Ética Profissional
Brasília-DF, 2010.
1
ÉTICA PROFISSIONAL
Autor
Luiz Gonzaga da Rocha é professor de História e Filosofia, advogado militante, historiador,
escritor e articulista maçônico. Pós-graduado em História e em Educação e atua como membro
do Conselho de Ética e Disciplina da OAB/DF e como procurador jurídico da Fundação de
Apoio à Pesquisa do Governo do Distrito Federal.
Exerceu o cargo de Chefe da Assessoria de Gabinete e da Assecoria Jurídica da Secretaria de
Estado para o Desenvolvimento da Ciência e Tecnologia do Governo do Distrito Federal e,
ainda, o cargo de Acessor Jurídico na Assessoria Técnico-Legislativa da Secretaria de Estado
de Educação do Governo do Distrito Federal.
2
SUMÁRIO
Apresentação
04
Ícones organizadores
Unidade 1 – Elementos da Ética I
1.1
1.2
1.3
1.4
Ética em sentido amplo e restrito
Aspectos e análise da ética no entendimento dos pensadores clássicos
Aspectos e análise da ética no entendimento dos pensadores modernos
Ética antiga e moderna comparada
Unidade 2 – Elementos da Ética II
2.1
2.2
2.3
2.4
Ética e utopia
Ética e os direitos humanos
Consciência e virtude éticas
O Ensino jurídico e a formação ética
Unidade 3 – Ética Profissional I
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
Conceitos gerais e aspectos particulares da ética professional
Evolução do Código de Ética e Disciplina da OAB
O advogado e a questão ética
Repercussão e Julgamento da conduta antiética do advogado
A profissão de advogado e o efeito da conduta ética
Unidade 4 – Ética Profissional II
4.1 O Código de Ética do Advogado
4.2 Dos Deveres Profissionais propriamente ditos
4.3 Direitos e deveres profissionais
Unidade 5 – Ética Profissional III
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
5.6
Deveres fundamentais do advogado
Condutas éticas e ambiência especial nas relações com clientes
A profissão e os efeitos da conduta do advogado
Responsabilidade civil, penal e administrativa do advogado
Processo disciplinar: suas normas e seus procedimentos
Conclusão
Referências
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54
3
ÉTICA PROFISSIONAL
Introdução
Olá cursista!
Neste material estudaremos uma questão que, para alguns, parece um pouco abstrata e para tanto,
veremos a importância de vários conceitos a ela relacionados, focando a sua atuação profissional!
A ética advocatícia ensina que cada cliente deve ser tratado humanamente o que é similar à ética
ensinada pelas religiões ditas universais: o que você não quer que lhe seja feito não o faça aos
outros. O contrário seria aquela que não visa ao Bem Comum do Homem.
Ser ético, no entanto, não significa ser linear ou mesmo seguir um processo especifico. Diferentemente
dos problemas prático-morais, os éticos são caracterizados pela sua generalidade. Assim, o que
fazer em cada situação-problema concreta é um problema prático-moral e não teórico-ético dos
indivíduos.
Há que se entender que os homens, em seu
comportamento prático-moral, não somente
cumprem determinados atos, como também
estão sempre a julgar e a avaliar uns aos outros.
Dessa forma, explica-se como determinados
atos para uns são contrários à ética, enquanto
para outros não têm o mesmo significado. Tudo
não passa de uma forma lógica de assumir ou
aceitar certos enunciados ou proposições.
Importa declarar que ser ético hoje no exercício
da profissão de patrocinar causas de terceiros,
o advogado necessita retomar a antiga
sabedoria jurídica, expressa de forma lapidar
no Digesto Romano: Por causa do homem é
que se constituiu todo o direito [Justiniano D.
1.5.2]; pensar o homem na sua integralidade
e na integralidade das relações individuais; e,
por fim, ser ético na conjugação do saber e do
fazer no contexto social e jurídico do seu ofício,
da sua profissão.
Bom estudo!
4
ÍCONES ORGANIZADORES
Provocação: Pensamentos
inseridos
no
material
didático para provocar a
reflexão sobre sua prática
e seus sentimentos ao
desenvolver os estudos em
cada disciplina.
Reflexão:
Questões
inseridas durante o estudo
da disciplina para estimulálo a pensar a respeito
do
assunto
proposto.
Registre sua visão, sem se
preocupar com o conteúdo
do texto. O importante é verificar seus
conhecimentos, suas experiências e seus
sentimentos. É fundamental que você reflita
sobre as questões propostas. Elas são o
ponto de partida de nosso trabalho.
Atenção: Destaque
assunto
referente
conteúdo.
do
ao
Saiba
Mais:
Novos
textos, trechos de textos
referenciais,
conceitos
de dicionários, exemplos
e sugestões para lhe
apresentar novas visões
sobre o tema abordado no
texto básico.
Referências: Bibliografia
consultada na elaboração
da disciplina.
Sintetizando e
Enriquecendo nossas
Informações: Espaço para
você fazer uma síntese dos
textos e enriquecê-los com
sua contribuição pessoal.
Para (Não) Finalizar:
Texto, ao final do Caderno,
com a intenção de instigálo a prosseguir com a
reflexão.
Indo à Sala de Aula:
Sugestão de ações e
atividades
a
serem
desenvolvidas em sala
de aula com base nos
conteúdos trabalhados.
Atividades:
Atividades
sugeridas no decorrer das
leituras com o objetivo
pedagógico de fortalecer o
processo de aprendizagem.
Curiosidades:
Aprofundamento das
discussões.
5
ÉTICA PROFISSIONAL
Unid.
1
Elementos da Ética I
1.1 Ética em sentido amplo e restrito
Certamente você já ouviu falar, mas você saberia explicar o que é Ética? Então, vejamos
desde o ínicio: A palavra Ética procedente do latim e trata-se da parte da Filosofia que estuda
a moral.
O objeto da ética é, portanto, a moral. Há quem entenda tratar-se de termos diferentes,
porquanto a moral se fundamenta na obediência a normas, tabus, costumes ou mandamentos
culturais, hierárquicos ou religiosos recebidos, e a ética, ao contrário, busca fundamentar o
bom modo de viver pelo pensamento humano.
A palavra “moral” vem da palavra
latina mores com o significado de costumes
ou relativo aos costumes, e a palavra “ética”
também carrega consigo o sentido de
costumes. Podemos usar um ou outro termo
indiferentemente com um mesmo sentido? A
priori a resposta é sim. Ética e Moral são, pois,
sinônimos perfeitos e só diferem pela língua de
origem [NALINI, 2008]. Mas vejamos o preciso
conceito de moral.
Podemos então dizer que ética é a ciência dos costumes, tendo como horizonte
o interesse coletivo universal. Também podemos afirmar que a ética é um campo
da ciência e da filosofia voltado para os problemas práticos do homem.
A ética como prática consiste na atuação
concreta e conjugada da vontade e da razão,
de cuja interação se extraem resultados que
se corporificam por diversas formas [BITTAR,
2002].
Grosso modo, pode-se concluir dizendo
que a ética tem por objeto de estudo o vasto
campo da ação humana, e, neste sentido,
tem-se, preliminarmente, o conceito do
filósofo Adolfo Sánchez Vásquez [1999], para
quem a ética é a ciência do comportamento
moral dos homens em sociedade.
6
Do sentido grego encontramos os
adjetivos éthiká [neutro plural],
éthike, [feminino singular], éthos
[singular] e éthe [plural], todos
com o sentido de hábito, modo
de ser, caráter ou comportamento
pessoal decorrente da natureza
ou das convenções sociais. Ética
é a ciência do ethos.
UNIDADE 1 :: ELEMENTOS DA ÉTICA I
1.2 Aspectos e análise da ética no entendimento
dos pensadores clássicos
No século V a.C. apresentam-se os Sofistas como
filósofos que. pela primeira vez, estudam criticamente normas
que vigorem para a vida social e a atividade do individuo. A
característica desse início da Filosofia ocidental relativamente
à ética se estabelece com Sócrates [470-399 a.C.] ao trilhar
uma parte do caminho sem, contudo, demonstrar um
conceito geral, fundado na Razão, do que é a Moral.
Sócrates propugnava pelo conheça-te a ti mesmo,
obrigando o homem ao reconhecimento da própria
ignorância e a partir dela conhecer a verdadeira virtude.
Os sofistas eram de grupos
de mestres que viajavam
de cidade a cidade
proferindo discursos e
ensinamentos para atrair
estudantes, de quem
cobravam taxas para
oferecer-lhes educação.
Sócrates legou aos seus sucessores três incumbências: a de precisar o conceito do que é
útil em conformidade com a Razão; a de estabelecer a ideia mais geral possível do Bem; e dar
à Ética o seu lugar dentro de uma concepção total o mundo.
Os dois grandes pensadores independentes da antiguidade, Platão [427-347 a.C.] e
Aristóteles [384-322 a.C.], não conseguiram produzir uma Ética ativa e fundamentar. Dessa
forma, não conseguiram estabelecer uma cultura da ética.
Platão procurava a ideia geral do Bem, abandonando o caminho que Sócrates trilhara
antes e para chegar à Ética escolhe o desvio que conduz pela teoria das ideias e numa dedução
forçada, que sofre toda sorte de fantasia e obscuridade. Platão procurou estabelecer a Ética
sobre os alicerces de uma teoria relativa à natureza do nosso conhecimento do mundo exterior.
Como se diz alhures, Platão foi, reconhecidamente, o
continuador da ética socrática, tendo como diretriz de seu
pensamento ético, a ordem [o kosmos]. A ordenação é dada por
sua teoria das ideias: no agir honesto e solidário, está referida à
perfeição e universalidade das ideias. O mundo perfeito e imutável
das ideias tem efetividade como um modelo [paradigma] que serve
como referência, como medida do mundo mutável e imperfeito.
Resumidamente, a ética aristotélica tinha por finalidade
descobrir o bem absoluto, a meta definitiva, que era o ponto de
convergência e chegada e não podia ser ponto de partida de mais
nada. O fim último do ser humano seria consecução do bem e
produzir uma ética praticável, que ocupe em faze da realidade uma
posição ampla, objetiva.
O que conseguiu realizar, nesse sentido, é apresentado na
chamada Ética a Nicômaco, reconhecendo ali o pensamento geral
de Sócrates, segundo o qual a Ética é a aspiração à felicidade.
ILUSTRAÇÃO 3
Aristóteles foi
discípulo de Platão
e seguidor de suas
ideias, reconheceu
o Sócrates platônico
como o iniciador
da Ética e creditou
àquele a fundação
da ciência do ethos.
7
ÉTICA PROFISSIONAL
Lucius Annaeus Sêneca [4 a.C – 65 d.C], ou o Filósofo Sêneca, o Jovem, tem a sua obra
literária e filosófica, reconhecida como modelo do pensamento estóico. Seu grande mérito
foi apontar que nenhum homem é mais nobre do que os demais, a não ser que a sua índole
espiritual seja de melhor qualidade e o capacite para uma sabedoria sublime. A exigência
ética com a qual se dirige aos homens é que seja útil ao maior numero possível de homens.
Grande parte de seus escritos, de sua filosofia e de sua ética é fruto de suas reflexões
sobre sua experiência como atuante da vida política de seu tempo. Tudo em sua biografia
acusa que suas atribulações, suas intranquilidades e as agitações de sua engajada vida pública
serviram de pasto para o desenvolvimento de suas convicções e certezas morais, assim como
para o desenvolvimento de suas habilidades teóricas no trato com a ética [BITTAR, 2002].
Os Epicuristas são filósofos seguidores do pensamento de Epicuro de Samos [341-271 a.C],
filósofo grego do período helenístico, sucessor de Platão na Academia. Com Epicuro encontramos
uma ética voltada para a busca do prazer. A consciência da dor e do prazer é o que faculta ao
homem escolher causar dor ou prazer.
Epicuro ensinou a evitar ou a suportar a dor, o
medo e o sofrimento que estão sempre à espreita
dos homens. Na ética epicúrea o homem vive e
experimenta o mudo através das sensações. Se isso ou
aquilo provocou dor, então será um comportamento,
no futuro, a ser evitado; se isso ou aquilo provocou
prazer, então, será, no futuro, um comportamento a
ser perseguido.
Chama-se estóico aquele
que revela fortaleza de
ânimo e austeridade.
Impassível, imperturbável,
insensível.
A escola filosófica dos estóicos foi fundada no século III a.C. por Zenão de Cittium
[334-262 a.C.], que preconizava a indiferença à dor de ânimo oposta aos males e agruras
da vida. A ética estóica é ainda uma ética que determina o cumprimento de mandamentos
éticos pelos simples dever. Não é com vistas em um fim qualquer que da ação deve
decorrer um bem ao social, ao elogio, à elevação de seu conceito entre as pessoas. A ética
deve ser cumprida porque se trata de mandamentos certos e incontornáveis da ação. Eis
uma ética do dever.
Nascido Aurelius Augustinus, Agostinho de Hipona, ou Santo Agostinho [354-430 d.C] como
se tornou conhecido, é dos pensadores mais importantes no desenvolvimento do cristianismo
no Ocidente. Fortemente influenciado pelo platonismo e neoplatonismo, particularmente por
Plotino, Agostinho foi importante para o “batismo” do pensamento grego e a sua entrada na
tradição cristã e, posteriormente, na tradição intelectual europeia.
8
UNIDADE 1 :: ELEMENTOS DA ÉTICA I
Igualmente importantes foram os seus adiantados e influentes escritos sobre a vontade
humana, e esse é um tópico central na ética, que se tornou um foco para filósofos posteriores,
como Arthur Schopenhauer e Friedrich Nietzsche, Albert Camus e Hannah Arendt.
Por óbvio, a ética a moral agostiniana é teísta e cristã, teleológica e, logo, transcendente
e ascética, na medida em que deposita a finalidade do obrar na noção de Bem Comum, com
base na escolha do bem e do que é melhor.
Neste foco, o ato moral da escolha do bem, e de repudio do mal consiste numa
atividade racional na medida em que os melhores meios se escolhem pela experiência
haurida, direcionando-se para a realização do bem
vislumbrado também pela razão.
