PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
Controladoria-Geral da União
Ouvidoria-Geral da União
PARECER
Referência:
00077.000613/2013-86
Assunto:
Recurso interposto por cidadão à CGU contra decisão
denegatória de acesso à informação, com fundamento no art.
23 do Decreto no 7.724, de 16 de maio de 2012.
Restrição de
Acesso:
Ementa:
Informação de natureza ostensiva.
Recorrido:
Secretaria de Comunicação
República – SECOM-PR
Solicitação de teor de e-mails institucionais que instruem
Procedimento administrativo disciplinar em curso. Informações
constantes em procedimentos disciplinares em curso gozam
de sigilo legal específico do art. 150 da Lei 8.112/1990, que é
albergado pelo regime de acesso à informação inaugurado
pela Lei 12.527/2011 por meio de seu art. 22. Recurso
conhecido e, no mérito, desprovido.
Social
da
Presidência
da
Recorrente:
Senhor Ouvidor-Geral da União,
I - RELATÓRIO
1.
Trata o presente de Parecer de recurso em sede de solicitação de acesso à informação pública, com base na Lei nº 12.527/2011, formulado por cidadão em
11/04/2013 em face da Casa Civil da Presidência da República – redirecionado à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República – SECOM-PR, em que
requer lhe seja fornecido acesso a mensagens eletrônicas enviadas e recebidas pela
ex-servidora da Presidência em São Paulo Rosemary Novoa de Noronha a partir do email oficial com terminação “.gov.br” no período compreendido entre 1/01/2011 e
26/11/2012
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2.
Ao dia 16/05/2013, o órgão manifestou-se tempestivamente, a fim de
negar acesso sob os fundamentos que seguem:
[...] o pedido não poderá ser atendido, tendo em vista tratar-se
de matéria alcançada por sigilo inviolável, nos termos do inciso
XII, do art. 5º, da Constituição Federal. Com informações da
Secretaria de Comunicação Social da Presidência da
República.
3.
Irresignado, o requerente interpôs recurso em primeira instância em
16/05/2013, no qual reiterava o seu pedido original, nos termos e pelos motivos
transcritos:
Reitero pedido original nos termos da lei de acesso a
informação tendo em vista que a alegação de negativa de
acesso não se aplica. E ainda trata-se de um contrasenso em
relação ao que a presidência da República tem adotado.
Explico: A resposta da Secom sustenta que o pedido não
pode ser atendido tendo em vista "tratar-se de matéria
alcançada por sigilo inviolável, nos termos do inciso XII, do
art. 5º, da Constituição Federal". O referido artigo diz que "é
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,
no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal". Meu pedido original se refere a
email funcional com terminação "gov.br", ou seja, não é
email pessoal. Ora, a presidência deve decidir qual
interpretação adota sobre email funcional. É de
conhecimento público que a defesa da ex-servidora, cujos
emails foram solicitados neste pedido, tentaram intervir na
sindicância da Casa Civil sob alegação de que os emails
são "correspondência inviolável", e a Casa Civil entendeu
que não. Seguiu jurisprudência do TST estabelecendo que
email funcional não é de propriedade do trabalhador.
Portanto, os dados estão sob controle de seu verdadeiro
dono, no caso, o governo, mais precisamente a
presidência da República. Basta lembrar o que entendeu a
própria comissão de sindicância ao dizer que para a
investigação examinou emails "institucionais" da exservidora. Não bastasse isso, a lei de acesso estabelece que
são dados públicos informações em qualquer formato ou meio,
como diz o artigo 4º : "para efeitos da lei considerá-se: I informação: dados, processados ou não, que podem ser
utilizados para produção e transmissão de conhecimento,
contidos em QUALQUER MEIO, SUPORTE OU FORMATO
(grifo meu); II - documento: unidade de registro de informações,
QUALQUER QUE SEJA O SUPORTE OU FORMATO (grifo
meu)". Aproveito o ensejo para manifestar o estranhamento e
pedir explicações sobre o motivo de o presente pedido de
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informação ter sido redirecionado para a Secom, sendo
que originalmente foi endereçado à Casa Civil, órgão
detentor das informações originais solicitadas. Gostaria de
saber qual o critério para tal redirecionamento? A Secom
está respondendo a todo e qualquer pedido de informação
dirigido à Casa Civil? Ou o redirecionamento tem relação com a
natureza do pedido ou com o perfil do solicitante? No mais,
solicito acesso as informações conforme indiquei no pleito
original: "acesso a mensagens eletrônicas enviadas e
recebidas pela ex-servidora da presidência em São Paulo
Rosemary Novoa de Noronha a partir do email oficial no
período de 01/01/2011 a 26/11/2012, data de sua exoneração".
