REVISTA
DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2ª REGIÃO
EMARF
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
Volume 10
Dezembro de 2008
Esta revista não pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorização
Revista da Escola da Magistratura Regional Federal / Escola
da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2ª
Região. N. 1 (ago. 1999)
Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2ª Região / RJ 2008 - volume 10, n. 1
Irregular.
ISSN 1518-918X
1. Direito - Periódicos. I. Escola da Magistratura Regional
Federal.
CDD: 340.05
Diretoria da EMARF
Diretor-Geral
Desembargador Federal André Fontes
Diretor da Revista
Desembargador Federal Clélio Erthal
Diretor de Estágio
Desembargador Federal Luiz Antonio Soares
Diretora de Relações Públicas
Desembargadora Federal Maria Helena Cisne
Diretora de Pesquisa
Desembargadora Federal Liliane Roriz
EQUIPE DA EMARF
Lenora de Beaurepaire Schwaitzer - Assessora Executiva
Carlos José dos Santos Delgado
Edith Alinda Balderrama Pinto
Leila Andrade de Souza
Liana Mara Xavier de Assis
Lucia Helena de Souza Fernandes
Margarete de Castro Amaral
Maria de Fátima Esteves Bandeira de Mello
Reinaldo Teixeira de Medeiros Júnior
Foto da Capa:
Prédio do Centro Cultural Justiça Federal no Rio de Janeiro à época em que era
sede do Supremo Tribunal Federal.
Arquivo Nacional - Correio da Manhã (18/01/1938)
Presidente:
Desembargador Federal CASTRO AGUIAR
Vice-Presidente:
Desembargador Federal FERNANDO MARQUES
Corregedor-Geral:
Desembargador Federal SERGIO FELTRIN CORRÊA
Membros:
Desembargador Federal PAULO FREITAS BARATA
Desembargadora Federal TANIA HEINE
Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA
Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS
Desembargador Federal CARREIRA ALVIM
Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO
Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE
Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA
Desembargador Federal ANTÔNIO CRUZ NETTO
Desembargador Federal RALDÊNIO BONIFÁCIO COSTA
Desembargador Federal FRANCISCO PIZZOLANTE
Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIÉ
Desembargador Federal SÉRGIO SCHWAITZER
Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
Desembargador Federal REIS FRIEDE
Desembargador Federal ABEL GOMES
Desembargador Federal LUIZ ANTÔNIO SOARES
Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
Desembargadora Federal LILIANE RORIZ
Juiz Federal Convocado MARCELO PEREIRA DA SILVA
Juíza Federal Convocada MÁRCIA HELENA PEREIRA NUNES
Juiz Federal Convocado LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO
Juiz Federal Convocado JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA
Juiz Federal Convocado CARLOS LUGONES
Juiz Federal Convocado RENATO CESAR PESSANHA DE SOUZA
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO ....................................................................................................... 9
I - ORIGEM, OBJETIVOS E EVOLUÇÃO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2ª REGIÃO
A ODISSÉIA DE UMA ESCOLA DE MAGISTRADOS ............................................ 15
Clélio Erthal
EMARF - 10 ANOS DE EXISTÊNCIA ................................................................... 25
Tania de Melo Bastos Heine
UM DNA PARA UMA ESCOLA ........................................................................... 31
Alberto Nogueira
EMARF - PRIMEIROS TEMPOS: BREVES NOTAS ................................................ 37
Paulo Freitas Barata
AS ESCOLAS DE MAGISTRATURA ..................................................................................45
Ney Moreira da Fonseca
A INTERIORIZAÇÃO DA EMARF ....................................................................... 49
Liliane Roriz
O PAPEL DA ESCOLA DE MAGISTRATURA NOS RUMOS DA JUSTIÇA FEDERAL .. 53
Sergio Feltrin
A EMARF E O CURSO DE APERFEIÇOAMENTO E ESPECIALIZAÇÃO DE
MAGISTRADOS (CAE) ...................................................................................... 63
José Antonio Lisbôa Neiva
II - LEGISLAÇÃO E NORMAS INTERNAS DA EMARF
RESUMO HISTÓRICO ...................................................................................... 75
ATA N° 01 (UM) DA COMISSÃO DE CRIAÇÃO DA ESCOLA DE MAGISTRATURA
REGIONAL FEDERAL ......................................................................................... 77
RESOLUÇÃO Nº 015 DE 01 DE AGOSTO DE 1997 ........................................... 78
ATA N° 03 (TRÊS) DA COMISSÃO DA ESCOLA DE MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL .......................................................................................................... 79
RESOLUÇÃO Nº 006 DE 17 DE ABRIL DE 1998 ................................................ 80
ATA N° 04 (QUATRO) DA COMISSÃO DE ORGANIZAÇÃO E INSTALAÇÃO DA ESCOLA
DE MAGISTRATURA REGIONAL FEDERAL .......................................................... 81
ATA N° 161 (CENTO E SESSENTA E UM) DA SESSÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL
PLENO DE 20 DE AGOSTO DE 1998 ................................................................ 84
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
7
ATA N° 01 (HUM) DA ESCOLA DE MAGISTRATURA REGIONAL FEDERAL .......... 85
RESOLUÇÃO Nº 031, DE 19 DE NOVEMBRO DE 1998 ..................................... 87
REGULAMENTO DE ESTÁGIO JURÍDICO ........................................................... 89
RESOLUÇÃO N° 06 (SEIS) DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA DE 13 DE
SETEMBRO DE 2005 ........................................................................................ 94
RESOLUÇÃO Nº 35 DE 05 DE DEZEMBRO 2005 ............................................. 97
RESOLUÇÃO Nº 004 DE 10 DE MARÇO DE 2006 ............................................ 99
PORTARIA Nº 1, DE 27 DE SETEMBRO DE 2005 ............................................ 102
PORTARIA Nº 02, DE 05 DE DEZEMBRO DE 2005 ......................................... 103
PORTARIA Nº 4, DE 27 DE OUTUBRO DE 2006 ............................................ 112
PORTARIA Nº 8, DE 21 DE MAIO DE 2007 .................................................... 114
ANTEPROJETO DE REGIMENTO INTERNO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA
REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO ............................................................... 116
III - TEMAS DE FILOSOFIA, METODOLOGIA E HERMENÊUTICA JURÍDICAS
CONSTITUIÇÃO E ORDEM MORAL ................................................................ 127
Ricarlos Almagro
ENSINO JURÍDICO NO BRASIL: ANÁLISE À LUZ DA FILOSOFIA EDUCACIONAL DE
PAULO FREIRE ............................................................................................... 135
Rommel Madeiro de Macedo Carneiro
RECENSÃO À OBRA PENSAMENTO SISTEMÁTICO E CONCEITO DE SISTEMA NA
CIÊNCIA DO DIREITO DE CLAUS WILHELM CANARIS, FUNDAÇÃO KALOUSTE
GULBENKIAN, 2ª EDIÇÃO, 1996, LISBOA. ...................................................... 147
Eugênio Rosa de Araújo
O DOGMA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E SEU ABRANDAMENTO
PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ATRAVÉS DA TÉCNICA
DA PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS ................................................................ 167
Flávio Quinaud Pedron
COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL ........................................................... 193
Daniel Favaretto Barbosa
A PRIMEIRA CONDENAÇÃO DO BRASIL PERANTE A CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS .................................................................................... 233
Márcia Maria Ferreira da Silva
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APRESENTAÇÃO
A Escola de Magistratura Regional Federal da 2ª Região (EMARF)
completou, em agosto passado, dez anos de sua instalação, tendo sido
criada para formar juízes recém empossados e para aprimorar os vitalícios,
proporcionando a todos a realização de cursos, a atualização dos
conhecimentos e o aprimoramento intelectual e científico. Fora criada
para ser uma escola de magistrados, embora tivesse, desde logo, ampliado
seu campo de atuação, visando também a atender a estudantes, advogados,
procuradores e servidores públicos que pretendessem atuar na Justiça
Federal. E, sem dúvida, nesses dez anos, a Escola firmou sua presença,
como instituição de caráter técnico educativo, não só junto ao Poder
Judiciário, como no cenário jurídico nacional, assumindo importância do
maior relevo entre tantos quantos se dedicam ao estudo e aos problemas
relacionados com a magistratura e com a função jurisdicional.