Segundo São Tomás de Aquino [1225-1274],
chamado de o mais sábio dos santos e o mais santo
dos sábios, a ética consiste em agir de acordo com
a natureza racional. Entendia que todo homem é
dotado de livre-arbítrio, orientado pela consciência
e tem capacidade inata de captar, intuitivamente, os
ditames da ordem moral. O primeiro postulado da
ordem moral aquiniana é: faz o bem e evita o mal.
São Tomás de Aquino faz o conceito de justiça
emergir dos conceitos éticos, fazendo a sua integração
tal qual concebida pelos juristas romanos: justiça é
uma vontade perene de dar a cada um o que é seu,
segundo uma razão geométrica. De fato, o Doctor
angelicus diz expressamente que o ato de justiça
consiste em dar a cada um o que é seu.
O Tomismo – doutrina escolástica de Tomás de
Aquino adotada oficialmente pela Igreja Católica – se caracteriza, sobretudo, pela tentativa
de conciliar o aristotelismo com o cristianismo, rompendo com todas as doutrinas que não se
harmonizavam com os princípios da filosofia aristotélica.
Seu maior mérito foi a síntese do cristianismo com a visão aristotélica do mundo,
introduzindo o aristotelismo, redescoberto na Idade Média. Na Escolástica, compaginou
um e outro, de forma a obter uma sólida base filosófica para a teologia. Em suas duas
obras Summae, sistematizou o conhecimento teológico e filosófico de sua época: na Summa
Theologiae, e Summa Contra Gentiles.
São Tomás de Aquino e Santo Agostinho buscam a vontade que torna-se o principal
atributo da ética após a intervenção do cristianismo. Assim, as éticas tomista e agostiniana
convergem para admitir que à lei divina se deve atribuir uma supremacia que a faz pairar
acima dos atos, julgamentos, práticas, necessidades, políticas, sistemas e comportamentos
humanos.
9
ÉTICA PROFISSIONAL
1.3 Aspectos e análise da ética no entendimento dos pensadores modernos
Baruch de Spinoza [1634-1677] foi um dos grandes racionalistas do século XVII dentro
da chamada Filosofia Moderna. Nasceu em Amsterdam, nos Países Baixos, no seio de uma
família judaica portuguesa e é considerado o fundador do criticismo bíblico moderno.
A lei ética e a lei moral espinosanas estão ligadas à virtude. A noção de virtude está
ligada à ideia de compreensão, ou seja, de compreensão que decorre da razão. Para Spinoza,
aquele que se guia e age por instinto pode ser comparado a um animal, e, nesse sentido,
distancia-se da verdade que se procura em campo ético. O homem é capaz de ética porque
é racional.
Resumidamente, Spinoza em sua teoria ética apresenta a razão como a chave para
construção do caminho ético humano. Em sua concepção, é o império da razão que retira o
homem do lodo da paixão e o faz galgar em direção à luz da virtude; é o império da razão
que retira o homem do estado de natureza, submerso ao egoísmo e à desordem das paixões,
para construir a sociedade, forma racional de vida e de direcionamento dos comportamentos
individuais para a beatitude do conhecimento de Deus.
David Hume [1711-1776], filósofo e historiador britânico, figura ao lado de Adam
Smith [1723-1790], Thomas Reid [1710-1796] e o fundador do empirismo moderno
juntamente com John Locke [1632-1704] George Berkeley [1685-1753]. Reconhece-se
que a filosofia humeana tem seus alicerces baseados na experiência, considerada a grande
matriz do conhecimento humano. Seu pensamento foi exposto na sua principal obra: O
Tratado sobre a natureza humana.
A ética, a moral, a justiça e o direito humeano não possuem qualquer vínculo metafísico,
dado que procuram construir-se a partir de recursos empíricos, recorrendo à explicação de que
é da experiência sensorial que se extraem o caráter e as convicções morais. Neste particular,
não é a razão que informa o que seja o certo e o errado, o justo e o injusto, mas a própria
experiência humana.
Assim é que o princípio da utilidade perpassa a constituição da moralidade humana. A
utilidade geral é o verdadeiro critério estável da Justiça.
Para Hume não existe um bem supremo ao qual deva-se conformar o comportamento
humano nem ideias morais inatas. A Moralidade é um conjunto de qualidades
aprovadas pela generalidade das pessoas. Essas qualidades seriam aprovadas
conforme sua utilidade ou o prazer que proporcionam [utilitarismo]. A justiça deve
todo o seu mérito à utilidade pública.
10
UNIDADE 1 :: ELEMENTOS DA ÉTICA I
Não há para Hume uma imanência das regras de justiça, há experiências de Justiça.
Para Immanuel Kant ou Emanuel Kant [1724-1804], filósofo alemão considerado
o último grande filósofo dos princípios da era moderna e, indiscutivelmente, um dos seus
pensadores mais influentes de todos os tempos, o conhecimento só é possível na medida
em que interagem condições materiais de conhecimento advindas da experiência [o que os
sentidos percebem] com condições formais de conhecimento [o que a razão faz com que os
sentidos percebam]. Ele advoga que a experiência é o início do conhecimento, mas sozinho é
incapaz de produzir conhecimento.
O trabalho filosófico de Kant está na confluência do racionalismo, do empirismo inglês
[David Hume] e a ciência física-matemática de Isaac Newton. Immanuel Kant desenvolveu a
sua filosofia moral em três obras: Fundamentação da metafísica dos costumes [1785], Crítica
da razão pura [1788] e Metafísica dos costumes [1798].
A ética e a moral kantiana são revolucionárias. A sua preocupação está em dizer que a
razão humana é insuficiente para alcançar o modelo ideal de realização de felicidade humana.
A sua grande preocupação reside em fundamentar a prática moral não na experiência, mas
em uma lei inerente à racionalidade universal humana, que se expressa por uma máxima, o
chamado imperativo categórico.
Nesta área, Kant é provavelmente mais bem conhecido pela teoria sobre uma obrigação
moral única e geral, que explica todas as outras obrigações morais que temos, o imperativo
categórico – que pode ser resumido assim: Age como se a máxima de tua ação deverá
tornar-se, por tua vontade, lei universal da natureza [KANT, 2003, p. 70-71].
Para Bittar (2002), o kantismo inaugura uma nova fase das especulações éticas. Kant
faz da ética o lugar da liberdade, tendo em vista que instrui seus preceitos de forte conotação
deontológica [dever-ser], e faz a liberdade residir na observância e na conformidade do agir
com a máxima do imperativo categórico.
11
ÉTICA PROFISSIONAL
1.4 Ética antiga e moderna comparada
No passado, assim como no presente, moral e ética significam algo muito semelhante,
por isso a aparente sinonímia das expressões “valor moral” e “valor ético”, “normas morais”
e “normas éticas”.
Todavia, a conceituação de ética ora adotada autoriza distingui-la da moral, embora
aparente identidade etimológica do significado. Ethos, em grego, e mores, em latim, querem
dizer costume.
Neste prisma temos: ética como ciência dos costumes e moral como objeto dessa
ciência dos costumes. Daí a definição que apresentamos: ética é a ciência do
comportamento moral dos homens em sociedade.
Uma classificação da ética hodiernamente, embora não se mostre essencial para uma
reflexão ética, poderia apontar para a existência de uma ética empírica, ética dos bens; ética
formal, ética dos valores, ética do cristianismo, ética do direito, ética familiar, bioética, ética
ambiental, ética da sociedade, ética do estudante de direito, ética do advogado, ética da
polícia, ética do juiz, ética do promotor de justiça ou mesmo do lugar da ética na sociedade
brasileira. Ou se vale a pena ser ético e razão pela qual devemos ser éticos.
Por óbvio, em cada tipo de ética apontada acima pode ser desdobrada ou subdividida
em frações com o mesmo peso da expressão maior. Tomemos por base dois exemplos: a ética
empírica e a ética do advogado.
No primeiro diz-se ser aquela que pretenda derivar seus princípios da mera
observação dos fatos, e encontra-se subdividida em ética anarquista, ética
utilitária, ética ceticista e ética subjetivista, cujos conceitos olvidamos apresentar
nesta oportunidade.
A ética profissional do advogado, segundo Ruy de Azevedo Sodré, consiste na
persistência de amoldar sua conduta, sua vida, aos princípios básicos dos valores
culturais de sua missão e seus fins, em todas as esferas de suas atividades [NALINI,
2008], e encontra-se absolvida pelas regras deontológicas do Código de Ética do
Advogado, objeto de nossas considerações nas unidades subsequentes.
À guisa de conclusão parcial, há uma
predominância da moral sobre o direito e há
uma instrumentalidade da deontologia jurídica
que necessita ser observada rigorosamente por
advogados, juízes, promotores, policiais e usuários.
E conduzidos pelas disposições éticos-morais é que
se põe em prática a norma jurídica, e é somente a
partir desse ponto de partida que o direito funciona.
12
Conheça mais sobre o
assunto que estudamos
por meio da obra A Ética
Profissional e o Estatuto
do Advogado de Ruy de
Azevedo Sodré.
UNIDADE 2 :: ELEMENTOS DA ÉTICA II
Unid.
Elementos da Ética II
2
Vimos no capítulo precedente o pensamento singular dos principais pensadores
e filósofos antigos e modernos. Diversos outros ilustres pensadores cuidaram da
Ética sob prismas repetitivos em relação aos apresentados, entretanto, pequenos,
alguns mais de forma que de essência.
Neste capítulo trataremos de ética e utopia; ética, estado e sociedade; ética e os
direitos humanos; consciência e virtude éticas. Abordaremos temas como consciência
ética do advogado; o papel das universidades e faculdades na formação ética do
advogado; e o ensino jurídico e a formação ética, com destaque para as relações da
ética jurídica com outras disciplinas afins.
2.1 Ética e utopia
Literalmente, utópico significa o que não está em lugar algum. Desde Thomas Morus,
diz-se utópico todo ideal de sociedade humana que se supõe desejável ao máximo, mas
que se considera muitas vezes inatingível.
Ser ético é ser e agir na conformidade com os ditames morais da sociedade, dito de
outra forma é saber gerenciar impulsos em face de realidade social, é não fazer aos
outros o que não gostaria que lhe fizesse os outros.
Em nosso país, o exercício da ética
nunca foi exatamente o esporte nacional do
brasileiro, entretanto, nunca se falou tanto em
ética ou em falta de ética, como se faz agora,
diante dos inúmeros casos de corrupção e
de falta de ética, que pode ser considerada,
falta de educação. Afinal, ética e educação
andam juntas e são questões que devem
ocupar a atenção da sociedade brasileira,
principalmente no meio jurídico, por ser
aquele que nos diz respeito mais diretamente.
Apesar disso, todos nós sabemos que a Ética
vem despontando, ao lado da Educação, como
uma das grandes questões.
Podemos entender que o problema ético na atualidade, no geral, e das utopias éticas,
no particular, encontra-se diretamente relacionado às dificuldades do conhecimento ético,
principalmente, de como a Humanidade chegou a conceitos morais e como progrediu neles.
Muitos dos que compartilham socialmente conosco hoje nem mesmo consideram que os
progressos realizados pelo pensar ético são lentos e inconstantes.
13
ÉTICA PROFISSIONAL
Neste diapasão, não existe, portanto, nenhuma ética utópica, nenhuma ética científica,
nenhuma ética profissional, nenhuma ética otimista, nenhuma ética do racionalismo, nenhuma
ética religiosa ou qualquer ética anarquista, platônica, utilitarista, ou ética do altruísmo, do
autoaperfeiçoamento, ou coisa mais que o valha, senão apenas uma ética pensante.
E, ainda, há que se considerar que nenhum homem pode falar como perito sobre o bem
e o mal e sobre as ponderações que o capacite à prática do primeiro ou à elisão do segundo.
O quadro estereotipado que nos oferece a história da ética facilmente nos poderá induzir a
uma postura céptica ou mesmo utópica.
Contudo, caro aluno, as utopias são formas que homens e mulheres encontram para
exercerem ou manifestarem suas insatisfações, seus poderes criativos e transformadores.
Um mundo sem utopias é um mundo serem o humano. As utopias, como expressão de
subjetividades históricas, não são equivalentes, pois o anúncio de um lugar que ainda não é,
mas pode ser, sempre parte de uma leitura ética da realidade1.
Não vamos insistir nesta seara, e encerremos com uma frase de Schopenhauer: é fácil
pregar a moral, porém difícil assentá-la. E nessas palavras, resta formulado o nosso problema
e as utopias éticas.
2.2 Ética e os direitos humanos
Ao analisar o direito moral individual perante o direito dos outros, tem-se a percepção
de que a razão moral não tem fundamentos, o que nos conduz ao risco da regressão para
soluções pessoais bem anteriores ao estabelecimento do próprio estado de direito ou aos seus
primórdios. Muitas vezes essa impressão torna-se realidade.
Algumas vezes, em situação de conflito de interesses, fica difícil lembrar ou reconhecer que
ética, cidadania e direitos humanos estão indissoluvelmente associados, e ser cidadão/cidadã
significa exatamente ter garantidos e garantir a fruição de todos os direitos fundamentais que um
indivíduo possui pelo simples fato de ser humano e de poder exercer livre e plenamente dos seus
direitos civis e políticos, bem como os seus direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais.
Dessa forma, é preciso
desenvolver o “ethos” do cidadão/
cidadã, do Estado/Nação e o
“ethos” dos Direitos Humanos. Em
primeiro lugar, é preciso criar os
cidadãos, pois estes só se tornam
efetivamente cidadãos quando
têm seus direitos respeitados,
e quando, em contrapartida,
observam seus “deveres”. O
subsequente poderá vir a ser algo
natural ou corriqueiro.
1 Della Fonte, Sandra Soares; Loureiro, Robson; Mari, Cézar Luiz de. Utopia e Ética: a Contribuição de Thomas Morus. Disponível em:
<http://www.rizoma.ufsc.br/html/570-of9-st2.htm>. Acesso em 19/7/2010.
14
UNIDADE 2 :: ELEMENTOS DA ÉTICA II
O agir socialmente é “embebido” sempre em estratégias
de confronto entre os desiguais, sendo usado não para
comunicar, mas para convencer os desiguais de que a
igualdade é possível ou que existe de fato. Kant e outros
pensadores tiveram a preocupação de demonstrar que
nenhum Estado de direito poderia subsistir se não houvesse
por parte dos cidadãos uma adesão a esse sistema e não uma
mera obediência em virtude da coerção.