4.
que:
Em 21/05/2013, indeferindo o recurso interposto, o órgão argumentou
[...] Não cabe reparo à manifestação do SIC-PP. O sigilo
previsto no art. 5º da Constituição é garantia individual, limitada
apenas às hipóteses constantes do próprio texto. Neste
sentido, um requerimento administrativo formulado com
fundamento na Lei de Acesso à Informação não pode ter o
condão de fulminar garantia individual de índole constitucional.
Deve ser considerado ainda que o tratamento de informações
pessoais deve respeitar a intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas, conforme disposto no art. 31 da já citada
Lei de Acesso à Informação. Neste contexto, o disposto no §
4º, do referido artigo, não pode ser confundido com uma
permissão para divulgação ampla de dados cujo acesso seja
necessário para apuração de irregularidades, pois restaria de
todo contraditório com a previsão do caput.
Ademais, e não menos importante, a distinção entre
“informação” e “documento” deve ser interpretada no
sentido de que o documento é um suporte, e não constitui
uma informação, se considerado isoladamente. Assim, o
acesso à informação deve se dar pela indicação precisa de
elementos de interesse como o assunto, período,
destinatário ou remetente das mensagens, sem
desconsiderar o tratamento legal às informações pessoais.
Do contrário, o pedido incide nas hipóteses do inciso I e II,
do art. 13, do Decreto 7.724, de 16 de maio de 2012.
5.
Em 22/05/2013, o cidadão interpôs recurso à autoridade máxima do
órgão, reiterando o seu pleito.
[...] é preciso haver uma uniformidade de interpretação sobre o
caráter dos emails funcionais ou "institucionais", como a própria
Presidência os classificou em sindicância instaurada contra a
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referida servidora, sob pena de estar-se tratando de situação
teratológica. Qual seja: ou se está negando acesso à
informação que é pública por se tratar de documento
público e não privado; ou se corre o risco de anulação de
toda investigação tendo em vista que a sindicância
analisou dados de caráter pessoal sem cumprir as
exigências legais, ficando inclusive sujeitos os servidores
que assim o fizeram às sanções da lei. Lembro apenas que
se persiste o argumento de que não se dá acesso a email de
servidor via lei de acesso sob alegação de que é
correspondência pessoal, não pode então a administração ter
acesso sem que cumpra o que estabelece a lei que
regulamentou justamente o inciso XII do artigo 5º da
Constituição. A lei 9.296, que trata de escutas telefônicas e
também se aplica a emails, é clara em seu artigo 10: "constitui
crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de
informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, SEM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (grifo meu) ou com objetivos não
autorizados em lei". Está ali claro, "comunicações de
informática ou telemática". Na resposta ao último recurso a
administração sustentou que ""um requerimento administrativo
formulado com fundamento na Lei de Acesso à Informação não
pode ter o condão de fulminar garantia individual de índole
constitucional. Deve ser considerado ainda que o tratamento de
informações pessoais deve respeitar a intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas, conforme disposto no art. 31 da
já citada Lei de Acesso à Informação. Neste contexto, o
disposto no § 4º, do referido artigo, não pode ser confundido
com uma permissão para divulgação ampla de dados cujo
acesso seja necessário para apuração de irregularidades, pois
restaria de todo contraditório". Ora, se por via da LAI não
pode haver violação de dado pessoal, por via
administrativa (sindicância) pode? E sem autorização
judicial? Lembrando que a referida investigação faz menção a
exist~encia de emails de conteúdo pessoal que foram lidos,
mas descartados. Ou seja, sem autorização judicial, verificaram
uma correspondência pessoal? Indago isso com intuito para
que a administração deixe claro sua posição para destacar a
contradição bastante arriscada que as negativas de acesso
neste pedido estão a expor.