Durante esse período, não houve tema de importância para juízes,
procuradores, advogados, servidores, estudantes e profissionais do direito
que não tivesse sido apreciado, analisado e até dissecado nos seminários,
nos simpósios, nas conferências, nos debates, nos encontros de estudo
ou nas salas de aula da EMARF. Demais disso, a instituição tem sido
reconhecida como Escola atuante, dinâmica, presente, meritória,
culturalmente preparada e exemplar. Professores da maior expressão do
conhecimento e com domínio dos temas jurídicos mais sensíveis e atuais
ministraram palestras na Escola, enriquecendo sua atuação, contribuindo
para o preparo dos novos magistrados e para o aprimoramento dos nossos
juízes, fossem vitalícios ou não.
Desenvolveu a Escola, com total êxito, um permanente programa de
capacitação e qualificação dos nossos magistrados, visando ao
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Apresentação
aperfeiçoamento de nossa atividade jurisdicional. Com uma programação
rica pela qualificação das matérias desenvolvidas, voltadas para estudos
os mais diversos, envolvendo temas constitucionais, processuais,
tributários, criminais, administrativos e civis, e servindo-se de professores
talentosos pertencentes aos quadros de nosso próprio Tribunal, incluída
a primeira instância, bem como de profissionais de outros centros culturais
avançados, conseguiu a Escola imprimir um padrão de qualidade invejável,
capaz de responder, à altura, às pretensões para as quais fora criada. Não
é, pois, sem razão que nos orgulhamos do que já conseguimos realizar,
de modo que, após uma década de atuante e eficaz funcionamento,
podemos sustentar, sem receio, termos uma das melhores escolas de
magistratura do país, respeitada e festejada nos meios acadêmicos e
profissionais, reconhecida pela eficiência dos serviços prestados à
magistratura, disputada quanto a seus estágios forenses e assumindo já
posição de relevo nas suas atividades técnicas e de pesquisa.
A Escola instituiu ainda um programa de aperfeiçoamento ou
especialização de magistrados, destinado aos juízes em fase de aquisição
de vitaliciedade e aos já vitalícios, substitutos ou titulares, como etapa do
procedimento de obtenção de vitaliciedade ou condicionante à promoção
por merecimento, em atendimento a determinação constitucional
expressa. Foram estabelecidos os eventos que constituiriam o objeto do
programa, com a devida gradação e quantitativo necessários, tudo em
sintonia com o interesse público, evitando-se, por exemplo, disciplinas
que não teriam afinidade com a atividade judicante e carga horária que
comprometesse a jornada de trabalho do magistrado. Esse programa
resultou num curso de realização permanente, com excepcional resultado,
tornando-se a principal linha de atuação da Escola, com conferências,
estudos avançados, cursos especiais, grupos de trabalho e fóruns.
Por outro prisma, não atua a EMARF apenas na cidade do Rio de Janeiro,
estando igualmente empenhada em funcionar, com a mesma excelência,
no Estado do Espírito Santo e no interior dos dois Estados, embora
10 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Castro Aguiar
enfrentando sérias dificuldades estruturais e sobretudo financeiras, mas
com constante enfrentamento aos desafios. Onde foi possível, a Escola
tornou-se presente, ainda que através da tecnologia, como é o caso do
atendimento por videoconferência. Essa solução de ensino à distância
tem dado bons resultados. Não obstante, em Vitória já se implantou um
núcleo de atendimento aos magistrados, que vem ostentando trabalho
bastante promissor.
Destarte, decorridos dez anos dessa profícua atuação, permito-me felicitar
o Tribunal pela Escola que temos e, em decorrência lógica, pelos seus
diretores, presentes e passados, bem ainda por seus devotados servidores,
seja pela excelência do trabalho realizado, seja pelo desempenho plenamente
satisfatório de tão magnífica e esplendorosa missão.
DESEMBARGADOR CASTRO AGUIAR
PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
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I - Origem, Objetivos e Evolução
da Escola da Magistratura Federal
da 2ª Região - EMARF
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13
A ODISSÉIA DE UMA ESCOLA DE
MAGISTRADOS
Clélio Erthal - Desembargador do Trubunal Regional Federal
da 2ª Região
Com uma década de existência, a ESCOLA DA MAGISTRATURA
REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO (EMARF) já tem história para contar.
A instituição, hoje consolidada e até com projeção nacional, foi criada
em 01 de agosto de 1997 pela Resolução nº 15, da Presidência do Tribunal
Regional Federal, então exercida pela Desembargadora Federal Tania
Heine, para atender à sentida necessidade de adaptar, aos padrões da
Justiça Federal, os novos juízes que nela ingressam. A medida já era até
prevista no art. 93, incisos II, letra c, e IV da atual Constituição Federal,
em seu texto original; mas só em caráter programático, na expectativa de
vir a ser regulada com mais detalhe, futuramente, através de Lei
Complementar. Mesmo assim, a Presidência da Corte, antecipando-se à
regulamentação legal, tratou de criá-la antes de tornar-se obrigatória. Fêlo como órgão integrado na estrutura do próprio Tribunal, sem
personalidade jurídica e nem autonomia financeira, conforme Resoluções
nºs 5 e 6, de 01 de março e 17 de abril de 1998, respectivamente. E,
dando execução ao projeto, a Corte, em Sessão Plenária de 13 de agosto
desse mesmo ano, elegeu o Desembargador Federal Paulo Freitas Barata
para, na condição de Diretor-Geral, cuidar da sua instalação e montagem.
