Organização Sete de Setembro de Cultura e Ensino – LTDA
Faculdade Sete de Setembro – Fasete
Curso: Bacharelado em Direito
CHRISTIANE DANTAS BARBOSA
INTIMIDADE VERSUS PATRIMÔNIO:
Uma análise da revista íntima e pessoal nas relações
empregatícias
Paulo Afonso
2013
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CHRISTIANE DANTAS BARBOSA
INTIMIDADE VERSUS PATRIMÔNIO:
Uma análise da revista íntima e pessoal nas relações
empregatícias
Monografia
apresentada
ao
curso de
Bacharelado em Direito da Faculdade Sete de
Setembro - Fasete, como requisito para
avaliação conclusiva. Sob as seguintes
orientações:
Professor da
Nascimento.
Disciplina
TGII:
Professora Orientadora: Risete Reis
Paulo Afonso
2013
Eloy
Lago
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CHRISTIANE DANTAS BARBOSA
INTIMIDADE VERSUS PATRIMÔNIO:
Uma análise da revista íntima e pessoal nas relações
empregatícias
Monografia
apresentada
ao
curso de
Bacharelado em Direito da Faculdade Sete de
Setembro - Fasete, como requisito para
avaliação conclusiva.
Aprovada por:
Prof. (a):
Prof. (a):
Prof. (a)
Paulo Afonso
2013
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Dedico a finalização desta pesquisa ao meu pai,
meu exemplo de vida, meu herói. Para ele são todas
as minhas conquistas, pertencem a ele todas as
minhas vitórias.
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AGRADECIMENTOS
A realização deste trabalho de graduação foi resultado da perseverança e dedicação
que herdei dos meus pais. Ao meu pai agradeço por deixado o maior legado que
alguém pode ter: a vontade de aprender. A minha mãe agradeço pela força e
compreensão nos momentos em que me faltava motivação para continuar. Ao meu
irmão por mesmo de longe mandar toda a vibração positiva para a finalização desta
etapa.
Como não poderia deixar de ser agradeço a ele, meu namorado, meu companheiro,
meu amigo, que me deixou fazer parte do seu sonho e me levou com ele para este
mundo do direito.
Agradeço a todos os meus companheiros de Faculdade, desde aqueles que não
puderam permanecer até a reta final, como meus amigos Jacyanne, Ericson e Karol,
aos que ficaram até o fim, como Thiago, Magno e Washington. Eles proporcionaram
os melhores momentos desta caminhada.
Aos professores que fizeram parte desta trajetória, que direta ou indiretamente,
contribuíram para o meu crescimento no árduo caminho até o alcance do
bacharelado em Direito, a eles todo o meu carinho e meus sinceros agradecimentos.
São os professores que determinam o futuro de uma sociedade, e aqueles que se
arriscam nesta difícil tarefa merecem todos os aplausos.
Por fim, agradeço a minha orientadora Risete Reis, minha professorinha que revelou
algo além das palavras, mostrou que para crescer profissionalmente é preciso ter
humildade e respeito ao próximo. Sua sabedoria vai sempre ficar em minhas
memórias.
Obrigada a todos!
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A justiça não consiste em ser neutro entre o certo e
o errado, mas em descobrir o certo e sustentá-lo,
onde quer que ele se encontre, contra o errado.
Theodore Roosevelt
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RESUMO
A dinâmica que envolve as relações de emprego enseja uma série de discussões,
que vão desde a configuração do vínculo empregatício até a forma como a atividade
laboral é conduzida. Neste sentido, aparece a prática da revista íntima e pessoal,
exercida com frequência, sem que haja lei específica que venha a tratar sobre o
tema, e, assim, deixando as decisões sobre a legitimidade da prática a cargo dos
embates jurídicos. O presente trabalho tem o fito de demonstrar os aspectos
relacionados à revista nas relações empregatícias, centrando no estudo na
dicotomia entre a garantia a intimidade e o direito ao patrimônio. Para tanto, foram
analisadas as diferenças entre a relação de trabalho e a relação de emprego, o que
leva ao entendimento da existência de atributos para a caracterização desta última,
sendo estes a onerosidade, a não eventualidade e, por fim, a subordinação, que
merece destaque especial diante do tema. Assim, o trabalho penetra na hierarquia
do trabalhador, especificando o poder diretivo, e, por seguinte, adentrando na
definição e nas formas da prática da revista, quais sejam a revista de caráter íntimo
e pessoal e a revista realizada nos meios eletrônicos. A pesquisa aborda as
questões referentes às garantias constitucionais, utilizando como suporte decisões
jurisprudências a respeito do tema. Finalizando, o estudo elucida as consequências
jurídicas cabíveis nos casos da prática abusiva da revista. O desenvolvimento do
estudo permite um olhar criterioso sobre a revista nas relações de emprego, e das
abordagens doutrinárias e jurisprudências a respeito do assunto. Resta, por fim, um
anseio por uma legislação específica que venha a tratar do tema, e, assim, trazendo
a tão aguardada segurança jurídica para ambos os polos da relação.
Palavras-chaves: Relação empregatícia; Revista íntima e pessoal; Intimidade e
patrimônio.
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ABSTRACT
The dynamics surrounding employment relations entails a series of discussions,
ranging from the setting of employment to the way the work activity is conducted. In
this way, the practice of intimate and personal inspection come to light, something
that often happens exercised often, without any specific law that will treat the subject,
and thus leaving the decisions about the legitimacy of this practice in charge of legal
clashes. This work has the aim of demonstrating the related aspects to the intimate
and personal inspection in employee relations, focusing on the study of the
dichotomy between ensuring privacy and the right to property. Therefore, we
analyzed the differences between job and work relationship, what leads to the
understanding of the existent attributes for the characterization of the latter, these
being, burden, no eventuality, and finally, the subordination, which deserves special
emphasis on the theme. Thus, the work enters the ranks of the worker, specifying the
directive power, and, following, entering the definition and forms of practice on the
inspection, having intimate and personal character and the inspection held by
electronic means. The research addresses issues related to constitutional
guarantees, using as a support, jurisprudential case decisions on the subject. Finally,
the study elucidates the legal consequences applicable in cases of abuse on the
inspection. The development of the study allows for a careful look on the inspection
in the work relationship, and doctrinal and jurisprudential approaches on the subject.
It remains, finally, a yearning for a specific legislation that will address the issue, and
thus bringing the long-awaited legal certainty to both poles on the relationship.
Keywords: employment relationship; intimate and personal inspection; privacy and
property.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10
1 RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO ...................................... 15
2 A HIERARQUIA DO EMPREGADOR: O SURGIMENTO DO PODER DIRETIVO 22
3 O PODER DE REVISTA ............................................................................................... 28
3.1 A REVISTA COMO FORMA DE CONTROLE DO PATRIMÔNIO ......................... 28
3.2 A REVISTA ÍNTIMA E PESSOAL ............................................................................. 31
3.3 A REVISTA NOS MEIOS ELETRÔNICOS ............................................................. 34
4 INTIMIDADE VERSUS PATRIMÔNIO: O QUE DIZ O ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO ..................................................................................................................... 37
4.1 A GARANTIA DA INTIMIDADE DIANTE DO DIREITO DE PROPRIEDADE .... 37
4.2 AS CONSEQUENCIAS JURÍDICAS DA VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE
DECORRENTE DA PRÁTICA ABUSIVA DA REVISTA................................................ 43
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................... 49
REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 51
10
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem o fito de proporcionar uma análise do poder de revista
nas relações de emprego. Desta forma, elucidando um estudo das características da
relação de emprego e do poder de direção, para assim, demonstrar o modo como é
realizada a revista e a relação entre a intimidade do empregado e o patrimônio do
empregador. Para por fim, fazer a análise da prática da revista, diante das garantias
constitucionais no que corresponde ao vínculo empregatício.
O vínculo empregatício oriundo da relação entre o empregador e o empregado,
tendo como objetivo a produção, pressupõe a existência de subordinação do agente
trabalhador, diante daquele que o emprega. Este caráter aparece como
característica imprescindível para que seja configurado o vínculo, vindo, assim, a
diferenciar as relações de trabalho da relação que se configura como emprego.
Como consta na definição legal da Consolidação das Leis do Trabalho, decreto-lei n°
5.452/1943, “Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário”.
Nesta ceara surge o poder diretivo, ou poder de direção do empregador, que toma
forma nas ordens e nas diretrizes impostas por este para com os que exercem o
papel de subordinados, os empregados, no intuito de fazer com que as obrigações
contratuais sejam cumpridas, sempre em busca da maior produtividade e do
aumento do lucro, em torno da alta competitividade empresarial.
De acordo com a posição adotada por Almeida (2011, p. 82) em sua produção
literária o poder diretivo:
É conferido ao empregador, como prerrogativa, no momento em que
o contrato é firmado; fundamenta-se no direito de propriedade tendo
em vista que o dono do estabelecimento corre todos os riscos que a
empresa apresentar, portanto deve garantir seu bom funcionamento.
11
Sendo assim, tomando-se como referência o poder de direção do empregador, é
que, com cada vez mais intensidade, entrou no mundo do trabalho a prática da
revista, tendo como finalidade precípua a proteção da propriedade e do patrimônio
utilizado na execução do trabalho, e, consequentemente, do fruto por ele
conseguido.
A prática da revista pode ser entendida como a determinação do empregador em,
presumindo que o seu patrimônio possa estar na iminência de ser lesado, realize, ou
faça-se realizar, a inspeção do empregado. Este tipo de inspeção, que caracteriza a
revista, pode ocorrer de maneira íntima e pessoal, se estendendo aos objetos de
propriedade daquele que executa o trabalho, e até mesmo dos meios eletrônicos de
comunicação usados no momento da atividade laboral.
Em virtude da busca incessante pelo aumento do patrimônio, e, assim, do lucro na
atividade empresarial, os empregadores, se utilizando de maneira desproporcional e
não razoável do poder de revista, por diversas vezes, “não observam os limites
éticos e legais relativos ao tratamento digno que deve ser dispensado ao trabalhador
como ser humano” (CAIRO JÚNIOR, 2010, p. 715).
A revista do empregado vem sendo discutida por diversos renomados autores do
Direito do Trabalho, ensejando uma polêmica discussão que passeia entre a
proteção da propriedade e do patrimônio do empregador e a intimidade e a vida
privada do empregado. Suscitando princípios de ordem constitucional, que são
levantados para a defesa de temas que por vezes parecem antagônicos. Contudo, a
preservação da dignidade humana deve ser sempre priorizada, evitando, assim, que
as ações desempenhadas pelos empregadores, venham a se constituir de atos de
verdadeiro terror psicológico, que causem danos, em grande parte dos casos,
irreversíveis a saúde mental do empregado.