Esclareço, no entanto, que insisto no pedido por considerar que
a interpretação dada pela administração na referida sindicância
é que deve ser considerada a correta. Qual seja, os emails são
institucionais. E vale, como a corregedoria do Planalto
entendeu, a jurisprudência do TST asseverando que email
funcional é de livre consulta do "patrão" e o uso irregular do
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instrumento de trabalho é passível de punição. No caso em
questão 'o patrão" é o Estado e a LAI asseverou que na suas
definições de informação que emails também são documentos
públicos, como já citado em recurso anterior: " I - informação:
dados, processados ou não, que podem ser utilizados para
produção e transmissão de conhecimento, contidos em
QUALQUER MEIO, SUPORTE OU FORMATO (grifo meu); II documento: unidade de registro de informações, QUALQUER
QUE SEJA O SUPORTE OU FORMATO (grifo meu)".
O acesso a emails institucionais via lei de acesso não é uma
novidade jurídica. A título de exemplo cito recente divulgação
promovida pelo governo americano que, de ofício, divulgou
emails trocados por servidores em relação a incidente sobre a
morte de diplomata americano. Nos EUA, cujo FOIA serviu de
inspiração para a lei brasileira, os emails funcionais são
divulgados em pedidos de informação sempre que assim
solicitados em situações específicas, como por exemplo, emails
que trataram de tortura na base de Guantanamo que foram
acessados por ONGs com base do FOIA.
É de se reconhecer, todavia, que tanto a Constituição
brasileira, como a LAI asseguram a preservação de dados
pessoais. E afastam informações desse gênero da ampla
divulgação. Mas aproveito aqui para me apropriar dos
argumentos apresentados pela administração na resposta
enviada onde assevera que "o acesso à informação deve se
dar pela indicação precisa de elementos de interesse como o
assunto, período, destinatário ou remetente das mensagens,
sem desconsiderar o tratamento legal às informações
pessoais". Ou seja, se é necessário delimitar informação a
período, isso já foi feito desde o período original. Há data ali
delimitada. Agora onde está escrito na lei que que é preciso
delimitar um "assunto"? Um destinatário ou remetente? Se
assim o fosse, a administração não teria examinado na
sindicância toda a caixa postal "institucional" da exservidora. Tanto é que pedidos de outra ordem como
solicitação de ofícios classificados ou não de determinado
órgão emitidos em determinado período são atendidos pela
administração sem necessidade de especificação de
destinarário do documento ou assunto em tela. Se não
estariam inviabilizados, por exemplo, pedidos remetidos a um
determinado ministério que assim estabelecesse: 'solicito
ofícios emitidos pelo ministra X no período de 2 meses no ano
de 1967 e que foram classificados como sigilosos na época'.
Isso é genérico? Não me parece ser. Do contrário, já está a
administração a preparar novo argumento para denegar o
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acesso as informações solicitadas. Em que pese os
argumentos ora apresentados, subsidiariamente, caso
prevaleça entendimento de que há muita informação de
caráter pessoal, solicito acesso a emails emitidos pela exservidora para também servidores públicos. Ou seja, é de
se esperar que o assunto tratado não seja pessoal. Ou um
email para colega de outra repartição solicitando uma
vantagem pessoal é informação pessoal e portanto não pode
ser divulgada? Ou, ao contrário, é exemplo de violação
funcional de uso de documento institucional e portanto um
registro público que deve ser conhecido ? Acredito que se trata
da segunda opção. Se ainda assim, a administração
considerar uma formulação "genérica", o pedido pode ser
reduzido a emails trocados (enviados e recebidos) pela
referida servidora no ano de 2012 cuja contra-parte sejam
os senhores Paulo Vieira, Marcelo Vieira, Rubens Vieira,
Mauro Luciano Hauschild, bem como todos os ministros e
secretários especiais com status de ministro do governo
federal. E, por último, se mesmo assim a administração
avaliar que o pedido ainda é genérico, solicito então todos
os emails trocados pela ex-servidora Rosemary nos dias 9,
10, 11 e 12 de maio de 2011, com o sr. Paulo Vieira; bem
como todos os emails enviados e recebidos no dia 23 de
novembro de 2012 pela ex-servidora cujos destinatários
sejam também emails institucionais (terminação ".gov.br").
