido esta nova modalidade como
espécie da usucapião especial urbana, pode-se entender que sua intenção foi atribuir
competência ao juízo cível, com fundamento no disposto no artigo 25 da Lei 11.697/08:
128
GONÇALVES, Marcos Vinicius. Procedimentos Especiais. 9º ed. Sinopses Jurídicas. São Paulo:
Saraiva, 2011. v. 13.
68
Art. 25. Compete ao Juiz da Vara Cível processar e julgar feitos de natureza
cível ou comercial, salvo os de competência das Varas especializadas.
2.6.4. Petição Inicial
Para ingressar com a Ação de Usucapião familiar é imprescindível que se
aplique as regras previstas no artigo 282 e 275 e seguintes do CPC.
Na petição inicial, o autor deverá expor o fundamento do pedido e colacionar aos
autos planta do imóvel e documento hábil a comprovar a relação conjugal e o abandono
do lar. Deverá, ademais, apresentar o rol de testemunhas e observar os requisitos
dispostos nos artigos 276 e 942 do CPC.
2.6.5. Citações Obrigatórias
O autor também deverá requerer a citação pessoal daquele em cujo nome esteja
transcrito o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em
lugar incerto e dos eventuais interessados, de acordo com o disposto no artigo 942 do
CPC.
2.6.6. Intimações Obrigatórias
Assim como já esclarecemos no Capítulo I, na usucapião especial familiar
também será necessária a intimação do Ministério Público e do representante da
Fazenda Pública, nos termos dos artigos 943 e 944 do CPC.
Neste mesmo sentido dispõe o artigo 12, § 1º, do Estatuto da Cidade:
Art. 12- (...)
(...)
§ 1º. Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do
Ministério Público. (grifo nosso).
69
2.6.7. A Sentença e o Cumprimento do Julgado
Assim como já bem frisado anteriormente, na ação de usucapião familiar a
sentença também será meramente declaratória, servindo apenas com título hábil para
haver o registro imobiliário em nome do autor da ação.
Assim, após a leitura deste segundo capítulo, podemos concluir que para a
aquisição de propriedade imóvel por meio da usucapião familiar, é imprescindível que
haja a comprovação do abandono do lar por parte do ex-cônjuge ou ex-companheiro
pelo prazo de dois anos, que a posse seja direta, ininterrupta, sem oposição e exclusiva;
e que o imóvel de até 250m² seja urbano e utilizado como moradia do usucapiente ou
de sua família. Após a devida comprovação desses requisitos, o juiz irá prolatar uma
sentença, declarando a propriedade em nome do consorte abandonado, que servirá de
título hábil para registrar o bem no Cartório competente.
70
CAPÍTULO III
3. COMENTÁRIOS SOBRE A POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DE BENS IMÓVEIS
ENTRE OS CÔNJUGES OU COMPANHEIROS: EM FACE DA Lei 12.424 de 2011
3.1 Diferenças entre a Ação de Usucapião Especial Urbana e a Nova Modalidade
Introduzida pela Lei 12.424/11
Quanto às semelhanças entre essas duas modalidades de usucapião, Adriano
Marteleto Godinho129 esclarece que os pressupostos comuns a ambas as espécies –
usucapião especial urbana e usucapião especial familiar- são evidentes. Em qualquer
das duas modalidades, é necessário que o usucapiente não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural e exerça posse mansa, pacífica e ininterrupta sobre imóvel
urbano de até 250m², para fins de moradia própria ou de sua família. Também não se
permite, em qualquer das duas hipóteses, que a medida seja concedida mais de uma
vez em favor da mesma pessoa.
Entretanto, continua o referido autor explicando que há notáveis diferenças entre
estas duas modalidades de usucapião. Na usucapião conjugal, ao contrário daquela
contemplada no artigo 1.240 do Código Civil, exige-se, além dos pressupostos já
assinalados, que o pretendente seja co-proprietário do imóvel em conjunto com seu excônjuge ou ex-companheiro. A disposição permitirá a aquisição da parte ideal
pertencente ao seu ex-cônjuge ou companheiro que tenha abandonado o lar, permitindo
ao interessado que permaneça na posse do bem como proprietário exclusivo. Ademais,
o prazo, neste caso, é sensivelmente inferior às demais espécies de usucapião
contempladas no Código Civil, pois basta que o pretendente exerça a posse por um
período ininterrupto de dois anos para adquirir a fração da propriedade outrora
pertencente ao seu ex-cônjuge ou ex-companheiro.
129
GODINHO, Adriano Marteleto. Nova Modalidade de Usucapião: Entre cônjuges. Disponível em:
<http://blog.nfernandes.com.br/?tag=codigo-civil-o-art-1-240-a>.
71
Neste esteio, Cláudio Soares Donato130 assevera que:
(...) Apesar das claras semelhanças, existem também relevantes diferenças,
além evidentemente do exíguo prazo de dois anos. Nessa nova modalidade de
usucapião, com a demonstração da existência de um abandono voluntário e
injustificado, ao ex-cônjuge que permanecer no lar passará a ser reconhecido o
direito a uma fração ideal do imóvel, de forma a obter o direito à propriedade
exclusiva e absoluta.
3.2. A Intenção do Legislador ao Introduzir o art. 1.240-A no Código Civil Brasileiro
Ronnie Soares131 explica que não é possível apontar um argumento único e
exclusivo para a existência da usucapião. O instituto tem sua evolução atrelada aos
avanços da sociedade, com modificações que viraram na mesma medida em que se
deslocou o foco do direito, antes centrado no interesse do proprietário e hoje mais
voltado ao coletivo.
Douglas Phillips Freitas132 acrescenta que a intervenção e colisão do Estado aos
interesses púbicos é situação estruturada e consolidada em nosso ordenamento
jurídico, que, tem se avolumado nos últimos anos, em especial com a efetivação dos
princípios e escopos constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana,
função da propriedade, entre outros. (grifo nosso).
Luiz Edson Fachin133 faz a seguinte explicação:
O instituto protege o direito à moradia da pessoa que ficou no imóvel. Trata-se
de uma escolha que visa proteger o mínimo existencial daquele que,
materialmente, pouco ou nada mais possui, ainda que isso se dê em detrimento
da hipótese abstrata de tutela à propriedade daquele que abandonou o lar.