Na
publicação
do
tratado “Para a paz
eterna” (1795), Kant
sugere a perspectiva
de um cidadão do
mundo esclarecido.
Já se disse alhures que o cidadão só é despertado para a necessidade de seu
comportamento ético quando, em contrapartida, percebe que é a ética que torna possível
sua convivência em sociedade. Mas para isso é preciso que valorize essa convivência, que a
sociedade lhe mostre que esse tipo de convivência vale a pena, é para seu bem-estar social
e não apenas para o bem-estar de alguns poucos que não ele. Enquanto o ser humano –
coletivo ou individualmente – não tiver acesso a essas garantias, continuará buscando viver
em estado de natureza, pois este lhe parecerá sempre como mais vantajoso, e em muitos
casos efetivamente o é/será.
O direito é um fenômeno complexo. Muitas vezes ele é confundido com lei, que é uma
de suas expressões – o denominado direito positivo. Direito é processo dentro do processo da
evolução histórica da Humanidade.
O “ser humano” não é um conceito unívoco. Anote-se que o entendimento que os seres
humanos têm de si, individual e coletivamente, varia no tempo, no espaço e nas culturas.
As mudanças históricas também impuseram novos problemas e novos entendimentos que
propiciam outro referencial para os direitos humanos.
Assim, há que se considerar que na origem e na constituição do campo ético e dos
direitos humanos estão, antes, as lutas sociais concretas da experiência de humanização.
Deste modo, considerar os direitos humanos como um desdobramento da ética significa, de
modo direto e evidente, falar em direito à vida. Vida não necessariamente “territorializada”
nem “substancializada” em alguém, mas vida impessoal que se singulariza e acontece em
“uma” vida e a tudo que lhe diga respeito e interesses difusos.
Aristóteles escreveu que o homem é “um animal político”, no sentido de que é
necessariamente um animal social, um ser associativo por natureza. Uma vez que todo ser
humano é necessariamente um ser social, que só existe concretamente em associação; daí
decorre que os valores da pessoa humana são necessariamente valores sociais. Não se pode,
assim, conceber um ser humano concreto, real, fora da convivência social.
Apresentadas estas considerações como preâmbulos das questões fundamentais dos
elementos da ética e do direito e da consciência ética você está apto a tratar da ética do
advogado e dos tópicos que lhe são pertinentes. Confira!
15
ÉTICA PROFISSIONAL
2.3 Consciência e virtude éticas
O ser humano é condicionado
pelas características de conhecer o
bem e o mal, e, ainda, de possuir
a capacidade de sentir sobre o que
é justo ou injusto, legal ou ilegal, e
de usar ou não o seu livre arbítrio
e de gozar/usufruir da liberdade
como direito fundamental da pessoa
humana.
Não sobram dúvidas de que
a humanidade está vivendo um
momento de transição. A doutrina
econômica vigente só se preocupa
com valores materiais, passando
ao largo dos valores espirituais da
pessoa humana. Na verdade, o que
se apura agora é a afirmação da
supremacia dos objetivos econômicos
e financeiros, propondo a eliminação
de direitos fundamentais da pessoa
humana.
Neste
campo
particular
importa declarar que a vida
consciente e ética depende do
conhecimento que cada um tem de
si mesmo, do ambiente exógeno
e de uma inexorável consciência
ética. No caso da consciência ética
do advogado, não é em nada
diferente. O advogado é, sem
sombra de dúvidas, um agente
importante nessa dicotomia entre
o bem e o mal. Está nas mãos do
advogado o esteio da moralidade,
da sinceridade e dos mais autênticos
valores éticos.
16
Sobre a questão ética e de suposta consciência
do advogado, tomemos amiúde duas situações
finais da questão. Uma, o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, em 4 de julho de
1994, com fundamento na Lei no 8.906 da mesma
data, instituiu o Código de Ética e Disciplina da
OAB. Duas, hoje, as estimavas indicam que exista
no Brasil cerca de 400 mil advogados, dos quais
160 mil somente no Estado de São Paulo e cerca
de 32.000 no Distrito Federal, em cujas seccionais
estão em andamento aproximadamente 12.000
processos disciplinares. Não dispomos de dados
indicativos nos demais Estados, mas temos a
convicção de que a Ordem dos Advogados do Brasil
não tem se omitido na fiscalização do exercício da
advocacia, e por ser detentora do poder disciplinar,
via Tribunais de Ética e Disciplina [TED], promove
a apuração e aplicar punição aos profissionais
infratores.
UNIDADE 2 :: ELEMENTOS DA ÉTICA II
Como crítica às questões apresentadas, temos a
convicção de que a adoção de um Código de Ética, por si
só, não imuniza nenhuma instituição ou organização contra
os riscos de deslizes, escorregões ou faltas graves, mas, é
verdade, reduz a incidência de casos de má-fé e reafirma
o compromisso de agir corretamente. Todavia, o Código de
Ética e Disciplina da OAB precisa ser lido, analisado, discutido
e trabalhado desde os bancos das universidades.
Antonio Lopes de Sá [2008], autor de duas obras sobre
ética, aponta que a “consciência” é algo interior, complexo,
representando uma função do cérebro em interação
permanente com o corpo e o espírito, e sendo verdadeiro
que a ação humana encontra-se relacionada a determinados
valores, quanto mais sólidos forem esses valores, mais ético
ou menos ético será a conduta social e profissional, tornandose compreensivelmente verdadeiro que a consciência ética
valoriza a conduta social.
Para visualizar o Código
de Ética e Disciplina da
OAB acesse http://www.
oab.org.br/arquivos/
pdf/LegislacaoOab/
codigodeetica.pdf
Aristóteles na sua obra Ética a Nicômaco começa por perguntar:
Uma atividade da alma em
conformidade com a virtude.
Em que consiste o
bem para o homem?
E a sua resposta é:
Virtude, então, pode ser entendida como a força, os traços de caráter que nos conduzem a
praticar o bem e/ou a agir corretamente, ou algo equivalente a que Aristóteles afirmou ser um
traço de caráter manifestado no agir habitual.
Daí advém a pergunta basilar: em que consiste a virtude? A nossa resposta é que esses
traços de caráter, sem adentrar no mérito da questão, advêm de coragem, generosidade e da
honestidade. Todos esses aspectos imprimem ao advogado o timbre de virtuosidade. E são
aspectos que poderão e deverão ser administrados pelas universidades e faculdades de direito
desde as primeiras letras jurídicas, como discutiremos até mais adiante.
17
ÉTICA PROFISSIONAL
O papel das universidades e faculdades na formação ética do novo advogado se reveste
de extrema relevância, visto e entendido que a questão da ética está diretamente relacionada
ao estudo e determinação das condutas humanas no que diz respeito ao certo e ao errado no
contexto de uma determinada sociedade.
A tese é que, se numa comunidade o que se considera moralmente correto pode ser
visto noutra comunidade como moralmente incorreto, e dado que não há padrões universais
do correto e do incorreto, e sendo a ética algo relativa à cultura, logo a “ética” é algo que pode
ser ensinada desde os bancos da escola primaria à universidade.
Assim, apesar de persistir no meio acadêmico o entendimento de que ética não se
ensina nas escolas, a preocupação com a formação ética e moral, principalmente a de ordem
profissional, não pode e não deve ser negligenciada pelas instituições de ensino e muito menos
pelas Faculdades e Universidades.
2.4 O ensino jurídico e a formação ética
Você sabia que a disciplina Ética, nos primeiros cursos de Direito, era estudada dentro
de um segmento mais amplo, o da Filosofia? Desde a criação dos cursos de Direito no Brasil
em 1827, a disciplina de Filosofia só passou a ser obrigatória em 1891 e era ministrada em
conjunto com a disciplina História do Direito. A partir de 1931, com a Reforma Francisco Campos,
que procurou emprestar um caráter profissionalizante aos cursos jurídicos, a disciplina Filosofia
do Direito deixou de ser obrigatória no curso de bacharelado sendo obrigatória apenas no curso
de doutorado.
Porém, com a edição da Portaria no 1.886, de 30 de dezembro de 1994, que fixou as
diretrizes curriculares e o conteúdo mínimo dos cursos jurídicos, a disciplina Filosofia voltou a
ser uma disciplina obrigatória.
A disciplina de ética pelo art. 6o da Portaria no 1.886 poderia ser ministrada em conjunto
com a disciplina de Filosofia ou separadamente. Algumas faculdades e universidades fazendo
uso da liberalidade passaram a ministrar a disciplina ética da filosofia de forma independente.
Mais recentemente, o Parecer no 146/2002 mantendo a orientação da Portaria no 1.886/94,
fixou novas Diretrizes Curriculares para alguns cursos de graduação, inclusive para o curso de
graduação em Direito, trazendo para esse plano a disciplina Ética Geral e Profissional, como
conteúdo de Formação Fundamental, objetivando integrar o estudante no campo do Direito e
estabelecer ainda as relações do Direito com outras áreas do saber.
Depois desse breve histórico, algumas considerações se fazem necessária para fechar o
entendimento doutrinário sobre a premência do ensino interdiciplinar da ética, proporcionando
uma formação ético-profissional, conforme se espera, a partir dos cursos de graduação em
Direito, já que não existe boa vontade nem proposta para a ensino desde os bancos escolares
do ensino fundamental e médio na proposta do Ministério da Educação.
18
UNIDADE 2 :: ELEMENTOS DA ÉTICA II
A defesa promovida é sempre no sentido de apontar que:
Assim, diante de todo o exposto, a formação do estudante deve ser não apenas técnica, mas
também geral e humanística, o que envolve a ética. Por isso, para proporcionar uma formação
ético-profissional, conforme se espera, é preciso uma disciplina específica dentro do curso de
graduação em Direito. Por isso, é tão importante a discussão sobre o projeto pedagógico e o
currículo adotado por cada instituição de ensino.
A ideia central é orientar ético e moralmente o estudante de Direito em todo seu processo
educativo, criando nele a idéia de cidadão. Isso deve ocorrer principalmente durante o ensino
superior proporcionando-lhe uma orientação para o desenvolvimento de sua futura atuação
profissional.
Além do mais, a educação ética se dá quando os valores no conteúdo e no exercício
da educação prezem pela igualdade cívica, a justiça, a dignidade da pessoa, a democracia, a
solidariedade, o desenvolvimento integral de cada um e de todos, e o melhor local para que isto
aconteça é nos bancos escolares.
19
ÉTICA PROFISSIONAL
Unid.
3
Ética Profissional I
Continuando nossos estudos, você pôde perceber que nos capítulos antecedentes
destacamos os conceitos gerais e particulares de ética. Desta vez trataremos,
especificamente, dos conceitos gerais e aspectos particulares da ética profissional
voltada para os novos advogados, do Estatuto da Advocacia e das questões disciplinares.
3.1 Conceitos gerais e aspectos particulares da ética profissional
A expressão profissão provém do latim professione, com diversas acepções. Muitos autores
definem a ética profissional como sendo um conjunto de normas de conduta que deverão ser
postas em prática no exercício de qualquer profissão.
A ética profissional poderia, então, ser definida como sendo a ação “reguladora”
da ética agindo no desempenho das profissões, fazendo com que o profissional
respeite seu semelhante quando no exercício da sua profissão.
A razão pela qual se exige uma disciplina do homem, o advogado no caso, em seu grupo
repousa no fato de que as associações, e a OAB especificamente, possuem por suas naturezas,
a necessidade de equilíbrio que só se encontra quando a autonomia dos seres se coordena na
finalidade do todo. [SÁ, 2000].
Uma classe profissional caracteriza-se pela homogeneidade do trabalho executado, pela
natureza do conhecimento exigido preferencialmente para tal execução e pela identidade
de habilitação para o exercício da mesma. A classe profissional é, pois, um grupo dentro da
sociedade específica definido por sua especialidade de desempenho de tarefa [SÁ, 2000].
A ética profissional do advogado e da
advogada, neste diapasão, regularia o
relacionamento do profissional com sua
clientela, visando a dignidade humana
e a construção do bem-estar no contexto
sócio-cultural onde exerce sua profissão.
Justificativa: Se muitos exercem a mesma profissão, é
imperativo que uma regra se imponha e uma disciplina
de conduta ocorra. O Código de Ética Profissional seria
conceituado, então, como uma espécie de contrato de classe
que estabelece as regras de conduta a serem observadas por
todos e os órgãos de fiscalização do exercício da profissão.
20
UNIDADE 3 :: ÉTICA PROFISSIONAL I
E, quando falamos do Código de Ética e Disciplina da OAB, falamos de ética profissional
e nos referimos ao caráter normativo e até jurídico que regulamenta a profissão do advogado,
a partir de estatutos e códigos específicos.
A ética é indispensável ao dvogado, dado que na ação humana “o fazer” e “o agir” estão
interligados. O fazer diz respeito à competência, à eficiência que todo profissional deve possuir
para exercer bem a sua profissão. O agir se refere à conduta do advogado, ao conjunto de
atitudes que deve assumir no desempenho de sua profissão. O Código de Ética e Disciplina
serve para que se consiga eliminar conflitos e especialmente evitar que se macule o bom nome
e o conceito social da categoria.
3.2 Evolução do Código de Ética e Disciplina da OAB
Estabelecido o Estatuto da Advocacia para a classe, Lei no 8.9062, de 4 de julho de
1994, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com fulcro nos artigos 15, §2o,
33 e 54, V, da Lei no 8.906/1994, aprovou e editou o Código de Ética e Disciplina da OAB,
exortando os advogados brasileiros à sua fiel obediência.
Assim, todos os associados à Ordem subordinam-se, automaticamente, ao Estatuto
e ao Código de Ética. Compromete-se a observar os seus preceitos, sob pena de incorrer
em transgressão, punível pelos Tribunais de Ética e Disciplina, enquanto órgão competente,
incumbido de fiscalizar o exercício profissional da classe.