Existe ainda a necessidade de se levar em consideração a presunção de inocência
do indivíduo, que assume a condição temporária de empregado, que, por vezes, ao
invés de ter sua culpa devidamente investigada, vem a sofrer verdadeira violência
em sua dignidade ao ser tido como possível sujeito ativo de um delito. Assim, o
presente trabalho busca apresentar uma discussão acerca da legalidade da prática
12
da revista nas relações de emprego no Brasil, utilizando como referência as
garantias constitucionais e o direito de propriedade e a intimidade, através do
entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema.
A escolha do referido tema foi fruto de experiências no meio social, que geraram
uma inquietação persistente quanto à impotência de inúmeros empregados diante
dos abusos cometidos pelos empregadores, no tocante a revista íntima e pessoal,
que por vezes, acaba ocorrendo de forma invasiva. O número da demanda de
processos judiciais, em torno da revista nas relações empregatícias, revela a
necessidade de que este assunto seja trabalhado com afinco e dedicação. Desta
forma, demonstrando os pontos que venham a atentar para o modo como a prática
da revista é conduzida, e até onde se contornam os seus limites, diante das
garantias previstas no ordenamento jurídico, por meio dos dispositivos da
Constituição da República de 1988.
As pesquisas que envolvem os aspectos que norteiam o princípio da Dignidade da
Pessoa Humana entram no grupo dos ramos mais importantes no que se refere aos
estudos jurídicos, uma vez que, tratam do objeto central do Direito, que são as
relações interpessoais entre os indivíduos e, consequentemente, o próprio sujeito.
A problemática da pesquisa gira em torno de questões, que tem a intenção de
discutir os limites dentro do poder diretivo do empregador, a relação de
subordinação que pode vir a justificar a realização da revista íntima e pessoal no
ambiente laboral, e, por fim, ensejando uma reflexão acerca do direito de
propriedade do empregador se sobrepondo a o garantia à intimidade do Sujeito.
A pesquisa abordada tem como vertente de estudo, a hipótese de que o direito de
propriedade do empregador não pode se sobrepor ao direito de intimidade e a vida
privada do empregado, tendo em vista que, o Princípio da Dignidade Humana deve
orientar as relações que envolvem todo o campo jurídico. Portanto, a prática da
revista deve resguardar a intimidade do trabalhador, sendo utilizada apenas quando
for o único recurso disponível para a proteção do patrimônio do empregador.
13
Durante a realização do trabalho foram utilizados como referências doutrinárias os
autores José Cairo Júnior, que trata com maestria as relações de emprego e
trabalho; Alice Monteiro de Barros, Luciano Martinez e Sérgio Martins, que tratam
sobre o poder de direção, a primeira ressaltando a realização da revista; Nayanna
Almeida e João Antonio Moschen, no tocante a reparação por danos morais na
relação laboral; e, os pesquisadores Sérgio Cabral dos Reis e Marília Guiomar
Neves Pedrosa Bezerra, Celina Gontijo Leão e Bruno Herrlein Melo, que na
produção dos seus artigos estabelecem a relação de legalidade da prática da
revista.
O exame minucioso das referências bibliográficas tornou possível alcance do
objetivo geral da pesquisa, que consistiu em analisar os aspectos doutrinários e
jurisprudenciais da relação entre os direitos à intimidade e ao patrimônio, diante da
prática da revista nas relações que compõe a atividade laboral.
De maneira específica a pesquisa alcançou como objetivos: a caracterização das
relações de emprego e trabalho no Brasil; o exame do poder diretivo do empregador
e sua relação com o poder de revista; a conceituação e formas do poder de revista;
promoveu a discussão acerca dos princípios concernentes ao Direito de
Propriedade; a reflexão sobre o princípio da Dignidade da Pessoa Humana que vem
a nortear a garantia à intimidade e a vida privada; elencou entendimentos
jurisprudenciais no campo do poder de revista nas relações entre empregado e
empregador. Por fim, o exame do diploma constitucional entrou em pauta quanto do
tratamento do direito a intimidade e ao patrimônio, e por fim, das garantias voltadas
para a relação empregatícia.
A pesquisa configurou-se como bibliográfica, consistindo na análise de produções
doutrinárias, através de estudo de referenciais bibliográficos de renomados autores
da área de conhecimento. Assim, foram elencadas informações acerca do tema e
dos fenômenos que envolvem o mesmo.
Tendo como suportes referenciais bibliográficos, a partir dos autores como José
Cairo Júnior, Alice Monteiro de Barros, Luciano Martinez, Nayanna Almeida, Celina
Gontijo Leão, Sérgio Martins, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Sérgio Cabral dos
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Reis e Marília Guiomar Neves Pedrosa Bezerra, que foram à base para o
entendimento. Além de demais autores com que contribuíram em alguns aspectos
pontuais.
A abordagem teórica do tema em exame tem a intenção de proporcionar uma
sistemática análise de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, tendo em vista
que, a realização da revista ainda precisa ser tratada com maior clareza pela
legislação, auxiliando, assim, os empregadores e empregados e a própria Justiça,
quanto ao seu próprio entendimento sobre esta prática.
Enquanto, não se pacífica o entendimento, as produções literárias possuem papel
fundamental, no que concerne a aplicação proporcional das práticas que dizem
respeito ao indivíduo, auxiliando, assim, a um entendimento comum que possa
atender aos anseios das partes envolvidas.
15
1 RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO
Ao longo de todos os períodos que compreendem a história da humanidade, o
trabalho sempre esteve presente de forma intrínseca nas relações entre os sujeitos.
Porém, cada período histórico foi palco da sua própria modalidade e forma para o
exercício do trabalho, assim, estando seu desenvolvimento relacionado com base na
estrutura de organização social pertinente a época.
Foi a partir da evolução na forma em que se conduz a dinâmica da sociedade e,
assim, das relações que permeiam o campo do trabalho, que hoje se tem
configurada a relação empregatícia como espécie de prestação de trabalho. Em
razão das transições dos períodos de escravidão à servidão, de servidão às
corporações de ofício e destas ao período pós-revolução industrial é que se
desenvolveu a relação de emprego de caráter subordinado, como se vê na esfera
atual. (SOBRAL, 2008)
O surgimento de um campo do direito, que tivesse como objeto as questões
relacionadas ao trabalho esteve atrelado à condição de subordinação do sujeito.
Nesta ceara vem elucidar Martins (2012, p. 8), “a história do Direito do Trabalho
identifica-se com a história da subordinação, do trabalho subordinado. Verifica-se
que a preocupação maior é com a proteção do hipossuficiente e com o emprego
típico”. O autor vincula a própria subordinação à condição de trabalhador, e, assim,
ao surgimento da ciência que tem o objetivo de estudar toda esta relação.
Na sociedade moderna a dinâmica composta pelas relações de trabalho entra, com
cada vez mais força, em discussão no mundo das ciências jurídicas. Isto porque, a
demanda jurídica de questões que permeiam a relação entre empregados e
empregadores vem provocando intensos debates. Esta relação tem como principal
manifestação o embate contínuo e sem tréguas, entre os dois pólos, o empregador e
o empregado, que se posiciona dentro do sistema na busca por um mesmo objetivo,
que é determinado pela produção. Entretanto, a produção no campo do trabalho,
possui um significado diferente para os dois protagonistas desta complexa relação.
16
Enquanto, o empregador busca a todo o tempo lucro, o empregado segue em torno
da preservação do seu emprego, visando sempre à remuneração.
Assim, elucida Martinez:
O vocábulo “trabalho”, num sentido evidentemente técnico-jurídico,
estará continuamente associado à ideia de contraprestação
pecuniária porque é entendido como um valor social que dignifica e
que dá honradez à pessoa humana. Isso acontece porque, conforme
antecipado, a remuneração dele decorrente visa ao sustento do
trabalhador e, se for o caso, de sua família. Sem a contraprestação
pecuniária o trabalho não alcançaria o seu objetivo social. (2012, p.
288,3)
Desta maneira, decorrente do entendimento acima descrito, é que a remuneração se
enquadra na esfera das relações empregatícias, aparecendo como o objeto que
impulsiona motivação a toda a relação de trabalho, sendo, portanto, o que enseja a
própria prestação do serviço, e que, por sua vez, fomenta a própria produção
empresarial.
As controvérsias que dizem respeito à relação de trabalho, dão início com a
apreciação da própria definição incorporada no ordenamento jurídico. O texto
presente na Consolidação das Leis do Trabalho determina, “Art. 442 - Contrato
Individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de
emprego”.
A renomada autora Alice Monteiro de Barros trás o debate acerca do artigo
supracitado aludindo a respeito expressando que “esse conceito é criticado pela
doutrina sob o argumento de que o contrato não corresponde à relação de emprego,
mas cria esta relação jurídica” (2012, p. 185).
A assinatura decorrente da firmação do contrato de trabalho entre duas partes não
ensejaria a relação de emprego em si, entretanto se estabelece como a maneira
através da qual, as partes signatárias, que na circunstância se apresentam como
empregador e o empregado, se posicionam dentro da esfera jurídica, para chegarem
à própria relação empregatícia.
17
É importante salientar o entendimento da autora Celina Leão, quanto aos aspectos
que culminam da relação de emprego:
A relação de emprego é marcada pelo antagonismo entre as partes
contratantes. De um lado, o empregador, proprietário dos meios de
produção, pautado no poder hierárquico, controla e determina o
modo de prestação do trabalho. No pólo oposto, o empregado aliena
sua mão de obra em troca de salário. (2009, p. 01)
Fica demonstrada, desta forma, a caracterização da relação advinda do
desenvolvimento do trabalho, como um embate histórico e perpétuo no plano das
ideias, através do qual, os atores denominados empregadores se posicionam como
a parte dominante, e os empregados se configuram como a porção dominada da
relação.