Com ele foram escolhidos também os demais membros da Diretoria, então
dividida em três setores específicos: de Cursos, de Publicações e de
Estágio. Foi o pontapé inicial da notável epopéia, aliás, precedida de uma
bem sucedida experiência de cursos de “ambientação”, introduzida pela
mesma magistrada quando ainda exercia a função de Corregedora.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
15
A Odisséia de uma Escola de Magistrados
A tarefa da primeira Diretoria, ainda que gratificante, foi assaz árdua
e difícil, por se tratar de obra pioneira. Afinal, ainda não havia no Brasil
um modelo pronto a ser seguido, já que os arremedos de Escola de
Magistratura no País também ensaiavam os primeiros passos, e os
exemplos europeus (Portugal, Espanha, França e Alemanha), em avançado
estado de progresso, eram inaplicáveis à nossa realidade. Sobretudo
considerando que a EMARF – como ficou conhecida a Escola – não cuidaria
de preparar candidatos para concursos de ingresso na magistratura, como
algumas das instituições congêneres já em funcionamento, mas de formar
juízes recém empossados e ainda inexperientes, e também aprimorar os
já vitaliciados e tarimbados na função judicante, proporcionando-lhes
cursos de extensão, atualização e aprofundamento. Tratava-se, pois, de
uma Escola de Magistrados, não parecendo adequado, aos encarregados
de sua montagem, desviar-lhe a finalidade, entrando em concorrência
com cursos de preparação ao ingresso na carreira, geralmente privados
e infensos à ingerência oficial.
Inobstante, ela não ficou indiferente aos jovens estudantes. A par das
atividades de pesquisa, cursos de aprofundamento científico e divulgação
das modernas conquistas no universo jurídico, destinados aos operadores
do Direito em geral, cuidou também de proporcionar aos futuros juristas
um programa de estágio universitário remunerado com vistas, não à
preparação para concursos, mas à familiarização deles com a prática
forense. Especialmente a prática voltada para o campo da Justiça Federal,
que é muito específico, na esperança de que alguns venham a atuar nela
futuramente, com firmeza e desejado desembaraço; seja como advogados
militantes, seja como juízes, procuradores públicos ou funcionários do
Poder Judiciário. Daí a divisão inicial da sua estrutura em quatro diretorias,
com funções próprias: a Diretoria-Geral, com competência diretiva,
coordenadora e representativa; a de Cursos, encarregada de planejar e
executar a atividade pedagógica da Escola, incluindo nessa seara a
elaboração e a execução de programas de ensino, a escolha de temas e
a seleção dos expositores; a de Publicações, com incumbência de cuidar
da parte gráfica, notadamente de sua Revista; e a de Estágio, responsável
pela regulamentação do setor, seleção dos interessados no programa e
fiel execução do mesmo.
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Clélio Erthal
No desempenho da nobre missão que lhe foi confiada, a primeira
Diretoria da EMARF operou verdadeiros milagres. Partindo do zero e sem
modelo a seguir, em poucos meses fez a entidade funcionar com tal
eficiência que parecia até já possuir longa experiência. Graças ao
dinamismo do seu vanguardeiro Diretor-Geral, vocacionado e entusiasta
administrador público, ela logo no primeiro ano de vida alcançou todas
as metas almejadas: recrutou um excelente quadro de servidores do
Tribunal, montando assim uma sólida estrutura de apoio, embora
numericamente reduzida; realizou memoráveis eventos culturais; lançou
numerosas publicações, inclusive os primeiros números da Revista; e
introduziu com sucesso o estágio universitário no âmbito da Justiça
Federal,de 1ª e 2ª instâncias, celebrando convênios com as principais
Faculdades de Direito da região e selecionando os candidatos mediante
vestibulares públicos, além de fiscalizar sua prestação, exercendo
rigoroso controle sobre a atuação de cada um.
Desde o início da gestão, a Diretoria da recém-criada Escola, embora
ainda não houvesse nenhuma legislação regulando a matéria, cuidou de
organizá-la, orientando suas atividades dentro dos melhores padrões
pedagógicos da época. Como se tratava de órgão destinado à elevação
do nível intelectual e funcional do Poder Judiciário Federal na 2ª Região,
e não à preparação de candidatos, como mencionado, entendeu que devia
priorizar - como de fato priorizou - dois objetivos que considerava básicos
e até motivadores de sua criação: o preparo dos novos magistrados para o
exercício da função judicante, e o aprimoramento dos já afeiçoados à prática
jurisdicional, proporcionando-lhes oportunidade de permanente reciclagem
de conhecimentos e facilitando-lhes o acompanhamento do progresso
legislativo, jurisprudencial e doutrinário imposto pelos novos tempos.
Relativamente ao primeiro tópico, aperfeiçoou os já existentes “cursos
de ambientação” da Drª Tania – semente, por assim dizer, da grande
iniciativa – estabelecendo programas curriculares mais completos que
os anteriores e escolhendo uma equipe especializada de juízes e
experientes servidores da Justiça para executá-los. Da programação então
adotada, constavam os seguintes temas: história, estrutura e competência
da Justiça Federal; prática cartorária, com visita a Varas da Seção e
esclarecimentos sobre sua organização e funcionamento; administração
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17
A Odisséia de uma Escola de Magistrados
judiciária, com particular ênfase para as funções da Corregedoria e da
Direção do Foro; técnicas procedimentais, inclusive no que tange à
condução das audiências e à elaboração de decisões e sentenças; e
deontologia jurídica, ressaltando os aspectos éticos da conduta do juiz
perante a sociedade, os advogados e os subordinados hierárquicos.
No que tange ao segundo objetivo, referente ao aprimoramento dos
magistrados, vitaliciados ou não, visando sua permanente atualização, a
Direção da EMARF preocupou-se não apenas quanto ao nível dos
professores convidados, como também com os temas versados nos cursos,
seminários, conferências e encontros que proporcionou a juízes e
advogados interessados. Nesse sentido, celebrou convênios com
Universidades conceituadas, como a de Coimbra, e convidou juristas
renomados, nacionais e estrangeiros, para produzirem conferências e
palpitantes palestras, ou mesmo cursos especializados, nos seus auditórios
sempre lotados. E como não compete a estabelecimentos desse porte
propiciar cursos tratando de disciplinas integrantes do currículo
universitário (Curso de Direito Civil, Curso de Direito Processual, Curso
de Direito Tributário, etc), porque já conhecidas dos participantes, a Escola,
como a maioria das entidades congêneres, só tratou de focar alguns aspetos
pontuais dessas matérias, revestidos de maior interesse para a função
judicante, especialmente na área federal. Por exemplo: mudanças
ocorridas nos vários campos do Direito, quase desfigurando institutos há
muito consagrados; nova legislação sobre propriedade industrial;
alterações havidas no processo civil; recentes regras sobre regulação
dos serviços públicos e licitações; responsabilidade objetiva do Estado e
seus agentes, na reparação de danos morais e materiais; normas referentes
ao Mercosul e à União Européia; vários métodos de controle constitucional
das leis, etc.