6.
Respondeu o órgão em 27/05/2013 para indeferi-lo, aduzindo que:
...o recurso de segunda instância apresentado por Vossa
Senhoria introduz aspectos alheios aos termos do pedido de
acesso à informação registrado sob o n.º 00077.000613/201386, bem como aos trâmites previstos pela Lei nº 12.257, de 18
de novembro de 2011, e pelo Decreto nº 7.724, de 16 de maio
de 2012, que não cabe apreciar em sede recursal, como a
distribuição das competências no âmbito da Presidência da
República e supostos precedentes no exterior. Acerca do
objeto do pedido, não identifico elementos que me permitam
rever as manifestações recorridas.
7.
Em face do indeferimento de seu pleito, o recorrente fez uso da
prerrogativa que lhe é facultada pelo art. 23 do Decreto 7.724/2012 para interpor o
presente Recurso à CGU em 14/02/2013, no qual no qual sustenta, em sede prelimiar:
[...] A negativa de acesso apresentada agora ao recurso de
segunda instância com informações do Ministro de Estado,
interino, Roberto Messias confunde argumentos de
fundamentação com novo pedido. Não solicitei para que os
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"precedentes no exterior" fossem examinados. A referência a
casos externos foram apresentados a título de exemplo sobre o
entendimento em relação ao FOIA que vigora nos EUA em
relação ao tema "acesso a emails funcionais". [...] Solicitei
apenas esclarecimento sobre o fato de o pedido original ter
sido redirecionado a outra Pasta da Presidência da República
que não é a detentora/guardiã da informação requisitada. Tanto
a LAI como o decreto que a regulamenta asseveram que o
órgão demandado, se não for o titular da informação, indicará o
órgão que a detém. Não há nada na lei que estabeleça a
terceirização da informação requisitada.
8.
Mais além, ao referir-se ao mérito do pedido, oferece, em complemento
às razões apresentadas em instâncias precedentes,
[...] destaco o que estabelece a Norma de Administração de
Recursos Computacionais da Presidência da República.
Reproduzo os itens 7.1 a 7.3: "7.1 todas as caixas de correio
da Presidência da República disponibilizadas aos servidores
são institucionais. 7.2 o acesso à caixa de correio institucional,
que não por seus responsáveis, no interesse de trabalho da
área do servidor está condicionado ao devido requerimento e
justificativa do responsável pelo órgão e aprovação da
Secretaria de Administração. 7.3 o acesso à caixa de correio
institucional, que não por seus responsáveis, para fins de
instrução de apuratório, regularmente instituído no âmbito da
Presidência da República, está condicionado ao devido
requerimento da autoridade responsável pelo apuratório". Ou
seja, o normativo interno deixa claro que não é
correspondência privada e pessoal conforme previsto no inciso
constitucional utilizado pela administração para negar acesso à
informação. E há mais: cartilha sobre segurança da informação
produzida pela presidência informa aos servidores que os
emails institucionais "devem ser utilizados estritamente para as
atividades vinculadas ao trabalho exercido no órgão".
9.
Entendendo que subsídios adicionais deveriam ser fornecidos para que
se procedesse à análise do caso em apreço, esta Controladoria-Geral da União fez
gestão junto ao órgão, a fim de solicitar-lhe esclarecimentos que pudessem auxiliar a
compreensão da base legal que fundamentou a decisão denegatória de acesso aos
documentos ora solicitados, bem como que encaminhasse à análise, a fim de instruir
os autos do presente, documento que formaliza a decisão de primeira instância, sem
registro no e-SIC.