Em seu trabalho de dissertação Nayanna Almeida, vem a demonstrar uma
importante consideração sobre a definição das relações de trabalho, como vem
demonstrar a descrição abaixo:
A relação de trabalho possui um conceito bem mais amplo que a
relação de emprego. Pode-se dizer que o primeiro é gênero e
engloba a relação de emprego, relação de trabalho autônomo,
relação de trabalho eventual, relação de trabalho avulso, entre
outras. Para caracterizar a relação de emprego é necessário estarem
presentes de maneira concomitante os requisitos, elementos ou
pressupostos que caracterizam tal relação diferenciando esta da
relação de trabalho. (2011, p. 71)
A relação de trabalho, portanto, poderia ser conceituada como todo o conjunto de
relações que derivam do exercício da prestação de serviços. Já a relação de
emprego, emerge de uma relação laboral que depende de requisitos determinados,
presentes na própria legislação trabalho. Nos termos aduzidos por José Cairo
Júnior, em seu livro Curso de Direito do Trabalho, estas características são
abordadas:
A relação empregatícia é formada por elementos que a caracterizam
e a distinguem das demais relações latu senso. Nesse passo, este
espécie de relação de trabalho deve ser não eventual, onerosa,
pessoal e subordinada, seguindo, assim, a definição legal
estabelecida pelo art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.
(2010, p. 125)
18
Esta passagem doutrinária corrobora com a definição que preconiza o próprio
ordenamento jurídico brasileiro, e trás expresso as características fundamentais para
que se possa diferenciar o contrato de trabalho subordinado, que gera a própria
relação empregatícia, e o trabalho desenvolvido de forma autônoma, como se
observa, por exemplo, no desenvolvido pelo trabalhador avulso.
O trabalho exercido pelo empregado, quando desempenhado de maneira não
eventual
corresponde
ao
aspecto
da
permanência
do
empregado
no
estabelecimento empresarial, e, além disso, da sua ligação com a atividade meio
realizada pela empresa da qual faz parte.
Alguns contratos de trabalho podem exaurir-se com uma única prestação, como
ocorre com a compra e venda, pela qual, é entregue a coisa e pago o preço
determinado, havendo, assim, o término da relação obrigacional. No contrato de
trabalho, não é isso que ocorre, pois há um trato sucessivo na relação entre as
partes envolvidas, de forma que, perdura no tempo. Portanto, dar-se continuidade a
relação jurídica e a prestação de serviços. (MARTINS, 2012)
Para complementar a questão, é importante ressaltar o entendimento de Alice
Monteiro de Barros:
A prestação de serviços é de trato sucessivo, não se esgota com a
realização de um ato singular. Ela pressupõe a execução de
prestações na organização empresarial, apesar da intermitência da
relação jurídica e da condescendência dos critérios diretivos do
empregador, no tocante a determinados empregados. (2012, p. 187)
A questão da não eventualidade, não necessariamente, portanto, estará ligada a
uma relação de habitualidade, ou seja, da presença diária no estabelecimento
empregatício, mas a finalidade de sua participação na dinâmica empresarial, que
pressupõe na continuidade da execução do serviço.
A onerosidade da relação de emprego predispõe a prestação pecuniária da atividade
laboral desenvolvida, de modo que, consubstancie a diferença entre o trabalho
desempenhado de maneira voluntária.
19
Complementando o entendimento descrito, em sua produção literária Sobral
conceitua a onerosidade como:
[...] a necessidade de que o empregado receba uma contraprestação
pelo trabalho que presta. Aliás, é essa contraprestação que acaba
por impulsionar o empregado a continuar a realizar aquele trabalho,
já que dele precisa para sobreviver, mantendo a si próprio, assim
como a sua família. (2008, p. 06)
A prestação pecuniária é, então, o que move toda a relação de trabalho. Fazendo,
desta forma, com que o empregado se mantenha dentro da relação, mesmo na
condição de parte menos favorecida.
Refletindo sobre os aspectos que envolvem o atributo da remuneração, salienta o
doutrinador Sérgio Martins (2012, p. 231), “salário é a prestação fornecida em
decorrência do contrato de trabalho, seja em razão da contraprestação do trabalho,
da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais ou demais hipóteses
previstas em lei”.
A pessoalidade é o aspecto que confere a relação empregatícia, a prestação de
serviços
realizada
perante
as
características
pessoais
apresentadas
por
determinado sujeito, que de acordo com essas características, irá exercer a função a
que lhe foi atribuída. Ficando assim, adstrito a cada indivíduo o desenvolvimento da
atividade direcionada.
Sobre o caráter pessoal da relação de emprego aduz o doutrinador Cairo Júnior:
A relação de emprego tem como pressuposto a atividade laboral de
um trabalhador cuja qualificação pessoal é condição sine qua non
para a sua manutenção. Desse modo, o vínculo empregatício é
intuitu personae somente em relação à figura do empregado, salvo
se o empregador for uma pessoa física. (2010, p. 126)
Desta forma, entende-se que o vínculo empregatício só poderá ser considerado na
pessoa do próprio empregado, não se estendendo para outras pessoas, ou para
uma prestadora de serviços. Este fato pode ser visualizado diante da impossibilidade
20
do empregado em disponibilizar outra pessoa para o seu lugar, no caso de não
poder comparecer ao local de trabalho.
Por fim, e o mais o importante para a sequência da produção literária desenvolvida,
está o caráter de subordinação da relação empregatícia, que terá destaque
específico nos capítulos subsequentes.
Mariano, citando o jurista Amauri Mascaro Nascimento, descreve a característica da
subordinação “como uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da
limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao
empregador o poder de direção sobre a atividade que se desempenhará”. (2011, p.
01)
Com isso, neste momento do estudo, cabe a definição da subordinação como sendo
o caráter derivado da própria relação empregatícia, pelo qual, o empregador dirige
esta relação através de ordens. Estando, assim, a liberdade de atuação do
empregado, restrita ao que preconiza o empregador.
Possui como condição para o estabelecimento do vínculo empregatício, a
subordinação perante o próprio contrato de trabalho, e, consequentemente, aos
ditames organizacionais do empregador. Daí, se estabelecem os mecanismos de
controle e fiscalização.
A respeito das características da relação de emprego, trás Martinez:
Não basta estejam presentes alguns elementos caracterizadores do
contrato de emprego; é indispensável que todos eles coexistam, sob
pena de ser caracterizado um tipo contratual totalmente diverso do
emprego(...). Outro aspecto importante a ser observado diz respeito
ao fato de que, coexistentes todos os elementos caracterizadores do
vínculo de emprego, pouco relevante será a constatação de situação
familiar ou societária entre os contratantes. (2012, p. 398)
Assim, mister se faz o esclarecimento a respeito da necessidade da junção de todas
as características apresentadas no decorrer do capítulo, para que se configure
21
integralmente a relação empregatícia, não podendo ser caracterizada diante da
ausência de qualquer uma destas.
Como já analisado, é em decorrência do contrato de trabalho que é criada a relação
empregatícia, que por sua vez, gera o poder empregatício. Citando Maurício
Delgado, relata Marques:
Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela
ordem jurídica e tendencialmente concentrada na figura do
empregador, para exercício no contexto da relação de emprego.
Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com
respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da
economia interna à empresa e correspondente prestação de serviço.
(2012, p.17)
É partir da ideia de poder empregatício, como sendo a forma de disciplinar as
relações que são geradas em decorrência do exercício da atividade laboral, é que o
presente trabalho será conduzido.
22
2 A HIERARQUIA DO EMPREGADOR: O SURGIMENTO DO
PODER DIRETIVO
A atividade laboral é, desde as suas primeiras manifestações, respaldada em uma
relação que se encontra baseada nos parâmetros de autoridade e poder. E é com
estes parâmetros que o trabalho tem sido conduzido, surgindo, como consequência,
o poder hierárquico e o poder diretivo. De acordo com o que trás Cairo Júnior “as
relações de poder e dever nascem de um estado de sujeição de uma pessoa em
relação à outra, como ocorre com o pátrio poder, que atualmente é denominado de
poder familiar, pois pode ser exercido tanto pelo homem quanto pela mulher” (2010,
p. 216). Assim, condição de subordinação do empregado perante o empregador, de
forma a consubstanciar a hierarquia na relação laboral.
Barros ao citar o doutrinador Luiz José de Mesquita posiciona de forma contundente
o conceito de poder hierárquico, como sendo:
[...] a faculdade em virtude da qual uma pessoa, o sujeito ativo
chamado superior hierárquico, exerce um direito-função sobre a
atividade humana profissional de outra, o sujeito passivo, chamado
inferior hierárquico, segundo o interesse social da instituição, para
legislar, governar e sancionar, no que respeita à ordem profissional
da empresa. (2012, p. 459)
Essa faculdade concedida pelo próprio legislador ao empregado, no que tange a
direção das atividades no exercício do trabalho pelo empregado, é motivo de crítica
entre diversos autores, como por exemplo, Octavio Bueno Magando, que se
posiciona defendendo a ideia de que o termo referenciado como poder hierárquico
não condiz com o que quis tratar o ordenamento jurídico brasileiro. Daí a preferência
pelo poder diretivo, que seria, em si, a capacidade de dirigir a empresa. (IDEM,
2012, p. 459)
Destarte os debates jurídicos, a hierarquia do empregador no âmbito da relação
empregatícia é o que o confere a este a condição de ser capaz de exercer o poder
diretivo. Tendo em vista, que a caracterização do empregado como agente
subordinado pressupõe, em sua essência, a relação de hierarquia que existe entre
dois polos.
23
De acordo com Martins:
Para alguns autores, o poder de direção seria um direito potestativo,
ao qual o empregado não poderia opor-se. Esse poder, porém, não é
ilimitado, pois a própria lei determina as limitações do poder de
direção do empregador. O empregado não está obrigado a cumprir
ordens ilegais. (...) O poder de direção não é um direito absoluto. Só
por ser um direito, tem limites. (2012, p. 216)
Assim, a passagem acima bem elucida a necessidade da limitação no poder de
direção, não podendo, ser exercido sem regramentos e de maneira indiscriminada.
O empregado tem que cumprir as ordens, desde que, não sejam contrariados os
termos legais presentes no ordenamento jurídico.
O poder diretivo tem como base o direito à propriedade, concedido com a
proclamação da Constituição da República de 1988, no artigo 5º, inciso XXII, ou
seja, o direito de que o empregador possui de garantir aquilo que lhe é conferido
como seu, de sua propriedade. Significa não apenas o poder do titular em usar,
gozar e fruir daquilo que lhe pertence, mas também proteger, fiscalizar, decidir,
dentro dos parâmetros legais, a destinação daquilo que é seu. (LEÃO, 2009, p. 01)
Complementando o relato acima, mister se faz a descrição da seguinte passagem
do autor Martins:
O empregador tem todo o direito de organizar seu empreendimento,
decorrente até mesmo do direito de propriedade. Estabelecerá o
empregador qual a atividade que será desenvolvida: agrícola,
comercial, industrial, de serviços etc. A estrutura jurídica também
será determinada pelo empregador, que estabelecerá ser o melhor
desenvolvimento de suas atividades (...). (2012, p. 2017)
O empregador, portanto, tem dentro do rol de sua competência toda a organização
do conjunto empresarial, inclusive no que se refere ao campo jurídico,
principalmente, por ser o agente dotado da propriedade do empreendimento, e, com
isso, abarcando os requisitos que a envolve.