É sabido que determinados aspectos, embora importantes para a função
jurisdicional, fogem ao âmbito das escolas. O caráter e a vocação do
exercente, por exemplo, que são relevantíssimos elementos no desenho
do juiz ideal, não podem ser propiciados pela via escolar, porque são
predicados naturais que vêm do berço. Mas a instituição pode (e deve)
muito fazer para lapidar o ocupante do cargo; seja exaltando os aspectos
deontológicos da função, seja ampliando os seus horizontes intelectuais
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Clélio Erthal
com novos conhecimentos, periódica reciclagem metodológica e
informações relativas às novidades que avassalam o mundo jurídico. E
também, como não podia deixar de ser, incentivando o constante avanço
na carreira e o gosto pela judicatura, com revisão de valores arraigados e
conseqüente sintonização com as conquistas e tendências da moderna
magistratura, no Brasil e no Exterior.
Nesse terreno, um dos temas que volta e meia vem a debate, nos
cursos e conferências, é o da independência funcional do magistrado.
Não no sentido político e doutrinário, pois nem se discute no mundo
democrático atual que o juiz goza de inteira autonomia nesses dois
aspectos; mas da liberdade hermenêutica, no que tange à aplicação das
leis. Todos concordam que o moderno distribuidor de justiça deve ser
pessoa culta, independente, serena, ponderada e firme em suas decisões,
bem como simples, honesta e sensível aos problemas sociais do mundo
em que vive. Mas a questão que se põe e que interessa particularmente
a uma Escola de Magistratura, é saber até que ponto vai sua liberdade na
interpretação e na aplicação dos textos legislativos. Pode o juiz, por
exemplo, torcer a lei ou substituí-la por um preceito que entende mais
justo, decidindo “salomonicamente” o caso que lhe é submetido, a
pretexto de fazer justiça social ou política de inclusão, como um
magistrado inglês o faz quando aplica o princípio da “razoabilidade”?
Alguns expositores mais avançados não titubeiam em responder
afirmativamente, chegando mesmo a falar na necessidade inelutável de
“libertarem-se” os magistrados modernos do “aguilhão” da lei, como se
essa fosse um entrave ao livre exercício da judicatura. Segundo eles, o
moderno julgador, ao contrário dos antigos – então apontados como
“escravos do legislador” – não está mais preso ao dever de aplicar
exegeticamente a norma jurídica, tal como elaborada pelo Poder
encarregado de fazê-la; ainda que o sistema vigorante seja o do Direito
codificado (romano- germânico). Afirmam até que está na hora do Poder
Judiciário compenetrar-se da nova missão que o destino lhe confia,
dividindo, com o Legislativo, a tarefa de criar o Direito; seja adaptando as
leis à realidade dos fatos, seja substituindo-as, se necessário, por outras
normas mais condizentes com as mutações sociais. Por isso, acusam a
concepção kelseniana, que prega a prevalência do Direito editado
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
19
A Odisséia de uma Escola de Magistrados
regularmente pelo Estado (o “Direito Puro”) sobre as cogitações
doutrinárias e filosóficas (os “princípios”), como velharia a ser banida.
Embora a Escola não possa tomar partido nessa disputa, por se tratar
de instituição democrática, aberta a todas as correntes, é inegável que
recebe com reserva tais idéias, quando levadas ao extremo. Segundo
entendimento unânime dos seus integrantes, manifestado desde o início,
os juízes modernos têm, sim, mais liberdade de interpretação da lei que
os antigos; sendo mesmo esse um dos motivos que levaram os Estados
modernos a criar escolas de magistrados: prepará-los adequadamente
para o desempenho da elevada missão que têm de cumprir, dentro dos
melhores padrões da recente jurisprudência. Mas não a ponto de se
sobreporem ao Poder Legislativo, com a excelsa faculdade de “consertar”
as leis ou de desconhecê-las olimpicamente, criando, ele mesmo, a norma
ditada pela própria consciência; sob pena de descambar para o perigoso
terreno do Direito Alternativo, pondo em xeque a segurança dos
jurisdicionados e a própria legitimidade de seu poder judicante, que deriva
da lei. Afinal, nem ao Supremo Tribunal Federal, guardião máximo da
Carta Magna, é dado o poder de legislar positivamente. Aliás, a prevalecer
a teoria liberal, nos termos às vezes pretendidos, seria até impróprio
falar-se em “Estado de Direito”; com o risco de implantar-se o arbítrio do
Judiciário, pior que o do legislativo, que ainda tem corretivos.
Essa, repita-se, tem sido a linha (não oficial, é claro, porque uma Escola
livre não possui alinhamento obrigatório, mas predominante) da EMARF
desde a sua criação: a da estrita legalidade, com os temperos naturais da
evolução das idéias, ou seja, obedecer à lei, sem desprezar os “princípios”
diretores do pensamento jurídico. A propósito, cumpre acentuar que
nem mesmo Hans Kelsen, tão combatido pelo seu “rigorismo legalista”,
pregava a aplicação mecânica e silogística da lei; mas sim através de um
sistema racional, com observância do princípio teleológico que todo
magistrado deve observar: atenção aos fins sociais que as leis devem
perseguir. O que ele ensinava – e nesse particular parece que só merece
aplausos – é que o juiz não deve colocar-se na posição de criador do
Direito, função específica do legislador; deve, isso sim, posicionar-se
como seu intérprete, podendo, no exercício desse mister, dilatar, restringir
e adaptar a norma ao caso concreto, sem alterá-la ou afastá-la por
20 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Clélio Erthal
considerá-la mal feita ou injusta; salvo, evidentemente, nas hipóteses de
inconstitucionalidade manifesta da norma e lacuna no sistema, quando o
julgador pode (e deve) usar o seu talento criativo para compor a lide.
Mas mesmo assim, aplicando as diretrizes indicadas no art. 4 da LICC. E
ao orientar-se neste sentido, a nossa Escola sempre seguiu a moderna
concepção jurisprudencial, sem abandonar o sagrado princípio da
legalidade vigente.