Assegurar o direito à moradia do sujeito desamparado financeira e moralmente
significa proteger, também, a moradia concreta de uma família e o direito
existencial daqueles que nela se correlacionam.
130
DONATO. Cláudio Soares. O novo usucapião pelo abandono do lar. Disponível
em:<http://www.soaresdonato.adv.br/artigos-juridicos/o-novo-usucapiao-pelo-abandono-do-lar>.
131
SOARES. Ronnie Herbert Barros. Usucapião Especial Urbana Individual. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2004, p. 66.
132
FREITAS. Phillips Douglas. Usucapião e Direito de Família. Disponível em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/usucapi%C3%A3o-e-direito-defam%C3%ADliacoment%C3%A1rios-ao-art-1240-do-c%C3%B3digo-civil>.
133
FACHIN, Luiz Edson. A Constitucionalidade da Usucapião Familiar do Artigo 1.240-A do Código
Civil Brasileiro. Carta Forense: outubro, 2011.
72
É importante esclarecer que a intenção do legislador não foi punir o consorte que
abandonou o lar e nem de autorizar que, de qualquer sorte, ocorra a usucapião sobre o
bem de família.
O artigo 1.712 do Código Civil dispõe que:
Art. 1.712- O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural,
com suas pertenças ou acessórios, destinando-se em ambos os casos a
domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliário, cuja renda será aplicada
na conservação do imóvel e no sustento da família.
Sobre a possibilidade de usucapião sobre o bem de família, Nelson Rosenvald e
Cristiano Chaves134 asseveram que:
(...) O regime protetivo do bem de família ultrapassa a simples tutela ao direito
de propriedade (art. 5º, XXII, CF). Ele merece proteção superior do ordenamento
jurídico, pois reflete em última instância na proteção ao princípio da dignidade da
pessoa humana e na garantia da moradia como direito fundamental social (art.
6º, EC nº 26), como própria emanação da garantia de um patrimônio mínimo
para qualquer ser humano.
Entretanto, ressalta-se que é dever de ambos os cônjuges ou companheiros zelar
pela propriedade e dar a ela a sua função social. Ademais, o artigo 1.720 do Código
Civil dispõe que compete a ambos os cônjuges a administração do bem de família,
vejamos:
Art. 1.720- Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração
do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de
divergência.
Assim, com fundamento na expressão latina de que “dormientibus non sucurrit
jus”, no português “o direito não socorre aos que dormem”, não é razoável que o
cônjuge ou companheiro abandonado pelo outro consorte, continue a exercer sozinho a
administração do bem, zelando pela propriedade, sem que haja nenhum ônus para
aquele que não a reivindicou. Portanto, podemos afirmar que a intenção do legislador
não foi punir aquele que abandonou o lar, mas sim beneficiar aquele que cumpriu com
sua função social e por isso merece amplo resguardo em seu direito à moradia.
134
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves De. Direitos Reais. 6º Ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 283
73
3.3. A Prova do Prazo para Propositura da Ação
Quanto aos meios de prova para a comprovação do prazo usucapiendo, Luiz
Edson Fachin135 esclarece que a lei não exige que o abandono do lar seja comprovado
por meio de um registro formal em um cartório ou em uma delegacia. Desta forma, o
silêncio da norma agravou a determinação do dies a quo do prazo da usucapião, que
deverá ser comprovado de outra forma, como testemunhas, fotografias ou outros dados
concretos que caracterizem o abandono, pois este é um ônus do usucapiente.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Goiás136, já decidiu, nos seguintes
termos:
(...) Apurado pela prova testemunhal abundante que os requerentes sao
possuidores da area urbana, como sua, ha bem mais de cinco anos,
ininterruptamente e sem oposicao, onde construiram a moradia familiar, fazem
jus ao reconhecimento do usucapiao especial previsto no artigo 183 da
constituicao federal, eis que atendidos tambem os demais requisitos. na
valoracao da prova, sem se tratando de tempo da posse, prevalece a prova
testemunhal farta e expressiva no caso, sobre documento particular isolado que,
a evidencia, nao reflete a realidade dos fatos a esse respeito.(TJGO,
APELACAO CIVEL 31662-4/188, REL. DES CHARIFE OSCAR ABRAO, TJGO
TERCEIRA CAMARA CIVEL, JULGADO EM 13/10/1994, DJE 11969 DE
26/12/1994)
3.4. A Problemática do Abandono do Lar
Marcos Duarte137 citando Maria Berenice Dias afirma que:
(...) Quem lida com as questões emergentes do fim dos vínculos afetivos sabe
que, havendo disputa sobre o imóvel residencial, a solução é um afastar-se, lá
permanecendo o outro, geralmente aquele que fica com os filhos em sua
companhia. Essa, muitas vezes, é única saída, até porque, vender o bem e
repartir o dinheiro nem sempre permite a aquisição de dois imóveis. Ao menos
assim os filhos não ficam sem teto e a cessão da posse adquire natureza
alimentar, configurando alimentos in natura.
135
FACHIN, Luiz Edson. A Constitucionalidade da Usucapião familiar do Artigo 1.240-A do Código
Civil Brasileiro.
136
Brasil. Tribunal de Justiça do Goiás. Apelação Cível nº 31662-4/188. 3º Câmara Cível. Apelante:
Ministério Público. Apelado: S.P. e S/M. Relator: Des. Charife Oscar Abrao, GO, 26 de dezembro de
1.994.
137
Maria Berenice Dias apud Marcos Duarte. Lei cria usucapião para o bem de família. Disponível
em: <http://blog.opovo.com.br/direitoeinformacao/lei-cria-usucapiao-para-o-bem-de-familia/>
74
Luiz Edson Fachin138 assevera que o termo “abandono do lar” remonta à
superada hipótese de dissolução culposa do vínculo familiar e não pode ser interpretado
neste sentido sob pena de inadequação às famílias contemporâneas. Isto porque o
vínculo conjugal é vivencialmente desconstituído. Assim, deve-se interpretar o
abandono do lar apenas como uma forma de separação de fato e não como meio de
atribuir culpa pelo término do relacionamento, que já foi superado pela EC 66.