Neste aspecto, salienta Almeida:
24
Contudo, esse direito de propriedade é limitado à função social da
empresa, ou seja, o empregador deve conciliar esse direito de
propriedade com a função social do seu estabelecimento, impondo a
quem possuir o poder de controle o dever de exercê-lo de forma a
respeitar os direitos do obreiro. (2011, p. 72)
Ao fazer a análise da legislação trabalhista no contexto brasileiro, manifestada por
meio da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, é possível observar a intenção
do legislador em determinar e, principalmente, em regulamentar, a competência do
empregador no que concerne a direção das atividades desempenhadas pelos
empregados durante o exercício de suas funções.
Para tanto, é pertinente descrever o artigo 2º do dispositivo legal citado no parágrafo
anterior, “Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviço”.
Como demonstra o exposto, o empregador ganhou, a partir da Consolidação das
Leis do Trabalho, legitimidade para exercer o poder diretivo, tendo adquirido estas
características no momento em que assume esta posição. De forma a elucidar a
questão, torna-se pertinente a seguinte passagem:
Desde o momento do teste de seleção para integrar os quadros
de uma empresa, o candidato já é submetido a uma espécie de
sujeição. Não são poucos os empregadores que, em tempos de
orkut, facebook, twitter e assemelhados, fazem uso, de plano,
dessas ferramentas na busca de algumas características do
comportamento e perfil do candidato à vaga de emprego. Outras
empresas discriminam os candidatos que já ajuizaram reclamação
trabalhista em face dos ex-empregadores, através de consulta ao
site da justiça do trabalho e dos tribunais, realizando busca pelo
nome da parte. (SILVA, 2010, p. 2264)
Percebe-se, então, como notório o poder de controle inerente a condição do
empregado. Estando presente na simples sujeição do empregado no que concerne
às condições impostas ao contrato de trabalho, a seleção e a execução do próprio,
mesmo que ainda não se tenha concretizado a formalização do vínculo
empregatício.
25
Sobre o poder diretivo cabe ressaltar que:
A importância desse poder é de tal monta que em outros
segmentos do ordenamento jurídico o Estado tomou para si o
monopólio de punir aquele que infringe as regras; no entanto,
o poder diretivo permanece conferindo ao empregador o poder de
aplicar penalidades e sanções aos empregados faltosos. (LEÃO,
2009, p. 01)
Desta maneira, pode ser presumido que a capacidade conferida ao empregador
para aplicar determinadas sanções, decorrentes do exercício de trabalho, de
maneira não condizente com as normas contratuais, esta disposta dentro do poder
de direção.
O poder diretivo se manifesta e se apresenta devido a inúmeros fatores. Entre estes
está a necessidade de organização do empregador, onde são passadas as normas
de caráter técnico para o empregado; a intenção de disciplinar, na qual entram em
cena as sanções; e o poder de controle da atividade laboral, que surge diante do
direito de fiscalizar o trabalho do empregado, estendendo-se ao comportamento
durante o exercício da atividade. (LOPES, 2007, p. 01)
Dentre os fatores mencionados, o controle surge como o mais controvertido, no que
se refere ao entendimento ocorrido na prática laboral. Na ceara das discussões,
cabe o posicionamento de Garcia, que descreve:
Por meio do poder de controle, autoriza-se que o empregador
gerencie a atividade laboral dos empregados, no que tange à
prestação de serviços, no sentido de observarem as diversas
regras e ordens por ele e pelo sistema jurídico exigidas. (2007, p.
167)
Mister se faz um olhar atento ao atendimento supracitado, uma vez que, o controle
exercido pelo empregador sobre o empregado, se perfaz de forma restrita diante da
prestação de serviços por este realizada, e além disso, estando relacionadas ao
próprio ordenamento legal.
A respeito do modo em que o poder diretivo deve ser conduzido, o doutrinador
Eugênio Hainzenreder Júnior assevera:
26
A subordinação jurídica oriunda da relação laboral não autoriza o
empregador a extrapolar as prerrogativas de controle, fiscalização
e direção adentrando na esfera pessoal do empregado. O
exercício do poder diretivo está relacionado tão somente ao bom
desenvolvimento e a segurança da atividade empresarial. (2009,
p. 89)
Com isso, denota-se do expresso acima, que a subordinação do empregado é
inserida dentro de um contexto próprio pertinente a empresa. Sendo assim, o poder
de direção da atividade laborativa em exercício é restrito, não contemplando os
aspectos que ultrapassam os limites e que atinjam a vida pessoal e íntima, como
preferências sexuais ou até religiosas, do empregado.
Abrindo interessante discussão Barros alude que:
Excepcionalmente, o empregador poderá interferir a vida
extralaboral do emprego, quando seu comportamento for
suscetível de ocasionar danos aos interesses da emprega. A título
de exemplo, o empregado de uma liga antialcoólica não poderá
tornar pública ostentação de suas inclinações alcoólicas. (2012, p.
462)
A exceção revelada pela renomada autora, embora demonstre que há possibilidade
de interferência do empregador na vida íntima do agente subordinado, o empregado,
não foge da determinação de que o poder de direção deve estar sempre relacionado
aos interesses institucionais. De modo que, o exemplo que elucida a questão vem a
ressaltar, que existindo algum tipo de interferência pessoal é preciso que esta
coadune com os ditames previstos pela empresa.
Com isso, o mesmo exemplo, diante de empresa que trabalhe com a distribuição de
matérias de informática, não ensejaria a possibilidade para interferência na posição
pessoal do trabalhador diante de seu gosto por bebidas alcoólicas fora do ambiente
de trabalho a que está adstrito.
Como colocado de forma contundente nos parágrafos anteriores, o poder de direção
deve estar dentro de uma esfera com limites pré-determinados, impedindo, desta
forma, o empregador de exaltar suas ordens ultrapassando os limites da
27
cordialidade, do bom-senso e, principalmente, respeito à integridade física e
psicológica dos que figuram na relação na posição de empregados.
Contudo, é necessário, por outro lado, que o empregado, na sua condição de agente
subordinado, diante das ordens e ditames legais, atenda as determinações inerentes
à função a que exerce.
Desta forma expõe Krieger,
[...] o controle e as ordens não abusivas devem ser obedecidas
pelos empregados, que se por acaso forem descumpridas, o
empregador poderá fazer uso das sanções que lhe competem,
inclusive rescindindo o contrato de trabalho por justa causa sob a
alegação de insubordinação ou indisciplina. (2012, p. 01)
Portanto, é fato a necessidade de um entendimento mútuo das funções que
permeiam as relações empregatícias. Os agentes envolvidos, deparados numa
relação antagônica, precisam estar cientes que ambos possuem direitos e
obrigações, baseados, acima de tudo, no respeito entre partes.
28
3 O PODER DE REVISTA
Como apreendido no capítulo anterior, o poder diretivo surge em meio à relação de
emprego, exercendo, entre outras, a função de controle da atividade laboral
desenvolvida. Entre os mecanismos para o exercício do controle, está à revista
íntima e pessoal do empregado, tema controvertido que vem gerando um enorme
gama de debater no campo do Direito do Trabalho.
Os tópicos a seguir irão tratar, de forma esmiuçada, a revista e suas consequências
na relação de trabalho.
3.1 A REVISTA COMO FORMA DE CONTROLE DO PATRIMÔNIO
A revista aparece nas relações de emprego no Brasil a partir da função de controle
pertinente ao poder diretivo, vindo a se tornar cada vez mais frequente nas relações
empregatícias. Como elucida a produção de Vidal e Anello “o objetivo da revista é
evitar a prática de atos, os quais levam à dilapidação do seu patrimônio” (2008,
p.01). A prática da revista adentra nas relações empregatícias, portanto, para que o
empregador venha a ter resguardado o patrimônio da empresa.
Até o início da década de 90 não havia no direito brasileiro, referência legal a revista
no ambiente laboral, embora com a Constituição da República do Brasil de 1988, o
direito a intimidade passou a ser resguardado como direito individual, protegendo as
pessoas contra as atitudes que venham a gerar intromissão desnecessária a vida
íntima dos cidadãos. (BARROS, 2012, p. 463).
Contudo, não pode ser deixado de lado, o fato de que a Consolidação das Leis do
Trabalho, em seu artigo 2°, vem a conferir ao empregador o poder de direcionar a
prestação pessoal de serviços, tendo, assim, a prerrogativa de coordenar, dirigir,
controlar e fiscalizar a atividade laboral. Além disso, a Constituição da República
garante o direito à propriedade, de modo que cabe ao empregador adotar medidas
para a proteção do seu patrimônio. (REIS e BEZERRA, 2011, p.01). Neste diapasão,
se apresenta uma importante discussão acerca da aplicabilidade da revista para o
29
exercício da função de controle do empregador, levando-se em consideração ambos
os envolvidos e as relações subjetivas que envolvem todo o processo de direção da
atividade exercida no campo do trabalho.
Destarte a ausência de legislação específica sobre o tema:
Com fundamento na função de controle atinente ao poder diretivo, a
maioria dos doutrinadores nacionais já admitia as revistas pessoas,
como medida preventiva, enquanto outros condicionavam-na a um
ajuste prévio ou à previsão no regulamento da empresa. (BARROS,
2012, p. 463)
Apenas por volta da década de 90, foi que começaram a surgir às primeiras ações
judiciais que tinham por objeto contestar a revista no exercício do poder diretivo,
bem como exigir indenização pelos danos morais que ele ocasiona aos empregados
submetidos a tal conduta. (VIDAL e ANELLO, 2008, p.01). Assim, fica exposta a
importância do papel dos empregados que se sentiam prejudicados pela prática da
revista, que, ao se insurgirem contra os métodos de controle utilizados, abriram
espaço para uma intensa discussão jurídica sobre o tema, e, por seguinte, de
dispositivos legais em prol dos trabalhadores.