Se assim foi nas gestões dos Desembargadores Federais Paulo Freitas
Barata, Carreira Alvim e Julieta Lídia Lunz, quando a EMARF nem sequer
tinha regulamentação legal, mais ainda agora, que tem seus parâmetros
traçados na própria Constituição Federal, por força da Emenda nº 45/
2004, integrando-a no Poder Judiciário.
A reforma introduzida pelo referido adendo, que alterou
profundamente a redação do artigo 93, incisos II, letra c e IV, da Carta
Magna, e pelas normas supervenientes, não só tornou obrigatória a
existência de entidades regionais desse gênero, como também as colocou
sob a coordenação de outra, de âmbito nacional (Escola Nacional de
Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) com indisfarçável propósito
uniformizador, dando-lhes até a importante tarefa de participarem do
processo avaliatório dos juízes para fins de apuração do merecimento.
Ao atribuir-lhes a incumbência de fornecer aos respectivos Tribunais, listas
de freqüência e aproveitamento dos juízes nelas inscritos, para aferição
do merecimento deles, como condicionantes de vitaliciamento e
promoção, a Reforma introduzida pela Emenda nº 45/2004, sem dúvida,
valorizou e aumentou muito a responsabilidade das Escolas de Magistratura
na formação dos ocupantes do cargo.
Coube à Diretoria eleita para o biênio de 2005/2006, sob a batuta do
eficiente e idealista Desembargador Federal Benedito Gonçalves,
implantar na EMARF o novo sistema. Autorizado pela Resolução nº 35/
2005 da Presidência do Tribunal, então exercida pelo Desembargador
Federal Frederico Gueiros, e especialmente pela sua Resolução nº 4/
2006, que explicita os critérios de aferição do merecimento para fins de
promoção dos magistrados, o recém-eleito Diretor-Geral baixou as
Portarias nº1, de 27-09-2005, e nº 2, de 11-12-2005, criando o programa
denominado Curso de Aperfeiçoamento e Especialização (CAE), que
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
21
A Odisséia de uma Escola de Magistrados
praticamente engloba toda a atividade pedagógica da Escola. E para colocálo em prática, nomeou uma Comissão de quatro juízes com a função
específica de acompanhar sua execução, sob a coordenação do Dr. José
Antonio Lisboa Neiva.
O CAE, como ficou conhecido, é um “programa permanente de
capacitação e qualificação de todos os magistrados federais da 2ª Região,
voltado para o aprimoramento da atividade jurisdicional, como condição
de promoção e vitaliciamento do juiz” (art. 1º). O qual, objetivando
alcançar com mais eficiência e segurança, os fins educacionais da
entidade, foi esquematizado nos cinco eventos previstos no título II da
Portaria nº 2/2005, a saber: Conferências, Programas de Estudos
Avançados, Grupos de Trabalho, Cursos Especiais e Curso de Ambientação.
Vale dizer: os mesmos objetivos tradicionalmente perseguidos pela Escola
(preparação e aperfeiçoamento dos magistrados); porém, com melhor
enquadramento sistemático, tendo em vista o disposto na EC nº 45/2004,
na Resolução nº 6/2005 do Conselho Nacional de Justiça e na Resolução
nº4/2006 da Presidência do TRF da 2ª Região.
Consoante, pois, o novo sistema, a EMARF, além das atividades
propriamente culturais que lhe são próprias (e que na gestão do
Desembargador Federal Benedito Gonçalves foram muito ampliadas),
passou a ter também o encargo de apurar a freqüência dos magistrados
nos cursos que oferece, bem como o aproveitamento de cada um,
prestando ao Plenário da Corte tais informações através de relatórios
circunstanciados. Com base em tais informações e nos requisitos de
produtividade e presteza revelados pelo juiz no exercício da função, é que
o Tribunal afere o merecimento para fins de promoção e vitaliciamento.
Agora, já com dez anos de funcionamento, e a experiência acumulada
no período, a ESCOLA DA MAGISTRATURA REGIONAL FEDERAL DA 2ª
REGIÃO, sob a direção do Desembargador Federal André Fontes, seu
Diretor-Geral desde Maio de 2007, está apta a alçar maiores vôos, como
de fato tem alçado.
Ao suceder o Desembargador Federal Benedito Gonçalves, no biênio
de 2007-2009, o novo ocupante do cargo recebeu a difícil e nobre tarefa
22 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Clélio Erthal
de dar prosseguimento à obra por ele implantada; se possível no mesmo
ritmo e com idêntico dinamismo.
E para satisfação das pessoas que militam no órgão, ou dele colhem
os proveitos, o Dr. André não só levou avante o projeto como até o
majorou, aumentando a quantidade de eventos e a área de abrangência
do programa . Nos primeiros 16 meses de gestão, o ilustrado
Desembargador, além de dinamizar o núcleo do Espírito Santo, dandolhe uma estrutura diferenciada dos demais, abriu consideravelmente o
leque operacional da entidade, celebrando convênios com maior número
de organizações ligadas ao ramo, tanto no Brasil como no Exterior. Na
execução do projeto educacional, hoje quase todo integrado no âmbito
do CAE, a Escola tem trazido à discussão os mais variados temas sobre
direitos sociais, empresariais, ambientais, constitucionais, processuais,
tributários e criminais (especialmente no aspecto internacional), bem como
a contribuição de grandes juristas nacionais e estrangeiros, notadamente
norteamericanos, alemães, portugueses e espanhóis.
Em suma, ao cabo de uma década de intenso e proveitoso
funcionamento, a EMARF pode se orgulhar de ser uma das mais atuantes
Escolas de Magistratura do País.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
23
EMARF
- 10 ANOS DE EXISTÊNCIA
Tania de Melo Bastos Heine - Desembargadora Federal
A preocupação com a formação e o aperfeiçoamento dos magistrados
brasileiros já vem de longa data. A Escola Nacional da Magistratura,
vinculada à Associação dos Magistrados Brasileiros, foi criada há quase
cinqüenta anos. O Ministro Salvio de Figueiredo, do Superior Tribunal de
Justiça, foi um dos diretores da ENM, tendo se dedicado com afinco ao
aprimoramento da Escola, aos convênios com Escolas no exterior e à sua
divulgação.