O atual Código é extremamente precioso e
mais adaptado à realidade atual, principalmente,
quando se analisam as disposições dos arts. 1o a 7o;
8o a 24; e 28 a 34, que tratam especificamente das
regras deontológicas fundamentais; das relações
entre advogado e cliente; do sigilo profissional, e
da publicidade advocatícia, respectivamente. Nos
arts. 35 a 43, trata dos honorários profissionais,
nos arts. 44 a 46, cuida do dever de urbanidade do
advogado, e nos arts. 47 e 48 aborda as disposições
gerais, chamando a atenção para a instauração e
aplicação das penalidades cominadas por violação
a qualquer dos dispositivos legais.
Oadvogadomaisatento verificaráque
a criação da Ordem dos Advogados
do Brasil ocorreu mediante a
vigência do Decreto no 19.408, de
18/11/1930, regulamentado pelo
Decreto no 20.784, de 14/12/1931.
E que o primeiro Código de Ética
Profissional,
Deontológico
ou
Estatuto dos Deveres do Advogado
foi implantado em 25/7/1934,
conforme estabelecido no Decreto
no 22.478, de 20/2/1933, entrou em
vigor em 15/11/1934, e teve como
base o Código de Ética elaborado
pelo Instituto dos Advogados de São
Paulo, em vigor desde 1915.
2 Lei no 8.906/1994, art.15, § 2o, recomenda a aplicação do Código de Ética às sociedades de advogados; art.33, obriga o advogado a
cumprir, rigorosamente, os deveres consignados no código; art.54, V, autoriza o Conselho Federal da OAB a editar e alterar o Código de
Ética e Disciplina.
21
ÉTICA PROFISSIONAL
Assim, ao prestar juramento e ao prometer exercer a advocacia com dignidade e independência;
observar a ética, os deveres e prerrogativas profissionais; defender a Ordem jurídica do Estado
Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração
da justiça e o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, o neo-advogado assume
todas as prerrogativas e deveres profissionais afetos à categoria profissional de advogados.
As disposições dos artigos 49 a 66 dizem respeito à apuração das infrações e aplicações das
penalidades cominadas, determinando que o Tribunal de Ética e Disciplina [TED] é competente
para aconselhar sobre ética profissional, responder às consultas em, se julgar os processos
disciplinares.
Desta forma e à semelhança do direito penal, os Tribunais de Ética e Disciplina da OAB, nas
Seccional da Ordem em cada Estado da Federação, funcionam e julgam os casos que lhe são
encaminhados ou dos quais tomaram conhecimento por meio da fiscalização que a Instituição
promove, garantindo ao acusado e ao defensor, em qualquer das fases processuais, todas as formas
de defesa em direito permitidas e em seu julgamento se consideram todas as atenuantes e agravantes.
Conclusivamente, cada profissão tem suas próprias características e isto exige virtudes que
conduz a um desempenho de boa qualidade, e essas qualidades são basilares para assegurar
as condições fundamentais do exercício profissional em todas as variantes, prevenindo situações
suscetíveis de desqualificação institucional e moral.
3.3 O advogado e a questão ética
O advogado é o primeiro a descobrir a extensão do direito do cliente e, uma vez descoberto,
é quem promove a sua eficácia e concretização, seja em colaboração com o Poder Judiciário
na composição do litígio e aplicação do direito objetivo segundo a justiça; seja por cooperar
diretamente na efetividade da ordem jurídica na sociedade. Daí decorre quase toda questão ética
envolvendo o advogado quanto a atos privativos, incompatibilidades e impedimentos, honorários
e sua estipulação, relações com o cliente, prerrogativas e deveres.
Foge a este conjunto as questões relacionadas com independência e imunidades,
publicidade, relações com os colegas, com o juiz, com o representante do Ministério Público e
com outras questões relativas a temas correlatos no exercício da advocacia.
22
UNIDADE 3 :: ÉTICA PROFISSIONAL I
Necessário observar, ainda, que a profissão jurídica impõe aos profissionais deveres de
tripartite natureza:
• deveres de natureza jurídica decorrente de preceitos e normas jurídicas;
• deveres de natureza moral profissional, precisamente aqueles que
defluem como inferências da própria finalidade institucional que especifica
e determina todo o campo de atuação da entidade de classe;
• deveres de natureza coletivo-institucional, dado que a má-atuação de
um profissional do direito afeta a classe como um todo.
Finalmente, os princípios éticos e morais, são na verdade os pilares da construção que formam
a consciência profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta, tais como:
• lutar sem receio pelo primado da Justiça;
• pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo
com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins
sociais a que se dirige e as exigências do bem comum;
• ser fiel à verdade para poder servir à Justiça como um de seus elementos
essenciais;
• proceder com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em
todos os atos do seu ofício;
• empenhar-se na defesa das causas confiadas ao seu patrocínio, dando
ao constituinte o amparo do Direito, e proporcionando-lhe a realização
prática de seus legítimos interesses;
• comportar-se, nesse mister, com independência e altivez, defendendo
com o mesmo denodo humildes e poderosos;
• exercer a advocacia com o indispensável senso profissional, mas também
com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material
sobreleve à finalidade social do seu trabalho;
• aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio da ciência jurídica,
de modo a tornar-se merecedor da confiança do cliente e da sociedade
como um todo, pelos atributos intelectuais e pela probidade pessoal;
• agir, em suma, com a dignidade das pessoas de bem e a correção dos
profissionais que honram e engrandecem a sua classe.
Recomenda-se, o estudo do Estatuto da Advocacia e do Código de Ética e
Disciplina e roga-se, enfim, que os chamados operadores do Direito tenham
consciência de que, diante deles, estará sempre o homem, na pessoa do
jurisdicionado ou do acusado – e não os autos, simples expressão material do
processo, ou uma causa a defender, em que hajam de empenhar-se com o
sentimento do brio pessoal.
23
ÉTICA PROFISSIONAL
3.4 Repercussão e julgamento da conduta antiética do advogado
A Lei no 8.906/1994 definiu no seu art. 2o, caput e § 1o, que o advogado é indispensável
à administração da justiça e que no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e
exerce função social. Portanto, a função social do advogado me parece ser a mais importante
e dignificante característica da advocacia, com eco na Constituição da República Federativa do
Brasil [CRFB].
No entendimento do advogado Vanderlei Luis Kronbauer Bonatto [2004] , esses dispositivos
legais, direta e indiretamente, reza que o advogado exerce função social quando:
I.
é o primeiro juiz de seu cliente e o mais severo deles;
II.
defende, com todos os instrumentos públicos disponíveis,
notadamente no processo judicial, os grandes interesses da sociedade
civil;
III.
domina todas as estratégias dogmáticas, pois sabe que
as categorias jurídicas não são entidades ontológicas, isto é,
transcendentais, para assim, virar o jogo a favor das causas populares;
IV.
conduz, com técnica adequada, as pessoas litigantes ao
estabelecimento de uma solução que a paz social deseja; não se
subtrai à defesa de causas impopulares ou perigosas;
V.
funciona como verdadeiro canal receptor dos anseios
nacionais, pois, nos tempos de crises institucionais, atuando
individualmente ou através da entidade que o congrega;
VI.
não pleiteia contra o Direito, os bons costumes e a segurança
do país; atua com independência e dignidade, não descrimina ricos e
pobres, poderosos e humildes;
VII.
participa da construção de uma sociedade integralmente
justa, fundamentada na consciência critica, no repensamento das
estruturas sociais e no aperfeiçoamento das instituições;
VIII.
cumpre uma função social, na medida em que não é simples
defensor judicial do cliente, mas projeta seu ministério na dimensão
comunitária;
IX.
participa da administração da justiça: ora como assistente, ora
como representante e patrono das partes, outras vezes, entretanto,
como Juiz Leigo ou Conciliador;
X.
aconselha, possibilitando a paz jurídica sem lide;
XI.
tem por missão exercer sua função social, e para isso coloca
os valores fundamentais da pessoa humana como sustentadores do
interesse coletivo ou do bem comum, no qual ao social submeter-se
o econômico;
XII.
luta, sem receio, pelo primado da justiça;
XIII.
aplica o mesmo zelo, diligencia e recursos do saber com que
defende seus cliente para defender o Planeta Terra;
24
UNIDADE 3 :: ÉTICA PROFISSIONAL I
XIV.
constitui a via direta de acesso do povo ao judiciário;
XV.
afirma que o direito individual não agride o interesse coletivo,
justamente por ser, o primeiro, parte formadora do segundo;
XVI.
descobre o direito do cliente e promove a sua eficácia; e
colabora com o Poder Judiciário na composição dos litígios e aplicação
do direito objetivo;
XVII.
sua conduta moral não está só condicionada aos preceitos
do Código de Ética Profissional, mas temem aos que decorrem da
moral individual e da moral social;
XVIII. Trabalha para o benefício de toda a sociedade, e por isso
possui liberdade profissional, onde desafia supera as tendências
limitativas e restritivas da interpretação do Direito;
XIX.
Indica os caminhos para a obtenção da eficiência de um
sistema normativo, ajustando-o à realidade, na postulação, diante
do magistrado; e, para isso, demonstra que as normas estão em
constante mutação, acomodada as leis à realidade e pede a
humanidade dos julgamentos.
O perfil do advogado está assim descrito no Código de Ética e Disciplina:
“O advogado, indispensável à administração da justiça, é defensor do estado
democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da
paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada
função pública que exerce”. O texto guarda proximidade com o Estatuto da
Ordem.
As regras deontológicas fundamentais encontram-se dispostas no Estatuto da Advocacia, no
Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, e no Código de Ética e Disciplina da OAB,
que no seu art. 2o, parágrafo único, assevera ser deveres do advogado:
I - preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo
seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;
II - atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade,
dignidade e boa-fé;
III - velar por sua reputação pessoal e profissional;
IV - empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;
V - contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;
VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração
de litígios;
VII - aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
VIII - abster-se de:
a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;
b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que
também atue;
25
ÉTICA PROFISSIONAL
c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;
d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a
dignidade da pessoa humana;
e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem
o assentimento deste.
IX - pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos
individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.
Do exposto decorre uma questão preocupante;
qual a finalidade da advocacia e qual a repercussão e
julgamento popular da conduta antiética do advogado.
De modo claro e objetivo podemos antecipar que
a função social da advocacia se infere da própria
finalidade da profissão.
Note-se que na exposição de motivos que o
Conselho Federal da ordem dos Advogados do Brasil fez
proceder à promulgação do Código de Ética e Disciplina
está enfatizada entre os princípios norteadores da
conduta do advogado o de “empenhar-se por dar ao
seu constituinte o amparo do Direito”, que é diferente
do amparo das suas pretensões, e o de “proporcionar a
realização prática de seus legítimos interesses”, e não a
realização prática de interesses de qualquer natureza.
Sobre o que estamos
estudando confira a obra clássica
de Piero Calamandrei – “Eles, os
Juízes, visto por um advogado”
(CALAMANDREI, Piero. Eles, os
juízes, vistos por um advogado,
São Paulo: Martins Fontes,
1995) e reflita se o título fosse:
“Nós, os advogados, vistos pelos
juízes, e principalmente, pela
sociedade e por nossos clientes”.
Pois bem, a conduta antiética do advogado é reprovada no meio
social, no meio jurídico e na classe profissional. Felizmente, dados e
estatísticos publicados ao longo do tempo apontam que os maus
profissionais são poucos, talvez não alcance o patamar de 2% do universo
dos advogados. Com eles e para com eles a Ordem e o Código de
Ética não transigem. Os outros muitos casos de conduta ética duvidosa
e disciplinar não passam – muitas das vezes – de desconhecimento
da própria norma ética e até da falta de um melhor preparo destes
profissionais nestes temas.
3.5 A profissão de advogado e o efeito da conduta ética
Resulta daí ser também a advocacia a profissão mais solicitada pelos profissionais de outras
áreas. E a razão está em que, em todos os ramos da convivência humana, surgem relações sociais
e, com estas, as relações jurídicas, oferecendo campo largo para a atuação do advogado.
O bom advogado, ou seja, aquele que não incide em erros reiteirados; daqueles que não
são reincidentemente em exarar petições que por ineptas sejam indeferidas liminarmente pelos
Juízes; ou mesmo daqueles que não necessitam retornar perante o Conselho da Ordem para
provas de habilitação [Art. 37, § 3o, da Lei no 8.906/1994], navega em Céu de Brigadeiro.
26
UNIDADE 3 :: ÉTICA PROFISSIONAL I
Para muitos outros, efeitos e consequências da conduta ética do advogado estão estatuídos
no Capitulo VIII, artigos 31 e seguintes do Estatuto da Advocacia e da OAB. A estrita observância
a aqueles preceitos capitulares jamais resultarão em sanções disciplinares.
Por oportuno, transcrevem-se os dispositivos da Ética do Advogado [arts. 31 a 33] e das
Infrações Disciplinares a que estão sujeitos pela inobservância ao disposto no art. 34 do Estatuto
da Advocacia e da OAB.
Sobre a Ética do Advogado:
CAPÍTULO VIII
Da Ética do Advogado
Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que
contribua para o prestígio da classe e da advocacia.
§ 1o O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer
circunstância.
§ 2o Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de
incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.
Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar
com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável
com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será
apurado em ação própria.
Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no
Código de Ética e Disciplina.
Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para
com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do
patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos
procedimentos disciplinares.
Sobre as infrações e sanções disciplinares
CAPÍTULO IX
Das Infrações e Sanções Disciplinares
Art. 34. Constitui infração disciplinar:
I - exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o
seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;
II - manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei;
III - valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;
IV - angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;
V - assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que
não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;
27
ÉTICA PROFISSIONAL
VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando
fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento
judicial anterior;
VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional;
VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou
ciência do advogado contrário;
IX - prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;
X - acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo
em que funcione;
XI - abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação
da renúncia;
XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em
virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;
XIII - fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses
ou relativas a causas pendentes;
XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem
como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o
adversário ou iludir o juiz da causa;
XV - fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro
de fato definido como crime;
XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou
de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente
notificado;
XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei
ou destinado a fraudá-la;
XVIII - solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita
ou desonesta;
XIX - receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do
mandato, sem expressa autorização do constituinte;
XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si
ou interposta pessoa;
XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas
dele ou de terceiros por conta dele;
XXII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;
XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB,
depois de regularmente notificado a fazê-lo;
XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;
XXV - manter conduta incompatível com a advocacia;
XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;
XXVII - tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;
XXVIII - praticar crime infamante;
XXIX - praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.
Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:
a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;
b) incontinência pública e escandalosa;
c) embriaguez ou toxicomania habituais.
28
UNIDADE 3 :: ÉTICA PROFISSIONAL I
Breves considerações. No capítulo
da Ética do Advogado, o Estatuto da
Advocacia anuncia princípios gerais,
banalizando a regulamentação contida
no Código de Ética e Disciplina, passando
ao largo do entendimento de que as
regras deontológicas são regras providas
de força normativa, enquanto que a Lei:
O Estatuto da Advocacia e da OAB, o
Regulamento Geral, o Código de Ética
e Disciplina e os Provimentos são fontes
positivas.
As disposições dos arts. 31 e 32
encerram normas deontológicas, uma
vez que referem-se a condutas que
obrigatoriamente devem nortear a
atuação profissional do advogado.
Na
advocacia,
o
resultado
perseguido, em cada causa, não pode
justificar a adoção de quaisquer meios,
pois ela não é balcão de negócios
ou arena de tráfico de influência ou
corrupção, incorrendo em violação do
dever de honestidade todo aquele que
assim procede [LÔBO, 2008].
Os deveres de decoro, urbanidade e
polidez são obrigatórios para o advogado,
até mesmo nas referências processuais
à parte adversa; competitividade não é
sinônimo de agressão. Viola o dever de
urbanidade o advogado que imputa à
parte contrária conduta criminosa, não
sendo admissível a exceção da verdade
[LÔBO, 2008].
Diferentemente dos deveres éticos,
que configuram conduta positiva ou
comportamento desejado, encartados no
Código de Ética, as infrações disciplinares
caracterizam-se pela conduta negativa,
pelo comportamento indesejado, que
sevem ser reprimidos [LÔBO, 2008].
No art. 34, o Estatuto relaciona
condutas que não devem ser adotadas
pelo advogado, sob pena de caracterização
de falta disciplinar. A falta disciplinar se
distingue da infração ética, porquanto
aquela significa transgressão de quaisquer
dos deveres consignados, enquanto esta
se manifesta sempre que o profissional
desrespeitar uma determinação do Código
de Ética e Disciplina [RAMOS, 2009].
As infrações disciplinares são apenas
as indicadas no Estatuto, estando vedadas
as interpretações extensivas ou analógicas.
Assim, em relação aos crimes cibernéticos,
à nova ética da civilização tecnológica, à
nova ética de vida ou bioética e as eventuais
variantes de conduta antiética da sociedade
hodierna e em permanente transformação,
o Código de Ética e Disciplina da OAB nada
disciplina.
E para concluir, não podem passar
despercebidos ao advogado os deveres
dispostos no art. 33 da Lei no 8.906/1994. O
Código de Ética e Disciplina regula os deveres
do advogado para com a comunidade,
o cliente, o outro profissional e, ainda, a
publicidade, a recusa do patrocínio, o dever
de assistência jurídica, o dever geral de
urbanidade e os respectivos procedimentos
disciplinares. Trata-se de deveres básicos
e compete ao advogado cumpri-los sem
qualquer restrição, pois integram nossa vida
profissional por determinação da ética e da lei.
29
ÉTICA PROFISSIONAL
CAP. 4
Ética Profissional II
4.1. O Código de Ética do Advogado
A ética, enquanto parte da filosofia, observa o comportamento humano e aponta seus
erros e desvios, formulando princípios básicos a que deve subordinar-se a conduta do homem
em cada época e circunstancias.
Por moral entende-se o conjunto de normas associadas a ideias sobre formas lícitas e
ilícitas de comportamento, conjunto esse aceito e sancionado por um determinado estrato
social. Não se confunde, pois, com ética, embora dela seja parte integrante.
No que diz respeito à advocacia
enquanto
atividade
profissional
específica, quanto mais transcendente
for a profissão, tanto mais exigente ela
será do ponto de vista ético e maiores
deveres imporá aos seus associados.
Nada mais justo, não é mesmo?!
E, por fim, quanto aos deveres profissionais do
advogado estabelecidos no Código de Ética e Disciplina
da OAB, estes merecem, antecipadamente duas
considerações particulares complementares:
a) dever é uma obrigação moral imposta pela lei
positiva e com esta se conforma no sentido de praticar
ou de evitar a prática de uma ação;
b) regula os deveres do advogado para com a
comunidade, o cliente e o outro profissional e, ainda,
diz da publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de
assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e dos
respectivos procedimentos disciplinares.
Apresentados de forma preambular os conceitos
de ética, moral e deontologia [do grego “deon”,
entendido como “dever, obrigação”, e “logos”,
“ciência”, na filosofia moral contemporânea, é uma
das teorias normativas segundo as quais as escolhas
são moralmente necessárias, proibidas ou permitidas],
e ética profissional, façamos, então, a distinção entre
o Código de Ética e Disciplina da OAB e o Estatuto da
Advocacia e da OAB.
30
O termo deontologia foi
introduzido
em
1834,
pelo filósofo inglês Jeremy
Bentham [1748-1832], que
em sua obra Deonthologie
or Science of the Morality a
designou como “ciência dos
deveres”, para se referir ao
ramo da ética cujo objeto de
estudo são os fundamentos
do dever e as normas morais.
É conhecida também sob o
nome de “Teoria do Dever”.
UNIDADE 4 :: ÉTICA PROFISSIONAL II
O Código de Ética e Disciplina da OAB é ato administrativo de competência
do Conselho Federal da Ordem [Lei no 8.906/1994, art. 54, inciso V],
tem caráter eminentemente deontológico, o que equivale dizer que está
voltado exclusivamente para os deveres do profissional de advocacia,
conforme dispõe o art. 33 do mesmo Diploma Legal.
O Estatuto da Advocacia e da OAB é lei federal ordinária [Lei no 8.906/1994],
regularmente discutida no Congresso Nacional e sancionada pelo Chefe
do Poder Executivo Federal, de modo que se equipara a qualquer outro
diploma legal do mesmo plano hierárquico, a exemplo do Código Civil e
de Processo Civil, entre outros de igual quilate.
Portanto, podemos perceber que o Estatuto da Advocacia e da OAB e o Código de
Ética e Disciplina da OAB são coisas distintas. Por um lado, o Código de Ética e o Estatuto
da Advocacia trouxeram os princípios norteadores da classe dos advogados, bem como seus
deveres e direitos, regulando o exercício da advocacia em todo território nacional. Além
disso, por outro lado, criou um sistema de punição para as faltas éticas cometidas por esses
profissionais, cabendo a Ordem dos Advogados do Brasil punir os inscritos que infringirem
tais normas devido o exercício do poder disciplinar a ela atribuído.
Objetivamente, as razões de ser do Código de Ética da advocacia estão presentes no
dia a dia do advogado para:
a) estabelecer os parâmetros que deverão orientar a conduta de todos os
que, direta ou indiretamente, estão profissionalmente vinculados advocacia;
b) relevar a observância aos aspectos de legitimidade, legalidade, justiça,
conveniência e oportunidade, mantendo vivo discernimento entre o honesto
e o desonesto e eliminando a subjetividade nas interpretações pessoais
sobre princípios morais e éticos na advocacia; e,
c) direcionar atos, comportamentos e atitudes para a preservação da honra
e da tradição dos serviços advocatícios.
4.2 Dos deveres profissionais propriamente ditos
Antes de adentrarmos nos deveres profissionais, faz-se mister observar que a profissão
jurídica impõe ao profissional deveres de dúplice natureza: deveres de natureza jurídica,
referindo-se àqueles que defluem de preceitos e normas jurídicas, revestidos de coercitividade
especifica; e deveres de natureza profissional, precisamente àqueles advindos da inferência
da própria finalidade institucional que especifica e determina todo o campo de atuação da
entidade de classe.
31
ÉTICA PROFISSIONAL
Por essa razão, importa destacar que cabe à corporação a fiscalização do exercício
profissional do advogado, sendo ela autônoma para punir aqueles que descumprirem as
condutas éticas estabelecidas no Código de Ética e Disciplina da OAB e, por extensão, ao
Estatuto da Advocacia, ao Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, e, por que
não dizer: aos Provimentos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
A presentada a matéria desta forma, caro aluno, avaliamos que os deveres do advogado
no exercício da profissão podem ser separados em quatro grandes blocos:
a) Deveres Pessoais, onde se incluem: lealdade,
a probidade, moderação na obtenção de ganhos,
delicadeza no trato, e dignidade de conduta.
b) Deveres para com os tribunais, com
destaques para atitude digna e respeitosa,
respeito à verdade e à lei, respeito aos prazos
legais e judiciais e pontualidade processual e
pessoal em qualquer caso.
c) Deveres para com os colegas, versando
sobre: cordialidade, disciplina ética, respeito, e
colaboração.
d) Deveres para com os clientes, para dizer da
dedicação, e da relação direta com o cliente, da
prestação de contas e do espírito de conciliação.
32
UNIDADE 4 :: ÉTICA PROFISSIONAL II
Agora, vejamos, especificamente, um, a um no contexto das regras deontológicas
propriamente dita.
Deveres Pessoais, onde se incluem: a lealdade, a probidade, a moderação na
obtenção de ganhos, a delicadeza do trato, a publicidade,
e a dignidade de conduta.
A lealdade deve ser a matéria prima do advogado. Embora muitos considerem o dever
de lealdade como a síntese dos deveres éticos do advogado para com o cliente, o é, antes,
um dever para consigo mesmo.
A lealdade é uma qualidade, uma ação ou procedimento de quem é
leal. Leal é ser franco, sincero e honesto, e consequentemente fiel aos
seus compromissos.
Por esse enfoque o advogado há de empenhar-se para fazer jus à confiança do cliente,
representá-lo da melhor maneira técnica e estratégica, sem prejudicar sua independência,
recordando-se de que ao advogado o cliente não dá ordens [NALINI, 2008].
Confúcio, desde tempos imemoriais já recomendava: coloque a lealdade e a confiança
acima de qualquer coisa; não te alies aos moralmente inferiores; não receies corrigir teus
erros.
Podemos pensar que ser leal é ser verdadeiro consigo mesmo. Ser leal significa ser
absolutamente fiel à causa escolhida e à profissão abraçada voluntariamente e sem restrições
mentais. Penso que lealdade para conosco significa, primeiramente, sermos absolutamente
leais aos clientes, às causas que defendemos e a nós mesmos, e complementarmente, sermos
absolutamente leais aos muitos e variados aspectos de nossas vidas e das nossas atividades
pessoais e comportamentais.
A probidade é qualidade individual e significa
retidão ou integridade de caráter. Honestidade.
Pundonor. Honradez. Qualidade de probo. Nada
mais trágico do que um advogado ímprobo.
A probidade consiste, ainda, na boa fama,
consciência, diligente, delicado e discreto, além
do conhecimento das letras e suficiência . Como
professa José Renato Nalini [2008]: “quem procura
um advogado está quase sempre em situação de
angustia e desespero. Precisa nutrir ao menos a
convicção de estar a tratar com alguém acima de
qualquer suspeita”.
A filosofia de Confúcio
enfatizava a moralidade
pessoal e governamental,
além da exatidão nas
relações sociais, a justiça e a
sinceridade.
33
ÉTICA PROFISSIONAL
A questão dos honorários profissionais se não for a pedra de toque é a pedra que
obstaculiza o procedimento ético-profissional, por envolver múltiplos aspectos da questão.
O Código de Ética, em seu Capítulo V, passou a denominar de honorários a remuneração
pelos serviços prestados. O termo honorário deriva da palavra honra, com o sentido de
reconhecimento público moral pela grandeza e relevância de uma prestação de serviço tal ou
qual.
A par da leitura do Código de Ética conclui-se que a remuneração profissional não deverá
refugir da moderação ética que o caso concreto apresentar. A idealização da moderação na
obtenção de ganhos ou honorários advocatícios está estatuída nos artigos 35 a 43 do Código
de Ética e Disciplina da OAB.
Recomenda a ética que o advogado estime os seus honorários com moderação, tendo
em vista que a advocacia é ramo de administração pública e não comércio para fazer dinheiro.
É extremamente condenável o locupletamento.
Locupletamento é o benefício ou
enriquecimento indevido do advogado, e, por
via de regra, se configura com a cobrança
de honorários abusivos; quando participa
vantajosamente no resultado financeiro ou
patrimonial do caso; quando obtém vantagens
excedentes ou não previstas no contrato de
honorários; quando promove levantamento
de recursos depositados em nome do cliente;
quando se apropria ou transfere para si,
abusando do mandato, bem ou valores
que seriam do cliente ou a ele destinado, e,
principalmente, é gravoso, quando recebe
procuração e adiantamento do cliente e não
ajuíza a ação, ou quando repassa ao cliente
valor que lhe pertence mediante cheque sem
fundo.
A lhaneza do trato com juízes,
promotores, oficiais de justiça, delegados,
com outros advogados e com o público
em geral é uma via de mão dupla, se de
um lado o advogado precisa ser delicado
no trato e na conduta, está a exigir para
si o mesmo tipo de tratamento [CED, art.
45]. Essa é a lei da reciprocidade.
O artigo 5o da CF reza que todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se o direito
à igualdade [Só se admite diferenciação em casos especiais,
plenamente justificados, para proteger crianças, adolescentes,
idosos, enfermos, mulheres grávidas, índios e outros grupos
fragilizados socialmente. Sempre em busca de suprir a deficiência
para restabelecer a igualdade].
9 A matéria prima do advogado é a palavra, escrita ou falada, precisa conhecê-la e dominá-la para que sirva adequadamente às
estratégias de atuação profissional, e, ainda, o perfeito e atualizado conhecimento das leis.
34
UNIDADE 4 :: ÉTICA PROFISSIONAL II
O advogado tem o direito de ser tratado com educação por juízes, promotores, delegados
de polícia, funcionários e todos que mantenha contato. É obrigado também a dispensar a
urbanidade com todas as pessoas, independentemente de cargos ou posição social.
O advogado, no campo dos deveres pessoais, é obrigado lhaneza no trato com
autoridades, colegas, clientes, usar de linguagem moderada em suas peças e exigir igual
tratamento [CED, art. 45].
O Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional de São Paulo assim decidiu em processo
versando sobre a matéria, verbis:
Dever de urbanidade, lhaneza, respeito ao trabalho do exadverso são postulados guindados como valores a serem
observados pelos advogados. A confiança, a lealdade, a
benevolência, devem constituir a disposição habitual para com
o colega. Deve o advogado tratar os colegas com respeito e
discrição empregando o uso de linguagem escorreita e polida
na execução dos serviços.
Resumidamente, o dever de urbanidade consiste em tratar as pessoas, notadamente em
seu meio profissional, com o devido respeito, utilizando-se de linguagem polida e, até mesmo
atentando para seu trajar, que deve transmitir discrição e asseio. Essas regras de conduta
estão previstas, como vimos, nos artigos 44, 45 e 46 do Código de Ética e Disciplina da OAB.
A publicidade é algo legitimo. Não está o advogado proibido de anunciar os seus serviços.
O serviço profissional é bem de consumo e, para ser consumido, há de ser divulgado mediante
publicidade [NALINI, 2008]. Destarte, precisa fazê-lo com moderação. O seu desiderato é
apenas informar, sendo vedada a divulgação ou publicidade em conjunto ou relacionada com
outro tipo de atividade profissional [CED, art. 28].
O modelo de uma publicidade discreta e moderada já vem enunciado pelo Código de
Ética e Disciplina [CD, art. 29]. O padrão recomendado é aquele condigno com a elegância
e dignidade da profissão, pautada por um comportamento ético exemplar. Tudo para dar um
cunho de seriedade à divulgação dos atributos do profissional.
Importante destacar que a publicidade de advogados [art. 29] só pode ser veiculada na
mídia impressa, sendo vedada a publicidade, a qualquer título, pelo rádio, televisão e sob
denominação ou nome de fantasia.
Pela letra fria da norma, estão vedadas publicidade em outdoors ou em qualquer outro
meio equivalente, fotos, ilustrações, cores, figuras, logotipos, marcas ou símbolos incompatíveis
com a sobriedade da advocacia. Também é proibido o uso de símbolos oficiais e dos que
sejam de uso privativo da OAB.
35
ÉTICA PROFISSIONAL
Ademais, os anúncios não devem conter qualquer referência a valores dos serviços,
tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, se facilitado ou não, bem como outras formas
informações suscetíveis de serem interpretada como forma direta ou indireta de captação de
clientes.
As normas relativas à publicidade profissional de advogados, estas e outras, estão
contidas nos artigos 28 a 34 a do Código de Ética e disciplina da OAB.
A dignidade de conduta da
pessoa humana é um dos fundamentos
estruturante do Estado Brasileiro. Por
isso, é considerado como princípio
maior na interpretação de todos os
direitos e garantias conferidos às
pessoas no Texto Constitucional.
As questões relativas à dignidade
de conduta não é algo intrínseco apenas
à sociedade, mas aos indivíduos. Esse
preceito abriga o dever de o advogado
tratar todas as pessoas com respeito,
discrição e independência, exigindo
igual tratamento e zelando pelas
prerrogativas a que tem direito.
O nosso Código de Ética dedica apenas um
dispositivo para as relações do advogado com os
colegas, que estão colocados ao lado do público,
autoridades e funcionários do Juízo [CED, art. 44].
Deveres para com os tribunais, com destaques para a atitude digna e
respeitosa, o respeito à verdade e à lei, o respeito aos prazos legais e
judiciais e a pontualidade em qualquer caso.
Em parte, tratamos da atitude digna e respeitosa quando dissemos do dever de
urbanidade e da lhaneza no emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina
na execução dos serviços [CED, art. 44 e 45]. O mesmo respeito deve ser distinguido em
relação a juízes, promotores, oficiais de justiça e demais servidores nos Tribunais.
O respeito à verdade e à lei encontra-se explicitado no Código de modo claro e objetivo:
é defeso ao advogado expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou
estribando-se na má-fé [CED, art. 6o].
O respeito aos prazos legais e judiciais, e a pontualidade em qualquer caso a fiel
observância da pratica processual, se insere no contexto do comportamento ético ideal.
Objetivamente, cumpre lembrar que à luz do Código de Ética e Disciplina da OAB, do
Estatuto da Advocacia e da OAB, dos Provimentos do Conselho Federal da OAB, da Doutrina e
Jurisprudência emanada dos Tribunais, e, sobremodo, da Constituição da República Federativa
do Brasil, o advogado ressurge, assim, como parte integrante da organização judicial, como
um intermediário entre o juiz e a parte, em que o interesse privado de alcançar uma sentença
favorável e o interesse público de obter uma sentença justa se encontram e se conciliam.
36
UNIDADE 4 :: ÉTICA PROFISSIONAL II
Neste diapasão resta consolidada
a prerrogativa de que o advogado, no
exercício de seu ministério, ultrapassa
a mera relação contratual privada, com
seu cliente, visto que sua atividade
contempla o apanágio de serviço
público e função social.
Os deveres para com os colegas versam
sobre cordialidade, disciplina ética, respeito
e colaboração.
A cordialidade entre colegas é um dever. Os advogados não devem competir entre si,
por qualquer que seja a razão, e menos ainda se referir desairosamente à atuação do colega.
O regramento deontológico, contudo, vai além do tratamento pessoal e determina que o
advogado não pode aceitar procuração de quem já tenha advogado constituído, sem prévio
entendimento com o colega.
Ademais, em outro ponto, o Código de Ética veda, expressamente, o entendimento
diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste
[CED, art. 2o, parágrafo único, inc. VII, alínea “e”, e art. 11].
Disciplina ética, respeito e colaboração em face do colega traduz-se na leitura singular
por representar um padrão de honradez e, sobremodo, eficiência profissional.
Caros alunos! É dificílimo ser humilde, mas é necessário ser meticuloso em escrúpulo e
fazer sempre autocrítica da nossa conduta perante os colegas, ante os demais servidores da
justiça e perante à sociedade como um todo. Neste particular é imprescindível que tenham
a consciência de que nossa luta não é isolada e que ao nosso lado está sempre um outro
advogado com os mesmos desejos, anseios, sonhos, medos e tudo o mais que temos e às
vezes acreditamos que só pertence a nós. E isto vale para todos e para cada um dos nossos
semelhantes.
Estribam-se como deveres para com os clientes: a dedicação, a relação
direta com o cliente, sigilo profissional, dever de prestar contas,
e o espírito de conciliação.
A dedicação ou dever de diligência – trabalhar com gosto e dedicação –, pode ser
entendido como “o dever de utilizar-se o advogado dos mecanismos adequados, bem como
de realizar todas as providencias necessárias ao sucesso da lide por ele patrocinada”. Neste
sentido dispõe o art. 2o, § 2o do Estatuto da Advocacia e da OAB: no processo judicial, o
advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento
do julgador, e seus atos constituem múnus público.
37
ÉTICA PROFISSIONAL
As causas mais frequentes de responsabilização de advogados dizem respeito justamente
à quebra do dever de diligência. É o caso do advogado que perde prazo para praticar
determinado ato, propõe ação errada, não interpõe o recurso adequado, deixa de formular
pedido a que o cliente tinha direito ou deixa de produzir a prova que o beneficiaria, ou
deixar de alegar qualquer das providencias necessárias à preservação do interesse do cliente.
Todos esses casos se caracterizam por conduta negligente, desidiosa ou omissão danosa aos
interesses do cliente. Fere a ética.
Em termos específicos, a relação direta com o cliente, o advogado está, em primeiro
lugar, a serviço da Justiça, mas, direta e secundariamente, a serviço de que o constitui. O
dever posto no Código de Ética é o de informar o cliente, de forma clara e inequívoca, em
relação aos eventuais riscos da sua pretensão e das conseqüências que poderão advir da
demanda [CED, art. 8o], e, essencialmente, do andamento e fases, julgamentos e decisões
admitidas no processo.
A relação direta com o cliente perdura não só até a conclusão da causa, quando se
presume cumprido e cessado o mandato. Não raro é que o cliente necessite de esclarecimentos
posteriores e o advogado não há de recusar-se a prestá-los.
Concluída a causa ou desistindo o constituinte de sua continuidade, o advogado
obriga-se à devolução de bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato e à
pormenorizada prestação de contas.
O dever de prestar contas previsto no artigo 9o do Código de Ética e Disciplina da OAB,
quando não efetuado em modo habitual, fere de morte o nome da Ordem, amesquinha o
advogado.
A conduta transparente demonstra seu comportamento ético, ademais, agindo
contrariamente ao dispositivo do art. 9o, poderá sujeitar-se às penalidades legais estatutárias
e disciplinar e, inclusive, vir a responder pelo delito tipificado no art. 168 do Código Penal.
As demais normas relativas às relações do advogado com o cliente estão consubstanciadas
nos artigos 8o a 24, do Código de Ética e Disciplina da OAB, tendo como fonte primária dos
seus reflexos o Estatuto da Advocacia e da OAB.
38
UNIDADE 4 :: ÉTICA PROFISSIONAL II
Quanto ao sigilo profissional, em tese, há muito que se dizer, mas, reduzidamente, é de
apontar-se que o cliente não guarda reserva alguma para com seu advogado. Confia nele
plenamente, pois sabe que o sigilo profissional é algo inerente ao ofício e da profissão do
advogado [CED, art. 25].
Assim, todas as confidências que o cliente fizer ao advogado só podem ser utilizadas
no limite da necessidade da defesa e desde que autorizada pelo constituinte. Atente-se que
mesmo as comunicações epistolares [via fax, fac-símile, telegrama, telex, e-mail ou por
qualquer outro meio eletrônico] entre o advogado e o cliente são consideradas confidenciais
[CED, art. 27]. Tais confidências não podem ser levados a conhecimento de terceiros, sob
pretexto algum.
A questão envolvendo o sigilo é tão relevante que a recomendação ética, específica, é
no sentido de recusa do advogado a depor como testemunha judicial, ainda que a pedido ou
solicitado pelo constituinte [CED, art. 26].
O advogado que revelar, sem justa causa, segredo de que tem ciência em razão de
profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem, revela segredo profissional. E
sujeita-se a punição disciplinar sob a égide dos Tribunais de Ética e Disciplina da OAB.
Por fim, temos, ainda, algo a declarar sobre
o espírito de conciliação – o advogado, por conta
própria, deve mostrar ao cliente da importância de
conciliar interesses na solução da demanda, antes e
durante o seu desenrolar. Conciliar é legal, apregoa os
conciliadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais,
com o apoio da magistratura e do Ministério Público.
O nosso sistema processual da chamada Justiça
Comum prevê duas formas para o Judiciário resolver
os conflitos que lhe são levados nos processos: a forma
conciliada e a forma impositiva.
O Código de Ética dilarga
as exceções ao sigilo,
permitindo-o quando houver
grave ameaça a direito à
vida, à honra ou quando o
advogado se veja afrontado
pelo próprio cliente e, em
defesa própria, tenha que
revelar segredo.
A forma conciliada dá-se por solução encontrada
pelas partes em conversação mediada pelo juiz, ou
conciliador, em audiência. Essa forma é a preferida
do nosso sistema processual civil, pois está posta em
primeiro lugar no Código de Processo Civil, em seus
artigos 277, 331 e 448. E além desses artigos, há
ainda o 125, IV, que coloca entre os poderes/deveres
do juiz na direção do processo o de “tentar, a qualquer
tempo, conciliar as partes.
Esses artigos, postos de modo cogente, mandam
o juiz tentar conciliar as partes antes de iniciar a
instrução do processo, isso porque a instrução é a fase
mais demorada, mais desgastante e mais onerosa do
processo.
39
ÉTICA PROFISSIONAL
E a forma impositiva, se não
houver possibilidade de solução
conciliada, ocorre via da sentença
[decisão do juiz de primeiro grau]
ou acórdão [decisão do Tribunal],
depois de instruído o processo, com
discussões, produção de provas,
sentença e recursos que demandam
muito tempo e dinheiro. Nela sempre
haverá um lado perdedor que nunca
fica satisfeito.
4.3 Direitos e deveres profissionais
Neste ponto final, e no módulo subsequente, articularemos sobre artigos do Código
que escaparam a consideração no bloco antecedente, enfocando sobremaneira, as questões
relativas a direitos e deveres profissionais.
Assim, desde o início, o Código de Ética [art. 1o] preceitua a necessidade que o exercício
da advocacia impõe: conduta moral, atos e atitudes passiveis de ser observadas pelo advogado
no exercício da sua profissão. A observância dos princípios éticos e morais reflete qual um
espelho nas relações profissionais e no que concerne ao exercício da advocacia.
Pela análise sumariante do art. 2o, o advogado foi erigido pela Lei no 8.906/1994
e também pela Constituição Federal de 1988 [art. 133] à condição de indispensável
à administração da Justiça. E, da leitura singular do parágrafo único do art. 2o, advém a
convicção que a advocacia e a função do advogado é, antes de tudo, uma missão. Zelar
pelo caráter de indispensabilidade corresponde a dizer que é zelar pela própria Constituição
Federal e pelas leis, ou seja, pelo sistema jurídico vigente. Uma missão para zelar por si
mesmo e pelos interesses da Ordem e da Sociedade.
Insta declarar, por fim, que a atividade do advogado transcende a simples delimitação
conceitual de profissão, alcançando o caráter de múnus público, denotando aquele que se
reveste de precedência de autoridade pública ou da lei, e obriga o indivíduo a certos encargos
em benefício da coletividade ou da ordem social.
Portanto, por mais que não queira o advogado, no exercício da advocacia, é mais
que um mero profissional, homem ou mulher no exercício da profissão, é um profissional
indispensável para a Justiça no chamado Estado de Direito, tendo, portanto, direito e obrigação
na defesa de direitos e liberdades em todos os seus mais variados aspectos.
40
UNIDADE 4 :: ÉTICA PROFISSIONAL II
E segue-se o rol de deveres que já foram apresentados anteriormente. Recomendase, para uma visão individual acerca da conduta profissional, leitura constante das Regras
Deontológicas Fundamentais.