José Fernando Simão139 assevera que é evidente que se a mulher se valeu das
medidas previstas no art. 22 da Lei Maria da Penha para sua proteção, como o
afastamento do marido ou companheiro do lar, não há que se falar em abandono por
parte do marido ou companheiro e, portanto, não há possibilidade de usucapião
conjugal. Se usucapião houver, será por outra modalidade qualquer, mas não a do art.
1.240-A do Código Civil.
O artigo 22 da referida norma preceitua que:
Art. 22- Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher,
nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em
conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre
outras:
(...)
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
(grifo nosso).
O referido autor ainda explica que da mesma forma, ocorrendo o disposto no art.
23 da Lei 11.340/06 não se pode dizer que houve abandono de lar, já que o juiz pode
determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio,
após afastamento do agressor. Não seria razoável determinar o afastamento da
ofendida do lar e prejudicá-la em relação aos direitos relativos a bens.
Art. 23- Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
(...)
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos. (grifo nosso).
138
FACHIN, Luiz Edson. A Constitucionalidade da Usucapião Familiar do Artigo 1.240-A do Código
Civil Brasileiro. Carta Forense: outubro, 2011.
139
SIMÃO, José Fernando. Usucapião Familiar: problema ou solução? Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/usucapiao-familiar-problema-ou-solucao/598/>.
75
Diante do exposto, nota-se que para que seja caracterizado o requisito
“abandono do lar”, mister se faz que este tenha ocorrido de forma involuntária, além de
claro, ter perdurado pelo prazo de dois anos.
Ademais, quanto à abrangência do termo “abandono do lar”, Luiz Edson
Fachin140 esclarece que não se trata da simples saída do lar, mesmo porque no direito
moderno o dever de vida comum não se confunde com coabitação. Abandonar é, de
certo, abdicar. O abandono deve ser interpretado no sentido de se interromper a
comunhão de vida conjunta e a assistência financeira e moral àqueles que compõem o
seio familiar, renegando o dever solidário de responsabilidade para com a família.
3.5 O Problema da Medida do Imóvel Urbano
Quanto à medida do imóvel, há uma grande divergência doutrinária. Muitos
entendem que a área de até 250m² corresponde à área total do terreno, outros
acreditam que o legislador englobou apenas a área construída.
De acordo com Tupinambá Miguel Castro do Nascimento141 entender que a área
referida no artigo 183 da CF abarca a área urbana construída equivaleria a atropelar e
alterar a pretensão constitucional. Se o constituinte houvesse pretendido esta solução,
por certo teria explicitado sua intenção no dispositivo afirmando “área urbana construída
de até (...). Por isso, não tendo sido inserida no texto constitucional a palavra
“construída”, impõe-se a solução tradicional de nosso direito, no sentido de que, quando
se fala em área de tantos metros quadrados, há referência à área do solo e não a da
construção.
140
FACHIN, Luiz Edson. A Constitucionalidade da Usucapião Familiar do Artigo 1.240-A do Código
Civil Brasileiro. Carta Forense: outubro, 2011.
141
Tupinambá Miguel Castro do Nascimento apud José Carlos de Moraes Salles. SALLES, José
Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 288.
76
Contrapondo-se a este ponto de vista, Celso Ribeiro Bastos142 afirma que a área
urbana a que se refere a Constituição deve ser entendida tanto em razão do terreno
quanto da construção, portanto, não tendo o texto constitucional feito discriminação
entre uma e outra, seria óbvio que seu objetivo foi englobá-las. Isto porque onde o texto
não distingue, não seria lícito ao intérprete distinguir.
Neste mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves143 acrescenta que a área de até
duzentos e cinqüenta metros quadrados, abrange tanto a área do terreno quanto a da
construção, vedado que uma ou outra ultrapasse o limite assinalado. Ademais, não se
soma a área construída à do terreno.
Entretanto, José Carlos de Moraes Salles144 explica que embora fosse desejável
que o legislador constituinte tivesse sido mais claro quanto à redação do artigo 183 da
Constituição, parece-nos que sua intenção foi aludir à área do terreno, do solo, e não à
da construção porventura erigida no local. Embora louvável o posicionamento de Celso
Ribeiro Bastos e Carlos Roberto Gonçalves, as razões invocadas por Tubinambá
Nascimento, são, segundo pensamos, inteiramente procedentes .
Artigo 183 da CF. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde
que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Enfim, José Carlos de Moraes Salles145 conclui que:
(...) A construção existente no terreno usucapível pode ser, portanto, de
pequeno porte, como um simples barraco, ou de grande porte, como um belo
palacete. O que se exige é que a área do terreno urbano não seja superior a
duzentos e cinqüenta metros quadrado.
142
Celso Ribeiro Bastos apud José Carlos de Moraes Salles. SALLES, José Carlos de Moraes.
Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 288.
143
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5º ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 265
144
SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6º ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 288-289.
145
SALLES, José Carlos de Moraes. op. cit., p. 290.
77
3.6 As Vantagens desta Espécie de Usucapião
A principal vantagem desta modalidade de usucapião, é, sem dúvida, a aquisição
de propriedade imóvel pelo prazo mais exíguo de dois anos. Outro grande avanço
trazido pela Lei 12.424/11 foi a regularização de uma situação fática muito corriqueira
em nosso país, passando a oferecer segurança jurídica para aquele cônjuge ou
companheiro que fora abandonado pelo outro consorte.
Ademais, a recente lei é uma inovação legislativa que corrigi antiga lacuna, em
que muitas vezes implicava em situações de desigualdade entre os cônjuges, ficando
um deles impedido de exercer o direto sobre o imóvel, em decorrência do abandono da
outra parte.
Luiz Edson Fachin146 explica que o artigo 1.240-A do Código Civil confere
previsibilidade e certeza àquele que, via de regra, estava à mercê de uma situação de
abandono, resignada à incerteza do futuro e à arbitrariedade do proprietário por prazo
incerto e indeterminado. Assim, a usucapião conjugal confere segurança jurídica
material àquele que no imóvel permaneceu após ter sido abandonado financeira e
moralmente.