10.
É o relatório.
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II - ANÁLISE
11.
Observa-se, preliminarmente, que o recurso interposto perante a CGU é
tempestivo, visto que apresentado dentro do prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 23
do Decreto nº 7.724/2012.
12.
Cumpre, primeiramente, atentar para o fato de que não cabe à CGU
manifestar-se quanto ao mérito de questão não ventilada em instância originária, razão
pela qual impossibilitada estaria de conhecer do recurso no que este faz referência à
motivação que deu ensejo ao redirecionamento da demanda do recorrente, da Casa
Civil da Presidência da República à Assessoria de Comunicação da Presidência da
República.
13.
Contudo, tratando-se a matéria procedimental não aderente, em tese, à
Lei 12.527/2011, impõe-se o conhecimento da matéria por força da competência
atribuída a esta casa pelo art. 16, IV daquela Lei. Verbis:
Art. 16. Negado o acesso a informação pelos órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal, o requerente poderá recorrer
à Controladoria-Geral da União, que deliberará no prazo de 5
(cinco) dias se:
[...]
IV - estiverem sendo descumpridos prazos ou outros procedimentos previstos nesta Lei.
14.
A consideração feita ao § 12 do presente parecer, no entanto, resta plenamente efetiva no que se refere aos pedidos alternativos de redução do escopo feitos
pelo recorrente em grau recursal. Se bem se possa esgrimar argumentos em sentido
contrário com fundamento no princípio “quem pode mais, pode menos”, a análise de
mérito sobre pedidos originais é competência do juízo a quo, mesmo que não sejam
mais do que o resultado da fragmentação de um pedido inicial.
15.
de mérito.
Definido os contornos do conhecimento do recurso, passemos à análise
16.
Para além do debate suscitado pelo recorrente no caso em apreço,
debate este com ampla repercussão na doutrina e na jurisprudência pátria, reportemonos ao fato de que a informação ora solicitada compõe os autos do Processo
Administrativo Disciplinar registrado sob o número único de protocolo
00190.004044/2013-41, ainda em curso na Controladoria-Geral da União.
17.
Em que pese a natureza da informação em e-mail institucional poder
servir de amparo a eventual restrição de acesso, tal análise é tão-somente incidental e
mesmo assessória em face de incidência de outro sigilo legal específico, de
fundamento menos movediço, trazido ao regime de acesso inaugurado pela Lei
12.527/2011 pelo seu art. 22:
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Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses
legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de
segredo industrial decorrentes da exploração direta de
atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou
entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder
público.
18.
Recordemos que a Lei de Acesso à Informação define três espécies de
restrição de acesso à informação produzida ou custodiada pela Administração: a
informação sigilosa e classificada, nos termos do art. 23, a informação pessoal, nos
termos do art. 31, e a informação sobre a qual incida hipótese legal de sigilo, nos
termos do art. 22. O art. 7º, §3º da Lei 12.527/2011, ao assegurar o acesso a
documento preparatório para tomada de decisão, não cria uma quarta hipótese de
sigilo, visto que seu comando é positivo. Tampouco o art. 20 do Decreto 7.724/2012
tem o condão de criar uma hipótese adicional de classificação, embasada naquele
dispositivo. Adicionalmente, convém ressaltar que a restrição ao direito fundamental
de acesso à informação pública custodiada pela Administração somente poderá ser
feita por meio de Lei, não sendo normativo infra legal meio idôneo para tanto.
19.
Afastemos da matéria “procedimento disciplinar” hipótese que relacione
sua natureza àquela do rol taxativo de informações objeto de classificação. Somente
de modo muito incidental se poderia propor a classificação de um procedimento
disciplinar que contivesse informação imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado, nos termos do inciso XXXIII do art. 5º, última parte, da Constituição Federal.
Desse modo, resta-nos considerar que o fundamento à restrição de acesso a
procedimentos disciplinares deverá encontrar-se ou no caráter pessoal da informação
neles contida ou em hipótese legal específica de sigilo.
20.
