PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
Controladoria-Geral da União
Ouvidoria-Geral da União
DESPACHO
Processo n. 99923.000358/2013-11
Referência: Pedido de acesso à informação em que requer-se contrato entre o Banco
do Brasil e os Correios, referente ao Banco Postal
Senhor Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União,
I. RELATÓRIO
1. Trata-se de pedido de acesso à informação em que requerem-se contratos
firmados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos referentes à marca Brasil
Postal. Requer-se acesso ao contrato já encerrado com o Banco Bradesco (vigente entre
2005 e 2012) e o contrato atualmente em vigor firmado com o Banco do Brasil (vigente
desde 2001).
2. O acesso às informações
são denegadas
em função do sigilo
comercial/empresarial, conforme dispõe a Lei 6.404/76 e o inciso I, art. 6º, do Decreto
nº 7.724/2012. O órgão demandado destaca ainda que “há nos referidos Contratos
Cláusula de manutenção de sigilo mesmo após a sua extinção”. Anexa ementa dos
contratos que comprovam a existência de cláusulas de sigilo.
3. O interessado apresenta recurso afirmando que as informações solicitadas
devem ser consideradas públicas em vista do art. 37 da Constituição Federal. Afirma
ademais que o art. 3º da Lei n. 8666/93 dispõe que as licitações devem ser públicas, não
se justificando, portanto, o caráter sigiloso que lhe foi atribuído pela empresa
demandada.
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4. Frente à reiteração da decisão denegatória por parte do órgão demandado, o
interessado interpõe o presente recurso à CGU, reiterando os argumentos anteriormente
apresentados.
5. Com a finalidade de instruir o recurso, a Controladoria-Geral da União
solicitou, por e-mail, informações complementares. Em resposta, foi encaminhada Nota
Técnica DFBAN 01/2013, em que o Departamento de Finanças e Banco Postal dos
Correios afirmava que “a atuação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT
em regime de monopólio restringe-se às atividades explicitadas na legislação, estando,
nas demais atividades, submetida às regras e concorrências do mercado, sobretudo
quanto aos produtos e serviços congêneres existentes”.
Ressaltou ademais o
Departamento Jurídico da ECT emitiu Nota Jurídica em que conclui que “não se
justifica a negativa de fornecimento dos contratos de correspondente, entendidos como
instrumentos contratuais celebrados pela ECT, fazendo, entretanto, ressalva quanto a
outros dados ou documentos de cunho estratégico para os negócios, inclusive sua
operacionalização”. Apesar disso, considerou-se que o Banco do Bradesco e o Banco do
Brasil deveriam ser consultados acerca da possibilidade de divulgação destes contratos;
como somente o Banco do Brasil anuiu, apenas este contrato foi concedido ao cidadão.
O contrato firmado entre Banco Bradesco e ECT continuou não sendo concedido.
6. É o breve relatório. Passa-se à análise.
II. FUNDAMENTAÇÃO
7. Trata-se de pedido de acesso à informação em que requerem-se contratos
firmados pela Empresa Brasileira de Correios no âmbito da marca Brasil Postal com os
Bancos Bradesco e do Brasil.
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8. Com relação à primeira parte do pedido, que busca acesso ao contrato firmado
entre Banco do Brasil e ECT, tem-se que houve perda de objeto, haja vista que o
recorrido anuiu com a sua divulgação, a qual foi comprovadamente levada à cabo.
Sendo assim, nesta parte o recurso deve ser extinto sem julgamento de mérito, por perda
de objeto.
9. Com relação à segunda parte do pedido, que pleiteia acesso ao contrato
firmado entre Banco Bradesco e ECT, necessário se faz analisar o mérito da demanda.
Como se sabe, sempre que um órgão ou entidade pública firma um contrato, celebra um
contrato da Administração, “caracterizado pelo fato de que a Administração Pública
figura num dos polos da relação contratual1”. O gênero contratos da Administração se
divide em duas espécies, os contratos privados da Administração e os contratos
administrativos. Quando são firmados contratos da primeira espécie, a posição da
Administração se situa no mesmo plano jurídico da empresa/estabelecimento
contratado, fazendo com que estes contratos sejam disciplinados preponderantemente
por regras de direito privado; os contratos da segunda espécie, por sua vez, se
caracterizam por serem contratos típicos da Administração, que sofrem incidência de
normas especiais de direito público, aplicando-se lhes normas de direito privado apenas
subsidiariamente. Ou seja, a diferença precípua entre as duas espécies de contratos da
Administração é, conforme lição de Carvalho Filho2, a incidência preponderante de
regras de direito privado (no caso dos contratos privados da Administração) e a
incidência preponderante de regras de direito público (no caso de contratos
administrativos). Somente nos contratos administrativos, portanto é que incidem regras
como a possibilidade de alteração ou rescisão unilateral do contrato, a existência de
cláusulas prevendo fiscalização da execução do contrato, a prerrogativa de aplicação de
sanções, dentre outras. Estas cláusulas marcam a existência de um descompasso entre as
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos (2012). Manual de Direito Administrativo. São Paulo, Editora
Atlas S.A.