Ele ainda acrescenta que embora a Constituição Federal proteja o direito
fundamental à propriedade, ela o condiciona ao atendimento à função social,
prescindindo de tutela constitucional a propriedade que não a atenda. É a chamada
função social, elemento estrutural da propriedade, ao lado dos direitos dominiais de
usar, gozar e dispor do bem. Assim, a nova modalidade de usucapião visa resguardar o
direito daquele que atenda à função social do imóvel, atribuindo autonomia ao direito do
possuidor sem, contudo, ferir o direito à propriedade, uma vez que o direito à moradia
está intimamente ligado à sua função social.
146
FACHIN, Luiz Edson. A Constitucionalidade da Usucapião Familiar do Artigo 1.240-A do Código
Civil Brasileiro. Carta Forense: outubro, 2011, p. 14. Passim.
78
Sobre a questão do abandono do lar, Douglas Phillips Freitas147 esclarece que a
necessidade de voltar a discutir a culpa pela separação de fato, seria um grande
retrocesso jurídico, já esta questão encontra-se superada pela doutrina e pela
jurisprudência e, conseqüentemente atentaria à direitos constitucionais como a
dignidade da pessoa humana e o direito a proteção ao patrimônio. Mas, para ele, na
verdade, houve atecnia na dicção da legislação na expressão “abandonou o lar”, que,
sem dúvidas, remete o leitor ao instituto ao “abandono familiar”. Porém, para efeitos de
aplicação eficaz da norma deve ser lida como “separação de fato” e “abandono material”
e os efeitos decorrentes destes institutos, onde, no primeiro, impõem-se o fim da
comunicação patrimonial, e, no segundo, da perda do patrimonial, ambas situações
previstas na lei.
Flávio Tartuce148 leciona que a nova categoria merece elogios, pois consegue
resolver inúmeras situações que surgem na prática, pois é muito comum que quando o
cônjuge toma a iniciativa de abandonar o lar, dando fim ao relacionamento, ele
abandona também a família (abandono material), deixando para trás o domínio do
imóvel comum. Como geralmente o ex-consorte não pretende abrir mão expressamente
do bem, por meio da renúncia à propriedade, a nova usucapião acaba sendo a solução.
Com a usucapião familiar o cônjuge abandonado não precisará mais dividir o
imóvel com o outro consorte que desapareceu quando este então resolver aparecer.
Douglas Phillips Freitas149 explica que na verdade, com advento da Lei
12.424/11, passou-se a exigir do co-proprietário que deixa o bem ao uso da sua excompanheira ou ex-cônjuge, e muitas vezes, às custas desta, que promova ato a fim de
regularizar a situação jurídica do bem em face do casal, não necessariamente impondo
147
FREITAS.
Phillips
Douglas.
Usucapião
e
Direito
de
Família.
Disponível
em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/usucapi%C3%A3o-e-direito-defam%C3%ADliacoment%C3%A1rios-ao-art-1240-do-c%C3%B3digo-civil>.
148
TARTUCE, Flávio. A usucapião especial urbana por abandono do lar conjugal. Disponível em:
<http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2793245/artigo-a-usucapiao-especial-urbana-por-abandonodo-lar-conjugal-por-flavio-tartuce>.
149
FREITAS.
Phillips
Douglas.
Usucapião
e
Direito
de
Família.
Disponível
em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/usucapi%C3%A3o-e-direito-defam%C3%ADliacoment%C3%A1rios-ao-art-1240-do-c%C3%B3digo-civil>.
79
litígio entre as partes, mas tornando o bem objeto de composição, consensual ou
mesmo litigiosa, para que desapareça a situação recorrente nas lides familiares, em que
o cônjuge após 5 ou 10 anos, busca, uma das partes, a partilha de um bem, sem nada
ter contribuído ao longo dos anos, tampouco reembolsado o que contribuíra aquele
cônjuge ou companheiro, persistente, que ficara no imóvel de forma pessoal ou com sua
família.
Ademais, outro benefício trazido por esta modalidade é a rapidez e a simplicidade
do processo, uma vez que a ação de usucapião familiar irá caminhar sob o
procedimento sumário.
3.7 As Desvantagens desta Espécie de Usucapião
Quanto às desvantagens desta espécie de usucapião, Elpídio Donizete 150
assevera que:
(...) Da minha parte, só vislumbro malefícios nessa modalidade de usucapião.
Explico. O requisito nuclear da aquisição da propriedade pelo ex-cônjuge que
permanece no imóvel é o abandono do lar pelo outro. Abandono do lar
pressupõe culpa ou, no mínimo, falta de motivo justificado para não mais morar
sob o mesmo teto. Exemplificativamente, para não perder parte do imóvel, o
homem vai ter que provar que saiu de casa porque não mais agüentava as
ranzinzices da mulher e esta, por sua vez, vai ter que demonstrar que, cansada
de sofrer agressões físicas e psicológicas, resolveu deixar o traste para trás. O
fato é que essa esdrúxula modalidade de usucapião vai ensejar o revolvimento
de antigas e dolorosas feridas, tudo no afã de demonstrar que o “meu inferno é
o outro”. Estamos assistindo ao retorno do ingrediente denominado culpa, o qual
foi abolido da indigesta receita das separações conjugais pela recente EC
66/2010.
Neste esteio, Douglas Phillips Freitas151 afirma que na visão de muitos juristas, o
artigo 1.240-A do Código Civil impõe o retorno da discussão do elemento da culpa no
fim da relação, a fim de configurar o abandono de lar decorrente de menção legislativa
“abandonou o lar” trazido no caput da norma, quando, a jurisprudência, doutrina, e, de
150
DONIZETTI, Elpídio. Usucapião do lar serve de consolo para o abandonado. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2011-set-20/consolo-abandonado-usucapiao-lar-desfeito>.
151
FREITAS.
Phillips
Douglas.
Usucapião
e
Direito
de
Família.
Disponível
em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/usucapi%C3%A3o-e-direito-defam%C3%ADliacoment%C3%A1rios-ao-art-1240-do-c%C3%B3digo-civil>.