À guisa de conclusão, apenas dois tópicos merecem especial atenção dos novos
advogados, quer sob a ótica dos atos privativos da advocacia, quer sob o enfoque dos
direitos profissionais: Incompatibilidades e Impedimentos para o exercício da Advocacia, e,
Responsabilidades decorrentes do mandato judicial. Trataremos deste assunto no próximo
módulo.
E para finalizar, o Tribunal de Ética e Disciplina, previsto no estatuto da Ordem, é o
órgão responsável pela orientação e aconselhamento sobre ética profissional aos novos e
velhos advogados, bem como é o órgão competente para julgar os processos disciplinares.
Cabe aos TEDs, ainda, a promoção de eventos que tratem da ética profissional do advogado
visando à formação da consciência dos profissionais e também dos estudantes de cursos
jurídicos. E, é, por excelência, embora pouco requisitado neste sentido, órgão consultivo e de
orientação para os novos advogados.
41
ÉTICA PROFISSIONAL
Unid.
5
Ética Profissional III
5.1 Deveres fundamentais do advogado
Apresentadas e discutidas de forma esparsa, em todos os capítulos antecedentes, as
regras deontológicas fundamentais falam por si mesmas e exigem de cada um dos inscritos
na Ordem dos Advogados do Brasil, onde quer que seja, conduta compatível com o Código
de Ética, com o Estatuto, com o Regulamento Geral, com os Provimentos e com os demais
princípios da moral individual, social e profissional.
Com isto estamos dizendo que não há como o advogado deixar de reconhecer que é
de fato e de direito, indispensável à administração da Justiça, que é um defensor do Estado
Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública e da paz social.
E, não há como não saber ou não pretender reconhecer que da sua atuação depende
a administração da Justiça, razão pela qual a sua conduta encontra-se voluntária ou
involuntariamente jungida à atividade do seu Ministério Privado e à elevada função pública
que exerce.
Neste ponto fixemos o nosso olhar novamente sobre os deveres do advogado e
listamos como primeiro postulado o conhecimento dos fundamentos filosóficos e históricos
da ética para transformá-lo num guia prático da ação profissional, e na sequência desse
primeiro postulado apontamos a necessidade de que o exercício da advocacia impõe acerca
da escolha de uma conduta moral, entre vários atos e atitudes possíveis. Por fim, e como
simples conselho recomendamos a prática extensiva e vivencial do “amor ao próximo” como
princípio subliminar da Ordem e do advogado.
Os principais deveres do advogado que devem ser relembrados
são:
a) preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da
profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;
b) atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade,
lealdade, dignidade e boa-fé;
c) velar por sua reputação pessoal e profissional;
d) empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e
profissional; e,
e) contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis.
42
UNIDADE 5 :: ÉTICA PROFISSIONAL III
Desses deveres que caracterizam e estão presentes
na atuação do advogado o que mais prende a nossa
a atenção é o dever do decoro. A lei determina que o
advogado não atue de forma indecorosa.
E quando se diz que o advogado deve zelar
pela reputação pessoal não se quer dizer que assim o
seja exclusivamente para o bom grado da Ordem dos
Advogados do Brasil. Em verdade, quem se beneficia
deste tipo de conduta escorreita do advogado é a
sociedade que terá como defensor figuras de vida
privada limpa a servir de exemplo para todos.
Os
deveres
éticos
do
advogado
estão
capitulados no Título I,
Capítulo I, artigos 1o a 47
do Código de Ética e
Disciplina da OAB, e no
capítulo VIII, art. 31 a 33,
do Estatuto da Advocacia e
da OAB, objetos
5.2 Condutas éticas e ambiência especial nas relações com clientes
No Brasil, a Lei Federal no 8.906,
de 4 de julho de 1994, ao estatuir o
EAO [Estatuto da Advocacia e a Ordem
dos Advogados do Brasil], coligiu no
capítulo VIII, intitulado “Da ética do
Advogado”, as questões deontológicas
[deveres] julgadas pertinente.
Na órbita do Estatuto, o
caput do artigo 31 estabelece que o
advogado deva proceder de forma
que o torne merecedor de respeito
e que contribua para o prestígio da
classe e da advocacia.
As disposições dos artigos 31 e 32 encerram em seu bojo normas deontológicas,
induzindo a condutas que obrigatoriamente devem nortear a atuação profissional do
advogado.
O § 1o do art. 31 fala da necessidade de independência no exercício da advocacia, e o
§ 2o assevera que nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem
de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado.
O artigo 33 obriga o advogado a cumprir rigorosamente os deveres consignados no
código de Ética e Disciplina.
Avancemos em direção a aspectos relativos a profissão e aos efeitos da conduta do
advogado.
43
ÉTICA PROFISSIONAL
Diremos, inicialmente, da ambiência, palavra considerada aqui não em seu sentido
stricto, entendido como ambiente ou espaço físico, meio estético ou psicológico, ou mesmo
meio arquitetonicamente organizado e animado especialmente preparado para o exercício
de atividades humanas, como usualmente é conceituada ambiência, mas em seu sentido lato
sensu, ou seja, como fórmula humanizadora para se entender a valorização do advogado e
os seus clientes na solução de demandas e pendências judiciais.
Os valores que estão a nortear esta política de ambiência corporativa são a autonomia e
o protagonismo dos sujeitos, a coresponsabilidade entre eles, o estabelecimento de vínculos
solidários, a participação coletiva na gestão do processo, e a indissociabilidade entre a
pretensão judicial do cliente e a gestão administrativa do trâmite processual.
Em resumo, a ambiência especial nas relações com clientes, no contexto
colocado que dizer do conjunto dos elementos que norteiam a qualidade
das relações advogados/clientes, a postura ética do advogado e o
compromentimento dos clientes na solução dos processos. Este conjunto
alicerça-se na confiabilidade advocatícia.
E vale repetir. O advogado é um homem público sobre o qual não é possível pairar
quaisquer dúvidas sobre a sua conduta tanto profissional quanto pessoal.
As disposições constantes do Código de Ética da OAB deixam claro que a intimidade do
profissional da advocacia e a sua necessária privacidade são mitigadas pelo múnus que ele
exerce.
Essa tarefa ética e social do advogado, essa atividade que não se esgota na invocação e
da lei e em sua aplicação ao caso concreto no qual intervém, senão pelos valores humanos.
Um advogado deve ser, essencialmente, um bom cidadão, e, sobretudo, ético. E, sobremodo,
o advogado há que ter uma vida particular honrada.
Resumo da Ópera. O papel do advogado está atrelado ao conjunto da obra, ou seja, a
sua conduta não deve se pautar somente pela sua própria nobreza, mas pela nobreza coletiva
revelada pela categoria profissional à qual ele pertence: a dos advogados.
Múnus, em latim, significa encargo, dever,
ônus. No Art. 2o, § 2o da Lei 8.906/1994
(Estatuto da OAB) pode-se observar a
aplicação do termo: “No processo judicial,
o advogado contribui, na postulação de
decisão favorável ao seu constituinte, ao
convencimento do julgador, e seus atos
constituem múnus público.”
44
UNIDADE 5 :: ÉTICA PROFISSIONAL III
5.3 A profissão e os efeitos da conduta do advogado
O advogado é indispensável, na verdade, à administração da vida em sociedade erguida
sobre o pilar do respeito ao semelhante, tudo sob a égide das nossas leis que devem retratar
exatamente este espírito de indispensabilidade.
A diferença entre esse papel e o dos cidadãos em geral é que, no caso do advogado, há
expressa previsão legal para que assim seja, sob pena de incidir em penalidades administrativas
aplicadas pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil [OAB].
A questão da postura ética do advogado enfrenta problemas e contrastes ideológicos
logo cedo. É na faculdade de direito onde o futuro advogado se depara com os primeiros
questionamentos a respeito deste tema. Também é na própria faculdade onde a falta de
esperança e ausência de firmes convicções se apresentam, corroendo as perspectivas éticas
em face do direito, da honorabilidade da advocacia e da disciplina profissional.
A relação mantida com o advogado deve ser, essencialmente, de confiança. Onde
é exigido confiança se faz necessária a atuação ética. Não há como separar uma relação
pautada pela confiança da conduta ética.
Deste modo, pense bem. Como compatibilizar a atuação ética do advogado enquanto
profissional com a sua conduta na vida privada? Como compatibilizar a ideia de ministério
com as exigências capitalistas da sociedade hodierna? Como minimizar o impacto entre o
que se aprende na faculdade com o exercício da advocacia no dia a dia? São questões e mais
questões que se colocam diuturnamente ante os deveres e direitos dos advogados.
Preliminarmente, é preciso deixar claro que um profissional
competitivo não é um profissional que se vale de tudo para alcançar ao
seu objetivo. O jogo em busca do sucesso pode ser duro, pode ser ágil,
pode ser agressivo, mas, necessariamente, tem de ser limpo. Sem ética,
não há vitória. Afastado do ideal ético, o advogado será, sempre, um
derrotado.
A vontade de vencer a qualquer custo. A ideia de que os
fins justificam os meios. A necessidade de se mostrar perante
os colegas por meio de bens materiais. A realização do ofício
associado a expectativa por facilidades. A concorrência, além de
agressiva, desleal. A mercantilização da profissão. Tudo isso tem
representado um câncer para o ideal ético da advocacia. E a ele
só se combate com perseverança, paciência, solidariedade, e
padrões éticos de comportamento bem definidos.
Este é o desafio que se coloca diante do neo-advogando.
É este o desafio que precisa ser superado. É este o propósito
deste curso.
45
ÉTICA PROFISSIONAL
O exercício da advocacia pro bono constitui louvável dedicação de profissionais da
advocacia em favor de interesses jurídicos e humanitários. Neste sentido está a merecer todos
os encômios [FREITAS FILHO, 2004].
No exercício de seu oficio ministerial, o advogado e/ou advogada, frequentemente, se
depara com situações concretas, absurdos e exemplos de doação profissional, ou mesmo se
coloca ante argumentos de fatos e de direito que suscitam dúvidas e provocam questionamentos
sobre a possibilidade e os limites de sua atuação profissional. E poderá se perguntar se correto
e se é ético proceder desta ou daquela forma. Quais são os limites impostos ao advogado/
advogada para atuar correto e adequadamente?
Não temos a resposta para apresentar aqui e agora, mas, certamente, podemos dizer que
o caminho é atuar na conformidade da lei, observando a ética e a disciplina recomendada pelo
Código de Ética e Disciplina da OAB, pelo Estatuto da Advocacia e da OAB, pelo Regulamento
Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, e pelos Provimentos e Orientacoes emanadas do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
O que podemos dizer, sem pretender ainda dar a resposta a essas indagações, mas
apenas continuar em busca de uma resposta, é que o advogado/advogada deve crer no
Direito e na Justiça. E, sobretudo, crer em si mesmo.
5.4 Responsabilidade civil, penal e administrativa do advogado
Impõe-se, preliminarmente, como regra, conceituar responsabilidade civil.
A Responsabilidade Civil vem a ser obrigação que pode forçar uma pessoa
a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou fato de pessoas
ou coisas que dela dependam, ou seja, em qualquer relação jurídica,
existindo violação a algum bem jurídico, tal ato é considerado lesão a
outrem e o autor ou dependente seu tem o dever de reparar o dano
sofrido, seja ele moral ou material.
A Constituição Federal, em seu artigo 133, estabelece que o advogado é indispensável à
administração da Justiça, cabendo a ele, por isso, zelar pela verdade, pela probidade material
e processual, além de colaborar sempre com o Poder Judiciário, por meio de atos dotados de
boa-fé, a fim de permitir que o processo atinja o seu escopo de pacificação social.
Note-se que a Lei no 8.906, de 4 de julho
de 1994, a qual instituiu o Estatuto da Advocacia
e da OAB, em seu art.32, agasalhou a tese da
responsabilidade do advogado pelos atos que
praticar no exercício de sua profissão, quando obrar
com dolo ou culpa.
46
UNIDADE 5 :: ÉTICA PROFISSIONAL III
É bem verdade que o parágrafo único desse dispositivo vaticina que “em caso de lide
temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado
com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria”.
Ao comentar a responsabilidade dos advogados, o processualista Cândido Rangel
Dinamarco sustenta que chegaria a ser inconstitucional dispensá-los de toda essa carga ética,
ou de parte dela, somente em nome de uma independência funcional, que deve ter limites.
A responsabilidade civil decorre do ato ilícito praticado pelo agente, gerando nulidade dos
atos de advocacia praticados, causando dano ao cliente. De fato, o advogado é responsável
pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa [Lei no 8.906/1994, art. 32].
A responsabilidade administrativa ocorre no âmbito da OAB, sob forma de penalidade.
Importante é que, se a pessoa que pratica o ato de advocacia sequer for
inscrita na OAB, não poderá sofrer sanção administrativa, pois, em não
possuindo vínculo com a instituição, não poderá sofrer punições por ela
aplicadas.
Sujeita-se às penalidades
administrativas também o
estagiário que pratica ato
privativo de advogado sem
o acompanhamento deste.
A responsabilidade criminal ocorrerá se o exercício
do ato privativo de advocacia ensejar uma infração
a tipo penal previamente definido em lei [princípio da
legalidade].
A sanção criminal correspondente só poderá ser
aplicada pelo juiz criminal competente, após regular
propositura de ação penal em que se assegurará direito
à ampla defesa e ao contraditório, e em que se apure ter
havido antijuridicidade e culpabilidade.
5.5 Processo disciplinar: suas normas e seus procedimentos
O processo disciplinar na OAB segue regras da legislação processual penal comum, do
procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem [art. 68,
EAO]. Segue o Rito Sumário [art. 54, § 4o, EAO] e tramita em sigilo [art. 72, § 2o, EAO].
Fases
O processo disciplinar desenvolve-se em três fases: postulatória, instrutória ou
probatória e decisória.
Fase Postulatória. O processo disciplinar poder ser instaurado
mediante representação ou por ato de ofício.
47
ÉTICA PROFISSIONAL
A representação é informal. Qualquer pessoa
pode representar contra o advogado, desde que tenha
conhecimento da falta ética ou disciplinar cometida, de
forma comissiva ou omissiva.