2 Idem, ibidem.
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partes contratuais, o que somente se pode admitir em contratos regidos pelo direito
público, pois no âmbito do direito privado deve haver estrita igualdade jurídica entre os
polos contratuais.
9. No mesmo sentido, Marçal Justen Filho argumenta que não se pode aplicar o
regime de direito público quando a contratação consistir em instrumento de intervenção
estatal no domínio econômico. É que
por imposição constitucional, o Estado, quando atua no domínio
econômico, subordina-se às regras e princípios de direito privado (CF,
art. 173,§ 1º). A imposição constitucional (...) assegura a isonomia
entre entidades administrativas e pessoas de direito privado, para
evitar ofensa à livre concorrência. A Administração Pública não
poderá invocar prerrogativas especiais e se sujeitará
integralmente ao regime de direito privado (grifos nossos)3.
10. Na linha da argumentação supra, para a resolução do caso concreto faz-se
necessário averiguar se os contratos sob questão possuem natureza de contrato
administrativo, caso em que deverá incidir a Lei n. 12.527/11, ou de contrato privado da
administração, caso em que o referido diploma legal se tornaria inaplicável, haja vista
que não incide sobre relações travadas entre particulares.
11. Com relação aos contratos de prestação de serviços de correspondente
firmados entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e o Bradesco (2001) e o
Banco do Brasil (2011), necessário esclarecer que o Banco Postal é a marca dos
Correios que designa sua atuação como correspondente na prestação de serviços
bancários básicos em todo o território nacional. No Brasil, o serviço é regulado pelo
Banco Central do Brasil, nos termos das Resoluções 3954/2011, 3959/2011, 4035/2011
e 4042/2011 do Conselho Monetário Nacional, e pelo Ministério das Comunicações, nos
3 JUSTEN FILHO, Marçal (2010). Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São
Paulo, Dialética, p. 763.
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termos da Portaria 588/2000. Para investigar a natureza jurídica os contratos firmados
nestes moldes, necessário analisar o conteúdo destes atos normativos
12. Nesse sentido, a Resolução n. 3.954/2011, do Banco Central do Brasil, traz
algumas normas que elucidam a natureza jurídica do contrato de serviço de
correspondente. O art. 2º do ato normativo dispõe alguns deveres por parte do
contratante:
Art. 2º. O correspondente atua por conta e sob as diretrizes da
instituição contratante, que assume inteira responsabilidade pelo
atendimento prestado aos clientes e usuários por meio do contratado, à
qual cabe garantir a integridade, a confiabilidade, a segurança e o
sigilo das transações realizadas por meio do contratado, bem como o
cumprimento da legislação e da regulação relativa a essas transações
(grifos nossos).
13. Observa-se assim, que, conforme este dispositivo, a instituição contratante
(neste caso a ECT, órgão demandado) possui a prerrogativa de fiscalizar o cumprimento
do contrato, estabelecendo diretrizes para atuação do correspondente, bem como
zelando pela integridade, confiabilidade e segurança das transações realizadas pelo
contratado. Observa-se assim a existência de uma primeira prerrogativa de direito
público, cuja existência é indício da existência de um contrato administrativo, e não de
um contrato privado da Administração.
14. Ademais, o art. 4º da mesma resolução estabelece a prerrogativa de a
instituição contratante suspender ou encerrar o contrato. Novamente, deparamo-nos com
uma prerrogativa que marca a existência de posição de supremacia por parte da entidade
pública vis-à-vis o contratado:
Art. 4º A instituição contratante, para celebração ou renovação de
contrato de correspondente, deve verificar a existência de fatos que, a
seu critério, desabonem a entidade contratada ou seus administradores,
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estabelecendo medidas de caráter preventivo e corretivo a serem
adotadas na hipótese de constatação, a qualquer tempo, desses fatos,
abrangendo, inclusive, a suspensão do atendimento prestado ao
público e ao encerramento do contrato (grifos nossos).
15. Por fim, cabe ainda fazer menção aos parágrafos do art. 14 da Resolução,
que dispõem conforme segue:
Art. 14. (...)
§ 1º A instituição contratante deve estabelecer, com relação à atuação
do correspondente, plano de controle de qualidade, levando em
conta, entre outros fatores, as demandas e reclamações de clientes e
usuários.