80
certa forma, a lei, com o advento da Emenda 66 do divórcio, rechaçam tal discussão,
que, sobretudo atenta contra a dignidade da pessoa humana.
Fernanda Américo Duarte152 assevera que por um lado a nova modalidade de
usucapião se revela vantajosa, em razão de contemplar adequadamente o cônjuge ou
companheiro desamparado com a aquisição da fração da propriedade do imóvel familiar
daquele que abandonou o lar, extinguindo o regime de condomínio ou comunhão; mas
por outro lado, pode contribuir de forma relevante para acirrar ainda mais as disputas
patrimoniais entre os ex-cônjuges e ex-companheiros, diante da necessidade de imputar
(e comprovar) a responsabilidade pelo abandono do lar.
Ademais, há uma sensível divergência quanto ao exíguo prazo de dois anos.
Como quase tudo no direito, o que para uns é uma grande vantagem, para outros é uma
desvantagem.
A autora acima citada ainda esclarece que o prazo de dois anos instituto por meio
da usucapião conjugal é sensivelmente inferior às demais espécies de usucapião
contempladas pelo ordenamento pátrio. O menor prazo era então de 5 anos para bens
imóveis e de 3 anos para bens móveis. O diminuto prazo assinalado pelo legislador foi
alvo de inúmeras críticas, em especial pelo fato de, na grande maioria dos casos, o fim
de uma relação envolver questões emocionais e afetivas que impedem uma tomada
rápida de decisões e medidas relacionadas à divisão patrimonial, levando o casal a
postergar a sua solução final.
Para José Fernando Simão153 a lei presume, de maneira equivocada, que quando
o imóvel é familiar, deve o prejudicado pela posse exclusiva do outro cônjuge ou
152
DUARTE. Fernanda Américo. Breves considerações sobre a nova modalidade de usucapião por
abandono
do
lar
conjugal.
Disponível
em:
<http://www.paranaonline.com.br/colunistas/237/86974/?postagem=BREVES+CONSIDERACOES+SOBRE+A+NOVA+M
ODALIDADE+DE+USUCAPIAO+POR+ABANDONO+DO+LAR+CONJUGAL>.
153
SIMÃO, José Fernando. Usucapião Familiar: problema ou solução? Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/usucapiao-familiar-problema-ou-solucao/598/>.
81
companheiro tomar medidas mais rápidas, esquecendo-se que o fim da conjugalidade
envolve questões emocionais e afetivas que impedem, muitas vezes, rápida tomada de
decisão. É o chamado luto pelo fim do relacionamento.
Neste contexto, o autor suso mencionado faz a seguinte crítica:
(...) Se o imóvel foi adquirido pelo casal, como resultado do esforço comum, seja
ele material ou espiritual, qual o motivo para permitir a usucapião? Há uma
punição patrimonial ao cônjuge ou companheiro que “abandona” a família.
Por fim, o referido autor traz a seguinte indagação:
(...) Seria justa esta usucapião se o cônjuge ou companheiro abandona o imóvel
e não a família? Um bom argumento ao cônjuge ou companheiro que não mais
utiliza o bem é que se não abandonou a família, apenas tolerou a presença do
outro no imóvel (mormente se o que permaneceu tiver a guarda dos filhos), e os
atos de mera tolerância não significam posse o que impediria a verificação desta
usucapião familiar.
3.8 .Visão dos Tribunais Brasileiros
A Lei 12.424/11 entrou em vigor em 16 de junho de 2011 e sua aplicabilidade só
deveria ocorrer em junho de 2013, em função do direito intertemporal e do princípio da
irretroatividade da lei.
Todavia, para o espanto de muitos juristas, em decisão inédita, o Juiz Geraldo
Claret de Arantes, titular da 3ª Vara de Família de Belo Horizonte, deferiu aos 19 de
setembro deste ano, o pedido de antecipação de tutela judicial, proposto pela Defensora
Pública Liliane Maria Gomide Leite, em benefício de M. A. P., com base na Lei
12.424/11154.
Trata-se de pedido de usucapião familiar, movido por M.A.P. em desfavor de seu
ex-marido. Divorciada em 2005, mas efetivamente separada desde 2001 - quando o
154
SIMÃO, José Fernando. Usucapião Familiar: problema ou solução? Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/usucapiao-familiar-problema-ou-solucao/598/>.
82
cônjuge deixou a residência para não mais retornar. A requerente sempre arcou com as
despesas e manutenção do imóvel conjunto, requerendo agora a posse total da
propriedade155, conforme Decisão que segue em anexo.
Sobre a usucapião conjugal, o Magistrado Geraldo Claret Arantes faz o seguinte
apontamento:
(...)Trata-se de inovação legislativa que vem corrigir antiga lacuna legal, que
muitas vezes implicava em situações de desigualdade entre cônjuges, ante o
fato de que um deles ficava impedido de exercer seu direito sobre a moradia
comum, de sua co-propriedade, em decorrência do desaparecimento do outro
cônjuge, ou mesmo de seu abandono da moradia comum por considerável
lapso tempotal, mas mantendo, legalmente, sua parte no domínio do imóvel,
mesmo sem exercê-lo de qualquer forma ou modo, mas, repita-se,
obstaculizando o exercício do direito do outro, que permaneceu na posse
exclusiva do imóvel conjugal, arcando com todos os encargos derivados de tal
condição.
Para ele, a nova lei veio regularizar situação anômala, a fim de determinar que
possa adquirir o pleno domínio do imóvel comum, aquele cônjuge que fora abandonado
pelo outro consorte e que estiver na posse direta, sem oposição e ininterrupta por mais
de dois anos em imóvel de até 250m²; desde que o cônjuge favorecido não seja
proprietário de outro imóvel.
O MM. Juiz deferiu a antecipação de tutela à M.A.P. fundamentando na
verossimilhança do direito comprovado por meio da Certidão de Registro de imóvel, pela
Certidão de Casamento, além das tentativas de citações infrutíferas do requerido,
durante todo o curso do processo, satisfazendo o cumprimento do lapso temporal de
dois anos; além de se convencer do perigo da demora em razão da requerente
comprovar que é portadora de doença grave e que necessita com urgência do pleno
domínio do imóvel, para poder resolver ônus pendentes.