Nesta ceara explana Alice Monteiro de Barros:
A partir de meados da década de 1990, foram editadas, no Brasil,
leis municipais proibindo revista íntima. É, aliás, o que se infere da
Lei n. 7.451, publicada pela Câmara Municipal de Belo Horizonte, no
dia 27 de fevereiro de 1998. Dispõe o art. 1° da referida lei que “ficam
os estabelecimentos comerciais, industriais e de prestações de
serviços, com sede ou filiais no Município, proibidos da prática de
revista íntima nos empregados”. Considera-se revista íntima, à luz
dessa legislação, a coerção para se despir ou qualquer ato de
molestamento físico que exponha o corpo. (2012, p. 463)
Demonstra desta maneira, a preocupação de determinados Municípios, como
representado no exemplo trazido pela autora supracitada, em abordar a prática da
revista, de forma a preservar os cidadãos que exercem a atividade empregatícia
naquele determinado espaço geográfico no qual estão inseridos.
30
No âmbito nacional, tem se a aprovação da Lei nº 9.799, de 1999, que veio por
alterar o art. 373 da CLT, fazendo incluir o artigo 373-A, cujo inciso VI proíbe o
empregador ou seu preposto de efetuarem revistas íntimas nos empregados ou
funcionários do sexo feminino. Embora o número de críticas no campo doutrinário, à
referida lei revela uma preocupação na tutela da integridade física e moral do obreiro
no ambiente de trabalho. (REIS E BEZERRA, 2011, p. 01).
Esse dispositivo revela uma grande inovação no que corresponde ao campo jurídico
brasileiro, principalmente, no que diz respeito às relações de trabalho. Entretanto,
estas inovações estão restritas apenas ao sexo feminino, ensejando uma discussão
acerca da proteção voltada apenas para um gênero, vindo a destoar do princípio da
igualdade previsto na Constituição da República de 1988.
Em termos gerais, tendo em vista, que o último tópico deste trabalho estará voltado
exclusivamente para o assunto, à jurisprudência brasileira, possui o mesmo
entendimento há mais de meio século, compreendendo pela possibilidade da revista
pessoal, principalmente quando prevista no regimento interno da empresa, embora
deva ser levado em consideração que mesmo que a revista esteja prevista em
acordo ou convenção coletiva o juiz pode considerá-la ilícita, basta agredir os
direitos fundamentais do empregado. (ALMEIDA, 2011, p. 76).
Diante da imensa gama de discussão, Barros declama com maestria:
A nosso ver, a revista se justifica, não quando traduza um
comodismo do empregado para defender o seu patrimônio, mas
quando constitua o último recurso para satisfazer o interesse
empresarial, à falta de outras medidas preventiva. Essa fiscalização
visa à proteção do patrimônio do empregador e à salvaguarda da
segurança das pessoas [...]. (2012, p. 464)
Com isso, pode ser abstraído do entendimento da renomada autora, que a revista
realizada como a forma mais fácil de controlar as ações do empregado dentro da
empresa, não pode ser justificada, uma vez que, o avanço tecnológico traz diversos
métodos de proteção do patrimônio. Além disso, as ações preventivas devem ser
exauridas, para que, então, se enseje a possibilidade da realização da revista.
31
A passagem de Martins elucida que:
O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades
de seus empregados. Os empregados poderão ser revistados no
final do expediente. A revista do empregado é uma forma de
salvaguarda do patrimônio da empresa. Não poderá ser a revista
feita de maneira abusiva ou vexatória, ou seja, deverá ser
moderada. (2012, p. 217)
Desta forma, o autor supracitado impõe como condição para a realização da prática
da revista, que esta seja feita de modo a não trazer abusos e constrangimento para
o empregado. Com isso, as práticas devem ser proporcionais e destinadas
unicamente ao controle do patrimônio da empregada.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, dispõe Almeida:
Portanto, pode-se dizer que, para a maioria da doutrina, a revista é
autorizada, desde que asseguradas algumas garantias, quais sejam:
a revista deve ser fundamental à proteção do patrimônio, de
preferência na saída do local de trabalho, com realização de um
acordo prévio entre o empregador e o sindicato ou o próprio
empregado, ademais precisam existir fatos concretos, ou seja, bens
de valor material e capazes de subtração. (2011, p. 75)
Depreende-se acerca da revista, que quando exercida como função de controle do
poder diretivo, esta deve ser usada em situações de caráter específico, e
preservando-se as garantias necessárias a intimidade do indivíduo. Para tanto, é
necessário que seja realizado um acordo prévio entre as partes envolvidas, levandose em consideração aos aspectos pertinente às partes.
3.2 A REVISTA ÍNTIMA E PESSOAL
A revista de cunho íntimo e pessoal pressupõe que a abordagem ao empregado seja
feita de forma direta, resvalando na intimidade do sujeito. Passando não apenas
para a pessoa do empregado, mas para bolsas, carteiras, armários, papéis ou
fichareis, que seja do seu poder privado.
A definição da Revista Íntima apresentada por Sérgio Cabral dos Reis e Marília
Bezerra se faz pertinente, ao dizer:
32
A revista íntima consiste na inspeção no corpo ou objetos pessoais
do empregado, pelo empregador, ou por seu representante, com o
intuito de verificar se o mesmo está furtando objetos de propriedade
patronal, como forma de proteger o seu patrimônio. Os empregados,
muitas vezes, são compelidos a despirem-se total ou parcialmente
para
investigar
eventuais
subtrações
de
produtos
do
estabelecimento. (2011, p.01)
Neste sentido, a revista íntima teria a função precípua de evitar que o patrimônio
seja subtraído do local por certo funcionário. Assim, seria realizada a verificação nas
roupas e nas bolsas de propriedade dos empregados.
A respeito da legalidade da revista íntima, a decisão tomada pela 7ª turma do TST,
no Recurso de Revista de nº RR-1307440-75.2003.5.09.0001 decidiu pelo seguinte:
RECURSO DE REVISTA. REVISTA ÍNTIMA. INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAL. -In casu-, ficou demonstrado que a revista íntima
perpetrada pela reclamada era dirigida a todos os seus
empregados, sem distinção e, portanto, era um procedimento
impessoal, uma rotina destinada a desestimular furtos na empresa.
Registrou-se, ainda, que a mencionada revista ocorria em sala
própria, sem testemunhas, e que era realizada por pessoa do
mesmo sexo do empregado e sem contato físico. Assim, verifica-se
que inexistia abuso de direito da reclamada na adoção de revista
íntima, visto que esta acontecia de modo não vexatório. Deste
modo, forçoso reconhecer que a revista íntima realizada pela
empresa não era constrangedora, e que se tratava de um direito
seu, decorrente do dever de salvaguardar o patrimônio, motivo pelo
qual não enseja indenização por dano moral. Recurso de revista de
que se conhece e a que se dá provimento (2010).
A citada decisão mostra que a revista íntima e pessoal, quando realizada
obedecendo a critérios pré-definidos pela instituição empregatícia, e tendo estes
critérios aspectos que visem à preservação da intimidade do empregado, não
desrespeita os ditames presentes no princípio da Dignidade Humana. Assim, a
revista íntima feita por pessoa do mesmo sexo, sem a existência de contato físico
direto, em local apropriado e reservado, e voltada para um grupo de funcionários,
pode não configurar situação vexatória e que venha a proporcionar danos aos
empregados submetidos a esta prática.
Em decisão contrária o julgamento do Recurso de Revista nº 50690008.2005.5.09.0513, da 6ª Turma do TST:
33
RECURSO DE REVISTA. REVISTA ÍNTIMA. DANO MORAL. O
poder empregatício engloba o de fiscalizar (ou poder de controle),
entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a
propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a
própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno
(controle de portaria, revistas, circuito interno de televisão, controle
de horário/ frequência, entre outros). Há limites, todavia, ao poder
de fiscalização empresarial, uma vez ser inquestionável que a Carta
Constitucional de 1988 rejeitou condutas de fiscalização que
agridam a liberdade e a dignidade básicas da pessoa física do
empregado, as quais se chocam, frontalmente, com os princípios
constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de
Direito (preâmbulo da CF/88) e outras regras impositivas inseridas
na Constituição, tais como a da “inviolabilidade do direito à vida, a
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (art. 5º,
caput), a de que “ninguém será submetido [...] a tratamento
desumano e degradante” (art. 5º, III) e a regra geral que declara
“invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X, CF/88). Todas essas
regras criam uma fronteira inegável ao exercício das funções de
fiscalização no contexto de trabalho, colocando em franca
ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e a dignidade
do empregado. Recurso de revista conhecido e provido (2010).
Assim, retira-se da referida decisão que, quando indo de encontro às condutas
básicas de fiscalização, a revista íntima pode causar constrangimento e danos ao
empregado. Medidas abusivas que coíbam a liberdade e a intimidade do
empregador, devem ser punidas, para que sejam retiradas do ambiente laboral.
Quando a inspeção realizada no corpo do empregado, aborda Barros, citando a
doutrina estrangeira:
Considera-se atentatória à intimidade a inspeção que exige que o
indivíduo se desnude completamente, ainda que perante pessoas
do mesmo sexo, e se submeta a exame minucioso, detalhado,
prolongado ou em presença de outros. A revista nessas condições
encontra limite no respeito à dignidade do trabalhador. (2012, p.
466)
Fica posto, que a revista íntima, ao ultrapassar os limites da intimidade, vindo a ferir
o próprio bom senso, deve ser prontamente reprimida. O empregador ao deixar o
34
sujeito despido dos seus trajes habituais pode causar constrangimento irreparável,
levando inclusivo a danos que podem ser reparadores na esfera judicial.
3.3 A REVISTA DOS MEIOS ELETRÔNICOS
O século XXI foi marcado pela inovação nos meios eletrônicos, e o ambiente laboral
não ficou de fora das transformações nas formas de comunicação. Não é raro ver a
atividade empregatícia vinculada ao uso de programas, ou mesmo de e-mails e
demais redes de relacionamento. Aliado a todos os avanços advindos da revolução
da era da informática, dar-se-á início a uma séria de discussões sobre a revista dos
empregadores nos meio eletrônicos utilizados pelos empregados.
Na era da informatização, principalmente, com o crescente aumento no uso da
ferramenta do correio eletrônico, no ambiente de trabalho, vem por estender a
discussão sobre a forma de condução do poder de direção do empregador. Isso
porque, o uso das novas tecnologias faz com que o controle exercido pelo
empregador se dê de maneira mais ampla, e, por vezes, sem restrições. (MELO,
2005, p. 01). Desta maneira, é possível retirar o entendimento de que com o uso da
informática, o poder de direção, e, por seguinte, a prática da revista por parte do
empregador, veio a se expandir. Tendo em vista, o surgimento de novas formas de
troca de informações, que podem vir a prejudicar o patrimônio da face patronal e, ao
mesmo tempo, interferir na esfera íntima do empregado.