Nesse sentido, tem se manifestado esta CGU de modo reiterado no
sentido de que as informações que digam respeito a procedimento disciplinar gozam
da proteção do sigilo legal específico previsto no art. 150 da Lei 8.112, de 1990:
Art. 150. A Comissão exercerá suas atividades com
independência e imparcialidade, assegurado o sigilo
necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse
da administração.
Parágrafo único. As reuniões e as audiências das comissões
terão caráter reservado.
21.
De outra parte, assiste à Administração a faculdade de restringir acesso
a documentos e informações utilizados como fundamento da tomada de decisão e do
ato administrativo até a edição do respectivo ato decisório, conforme disposto no art.
7, §3º da Lei 12.527/2011. Por constituir ato discricionário, deverá a decisão que
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impõe tal restrição de acesso atender a sua finalidade precípua, que é o interesse
público.
22.
A fim de regulamentar uma e outra situações, definindo, de um lado, o
que seria considerado “sigilo necessário”, e, de outro, quais documentos e
informações utilizados como fundamento da tomada de decisão seriam considerados
de acesso restrito em âmbito da Controladoria-Geral da União, a Portaria CGU/SE
1.613/2012 determinou que:
Art. 4º A CGU manterá, independentemente de classificação,
acesso restrito em relação às informações e documentos, sob
seu controle e posse, mantidas em qualquer suporte,
relacionadas a:
[...]
VII – relatórios e notas técnicas decorrentes de
investigações, auditorias e fiscalizações, e outros documentos
relativos à atividade de correição, bem como outras ações
na área de competência da CGU, quando ainda não concluídos
os respectivos procedimentos.
Art. 5º A restrição de acesso às informações prevista nos
incisos IV e VII do artigo 4º desta Portaria se extingue a
partir da conclusão do procedimento investigativo, quando os
relatórios e notas técnicas se tornarão públicos.
§1º Consideram-se concluídos, no âmbito da CGU, os
procedimentos investigativos relativos a:
I - ação correicional:
a) procedimento disciplinar instaurado ou acompanhado: com
a publicação do julgamento pela autoridade competente;
b) investigação preliminar: com o arquivamento do processo
em caso de não ser procedente o fato originário da
investigação e, no caso contrário, a publicação do julgamento
do procedimento disciplinar decorrente da investigação; e
c) relatórios de inspeção correicional: com a aprovação do
relatório pelo Corregedor-Geral da União.
23.
Desse modo, a restrição de acesso a informações relativas aos
procedimentos levados em curso em âmbito da Corregedoria-Geral da União deriva
tanto do art. 7 §3º da Lei 12.527 de 2011 quanto do art. 150 da Lei 8.112 de 1990,
para abranger procedimentos disciplinares e correlatos.
24.
Por esse motivo, concluído o procedimento, a restrição de acesso
remanescerá somente no que se referir a informação pessoal, a qualquer outa
hipótese legal de sigilo que se relacione com a matéria dos fatos apurados, conforme
art. 22 e 31 da Lei 12.527/2011, ou a matéria que sirva de subsídio a novo
procedimento. Decaída a restrição ao todo da informação, o requerente poderá exigir
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que lhe seja dado acesso, nos termos do §2º do art. 7º da Lei 12.527/2011, à parte
não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.
25.
Ao colher evidências acerca da conduta a ser imputada ao agente,
apropria-se a Administração de informações diversas relativas à intimidade das partes
e, eventualmente, de terceiros. Tal é o motivo pelo qual esta espécie de sigilo acaba
por assumir um caráter híbrido. Os sigilos de processos e procedimentos visam a garantir a lisura e eficácia de ditos processos, contribuindo à manutenção da segurança
jurídica das relações e da tutela da confiança dos administrados, uma vez que impede
a propagação de meras expectativas de direito ou de fato decorrentes da sua publicidade. Tais espécies de sigilo possuem um componente de interesse público (segurança jurídica) e de defesa da intimidade, honra e imagem dos envolvidos. Concluído o
processo, todavia, a este deverá ser dado publicidade, mantendo-se a restrição de
acesso tão-só à informação que diga respeito à intimidade das partes (art. 31 da Lei
12.527/2011). É este raciocínio que se mostra de modo muito claro quando recordamos que o inciso LX do art. 5º da Constituição Federal determina que a lei só poderá
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem. Dentre os sigilos de processos e procedimentos, temos aqueles
relativos a processos administrativos e aqueles referentes a processos jurisdicionais.