155
Defensoria Pública de Minas Gerais. Defensoria Mineira Garante, Pela Primeira Vez, o Direito de
Posse Exclusiva de Imóvel. Disponível em: <http://dpmg.jusbrasil.com.br/noticias/2842460/defensoriamineira-garante-pela-primeira-vez-o-direito-de-posse-exclusiva-de-imovel>.
83
3.9 O Posicionamento da Doutrina
Cumpre salientar que em razão da Lei 12.424/11 ser de junho deste presente
ano, não foi possível encontrar nenhuma obra doutrinária específica sobre a matéria
abordada.
O único posicionamento doutrinário encontrado foi o de Nelson Nery Júnior e
Rosa Maria de Andrade Nery156, que em seu Código Civil Comentado explicou de
maneira sucinta que:
(...) Essa nova modalidade de usucapião é mecanismo de incentivo à aquisição
de imóveis urbanos para famílias com pequena renda mensal, bem como visa
proteger aquele que rompeu união estável ou sociedade conjugal, mas que
ainda reside no imóvel, dividindo-o com o ex-cônjuge ou ex-companheiro que
abandonou o lar.
3.10 Opinião de Profissionais que Atuam na Área
Em entrevista realizada com o Dr. Valmir Soares Santos157, Promotor de Justiça
do Distrito Federal, membro da Promotoria de Família de Samambaia/DF, este, de
maneira muito solícita, quando questionado sobre a usucapião conjugal, nos respondeu
às seguintes perguntas:
Qual foi a intenção do legislador ao introduzir ao Código Civil Brasileiro o
artigo 1.240-A
“Segundo artigo já publicado o dispositivo legal foi debatido e aprovado ao se
alterar o Estatuto das Cidades e teria, inicialmente, abrangência apenas no
âmbito dos imóveis urbanos relativos aos programas sociais governamentais
(ex. lotes que são doados para famílias carentes. O exemplo clássico seriam os
lotes doados pelo GDF), com isso, a medida tinha cunho eminentemente sociais,
já que ampararia a entidade familiar remanescente nos casos em que um dos
titulares tivesse abandonado o lar. Entretanto, ao final os parlamentares
transportaram o dispositivo para o Código Civil cuja abrangência é geral, fato
156
JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8º ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 992.
157
Entrevista realizada por Mariane Barbosa de Oliveira. Data: 10 outubro. 2011.
84
que poderá significar que um dos integrantes do casal poderá adquirir, num curto
prazo de 02 anos, um bem que pode valer milhões de reais. O caso, p.ex. de
uma cobertura de 250 metros quadrados na Av. Vieira Souto, no Rio de Janeiro”.
"O legislador atirou no que viu e acertou o que não viu."
A usucapião conjugal, também conhecida como usucapião familiar, foi um
avanço ou um retrocesso ao ordenamento jurídico?
“Nos moldes atuais o dispositivo significa um retrocesso, já que em alguns casos
será verdadeiro enriquecimento ilícito do cônjuge beneficiado. Também poderão
surgir conflitos antes inexistentes, disputas para se decidir quem deverá deixar o
lar, fato muitas vezes resolvido amigavelmente, que com o passar do
tempo, terão que ser submetidos ao crivo judicial, acumulando novas questões e
levando os cônjuges a uma luta judicial muitas vezes precoce”.
Quais as vantagens e as desvantagens desta nova modalidade de
usucapião?
“A única vantagem seria a solução de casos em que haveria verdadeiro
abandono, ou seja, quando o cônjuge desaparece sem deixar notícias, não
auxilia emocionalmente na criação da prole, não fornece alimentos e auxílio
material para os filhos menores sobrecarregando o conjuge que está no lar e
deixando a questão fundiária (que era a versão original, caso de doações de
lotes em progarmas sociais) não resolvida. A desvantagem ocorrerá quando o
cônjuge que tenha participado efetivamente da criação dos filhos, manutenção
da familia e pelo simples fato de ter deixado o lar, mesmo de forma pacífica (fim
do amor) venha sofrer a perda patrimonial por abandono. A expressão abandono
não poderá ser simplemnte a saída do lar. Abandono tem que ter uma conotação
de não fornecimento de auxilio para criação da prole e manutenção da núcleo
familiar remanescente”.
Qual é a sua perspectiva pra o futuro?
“Caso o legislador continue a criar leis que tragam um clima de insegurança e
incerteza no meio social, causará uma avalanche de demandas judiciais muitas
vezes precoces, trazendo para os autos do processo dramas pessoais que,
muitas vezes, seriam resolvidos pelo tempo, sem os traumas e a exposição
pública da vida privada das pessoas. Voltaremos a ter audiência que mais
parecerão programas do Ratinho, causando o desrespeito à vida privada
apressada e desnecessariamente”.
85
Não obstante, ao indagarmos o Dr. Pedro Inácio Moraes de Oliveira 158,
Advogado e Coordenador do Escritório de Advocacia Domenico Advogados Associados,
este se posicionou de maneira favorável, alegando os seguintes fundamentos:
Em sua opinião, qual foi a intenção do legislador ao introduzir o artigo
1.240-A ao Código Civil Brasileiro?
“A finalidade precípua da norma em referência, visa inicialmente ampliar as
possibilidades de aquisição de domínio pela usucapião e, em especial, resolver
a imprecisão deixada no imóvel, em razão da inércia, ou até mesmo, do
descaso do “ex-cônjuge” ou “ex-companheiro”, fundado no abandono do lar.”
Você acredita que a usucapião conjugal foi um avanço para a sociedade?
“A proteção da propriedade privada em consonância com sua função social, é
tema preponderante a ensejar a declaração da propriedade através da
Usucapião. Assim sendo, esta nova modalidade surge com a promessa de
estabilizar o direito de propriedade em situações anteriormente omissas e sem
nenhum respaldo legal, conferindo legitimidade ao interessado, detentor do
direito sopesado. Por outro lado, tais inovações merecem atenção redobrada na
análise do caso concreto, uma vez que envolvem aplicações de normas e
princípios que tangenciam sobremaneira o preenchimento dos requisitos
autorizadores da declaração de domínio.”