Embora não exista legislação específica sobre o tema, a Constituição da República
de 1988 se reporta ao sigilo de correspondência:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal.
35
Pode ser entendido pelo exame do referido artigo, que o e-mail pessoal também se
apresenta como inviolável, tendo em vista, que se enquadra como meio de
comunicação. Entretanto, autores fazem uma ressalva quanto ao uso destas
tecnologias no horário de trabalho.
O entendimento do autor Sérgio Martins sobre o assunto se reflete na seguinte
passagem:
Durante o horário do trabalho o empregado está à disposição do
empregador. Deve produzir aquilo que o empregador lhe pede. Logo,
pode ser fiscalizado para verificar se não está enviando e-mails para
outras pessoas sem qualquer relação com o serviço, pois esta sendo
pago para trabalhar e não para se divertir. O empregador é
responsável pelos atos que seus empregados pratiquem contra
terceiros. (2012, p. 218)
Em que pese o dispositivo Constitucional, a descrição acima mostra que o
empregador, em virtude da sua responsabilidade sobre as ações do empregado
durante o horário de trabalho, tem o poder de monitorar as atividades do
subordinado, mesmo no tocante ao uso do correio eletrônico.
Complementando a ideia apresentada faz se pertinente a descrição do seguinte
trecho da autora Adriana Calvo:
No local de trabalho, o empregador tem uma preocupação legítima
para que o empregado não divulgue informações confidenciais da
empresa a outrem ou que não transmita correios eletrônicos com
conteúdo não apropriado que não sejam relacionados ao trabalho,
tais como materiais pornográficos ou piadas para não sobrecarregar
a rede da empresa causando, em alguns casos, a perda de conexão
resultando no não recebimento de arquivos importantes ou na
necessidade de aquisição de placas de memória para ampliação da
capacidade dos sistemas. (2005, p. 01)
Assim, fica posto que a realização da revista dos conteúdos enviados e recebidos
por e-mails, sendo estes corporativos, e demais meios de comunicação eletrônicos,
no tocante ao exercício das funções desempenhadas pelo empregado, pode ser
submetida à revista por parte da direção empresarial. Isto, desde que a realização
da revista tenha como objetivo a coibição de ações que prejudiquem a integridade
do patrimônio da empresa, ou que venham diminuam a produção.
36
Em sua dissertação a mestra Juliana Augusta Medeiros de Barros trás um
importante posicionamento:
Obviamente deverá ser analisado, em cada caso concreto, até que
ponto é viável expor fatos da intimidade de uma pessoa em nome do
interesse público ou do direito à informação em benefício da
coletividade, averiguando-se se realmente há interesse público
naquela informação e se esse não pode ser satisfeito por outra
forma, evitando-se sacrificar indevidamente o indivíduo. (2009, p. 01)
Na reflexão apresentada pela passagem descrita, a autora aduz acerca da
necessidade do exame de cada caso em que se entra em discussão a revista dos
meios eletrônicos, tendo em vista que, como já mencionados em capítulo anterior,
outros meio devem ser exauridos para que se justifique o meio da revista. Além
disso, a análise do interesse público diante da informação adquirida com a prática
deve ser realizada com destreza, de modo que, não caia no vão o conteúdo do
correio eletrônico do funcionário.
37
4 INTIMIDADE
VERSUS
PATRIMÔNIO:
O
QUE
DIZ
O
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O ordenamento jurídico no Brasil determina tanto a proteção ao direito à intimidade,
quanto à garantia da propriedade. A Constituição da República Federal de 1988
elucida no que concerne ao rol de direitos e deveres individuais e coletivos, a
inviolabilidade da intimidade e garantia ao direito de propriedade, respectivamente,
dispostos nos incisos X e XXII do artigo 5°. Nesta ceara, torna-se necessário a
análise dos dois direitos acima mencionados, no caso em que se contrapõem,
estando dispostos em polos diferentes, como acontece no caso do empregado e do
empregador.
Nos tópicos dispostos a seguir, serão discutidos os direitos pertinentes a garantia a
intimidade e ao direito a propriedade, e, em seguida, a pesquisa chegará ao objetivo
central que é a análise da prática da revista do ambiente laboral diante destas
garantias constitucionais.
4.1 A GARANTIA DA INTIMIDADE DIANTE DO DIREITO DE
PROPRIEDADE
A disposição constitucional, quanto ao direito a intimidade e a propriedade, confere a
estes o caráter legítimo de garantia constitucional. Entretanto, o bem jurídico em que
cada direito pretende tutelar, embora sejam diferentes, acabam entrando em um
embate sobre quem deve prevalecer sobre quem.
A proteção do mundo jurídico, voltada para as abordagens que venham a interferir
na proteção da inviolabilidade da intimidade do sujeito, assume esta posição, desde
as garantia constitucionais até a Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948, que trás em seu artigo XII:
Art. XII: Ninguém será sujeito a interferência na sua vida privada, na
sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à
sua honra e reputação. Todo homem tem direito à proteção da lei
contra tais interferências ou ataques.
38
A imposição da proteção da vida privada do indivíduo, conferida pela Declaração
Universal dos Direitos Humanos, reveste a tutela da intimidade de um caráter
essencial para o ser humano, por ser esta inerente a todos, independente de sexo,
raça, cor, religião ou nacionalidade da qual faça parte.
De forma clara Alice de Barros define que “O direito à intimidade nos protege da
ingerência dos sentidos dos outros, principalmente dos olhos e dos ouvidos de
terceiro. A tutela dirige-se contra as intromissões ilegítimas”. (2012, p. 206). Essa
passagem indica como intimidade tudo àquilo que pertence unicamente ao indivíduo,
e que este pode optar por divulga-lo ou não, o direito a intimidade seria a forma de
garantir que esta característica seja mantida. Neste sentido, a autora Juliana Barros,
trás também uma pertinente abordagem para a definição do direito a intimidade:
O direito à intimidade protege o indivíduo em si mesmo contra a
ingerência dos sentidos dos outros, principalmente dos olhos e dos
ouvidos de terceiro, dirigindo-se contra intromissões ilegítimas e, ao
mesmo tempo, confere ao ser humano a possibilidade de controlar
quando e quem pode conhecer seus aspectos e informações
pessoais. Seu âmbito de abrangência é mais restrito do que o direito
à privacidade, que comporta a vida do indivíduo em suas nuances de
convívio social e de trabalho. (2009, p. 17)
A leitura das definições das autoras acima expostas vem por permitir que a
intimidade seja definida, de modo resumido, como o direito que o sujeito possui de
ter sua vida resguardada diante das outras pessoas. Assim, as informações que
dizem respeito unicamente à vida íntima dos indivíduos, são protegidas, inclusive
juridicamente, da violação por pessoas não autorizadas e que, portanto, devem
respeitar o desejo ou não, do sujeito em ter sua vida íntima deflagrada.
Com isso, pode ser mencionado como exemplo da violação autorizada da intimidade
do indivíduo são as permissões que os participantes dos programas denominados
de reality show, da maneira como acontece no Big Brother Brasil, em que as
pessoas firmam, por meio de disposições contratuais, a concessão de autorização
para que sejam filmadas em tempo real e que estas imagens sejam repassadas em
rede nacional.
39
Percebe-se, assim, que existe a proteção jurídica dos meios de comunicação, para
que estes venham a veicular os aspectos da vida íntima daqueles que optam por
integrar ao programa. Caso não houvesse a autorização prévia, estariam incorrendo
contra a garantia legal ao direito à intimidade.
No campo das relações empregatícias, o direito a intimidade assume um novo papel,
no qual devem ser respeitados os aspectos inerentes à vida íntima do empregador,
embora haja limitações. Pertinente se faz a transcrição da passagem de Barros,
“não se discute que o empregado, ao ser submetido o poder diretivo do empregador,
sofre algumas limitações em seu direito à intimidade. Inadmissível, conteúdo, é que
a ação do empregador se amplie a ponto de ferir a dignidade da pessoa humana”
(2012, p. 507).
Percebe-se, desta maneira, que a própria característica inerente ao poder de
direção, confere restrições a garantia à intimidade, como ocorre, por exemplo, na
possibilidade que é conferida ao empregador de verificar a movimentação do
empregado, quanto ao acesso e envio de e-mails, páginas de internet e demais
recursos de informação, no ambiente laboral. Contudo, ainda a autora em análise,
trás que:
Não é o fato de um empregado encontrar-se subordinado ao
empregador ou de deter este último o poder diretivo que irá justificar
a ineficácia da tutela à intimidade no local de trabalho, do contrario
haveria degeneração da subordinação jurídica em um estado de
sujeição do empregado. (IDEM, p. 507)
Portanto, mesmo que a relação de emprego pressuponha, necessariamente, a
subordinação do empregado perante o empregador, não pode ser admitida a
invasão irrestrita da intimidade do sujeito em nome de uma condição em que o
mesmo se encontra ou da posição hierárquica assumida pelo empregador. O poder
de direção não confere ao patronato um poder que assuma frente aos direitos e
garantias que assumam a posição de fundamentais perante o ordenamento jurídico
brasileiro, e, por isso, a necessidade imprescindível de restrição quando se tratar da
intimidade dos subordinados.
40
No que diz respeito à cautela pelo empregador, diante da intimidade da pessoa do
empregado, a pesquisa desenvolvida pelos autores Moreira, Kümmel e Cavalheiro,
leciona que:
Pode-se dizer, portanto, que em uma relação de emprego o
empregador deve dirigir as atividades desenvolvidas pelo
empregado, porém existem limites quanto à sujeição do empregado,
devendo ser respeitado o direito à dignidade da pessoa humana e à
privacidade. Sobre este aspecto, importante lembrar que a OIT
reconhece o limite do poder do empregador, quando há ofensa à
dignidade humana, como no caso do uso abusivo do monitoramento
do correio eletrônico, pois pode ofender a sua honra e privacidade.
(2012, p. 07)
Exaurido o debate a respeito da intimidade do empregado, o direito de propriedade
do empregador entra na discussão no campo dos direitos e garantias fundamentais,
já que ambos assim estão previstos dentro das pretensões constitucionais.
Para esclarecimentos prévios segue a passagem de Alice de Barros:
À luz do art. 966 do Código Civil vigente, empresa é a atividade
econômica exercida profissionalmente pelo empresário, organizada
para a produção ou a circulação de bens ou serviços. Já o
estabelecimento é o complexo de bens (corpóreos e incorpóreos)
organizados para o exercício da empresa, por empresário, ou por
sociedade empresária (art. 1.142 do mesmo diploma legal). (2012, p.