§ 2º O plano a que se refere o § 1º deve conter medidas
administrativas a serem adotadas pela instituição contratante se
verificadas irregularidades ou inobservância dos padrões
estabelecidos, incluindo a possibilidade de suspensão do
atendimento prestado ao público e o encerramento antecipado do
contrato nos casos considerados graves pela instituição contratante.
§ 3º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a estabelecer
procedimentos a serem integrados aos controles de que trata este
artigo, bem como, alternativa ou cumulativamente:
I – determinar a adoção de controles e procedimentos adicionais,
estabelecendo prazo para sua implementação, caso verifique a
inadequação do controle que a contratante exerce sobre as atividades
do correspondente;
II – recomendar a suspensão do atendimento prestado ao público ou
o encerramento do contrato, na forma do § 2º deste artigo; e/ou
(...)
16. Novamente, verifica-se tanto o Banco Central do Brasil quanto a instituição
contratante possuem prerrogativas típicas de direito público em se tratando de
contratação de correspondente: podem fiscalizar a execução do contrato por meio da
instituição de plano de controle de qualidade; podem adotar medidas administrativas a
serem adotadas em caso de verificação de irregularidades; podem suspender a execução
do contrato ou encerrá-lo antecipadamente.
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17. Ora, tais prerrogativas jamais poderiam constar em um contrato típico de
direito privado, em que as partes se encontram em condição de igualdade jurídica. Com
efeito, estas regras estabelecem uma clara posição de supremacia de uma das partes (no
caso, a ECT), atribuindo-lhe diversas prerrogativas de direito público. Sendo assim,
conclui-se que os contratos de prestação de serviços de correspondentes são contratos
administrativos, e não contratos privados da administração.
18. Tratando-se de contratos administrativos, incidem sobre eles os princípios
que regem a atividade da Administração Pública, em especial o princípio da
publicidade, constante no caput do art. 37, CF, bem como a observância da publicidade
como preceito geral e do sigilo como exceção (art. 3º, I, Lei n. 12.527/11). Ressalte-se,
no ponto, que o fato de se tratar de empresa pública não é óbice para o reconhecimento
do caráter público do contrato. É esse o teor do seguinte julgado do STJ:
1. A empresa pública, de finalidade e características próprias, cujos
bens são considerados públicos, sujeita-se aos princípios da
Administração Pública, que são aplicáveis para as suas atividades fins,
bem distanciado do Direito Privado. A rigor, a sua função
administrativa consiste no dever do Estado, com regime jurídicoadministrativo, com regras próprias e prevalecentes de Direito
Público. Os contratos que celebra têm por pressuposto lógico o
exercício da função pública. Soma-se que a empresa pública está
inserida no capítulo apropriado à Administração Pública (art. 37, CF).
(...)
(STJ, REsp n. 206.044/ES, 1ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, Rel. p/ acórdão Min. Milton Luiz Pereira, j. em 02.05.2000,
DJ de 03.06.2002).
19. Dessa forma, não pode prevalecer a argumentação do recorrido, segundo a
qual as informações estariam resguardadas pelo sigilo comercial e empresarial da Lei n.
6.404/76. Ora, não se pode admitir que a Administração usufrua de diversas
prerrogativas de índole pública (possibilidade de fiscalização da execução do contrato,
possibilidade de suspensão ou encerramento antecipado), mas não arque com os ônus
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correspondentes a esta posição de supremacia, em especial o dever de prestar contas por
meio da publicação de seus atos.
III. CONCLUSÕES
20. Em face do exposto, considerando o fornecimento do inteiro teor do contrato
firmado entre ECT e Banco do Brasil, opino, primeiramente, pela perda do objeto no
tocante ao referido contrato e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso a fim de
que a ECT forneça ao recorrente o contrato firmado com o Banco Bradesco e, se
necessário, faça tarjar quaisquer clausulas e elementos contratuais resguardados por
sigilo específico.
21. À apreciação do Sr. Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da
União.
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Folha de Assinaturas
Documento: DESPACHO nº 6075 de 12/08/2013
Referência: PROCESSO nº 99923.000358/2013-11
Assunto: Análise de recurso de 3ª instância
Signatário(s):
JOSE EDUARDO ELIAS ROMAO
Ouvidor-Geral
Assinado Digitalmente em 12/08/2013
Relação de Despachos:
Encaminhe-se ao Exmo. Sr. Ministro Chefe desta Controladoria-Geral da União, Dr. Jorge Hage Sobrinho, a
fim de subsidiar e, acolhendo-se o presente Despacho, atribuir fundamento a sua decisão.
JOSE EDUARDO ELIAS ROMAO
Ouvidor-Geral
Assinado Digitalmente em 12/08/2013
Este despacho foi expedido eletronicamente pelo SGI. O c ódigo para verificação da autenticidade deste
documento é: 59149934_8d0658af435010b