Quais são as problemáticas enfrentadas?
“As leis que geralmente trazem modificações na essência de determinado
instituto, precisam ser discretamente interpretadas evitando aplicações
extensivas ou desiguais que possam desvirtuar a natureza da norma jurídica.
Com efeito, existem características peculiares da usucapião familiar que
necessitam de análise pormenorizada a fim de evitar decisões precipitadas dos
tribunais brasileiros e consolidações imponderadas na doutrina pátria. Com tais
considerações, destaco que os requisitos sob análise nesta modalidade de
usucapião, tais como o abandono do lar, a posse direta, a ausência de animus
domini, a omissão quanto ao imóvel rural e a incidência da função social da
propriedade como meio garantidor do direito, terão espaço garantido nos
fundamentos persuasivos dos magistrados e dos advogados que atuam na
área.”
A prática advocatícia, o bom senso dos juízes e os princípios jurídicos
conseguirão solucioná-los?
“Acredito que sim. Os operadores do Direito devem, antes até mesmo de se
pautar em uma Lei ora positivada, se utilizar do bom senso e dos princípios
norteadores do nosso ordenamento jurídico. Se o legislado foi omisso em
relação ao imóvel rural, deve-se ponderar esse equívoco e ampliar o alcance da
norma com base no princípio da igualdade, por exemplo. Já a questão do
abandono do lar, deve ser analisada com a devida cautela, para que não seja
apenas mais um motivo para desencadear uma discussão entre ex-cônjuges ou
ex-companheiros. Deve-se, analisar as razões do abandono, a fim de se
verificar se foi voluntário ou não, se houve também o abandono material, caso
contrário o ex-cônjuge ou ex-companheiro que estiver de boa-fé e autorizar que
o outro consorte permaneça no imóvel, primando pelo bem estar de seus filhos,
158
Entrevista realizada por Mariane Barbosa de Oliveira. Data: 18 outubro. 2011.
86
será surpreendido com uma punição desarrazoada. Por isso, acredito que o
bom senso dos profissionais que atuam na área será fundamental para que
possamos conseguira aplicar uma norma mais próxima do que se entende de
justa.”
3.11. Perspectivas para o Futuro
Acreditamos que em um futuro não muito distante, a legitimidade para a
propositura da ação de usucapião familiar, será estendida aos ex-companheiros
homoafetivos. Isto porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 132-RJ e ADI
4.277-DF, estendeu o conceito de união estável, reconhecendo também como entidade
familiar aquela formada por duas pessoas do mesmo sexo. Ademais, a Quarta Turma
do Superior Tribunal de Justiça, em decisão inédita proferida aos 25 de outubro de
2011, já até mesmo reconheceu o casamento homossexual.
Neste contexto, Flávio Tartuce159 afirma que o comando disciplinado no artigo
1.240-A do Código Civil pode atingir cônjuges ou companheiros, inclusive homoafetivos,
diante do amplo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar,
equiparada à união estável. Entretanto, fica claro que o instituto tem incidência restrita
entre os componentes da entidade familiar, sendo esse o seu âmbito inicial de
aplicação,
mas
que
provavelmente
será
ampliado,
alcançando
também
os
homossexuais.
Outro ponto a ser analisado, é a exigência de que o imóvel tenha no máximo
250m², pois se o objetivo do legislador foi proteger o direito a moradia prevista no artigo
6º da Constituição Federal, não é razoável que haja uma limitação quanto ao tamanho
do imóvel a ser protegido. Por isso, acredito que poderá haver um novo entendimento,
retirando do nosso ordenamento jurídico esta obrigatoriedade, mantendo-se apenas o
quesito de não haver outro imóvel urbano ou rural desta natureza.
159
TARTUCE, Flávio. A usucapião especial urbana por abandono do lar conjugal. Disponível em:
<http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2793245/artigo-a-usucapiao-especial-urbana-por-abandonodo-lar-conjugal-por-flavio-tartuce>.
87
Paulo Nader160 assevera que há uma emenda constitucional tramitando no
Congresso Nacional que visa ampliar o limite máximo da usucapião urbana de 250m²
para 500m², nas cidades com mais de trezentos mil habitantes, sob o argumento de que
o legislador, ao fixar genericamente um limite máximo para a usucapião especial
urbana, voltou a sua atenção apenas para as grandes cidades, especialmente para as
favelas do Rio de Janeiro, esquecendo que nos municípios de menor porte os lotes
geralmente são de maior dimensão.
Ademais, não é de bom tom que essa nova modalidade de usucapião abranja
apenas aos imóveis urbanos. Como ficaria a situação daquela mulher abandonada pelo
ex-cônjuge ou ex-companheiro que reside em um imóvel rural? Acredito que esta tenha
sido a maior falha do legislador.
É o que também explana Elpídio Donizete161:
(..) Interessante que o legislador não se preocupou com a sorte de quem foi
abandonado num casebre na zona rural. Essa pessoa abandonada pela sorte e
pelo cônjuge, também o foi pelo legislador, que não se dignou em lhe conferir a
prerrogativa de aquisição da pequena área de terras onde mora. Dois pesos e
duas medidas.
Assim, acreditamos que a usucapião familiar não deveria ser uma espécie de
usucapião especial urbana, mas sim uma nova modalidade deste instituto, com uma
visão mais atual e mais igualitária, pois se pararmos para pensar, quando o legislador
impôs um tamanho máximo para o imóvel usucapiendo, pode-se entender que sua
intenção era alcançar a classe de baixa renda da sociedade, mas ao mesmo tempo,
esqueceu que há uma problemática social muito grande nas glebas rurais que também
deveriam ter sido abarcadas pelo benefício da usucapião com o prazo mais exíguo de
dois anos.
160
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 4ª ed. Rio de Janeiro:Forense, 2010.
DONIZETTI, Elpídio. Usucapião do lar serve de consolo para o abandonado. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2011-set-20/consolo-abandonado-usucapiao-lar-desfeito>.