26.
Assim como no regime da Lei 9.296/1996 a informação a que se teve
acesso por força do § único do art. 1º ingressa no processo sob o véu do segredo de
justiça, também a informação relativa à intimidade obtida por força do poder disciplinar
passa a compor um core do processo que somente terá natureza ostensiva, nos termos da Lei 12.527/2011, em prazo de cem anos, na inexistência de disposição legal
que estipule prazo menor ou na inexistência de autorização expressa da parte, de seu
procurador ou sucessores.
27.
Por fim, antes de incorrermos na análise do procedimento adotado pelo
Serviço de Informação ao Cidadão no presente processo de acesso à informação,
consignemos apontamento relativo a observação feita pelo recorrente em seu recurso
de segunda instância, ao afirmar que:
Nos EUA, cujo FOIA serviu de inspiração para a lei brasileira,
os emails funcionais são divulgados em pedidos de informação
sempre que assim solicitados em situações específicas, como
por exemplo, emails que trataram de tortura na base de Guantanamo que foram acessados por ONGs com base do FOIA.
28.
Devemos recordar que a possibilidade de afastamento do sigilo em razão de tutela de Direito Fundamental não é estranha ao ordenamento jurídico brasileiro, que buscou dar tratamento à matéria no art. 21 da Lei 12.527/2011:
Art. 21. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.
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Parágrafo único. As informações ou documentos que versem
sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos
praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso.
29.
O perecimento do sigilo em face da necessidade de tutela de Direitos
Fundamentais é, igualmente, estendido para a restrição de acesso à informação pessoal, que resguarda o direito à intimidade, como podemos perceber pela redação do
art. 31 daquela mesma norma:
Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito
de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e
garantias individuais.
§ 1o As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:
[...]
II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.
§ 2o Aquele que obtiver acesso às informações de que trata
este artigo será responsabilizado por seu uso indevido.
§ 3o O consentimento referido no inciso II do § 1 o não será exigido quando as informações forem necessárias:
[...]
IV - à defesa de direitos humanos; ou
V - à proteção do interesse público e geral preponderante.
30.
Diante do status dado pela norma à prevalência da proteção dos Direitos Humanos, tratou o Decreto 7.724/2012 de regulamentar o art. 21 da Lei de Acesso
à Informação dispondo, ao § único do art. 42, que “O requerente deverá apresentar razões que demonstrem a existência de nexo entre as informações requeridas e o direito
que se pretende proteger.”
31.
Portanto, não se havendo apresentado nexo entre o direito fundamental
a ser tutelado mediante o acesso à informação solicitada e a informação objeto do pedido, inócua se faz a comparação com o direito estadunidense, visto que o direito brasileiro também contempla tais situações. Contudo, se, no caso citado, o assunto “tortura na base de Guantanamo” evidencia de imediato o nexo com a matéria de Direitos
Humanos a que se pretende tutelar; no caso em apreço, em que a solicitação se faz
sobre mensagens trocadas entre servidora e terceiros, o nexo se faz muito menos intuitivo.
32.
Passemos à análise do procedimento adotado pelo órgão recorrido no
curso do presente processo de acesso à informação.
33.
Dado que não se verificam incidentes que mereçam análise para além
daquele denunciado pelo próprio recorrente, relativo ao supostamente irregular redirecionamento de sua solicitação de acesso à informação, da Casa Civil da Presidência
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da República à Secretária de Comunicação Social da Presidência da República, passemos diretamente à sua avaliação.
34.
Recordemos, primeiramente, qual a única hipótese legal admitida em
nosso regime de acesso à informação, para redirecionamento da informação:
Art. 11. O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível.