295)
Nesse diapasão, para fins de estudo, fica posto que o estabelecimento empresarial,
no qual é exercida a atividade e toma forma a relação empregatícia, se caracteriza
como o patrimônio do empregador, e nele que deverá se pautar o direito de
propriedade.
Segundo o entendimento de Roberto Lisboa, “o proprietário possui o domínio sobre
um bem, podendo utilizá-lo, fruir de suas funções econômicas ou, ainda, dele dispor,
transmitindo-o gratuita ou onerosamente para outra pessoa em caráter definitivo,
quando assim bem entender” (2012, p. 48,5). A definição de proprietário permite a
compreensão de que se reveste como propriedade, todo o patrimônio, ou seja,
estabelecimento que pertence à figura do empregador, que o usufrui destinando-o a
função econômica.
41
Pedro Lenza sobre o direito de propriedade aduz que “esse direito não é absoluto,
visto que a propriedade poderá ser desapropriada por necessidade ou utilidade
pública e, desde que esteja cumprindo a sua função social, será paga justa e prévia
indenização em dinheiro (art. 5º, XXIV)” (2009, p. 691).
A propriedade, de acordo com a própria Constituição da República, deve obedecer à
função social, o que implica dizer que o próprio ordenamento jurídico, impõe
restrições ao seu uso. A função social não será objeto de estudo, para o
entendimento da pesquisa em questão, para o andamento do trabalho fica posto
que, a propriedade é um direito real, e como tal, deve ser protegido.
Nos dizeres de Ferreira Filho a propriedade:
É um direito fundamental que não está nem acima nem abaixo dos
demais. Deve, como os demais, sujeitar-se às limitações exigidas
pelo bem comum. Pode ser pedida em favor do Estado quando o
interesse público o reclamar, como a vida tem de ser sacrificada
quando a salvação da pátria o impõe. Pode ser recusada quanto a
certos bens cujo uso deva ser deixado a todos, quando a exploração
deles não convém que se faça conforme a vontade de um ou de
alguns cidadãos. (2012, p. 685,1)
A garantia da propriedade do empregador deve estar voltada para a proteção do
patrimônio, levando em consideração a função econômica da empresa, e assim,
devem ser realizados atos que venham a impedir que o patrimônio pertinente ao
empregador, desde que integrante da empresa, seja suprido. Portanto, o direito a
intimidade não pode servir de mecanismo, para que de forma ardilosa, seja ferido o
direito de propriedade, o qual também assume o caráter de garantia fundamental,
que, no que corresponde ao patrimônio do qual faz parte a atividade laboral,
pertence ao empregado.
Nas palavras de Sérgio Martins “a proteção ao direito à intimidade não pode ser
fundamento para a prática de atos ilícitos ou imorais” (2012, p. 218). Sendo assim,
os empregados não podem usar a proteção da intimidade para cometer atos
contrários à função que desempenham, e por vezes, que ferem o andamento da
atividade laboral.
42
A análise dos direitos fundamentais demonstra que deve ser feita a ponderação
necessária dentro da relação patrimônio e intimidade, para que os sujeitos sejam
protegidos da maneira que menos venha a penalizar a relação que surge da
atividade laboral.
Confirmando este posicionamento, importante se faz apresentar a postura adotada
por a Desembargadora Denise Alves Horta da 8ª Turma do TRT – MG, ao proferir
como relatora do acórdão que decidiu o Recurso Ordinário de número 00257-2010075-03-00-8, ao ressaltar que:
Com efeito, considerando-se que todos os princípios fundamentais
são imediatamente aplicáveis, deve-se adotar, na solução do caso
concreto, a técnica da ponderação, recorrendo o aplicador do direito
ao princípio da proporcionalidade, de modo a aplicar a norma de
forma adequada ao fim colimado, sem excessos e sem
desconsiderar o conjunto dos interesses contrapostos. (2010)
Revelando desta maneira que, ao ser atentando para a aplicação dos direitos e
garantias fundamentais, não pode haver sobreposição, impedindo que, de algum
modo, tenha que ser eleito um direito com mais força do que outro ou que tenha
maior importância diante do ordenamento jurídico.
Entretanto, Nayanna Almeida, trás uma importante observação no posicionamento
abaixo descrito:
[...] pode-se tirar a seguinte ilação: havendo colisão desses direitos
fundamentais, no caso de utilizar métodos inadequados para
proteger o patrimônio do empregador, métodos que caracterizem
violação dos direitos do empregado, os direitos à intimidade e à vida
privada prevalecem sobre o de propriedade. (2011, p.73)
O entendimento descrito adota um ponto de vista, pelo qual, a proteção à intimidade
pode vir a se sobrepor, caso os meios para a proteção da propriedade da empresa,
sejam caracterizados como desproporcionais, e dispensáveis diante do número de
recursos disponíveis para a segurança patrimonial.
Mesma posição adota Garcia:
43
[...] havendo conflito entre o direito de propriedade (do empregador) e
os direitos à intimidade e privacidade (do empregado), devem
prevalecer estes últimos, pois ligados ao preceito magno de
dignidade da pessoa humana, conforme a ponderação dos valores
em confronto, exigida pela aplicação do princípio da
proporcionalidade. Além disso, a solução aqui defendida está em
sintonia com o ideal de máxima observância e mínima restrição dos
direitos em conflito. (2007, p. 170)
Esta posição parece razoável diante do embate entre intimidade e patrimônio, uma
vez que, uma garantia só irá ter mais força do que a outra, quando essa se
manifestar através de atos abusivos, e que não podem ser justificados pela busca do
direito.
Reforçando o entendimento, Moschen expõe a mesma posição na conclusão do seu
importante artigo científico:
[...] percebe-se que a intimidade e a privacidade do empregado
somente podem ser sobrepujadas quando houver interesse maior
que o justifique. Do contrário, tais direitos não serão objeto de
mitigação, ainda que consentida e anuída pelo empregado, pois,
aliado ao princípio da irrenunciabilidade dos direitos fundamentais
expressos na Constituição Federal ou decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, acrescente-se o princípio da
indisponibilidade dos direitos trabalhistas. (2012, p. 1)
O debatido tópico em análise encerra-se com a conclusão de que nenhuma das
garantias constitucionais pode se sobressair sobre as outras, isto só será válido em
casos, no qual, o sujeito esteja diante de uma situação, pela qual, a intimidade se
encontra defasada sem que haja justificativa.
4.2 AS CONSEQUENCIAS JURÍDICAS DA VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE
DECORRENTE DA PRÁTICA ABUSIVA DA REVISTA
Ao ter a intimidade violada em virtude da prática injustificada e abusiva da revista
íntima e pessoal, o empregador, pode recorrer ao instituto da responsabilização civil
decorrente do dano moral
trabalhista, como forma de tentar reparar
constrangimento e dor sofridos diante da revista.
o
44
A definição desta espécie de dano, de acordo com José Cairo Júnior, se pauta no
conceito abaixo:
O dano moral corresponde ao resultado de uma ação ou omissão
que implique, de forma necessária, ofensa a um bem não avaliável
economicamente. Quando esse dano efetiva-se em decorrência do
cumprimento de obrigações derivadas da execução e extinção do
contrato de trabalho, seja pelo empregado ou pelo empregador,
recebe a denominação de dano moral trabalhista. (2010, p. 707)
O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves também elucida o dano moral,
estabelecendo a seguinte conotação:
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu
patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade,
como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome
etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição
Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e
humilhação. (2008, p. 359)
Com isso, pode se entender que, a partir da realização da revista praticada de
maneira evasiva a intimidade que vem a gerar transtornos para o empregado, é
plenamente válida a aplicação do dano de caráter moral. A compensação ao dano
causado deve estar direcionada aos princípios dos direitos humanos e com os
direitos de personalidade, entendendo que a pessoa é dotada de valor e, por isso,
devendo ser reconhecida a sua dignidade. O sujeito é composto pelo corpo e pelo
espírito. A angústia e tristeza são as maneiras pelo o qual toma forma o dano moral.
(BARROS, 2012)
A jurisprudência brasileira trás casos em que o empregador, destoou do direito ao
poder de direção, realizando a prática exacerbada da revista em seus
empregadores, nestes casos, como bem coloca Nayanna Almeida:
A Justiça do Trabalho está adotando esse entendimento,
condenando o empregador a pagar danos morais em caso de
violação à intimidade e vida privada do empregado. Ademais, a
valoração dessa indenização depende do caso concreto, tendo
sempre que ter como base reparar o dano e impedir que o
empregador repita aquele ato. (2011, p. 82)
45
Assim, já é prática comum nas decisões tanto de 1ª instâncias, quando de juízos
superiores, decisões que primam pela indenização por dano moral quando o assunto
é o abuso da revista, e a consequente violação do direito a intimidade. Neste
sentido, o acórdão do recurso ordinário de número RO-00317-2003-092-03-00-9,
proferido pela 5º turma do TRT 3ª Região trás a seguinte ementa:
EMENTA: DANO MORAL. TESTE DO POLÍGRAFO (DETECTOR DE
MENTIRAS). DIREITO À HONRA E À INTIMIDADE DO
TRABALHADOR. O trabalhador, ao ingressar em uma empresa na
qualidade de empregado, não se despe dos direitos e garantias
fundamentais asseguradas pela Constituição da República a todos
os cidadãos, dentre os quais figura com destaque a inviolabilidade de
sua intimidade, de sua honra e de sua imagem (artigo 5º, inciso X, do
Texto Fundamental). Se é verdade que o empregador detém poderes
de direção, fiscalização e disciplinamento em relação àqueles que
lhe prestam serviços, não menos certo é que o exercício desse
direito potestativo encontra limite em tais direitos e garantias
constitucionais. Quando o empregador obriga o seu empregado a se
submeter ao teste do polígrafo, equipamento de eficácia duvidosa e
não adotado no ordenamento jurídico pátrio, extrapola os limites de
atuação do seu poder diretivo e atinge a dignidade desse
trabalhador, expondo a honra e intimidade deste e submetendo-o a
um constrangimento injustificado, apto a ensejar a reparação pelos
danos morais causados por essa conduta. (2004)
O relator da decisão infere importante passagem, ao entender que o cidadão não
pode perder sua condição de pessoa humana, e por isso, dotado de dignidade, por
estar na condição de subordinado. O teste do polígrafo é um método de controle do
patrimônio que não se justifica, tendo em vista que, até sua própria credibilidade é
facilmente questionada, e, além disso, o que pode causar sérios danos para o
empregado que se vê coagido diante da monitoração das suas repostas e
movimentos.