No Brasil, a seleção de juízes é objeto de um processo democrático,
através de provas escritas e orais, além de títulos, o que, em tese, leva à
aprovação dos candidatos mais capazes. Efetivamente são afastados
critérios políticos nessa escolha, porém vários candidatos, brilhantes,
inteligentes e com profundos conhecimentos de doutrina e jurisprudência
se defrontam com dificuldades na hora de exercer o cargo para o qual
foram aprovados. Não bastam, para ser um bom juiz, conhecimentos
jurídicos teóricos e extensa formação acadêmica. Como ser humano, o
magistrado apresenta qualidades e deficiências. Compete a ele, porém,
a tarefa de julgar outros seres humanos e, para isso, tem que tentar, pelo
menos, se abstrair de preconceitos para enfrentar com isenção a questão
que lhe é colocada para decidir. O juiz vai lidar diretamente com seus
jurisdicionados e precisa ter um mínimo de diálogo para entendê-los e
se fazer compreender.
Costumamos criticar a imprensa pelas notícias divulgadas de forma
errônea ou que levam a conclusões precipitadas e, eventualmente,
inverídicas. São versões facciosas, por vezes, e o leitor acaba por tirar
falsas ilações, culpando exclusivamente os poderes constituídos pelas
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
25
EMARF - 10 Anos de Existência
mazelas com que diariamente se depara nas manchetes de primeira
página. O Poder Judiciário é sempre alvo de críticas pela sua morosidade
e pela fama de só punir a população menos favorecida economicamente,
a única que cumpriria as penas privativas de liberdade. No momento
atual, muito se questiona por que a Polícia Federal prende e o Poder
Judiciário manda soltar. Todas as explicações apresentadas pelos juízes
são vistas como esprit de corps, como se depreende das cartas dos leitores
publicadas nos jornais e revistas, após a divulgação de alguma notícia
que envolva o Poder Judiciário. Creio que falta a muitos magistrados a
capacidade de se dirigir a um público leigo com a linguagem adequada,
aceitando as críticas e procurando oferecer soluções e explicações
plausíveis ao homem médio. O diálogo com a imprensa é indispensável,
porém, até algum tempo atrás, era proibido, pois o juiz “só fala nos autos”.
Hoje o contato se tornou realidade. Temos que distinguir o juiz que
pretende utilizar as matérias jornalísticas para se promover
individualmente, papel inadequado à sua função, daquele que
tranqüilamente esclarece as questões que lhe são apresentadas,
geralmente através do Setor de Comunicação Social, com discrição e
sobriedade, falando, porém, linguagem acessível ao público de uma
maneira geral, o que evita distorção de suas palavras. O Código de Ética
em estudo no Conselho Nacional de Justiça estabelece que o juiz deve
se comportar de maneira “prudente” com os meios de comunicação. O
que poderia ser visto como restrição à liberdade de expressão também
pode ser interpretado como inexistência de proibição a esse contato,
desde que não seja para “ busca injustificada e desmesurada de
reconhecimento social”.
Essa experiência não pode ser exigida do juiz recém aprovado. Pode
acontecer, em casos específicos, que a sua experiência de vida e
profissional anterior, aliada ao seu temperamento, propicie essa
capacidade de comunicação.
Com essa visão e sentindo a necessidade de transmitir aos novos juízes
as experiências positivas dos mais antigos, foi implantado um Curso de
Ambientação para os Juízes Federais Substitutos aprovados no 3º Concurso
desta Corte, em junho de 1996, à época em que eu era Corregedora
Geral da Justiça Federal, no biênio 1995 a 1997.
26 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Tania de Melo Bastos Heine
Naquela ocasião, através do Of.Circular nº 15/96 - VPC, de 12/06/96,
salientei a necessidade de se organizar uma Comissão para acompanhar
o vitaliciamento dos Juízes Federais Substitutos, como já ocorria em outros
Tribunais Regionais Federais, mas a idéia não prosperou.
Esse foi o embrião dos cursos organizados para os juízes aprovados nos
Concursos que se sucederam, aprimorando-se o conteúdo das palestras e
as experiências práticas, com simulação de audiências. O objetivo era
mostrar ao juiz recém empossado os problemas que teria que enfrentar,
estranhos ao conteúdo teórico das provas a que se submetera. Nesse intuito
as palestras abordavam temas com “Juiz de Plantão”, “Noções Básicas de
Práticas Cartorárias”, “Relacionamento Interpessoal: Desembargador, Juiz
Federal, Juiz Substituto e Servidor”, “Justiça e Cidadania”, “O Juiz e a Mídia”,
“A Ética e o Magistrado”, “O Juiz e o Advogado”, “O Juiz e o Ministério
Público”, apresentação da área de Comunicação Social do TRF e da Primeira
Instância, dinâmicas de grupo, visitas às Varas Federais com contato direto
com Juízes Titulares, ensejando esclarecimentos como se pode verificar
no Programa de Ambientação de Juízes de dezembro de 1998, quando fui
a Coordenadora, apesar de já ocupar a Presidência da Corte, sendo, no
entanto, a Diretora de Cursos da EMARF.
Implantada a ambientação para os juízes novos, surgiu a necessidade
de se criar uma Escola de Magistratura que prosseguisse com o
aperfeiçoamento dos magistrados.
Foi então designada uma Comissão, presidida pelo Desembargador
Federal Paulo Barata, para que fosse apresentado ao Plenário um esboço
do que se pretendia implantar.
Na sessão administrativa de 01 de agosto de 1997 o Plenário do Tribunal
Regional Federal da 2ª Região aprovou a criação da Escola da Magistratura
Regional Federal - EMARF, com natureza jurídica de fundação de direito
privado. Na mesma data, como Presidente desta Corte, assinei a Resolução
nº 015, autorizando a criação da EMARF, nos termos em que foi aprovada.
A preocupação com a natureza jurídica da Escola dizia respeito aos
recursos necessários à implementação de suas finalidades. Estudos
posteriores, entretanto, acabaram por demonstrar que seria mais adequado
que a EMARF fosse integrada à estrutura do Tribunal Regional Federal da
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
27
EMARF - 10 Anos de Existência
2ª Região, o que acabou sendo aprovado na sessão plenária de 16/04/
1998, determinando-se que essa alteração constasse no Regimento Interno.
É interessante salientar que, naquela ocasião, ficou consignado, na ata
da sessão, que se deixaria para o futuro o exame de sua transformação
em entidade fundacional.
Posteriormente, na sessão administrativa de 13/08/1998, o Plenário
elegeu o nome do Desembargador Federal Paulo Barata para Diretor Geral
da EMARF, com mandato até 30/03/2001. Na sessão de 20/08/1998 ficou
definido que a EMARF seria composta por três Diretorias: Publicações,
Cursos e Estágios. Em continuação àquela votação foram eleitos os demais
Diretores, tendo sido escolhidos o meu nome para a Diretoria de Cursos
e o do Desembargador Federal Clélio Erthal para a Diretoria de Estágios.
Este último veio a ocupar Diretorias em gestões posteriores, sendo,
atualmente, o Diretor de Publicações, o que vem demonstrar seus estreitos
laços com a Escola, mesmo após a aposentadoria.