§ 1o Não sendo possível conceder o acesso imediato, na forma
disposta no caput, o órgão ou entidade que receber o pedido
deverá, em prazo não superior a 20 (vinte) dias:
[...]
III - comunicar que não possui a informação, indicar, se for do
seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação.
35.
O redirecionamento, que não recebe regulamentação pelo Decreto
7.724/2012, portanto, apenas poderia ter lugar quando o órgão ou entidade demandado não houver produzido e tampouco custodie a informação solicitada e, tendo conhecimento acerca de quem detivesse responsabilidade sobre ela, desse ciência ao cidadão a fim de proceder ao redirecionamento ao órgão competente. Este não é o caso
que se evidencia nos autos, uma vez que a Secretaria de Comunicação Social não é
responsável pela gestão do provedor.
36.
Quer nos parecer que, invertendo a lógica proposta pela Lei de Acesso
à Informação, o redirecionamento deu-se não em razão da informação solicitada, mas
em função do solicitante, que exerce a profissão de jornalista.
37.
Recordemos que a relação entre informação da Administração Pública e
profissionais do jornalismo desenvolve-se por meio de duas interfaces distintas à luz
da Constituição Federal: como cidadãos, veem-se acolhidos pelo direito de acesso à
informação insculpido no inciso XXXIII do art. 5º, regulamentado pela Lei 12.527/2011;
como jornalistas, pelo direito à informação necessária ao exercício da profissão, insculpido no inciso XIV do art. 5º.
38.
Ao optar por oferecer questionamento por meio do e-SIC, sistema desenvolvido para garantir os ritos previstos no Decreto 7.724/2012, que regulamenta a
Lei de Acesso à Informação, claro está que o jornalista o faz em exercício de sua cidadania, estando vedada a administração de perquirir acerca dos motivos que o levam a
fazê-lo, nos termos do art. 14 daquele Decreto. Se até mesmo é pacífico, à luz da jurisprudência administrativa, que a solicitação de informação feita por militar ao seu comando não é desrespeito ao princípio hierárquico que rege aquela instituição, visto
que feito na qualidade de cidadão, no exercício de um direito subjetivo, não se haveria
sequer de cogitar da correição do procedimento adotado pelo órgão redirecionante no
presente caso.
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III - CONCLUSÃO
39.
Diante do exposto, opino pelo conhecimento do presente recurso, opinando, em seu mérito, pelo seu desprovimento, fulcro no art. 150 da Lei 8.112/1990,
combinado com art. 22 da Lei 12.527/2011.
40.
Ademais, em face da irregularidade do procedimento de
redirecionamento da demanda, recomenda-se seja cientificada a autoridade de
monitoramento a que se refere o art. 40 da Lei 12.527/2011 para que esta tome as
providências necessárias à correção desta irregularidade, de forma a assegurar o
cumprimento das normas processuais previstas no Decreto 7.724/2012.
41.
À apreciação do Sr. Ouvidor-Geral da União.
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DECISÃO
No exercício das atribuições a mim conferidas pela Portaria n. 1.567 da
Controladoria-Geral da União, de 22 de agosto de 2013, adoto, como fundamento
deste ato, o parecer acima, para decidir pelo desprovimento do recurso interposto,
nos termos do art. 23 do referido Decreto, no âmbito do pedido de informação nº
00077.000613/2013-86, direcionado à Secretaria de Comunicação Social da
Presidência da República.
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Folha de Assinaturas
Documento: PARECER nº 2413 de 24/09/2013
Referência: PROCESSO nº 00077.000613/2013-86
Assunto: Recurso à CGU contra decisão denegatória de acesso à informação
Signatário(s):
JOSE EDUARDO ELIAS ROMAO
Ouvidor
Assinado Digitalmente em 24/09/2013
Relação de Despachos:
À superior consideração.
MARCOS GERHARDT LINDENMAYER
ANALISTA DE FINANCAS E CONTROLE
Assinado Digitalmente em 20/09/2013
Este despacho foi expedido eletronicamente pelo SGI. O c ódigo para verificação da autenticidade deste
documento é: 14302923_8d087686aa5f645