O autor João Antônio Moschen, menciona em sua produção literária, o Acórdão de
nº 3869/97:
Dano Moral. Caracterização. Revistas ‘completas’. Extrapolamento
ao limite do poder potestativo do empregador. Danos morais sofridos.
[...]. constitui-se em ato abusivo da reclamada a realização de
revistas ‘completas’ (incluindo abaixar a calça/saia e abrir a
camisa/blusa), extrapolando o limite do poder potestativo que detém,
ainda que realizadas em locais reservados. O ato ilícito ofende ao
obreiro em sua intimidade psíquica em seus valores subjetivos,
exigindo a reparação. O poder potestativo, nestes casos, deve ficar
46
restrito ao necessário, respeitando a dignidade e intimidade do
trabalhador, a qual deve prevalecer sobre o excesso de zelo com o
patrimônio. (2012, p.01)
A passagem descrita revela que a necessidade de imposição da indenização por
dano moral, decorrente de ato de revista que não se justifica em virtude da proteção
da propriedade, e que vem por extrapolar o poder de controle. Ao ser coagido a
revelar suas partes de foro íntimo, o empregado, entra em um estado de alto
vexame e humilhação, que causa danos por vezes irreparáveis.
O julgamento do Recurso Ordinário de nº 313/97, da 2ª Turma do TRT da 3ª Região,
aborda o dano moral diante da revista abusiva:
REVISTA. DESRESPEITO À INTIMIDADE DO TRABALHADOR.
DANO MORAL. A circunstância de a empresa trabalhar com drogas
valiosas, muito visadas pelo comércio ilegal, justifica a utilização de
fiscalização rigorosa, inclusive a revista, até porque o empregador
está obrigado a zelar para que esses medicamentos não sejam
objeto de tráfico ilícito, evitando sua comercialização indiscriminada.
Sucede que a revista deverá ser admitida como último recurso para
defender o patrimônio empresarial e salvaguardar a segurança
dentro da empresa, à falta de outras medidas preventivas; mesmo
assim, quando utilizada, deverá respeitar a dignidade do trabalhador,
evitando feri-lhe o direito à intimidade. Se a revista implica no fato de
o empregado desnudar-se completamente e ainda ter que caminhar
por pequeno percurso, a fiscalização atenta contra o direito à
intimidade do empregado e autoriza o pagamento de indenização por
dano moral (art. 5º, X, da Constituição da República/1988, no título
‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’). (1997)
A relatora do acórdão demonstra que, mesmo na hipótese de ter a revista justificada,
a prática de tal ato não pode se sobrepor a condições básicas de dignidade, como
aconteceu no caso em exame, pelo qual os empregados se submetiam a nudez
completa para que pudessem ter seus corpos fiscalizados. É fato que com as
inovações tecnologias, existem uma série de métodos para evitar que produtos
sejam levados de maneira ilegal, sem ter que expor a intimidade dos funcionários.
Desempenhar a revista sem que esta tome a alcunha de invasiva e vexatória, requer
por parte dos empregadores que estes possam agir com o único intuito de proteger
o patrimônio, tendo sido esgotados os meios disponíveis.
47
Dispõe Barros que:
A partir do momento em que o empregador concede aos obreiros
espaços exclusivos, obriga-se, implicitamente, a respeitar sua
intimidade. [...]Em consequência, a revista realizada nessas
circunstâncias implica violação da intimidade do empregado, a qual é
vedada pela Constituição da República (art. 5º, X), logo, só deve ser
permitida quando necessária à salvaguarda do patrimônio do
empregado e como medida de segurança dos demais empregados.
(2012, p. 468)
Revelando, assim, que o empregador não sofrerá as pertinentes consequências
jurídicas, se estiver resguardo por sua intenção de proteger o patrimônio, entretanto,
deve agir dentro dos limites que atentem para a intimidade, neste sentido, pode ser
remetida, a título de exemplo, a inserção de aparelhos visuais em locais privados
como nos banheiros.
O recurso de número 00117-2004-044-03-00-3, julgado pela 2ª turma do TRT 3ª
região, tratou do tema:
EMENTA: PODER DE DIREÇÃO. USO DE APARELHOS
AUDIOVISUAIS EM SANITÁRIOS. INVASÃO DA INTIMIDADE DO
EMPREGADO. A legislação brasileira permite que o poder de
fiscalização conferido ao empregador, em determinadas
circunstâncias, se verifique, por meio de aparelhos audiovisuais,
como decorrência do avanço tecnológico, desde que o empregado
deles tenha ciência. Inadmissível é entender que o conjunto de locais
do estabelecimento esteja sob total controle do empregador e
autorizar a introdução desses aparelhos, indistintamente, como no
banheiro, lugar que é privado por natureza. A utilização de câmera
de vídeo nos sanitários gera compensação por dano moral, em face
da flagrante violação ao direito à intimidade do empregado,
assegurado por preceito constitucional (art. 5 o, X) e conceituado
como a faculdade concedida às pessoas de se verem protegidas
“contra o sentido dos outros, principalmente dos olhos e dos
ouvidos”. A vigilância eletrônica poderá ter um futuro promissor,
desde que usada de forma humana, combatendo-se os abusos na
sua utilização. Instalação de aparelho audiovisual no banheiro
caracteriza o que a OIT denomina “química da intrusão”,
comportamento repudiado pelo ordenamento jurídico nacional e
internacional. (2004)
Esta seria uma forma não aceitável de fiscalizar o ambiente laboral e foge do que
pode ser tido como adequado. Desta forma, a posição mais correta a ser adotada é
48
de que os ambientes privados não podem ser usados como forma de revistar os
sujeitos em decorrência de sua função.
Encerrando a questão Alice de Barros coloca:
Em face das peculiaridades que envolvem o assunto e para limitar
esse poder de fiscalização do empregador, recomenda-se que tais
revistas ocorram, preferencialmente, na saída do trabalhado, por
meio de critério objetivo (sorteio numeração, etc.), não seletivo,
mediante certas garantias, como a presença de um representante
dos empregados, ou, na ausência deste, de um colega de trabalho,
para impedir abusos. Em determinadas circunstâncias, sugere-se,
até mesmo, que a revista se faça na presença de colegas do mesmo
sexo, para se evitarem situações constrangedoras. (2012, p. 468)
Percebe-se que a possibilidade, de que a humilhação decorrente da prática abusiva
da revista, seja reparada por meio da responsabilização civil por dano moral, venha
a servir como barreira para que estas práticas continuem a ser exercidas. E, com
isso, que os empregados se mantenham com suas plenas funções físicas e penais,
sem prejuízos a vida no ambiente laboral, e principalmente, em sociedade.
49
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pesquisa intitulada “Intimidade versus Patrimônio: uma análise da revista íntima e
pessoal nas relações empregatícias” buscou elucidar os principias aspectos que
envolvem a temática. Para tanto, os dados advindos da pesquisa bibliográfica foram
confrontados, trazendo as considerações pertinentes dos autores que encaram o
debate da prática da revista do empregado.
A análise das posições doutrinárias e jurisprudências a respeito dos aspectos
direcionados a atividade empregatícia, passando para o poder de direção, e, por fim,
para a prática da revista, seja ela abusiva ou não, permitiram o alcance dos objetivos
previamente definidos. Neste sentido, foram elencadas questões imprescindíveis
para o estudo centrado no embate entre a garantia da intimidade e o direito a
preservação do patrimônio, diante da realização da revista íntima e pessoal.
Por meio da caracterização das diferenças entre as relações de trabalho e de
emprego, foi possível a compreensão das características que permeiam e que dão
forma ao vínculo empregatício. Deste modo, fica posta a necessidade dos requistos
definidos como, a onerosidade, a não eventualidade e a subordinação para que seja
configurada a relação de emprego.
A característica denominada de subordinação enseja um dos poderes centrais da
relação empregatícia, que é o poder de direção. Neste sentido, a hierarquia do
empregador, que determina o empregado como subordinado vem a conceder ao
mesmo o poder de dirigir a empresa, o que implica no controle das atividades
realizadas, inclusive sendo passível a aplicação das devidas sanções.
Baseado no poder de direção, o empregador se vale da prática da revista ao
empregado, para tentar coibir ações que venham a causar a dilapidação do
patrimônio dentro do âmbito empresarial. Com isso, toma forma à revista de caráter
íntimo e pessoal, que consiste na prática direcionada diretamente ao empregado,
assim como, aos seus pertences, desde que, no campo da atividade laboral. Além
disso, com o avanço da tecnologia da informação é cada vez mais comum à prática
50
da revista nos meios eletrônicos, o que se configura pelo rastreamento dos emails e
das atividades realizadas na esfera da informática, desde que, sejam realizadas no
exercício das funções impostas ao empregado.
A partir do estudo destes aspectos, a revista foi analisada sob o aspecto das
garantias constitucionais.
A garantia
à
intimidade
vai
além da
previsão
constitucional, estando presente na Declaração dos Direitos Humanos, busca
conceder ao sujeito a possibilidade de ter sua vida íntima preservada, protegendo o
indivíduo de ter sua privacidade invadida de forma indiscriminada. Por outro lado, o
direito a proteção da propriedade privada, também está centrado no rol que
compõem os direitos de ordem individual e coletivos na Constituição da República
Federal do Brasil, e se reveste na forma de exercício da proteção ao patrimônio
empresarial, no caso do empregador.
O embate entre a intimidade e o patrimônio, leva a conclusão de que os direitos
constitucionais estão dentro de um mesmo patamar, ou seja, não há hierarquia entre
eles, e um não podendo se sobrepor sobre o outro. Sendo assim, a revista não deve
ser realizada de forma evasiva e abusiva, justificando-se no exercício do direito a
propriedade, e nem o patrimônio pode ser invadido e prejudicado pela ausência de
práticas em virtude da garantia a propriedade.
Fica posto que, embora haja métodos para que se puna a revista realizada de
maneira abusiva, como ocorre, com a aplicação do dano moral pelos órgãos da
justiça, o poder legislativo não pode continuar se eximindo da sua participação em
um tema de importância impar para o trabalhador. É necessário que seja emanada
legislação específica que venham a orientar a prática da revista, deste modo,
evitando que se faça perpétuo o embate entre empregados e empregadores na
busca pela reparação de danos causados, diante desta prática tão comum e que
não pode continuar em discussão nos tribunais, mas deve ser devidamente debatida
e transformada em lei.
51
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52
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