Ao concluir o Curso Normal no Instituto de Educação, na década de
1960, iniciando o magistério em Bangu, eu perseguia um ideal de
combater o analfabetismo nas populações carentes dos subúrbios cariocas.
Aquele espírito de educadora continuou vivo no meu âmago, mesmo
após o ingresso na Magistratura.
Quando dei posse ao Desembargador Alberto Nogueira, em abril de
1999, na Presidência do TRF da 2ª Região, tive a sensação do dever
cumprido, porém, mais que isso, em relação à criação da EMARF, senti
que havia concretizado um sonho, tanto que aceitei a Diretoria de Cursos,
nela permanecendo até 2001, com a certeza de que aqueles colegas que
nos sucederiam saberiam , cada vez mais, aprimorar a nossa Escola.
Entre os vários cursos realizados à época vale salientar a Pós-Graduação
lato sensu sobre “Direito da Integração Econômica União Européia e
Mercosul”, em convênio com a Universidade Salgado de Oliveira e a
Universidade de Coimbra, no período de novembro de 1999 a novembro
de 2000, que foi o pioneiro dos que se seguiram posteriormente.
Este Tribunal não foi o único a se preocupar com esse aperfeiçoamento
dos juízes. Outros Tribunais Federais também implantaram suas Escolas,
bem como diversos Tribunais Estaduais.
28 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Tania de Melo Bastos Heine
As Escolas de Magistratura foram se tornando uma realidade e uma
necessidade com o passar dos anos, até que a Emenda Constitucional nº
45, de 30/12/2004, ao dar nova redação ao artigo 93 da Constituição
Federal alterando o seu inciso IV, tornou os cursos etapas obrigatórias
para a carreira dos magistrados, ao dispor:
IV) previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e
promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo
de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por
escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados.
Por sua vez, o parágrafo único do art. 105, passou a ter dois incisos,
“in verbis”:
parágrafo único - Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça:
I - a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados,
cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais
para o ingresso e promoção na carreira;
II - O Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da
lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de
primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com
poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante.
Pela Resolução nº 03, de 30/11/2006, o Superior Tribunal de Justiça
instituiu a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados, como previsto na Emenda Constitucional, dentro da
formatação atual, fruto de amplos estudos no seio daquela Corte.
No Encontro de Diretores de Escolas da Magistratura, ocorrido em
Curitiba, em novembro de 2006, alguns Enunciados, a seguir transcritos,
demonstram a preocupação e o conceito atual da formação do juiz, que
não se exaure com o Concurso:
- A preparação do magistrado recém-empossado, com formação
preponderantemente deontológica, comportamental e multidisciplinar,
tem por finalidade o desenvolvimento gradativo das habilidades
necessárias ao exercício da jurisdição.
- A Escola acompanhará e avaliará o magistrado durante o período de
vitaliciamento.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
29
- O magistrado deve estar atento às transformações sociais, de modo
a obter soluções justas na composição e pacificação dos litígios. É
necessária a constante atualização multidisciplinar, técnica e
profissional, por meio das Escolas de Magistratura.
A discussão a respeito da função das Escolas da Magistratura, entre o modelo
aqui adotado e aqueles de Escolas Européias, onde o concurso é realizado
para ingresso na Escola, sendo que, após um curso de cerca de dois anos é
que se avalia se o candidato está apto a exercer a magistratura, está mais
longínqua, diante na redação adotada pela Emenda Constitucional nº 45.
As transformações sociais, que ocorrem em ritmo cada vez mais célere,
não são acompanhadas simultaneamente por alterações legislativas.
Diante de uma lei engessada no tempo, resta ao magistrado, que a analisa
no caso concreto, interpretá-la para que seja adequadamente aplicada.
A Justiça é qualificada como lenta, crítica que procede, mas que
demanda um estudo mais acurado das causas, sendo o magistrado apenas
uma das vertentes do problema, talvez uma das menores.
A legislação superada e distante da realidade, com lento mecanismo
de alteração pelo Poder Legislativo, aliada à burocracia exigida para o
andamento dos processos e aos infindáveis recursos, com prazos mais
longos para os entes públicos, são os maiores responsáveis por essa
demora na entrega final da prestação jurisdicional, especialmente na
esfera do Poder Judiciário Federal, onde a maioria dos processos está
sujeita ao duplo grau de jurisdição.
Nestes dez anos que transcorreram desde a Resolução nº 015, de 01/
08/97, que autorizou a criação da EMARF, muitas foram as inovações
implantadas. O dinamismo e o empenho de seus Diretores transformaram
essa Escola no que ela hoje simboliza: os magistrados do século XXI.
30 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
UM DNA PARA UMA ESCOLA
Alberto Nogueira - Desembargador do Tribunal Regional Federal
da 2ª Região
ÍNDICE
1. A Incubação. 2. Os Testes de Modelagem. 3. O Desenho Genético
4. Gestação e Parto. 5. A Maturidade no seu 10º aniversário
6. Pré, In e Pós, ou “Parabéns para Você!”
1. A Incubação
O título deste item procura refletir a percepção que identifiquei no
amável convite do estimado amigo e colega (duplamente, primeiro no
Concurso para Juiz Federal e após na magistratura monocrática e colegiada).
CLÉLIO ERTHAL, para elaboração de texto destinado ao número
comemorativo dos 10 anos da EMARF, de sua consagrada Revista.
Na condição de ter participado, com outros colegas do Tribunal dos
trabalhos que antecederam à criação da Escola, à guisa de rememória
(institucional), peço licença para recorrer a algumas metáforas como
expressão de modesto depoimento.
A primeira delas já revela o clima que permeou sucessivas e agradáveis
reuniões do grupo em busca de um DNA para a Escola – e explica a razão
do título deste texto.
Como deveria ser a Escola, seguir modelos existentes no Brasil e
mesmo no exterior? Sem querer cometer qualquer tipo de inconfidência,
relembro-me que vários modelos foram examinados e intensamente
discutidos. Embora aproveitando a experiência de bons modelos de
Escola, o grupo preparatório quis construir algo “especial”. Não que se
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
31
Um DNA para uma Escola
tivesse a pretensão ou mesmo tolice de construir algo “grandioso”, fora
dos padrões existentes para instituições do gênero.
O tópico seguinte talvez explique a circunstância gestante (sem querer
fazer qualquer alusão ao emprego que palavra tão humana e digna fez
fortuna recentemente na mídia em caso emblemático).