161
88
Destarte, enquanto muitos acharam ser uma grande desvantagem o prazo de
dois anos para se adquirir propriedade imóvel, acreditamos que esta é a tendência do
ordenamento jurídico brasileiro e que com o passar dos anos os prazos para aquisição
por meio das outras modalidades de usucapião também serão reduzidos.
Neste esteio Flávio Tartuce162 afirma que está claro que a tendência pósmoderna é justamente a de redução dos prazos legais, eis que o mundo contemporâneo
exige e possibilita a tomada de decisões com maior rapidez.
Luiz Edson Fachin163 assevera que é relevante e ao mesmo tempo prudente
compreender que a perspectiva de uma lei não nasce pronta e acabada juntamente com
sua publicação, antes é fruto de apreensão do mundo dos fatos e deve, depois, fazer-se
lei no exercício cotidiano se encaixando nos anseios da sociedade.
Por fim, Douglas Phillipis Freitas164 aduz que o tempo trará novas perguntas, pois
infelizmente, a imaturidade do tema, causará muitos erros, mas, como tudo no direito, a
discussão, o tempo e a boa vontade de seus profissionais, por certo, promoverá a
adequação do instituto ao mais próximo da justiça, ato e fato que se espera do direito.
162
TARTUCE, Flávio. A usucapião especial urbana por abandono do lar conjugal. Disponível em:
<http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2793245/artigo-a-usucapiao-especial-urbana-por-abandonodo-lar-conjugal-por-flavio-tartuce>.
163
FACHIN, Luiz Edson. A Constitucionalidade da Usucapião Familiar do Artigo 1.240-A do Código
Civil Brasileiro. Carta Forense: outubro, 2011.
164
FREITAS.
Phillips
Douglas.
Usucapião
e
Direito
de
Família.
Disponível
em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/usucapi%C3%A3o-e-direito-defam%C3%ADliacoment%C3%A1rios-ao-art-1240-do-c%C3%B3digo-civil>.
89
CONCLUSÃO
Este trabalho teve como tema a Possibilidade de Usucapião de Bens Imóveis
entre Cônjuges ou Companheiros, por força da Lei 12.424 de 2011 que introduziu o
artigo 1.240-A ao Código Civil Brasileiro.
Teve por objetivo explanar sobre a mais nova modalidade de usucapião em
nosso ordenamento jurídico, destacando seus pontos positivos e negativos.
No primeiro capítulo, abordamos a parte conceitual e histórica do instituto da
usucapião, além de elucidar sobre todas as modalidades usucapiatórias existentes em
nosso ordenamento jurídico, destacando os pontos mais relevantes de cada espécie
bem como os procedimentos e o processamento da Ação de Usucapião.
Já no segundo capítulo buscamos abordar a usucapião conjugal de forma mais
detalhada. Explicamos sobre os legitimados a adquirir propriedade imóvel por meio
desta espécie usucapiatória e explanamos sobre os requisitos para a sua configuração:
Abandono do lar por parte de um dos consortes, posse direta, ininterrupta, sem
oposição, com exclusividade, imóvel urbano de até 250m², utilizado para moradia, além
de discorrermos sobre o prazo e o processamento da Ação de Usucapião Familiar.
No terceiro e último capítulo, foram abordadas as diferença entre a nova
modalidade usucapiatória e a usucapião especial urbana, da qual é espécie, a intenção
do legislador, a prova do prazo para a propositura da ação, além das problemáticas do
abandono do lar e da medida do imóvel urbano. Por fim, destacamos o posicionamento
dos Tribunais Superiores e da Doutrina, ressaltando as vantagens e as desvantagens
desta modalidade de usucapião, bem como as perspectivas para o futuro.
90
Sabemos que não foi possível esgotar o tema, até mesmo porque se trata de
assunto novo em nosso ordenamento jurídico que suscita dúvidas, elogios e críticas que
serão possivelmente sanadas com o passar do tempo, acompanhando às necessidades
da sociedade.
As principais vantagens desta modalidade usucapiatória, é, sem dúvida o curto
lapso de dois anos para se adquirir propriedade imóvel e a possibilidade do cônjuge ou
companheiro abandonado adquirir integralmente aquele imóvel de até 250m² que o
serve como moradia, em detrimento do outro consorte que não cumpriu com sua função
social.
Uma das desvantagens pautadas é que com o retorno do requisito “abandono do
lar”, é provável que se aumente as discussões entre os ex-cônjuges e ex-companheiros
a fim de impedir a sua configuração e consequentemente, a perda do imóvel. Todavia,
ao buscarmos a ratio legis, entendemos que o requisito “abandono do lar” é melhor
interpretado como “separação de fato” e “abandono material”.
Isso porque acreditamos que a intenção do legislador não foi punir o “fujão”, mas
sim oferecer segurança jurídica para aquele que permanece residindo no imóvel. Assim,
é imperioso destacar que o legislador pátrio não pretendeu retomar a discussão sobre o
abandono do lar, mas sim prestigiar o ex-cônjuge ou ex-companheiro que, após a
separação de fato, continuou zelando pela propriedade.
Outra problemática enfrentada é a omissão do legislador em relação ao imóvel
urbano. Não é razoável que o legitimado a adquirir propriedade por meio da usucapião
familiar, seja impedido de adquiri-lo pelo simples fato de residir em uma zona rural e não
urbana. Assim, podemos concluir que por força da analogia, do princípio da igualdade e
até mesmo do bom senso, deve-se aplicar a nova modalidade a todos que preencham
os requisitos expostos no capítulo II, independente do imóvel estar situado em gleba
91
urbana ou rural.
Assim, acreditamos que os equívocos do legislador não diminuíram a grandeza e
a importância da norma em debate, haja vista que o nosso ordenamento jurídico possui
mecanismos hábeis a solucioná-los. Por isso, não é plausível que se analise o
dispositivo de forma taxativa, mas sim de maneira crítica e razoada.
Por fim, concluímos que esta modalidade de usucapião merece elogios, pois
conseguiu solucionar uma problemática corriqueira em nosso país. Observou o direito à
moradia previsto em nossa Constituição Federal e prestigiou quem de fato a possui.
.
92
ANEXO
93
94
95
96
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