Não há necessidade de demonstração de interesse
específico, uma vez que a titularidade do processo disciplinar
é da OAB. Também não há necessidade de que o interessado
esteja ou seja representado por advogado, dado que, diante
da provocação, a OAB deve dar prosseguimento ao feito em
desfavor do advogado representado.
Prazos e notificações.
Em todo o processo
administrativo
na
OAB o prazo é de
quinze dias.
É vedado o anonimato, para que a representação
não se transforme em instrumento destinando a favorecer
chantagens e constrangimento.
Um advogado poderá representar contra outro. Nesta
hipótese por força do Provimento no 83/96 do Conselho
Federal da OAB, exige-se a realização de ato formal,
processual extraordinário e obrigatório, consistente na
tentativa de conciliação, para evitar que o litígio recrudesça
em detrimento da advocacia e da solidariedade profissional.
A representação poderá ser acolhida ou liminarmente
rejeitada, por insuficiência insanável na exposição dos
fatos, inexistência de infração, qualidade de não inscrito do
representado, e outras situações que possam induzir à sua
inépcia e impossibilidade de aproveitamento.
Quando destituída dos pressupostos de admissibilidade, o relator poderá propor ao
Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, o arquivamento da representação [art. 51,
§ 2o, EAO].
Fase instrutória. Acolhida a representação, o advogado representado será notificado
para apresentação de defesa, denominada de “defesa prévia”, no prazo de quinze dias.
Podendo, no seu interesse, pedir prorrogação de prazo caso demonstre dificuldade na
obtenção dos elementos de defesa.
Após a formalização do contraditório, deve ser proferida decisão que poderá resultar na
instauração do processo disciplinar ou no arquivamento. Instaurado o processo disciplinar,
tem início a fase instrutória, com a realização de audiência para depoimentos pessoais e
oitiva de testemunhas [em número de cinco para cada parte], se necessário.
Como um todo, o processo disciplinar deve primar pelo devido processo legal, com
direito à produção de provas e oferta de ampla defesa, e contraditório, com os recursos e
instrumentos devidos.
48
UNIDADE 5 :: ÉTICA PROFISSIONAL III
Caso o representado não seja encontrado ou
considerado revel, será designado Defensor Dativo [art.
52, § 1o, EAO].
A revelia não gera a confissão nem induz ao
julgamento antecipado da lide, de modo a não prejudicar
a defesa do advogado representado. A omissão na
designação de defensor dativo implica em nulidade
processual. Encerrada a fase de instrução ou probatória,
as partes devem apresentar memorial de razões finais,
em 15 dias.
Fase Decisória. Segue-se o julgamento, realizado
em sessão sigilosa, na qual as partes poderão sustentar
oralmente suas razões, no prazo de quinze minutos cada
qual.
No processo disciplinar as
partes são normalmente
designadas
pelas
expressões “representante”
e “representado”, embora
muitos
preferiam
as
expressões “querelante” e
“querelado”.
A sustentação oral é oportunizada após a leitura do
relatório e do voto, de forma coerente com o disposto no
art. 6o, inciso IX, do Estatuto.
A decisão deverá ser proferida pela Turma Julgadora,
observando-se o quorum definido pelo regimento interno
do Tribunal de Ética e Disciplina. Proferida decisão
terminativa pelo Tribunal de Ética e Disciplina, poderá
a parte vencida interpor embargos de declaração, no
prazo comum de quinze dias, quando houve omissão,
dúvida ou contradição, ou recurso dirigido ao Conselho
Seccional.
Do sigilo. O processo administrativo disciplinar é sigiloso em toda a sua tramitação. O
sigilo, entretanto, não alcança o representado e seu advogado. O sigilo também não alcança,
nos termos do art. 72, § 2o, do Estatuto da Advocacia e da OAB, a “autoridade judiciária
competente”, entendido, neste particular, como o juiz de direito que deverá julgar demandas
que tenha o próprio processo disciplinar como seu objeto e que, por esse motivo, deva ter
conhecimento dos atos praticados ainda antes do julgamento final.
Neste diapasão, não é “autoridade judiciária competente”, aquele juiz
de direito que julgará ação paralela, calcado no mesmo fato, tomando-se
como exemplo, o juiz que julga ação criminal de apropriação indébita e civil
de prestação de contas calcada em possível locupletamento do advogado à custa
de seu cliente. Do sigilo. O processo administrativo disciplinar é sigiloso em toda a
sua tramitação. O sigilo, entretanto, não alcança o representado e seu advogado. O
sigilo também não alcança, nos termos do art. 72, § 2o, do Estatuto da Advocacia e
da OAB, a “autoridade judiciária competente”, entendido, neste particular, como o
juiz de direito que deverá julgar demandas que tenha o próprio processo disciplinar
como seu objeto e que, por esse motivo, deva ter conhecimento dos atos praticados
ainda antes do julgamento final.
49
ÉTICA PROFISSIONAL
O Conselho Federal, no julgamento do Recurso no
0757/2005-SCA-3a Turma, entendeu que não configura quebra
de sigilo a responsabilidade que se transmite a perito para
realização de pericia no âmbito externo da OAB.
O sigilo cessa após o término do processo com o
julgamento, quando as penas de suspensão ou exclusão devem
se tornar pública, inclusive com publicação no Diário de Justiça
da União, e não somente como garantia de sua execução e
cumprimento, mas como instrumento de comunicação ao
Judiciário, ao Ministério Público e para conhecimento geral.
A utilização indevida de peças processuais do processo
disciplinar ou a sua divulgação por qualquer meio ou forma,
implica em infração ética.
Da suspensão preventiva. A suspensão preventiva tem
caráter sumario e cautelar. Não dispensa nem substitui o processo disciplinar. É cabível, nos
termos do art. 70, § 3o, do EAO, quando a conduta do advogado gera repercussão prejudicial
à dignidade da advocacia.
Alguns fatos que são indicativos e que podem resultar na aplicação dessa punição:
envolvimento de advogados com entidades do crime organizado, fraudes financeiras,
comportamento desregrados e vários outros.
A suspensão preventiva será julgada em processo sumário, representado por uma única
sessão, na qual será apresentada a defesa e proferida a decisão.
A suspensão preventiva tem suas peculiaridades e constitui-se em exceção à
regra do processo disciplinar em espécie. Senão vejamos:
a) início mediante representação ex officio;
b) é de competência dos TEDs da inscrição principal do advogado;
c) a defesa será apresentada na sessão especial e limitada à negativa das condições
da suspensão;
d) a prova será relativa às condições para aplicação ou indeferimento da suspensão;
e) admite recurso, e não tem efeito suspensivo, apenas devolutivo;
f) não tem prazo delimitado ou definido, mas considerando que o processo disciplinar
não pode/deve ultrapassar noventa 90 dias [art. 70, § 30, do EAO], a conclusão é de
que a suspensão preventiva não poderá ser superior a este lapso.
50
UNIDADE 5 :: ÉTICA PROFISSIONAL III
Dos Recursos. São cabíveis recursos apenas contra as decisões terminativas ou definitivas.
O que significa dizer que as decisões interlocutórias não são recorríveis.
O recurso tem duplo efeito: suspensivo e devolutivo.
No processo disciplinar, o recurso interposto contra decisão
que suspende preventivamente o advogado tem apenas efeito
devolutivo. No processo disciplinar, ainda, tem efeito apenas
devolutivo os recursos que tratarem de eleições e decisões de
cancelamento de inscrição baseado em falsa prova das condições.
Dissemos, antes, que proferida decisão terminativa pelo
Tribunal de Ética e Disciplina, poderá a parte vencida interpor
embargos de declaração, no prazo comum de quinze dias, quando
houve omissão, dúvida ou contradição, ou recurso dirigido ao
Conselho Seccional.
Julgados os embargos declaratórios, segue-se o recurso ao
Conselho Seccional no prazo de quinze dias. O único pressuposto
de admissibilidade é a obediência ao prazo. Não há preparo nem
condições adicionais.
O recurso será julgado por uma das Câmaras do Conselho
Seccional, de acordo com a especificação de competências declinada
em seu regimento interno.
Contra decisão do Conselho Seccional cabe novo e derradeiro recurso,
dirigido ao Conselho Federal.
Esse recurso tem condição limitada de admissibilidade, que deverá ser
preliminarmente conhecida e dirimida pelo órgão competente para julgá-lo:
será cabível sempre que a decisão do Conselho Seccional não for unânime.
Caso seja unânime, será cabível o recurso se tiver ela contrariado o Estatuto,
o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos do
Conselho Federal, suas decisões ou decisões dos Conselhos Seccionais.
Assemelha-se ao recurso especial do processo judicial.
Nos termos do art. 75, parágrafo único, do EAO, além das partes, o
presidente do Conselho Seccional possui legitimidade para interpor o aludido
recurso.
Das decisões definitivas, proferida pelo Conselho Federal, em última
instancia, é irrecorrível, contra ela cabendo apenas embargos de declaração.
Por fim, por força do 142 Regulamento Geral há previsão de que a
decisão ficará sujeita ao duplo grau de jurisdição, quando conflitar com
orientação do órgão colegiado.
51
ÉTICA PROFISSIONAL
Da Revisão. Também se permite a revisão do processo
disciplinar, quando a decisão resultar de erro de julgamento ou
de condenação baseada em falsa prova.
Para a interposição da revisão pressupõe-se o trânsito
em julgado e a irrecorribilidade da decisão, além de possuir
pressupostos específicos; o erro de julgamento ou falsa prova.
Importante destacar que a revisão de processo disciplinar
não é sucedâneo processual de recurso não interposto no
momento oportuno [Recurso no 0498/2006-SCA].
Pressupostos da Revisão:
a) apena o advogado punido tem legitimidade
para apresentá-la;
b) o pedido de revisão pode ser total ou parcial;
c) a competência para rever a decisão é do órgão
no qual ocorreu o trânsito em julgado.
Da Reabilitação. Este tema já foi tratado antes, de
modo que insta dizer que o advogado punido também
poderá requerer a sua reabilitação, cancelando-se
os efeitos secundário da punição, ou seu registro nos
prontuários.
Nas lição sapientíssima do Mestre Paulo Luiz
Neto Lobo [2008], a reabilitação torna imaculado os
assentamentos do advogado permitindo-lhe a plenitude
do exercício profissional.
Os pressupostos de
admissibilidade estão contidos
no art. 41 do EAO. O prazo
é de um ano decorrido de
seu cumprimento. Este prazo
é contado a partir do dia
seguinte ao termo final da
suspensão.
Vale
lembrar
que
quando a sanção disciplinar
resultar de crime, o pedido
de reabilitação depende
também da correspondente
reabilitação criminal.
52
Erro de julgamento é
aquele calcado em direito
inexistente, revogado, em
falsa premissa de fato.
A falsa prova é aquela
produzida
de
forma
fraudulenta ou hábil para
desvirtuar a conotação
real dos fatos.
Atenção:
A revisão não é
recurso.
O pedido de revisão
pode ser para gerar a
inversão do julgamento,
de condenação para
absolvição ou para alterar
a natureza ou o rigor
da pena, de suspensão
para censura, redução do
prazo de suspensão.
UNIDADE 5 :: ÉTICA PROFISSIONAL III
5.6 Conclusão
Na dinâmica do tópico antecedente deixamos de fazer referência a diversos aspectos
pertinentes, de modo que, nesta conclusão, buscaremos firmar entendimentos pontuais.
Vejam!
1.
O Tribunal de Ética e Disciplina, como visto, é a primeira instância de
julgamento do processo disciplinar.
2.
Processo disciplinar e processo administrativo na OAB são coisas estanques.
3.
Prevalece no processo administrativo o princípio do informalismo ou
formalismo moderado.
4.
O processo administrativo disciplinar é formal no sentido que deve ser
escrito e observar os princípios essenciais do devido processo legal e da ampla
defesa.
5.
A Lei no 8.906/1994, detalha os procedimentos a serem adotados no
processo disciplinar.
6.
Há normas expressas prevendo o modo de instauração, indicando quem
pode ser parte, quem tem competência originária para punir, quais os meios de
defesa, as hipóteses de recursos, a competência para julgamento, e o mais que
se fez necessário ao ordenado prosseguimento do feito.
7.
Os prazos, em qualquer processo administrativo na OAB, seja para
manifestação de qualquer natureza, seja para recorrer, é único de 15 dias, e vale
tanto para os membros dos órgãos da OAB, como para as partes, interessados
ou terceiros.
8.
O poder de punir advogados ou estagiários inscritos na OAB por infração
disciplinar relacionada com a atividade profissional é exclusivo da OAB, cabendo
a apuração, o julgamento e a aplicação da sanção disciplinar ao Tribunal de
Ética e Disciplina.
9.
A sanção disciplinar de suspensão e exclusão aplicada aos advogados só
contam a partir da publicação da sanção na imprensa oficial.
Por essas razões, é possível afirmar que o
elemento fundamental para o exercício pleno da
profissão é o livre arbítrio que cada um tece com a
liberdade que lhe for apropriada, respondendo pelos
erros e acertos de cada decisão omissiva ou comissiva.
Na lição de Rui Barbosa, a liberdade do
profissional que se relaciona com várias instituições,
provocando e recebendo respostas, tem que agir
de forma independente, e respeitando as normas
a que está submetido, ao Código de Ética, a fim de
realizar o seu papel perante o seu cliente e perante
a sociedade. Ainda na lição do Grande Mestre Rui
Barbosa, Legalidade e Liberdade são as tábuas da
vocação do advogado.
53
ÉTICA PROFISSIONAL
Referências
Bibliografia Básica:
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Ética do advogado. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000.
ALMEIDA, Guilherme Assis de; CHRISTMANN, Martha Ochsenhofer. Ética e direito:
uma perspectiva integrada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Abril, 1973. Coleção Os Pensadores.
BENNETT, William J. O livro das virtudes II, o Compasso Moral. 1. ed. 2. imp. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1996.
______. O livro das virtudes. 1. ed. 6. imp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1995.
BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. São Paulo: Saraiva, 2002.
ESPINOSA, Baruch. Ética. São Paulo: Abril, 1993.
FREITAS FILHO, Roberto Gonçalves de. Ética e Advocacia Pro Bono, in Ética na Advocacia,
2. v. Brasília: OAB Editora, 2004, p.34.
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