2. Os Testes de Modelagem
Naquele “laboratório”, o grupo realizou diversos ensaios de
modelagem para se chegar ao desenho da embrionária Escola. Tinham
por propósito definir aquilo que, numa palavra, deveria corresponder ao
“ideal”, entendido como tal o “melhor dentro do possível”, já que inúmeras
foram as dificuldades e restrições existentes. Afora isso, deveria ser
atendida uma exigência específica para sua futura identidade. A de ser
ao mesmo tempo uma escola “de” magistratura regional.
Nesse modelo, seu espírito (ou substância) seria diverso do local
(cidade do Rio de Janeiro) estadual (RJ) ou nacional.
Diverso, mas não excludente. Ao contrário, buscava-se uma identidade
de nível regional aberta para os demais espaços local, estadual e nacional.
Mais do que isso, um caráter comunitário de múltipla abrangência. Nessa
perspectiva, a Escola não deveria ser (como não o é ainda hoje), “da”
magistratura ou “de magistrados” ou ainda só de magistratura, mas na
magistratura, vale dizer, da cidadania.
Em suma, uma instituição intra, inter, extra e ultra, voltada para dentro
(o ambiente profissional e cultural dos magistrados e funcionários do
Tribunal em suas duas instâncias), para fora (toda a família forense, com
relevo para o Ministério Público Federal e Advocacia na dupla dimensão
pública e privada), para mais além (Universidades, Institutos de Pesquisa,
mundo jurídico de modo geral) e também com funções agregadoras
(espaço comunitário e da cidadania).
O próximo tópico pretende agregar mais algumas tintas a esse desenho
esboçado.
32 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Alberto Nogueira
3. O Desenho Genético
Começando pelo visual. O logotipo configura com suas duas letras
EM o contorno do Estado do Espírito Santo e do Rio de Janeiro, este último
simbolizado no ícone mundialmente identificado do “Pão-de-Açúcar”.
No formato jurídico, de início foi adotado o de fundação de direito
privado (ef. Resolução nº 015, de 01 de agosto de 1997 do TRF- 2ª Região).
Evoluiu-se para um modelo tecnicamente autônomo (autonomia
acadêmica), porém integrado na estrutura do Tribunal (Resolução nº 006,
de 17 de abril de 1998, também do TRF-2ª Região), precedida de outra,
nº 005/98, que “abriu” espaço funcional para a Escola.
No tópico a seguir, mais algumas “reflexões” sobre a transgênica escola.
4. Gestação e Parto
A Escola Nacional da Magistratura (ENM) até hoje, ao que se saiba,
padece de indigência doméstica, decorrente de sua originária virtualidade
(embora bem administrada e com rico acervo de grandes eventos, era
como aquela música da casa “que não tinha nada”, nem porta, nem janela,
nem parede...).
A EMARF recebeu, além do “berço genético”, um “lugar para morar”
(pela referida Res. 005/98, foi “localizada” na sede do Tribunal, onde
ocupa espaço físico independente, sendo dotado do necessário apoio
logístico, como o tem, de resto, a atividade-fim da Corte para prestar o
seu ofício jurisdicional).
A Escola, guardadas as proporções, se insere nesse mesmo espaço
de atuação (apoio material da Administração e regras próprias de
atuação acadêmica).
Essa é a abreviada e simbólica crônica da gestação e parto da Escola.
Assim concebida e assim crescida, agora ela é uma maternidade para
o nascimento de muitos frutos acadêmicos e profissionais, no seio da
cidadania jurisdicional. Algumas palavras são reservadas, no tópico
seguinte, para esse especial aspecto da pujante escola.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
33
Um DNA para uma Escola
5. A Maturidade no seu 10º aniversário
A Escola nasceu, vigorosa, já podendo ostentar extensa e brilhante
folha e serviços prestados à magistratura e à comunidade como um todo.
A qualidade de seus cursos, seminários, oficinas de trabalho, Congressos,
eventos em geral, apesar da carência de verbas públicas, é vista nos
meios acadêmicos e profissionais como de excelência.
O Estágio forense oferecido através de diversos convênios (OAB,
Universidades, instituições públicas e privadas (abrangendo não apenas
a área jurídica mas todo um universo de múltiplas atividades de pesquisa,
treinamento e desenvolvimento das mais variadas atividades técnicas) é
visto pela sociedade e organismos especializados como uma referência.
O padrão de eficiência, transparência e moralidade administrativa e
acadêmica é modelo para qualquer instituição do gênero.
É de se ressaltar, para alegria deste depoente/escritor, a inestimável
contribuição que vêm prestando à Escola e ao Tribunal, dela integrantes,
magistrados aposentados da Judicatura – mas bem ativos nas atividades
pertinentes à EMARF – sem qualquer remuneração.
Tem-se, no ponto, o verdadeiro espírito de uma Escola de magistratura
(veja-se, a respeito, o Regimento Interno do Tribunal, arts. 7º e seg.), que
é o de servir à Justiça mesmo após a aposentadoria como juiz, mas não
inativado, como educador e instrumento de cidadania.
Minhas metáforas e expressões simbólicas já parecem demasiadas,
posto que, logo no início deste texto, revelei o intento de utilizá-las como
sucedâneo de depoimento, relembrando o DNA da EMARF.
No último tópico, fecho tais recordações reflexivas.
6 – Pré, In e Pós, ou “Parabéns para Você!”
Sobre a pré (infância) da Escola já me manifestei.
No entanto, fica uma observação que faço de público (uma vez que o
texto ora elaborado por natureza tem essa destinação – a publicidade). E
o faço com espírito acadêmico (uma crítica voltada para o debate desse
34 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Alberto Nogueira
DNA emarfiano). O nome correto (sobretudo sob o aspecto de sua
instituição oficial) é ESCOLA DE MAGISTRATURA REGIONAL FEDERAL –
EMARF, e não, Escola da Magistratura Regional Federal – EMARF (onde o
possessivo da usurpou ainda que involuntariamente o aspecto comunitário
da instituição, que não pertence à magistratura, sendo tão somente
instrumento ou função de disseminação de conhecimentos e práticas).
É como se fosse possível ou mesmo aceitável, uma escola, por exemplo,
ser do Direito, da Química, da Filosofia, ou do dono da bola de futebol.
Há que se corrigir, por configurar mero erro material, o da para de, no
Regimento Interno e nas publicações da própria EMARF, a exemplo do
consignado no Projeto 2006/2007.
Esse registro liga o “pré” (o antes) ao “in” (o agora).
Resta anotar que, nessa fase do in, a própria E.C. nº 45/2004 usa as
designações apropriadas para “Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados” (CF/88, art. 93, IV) e “Escola Nacional
de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados” (idem, art., 105, I).
Com a Reforma do Judiciário, as escolas de magistratura passam a
desempenhar novas e importantes funções.
No conjunto, já estavam elas, embutidas no DNA da EMARF.
Entra-se, com as novas diretrizes, no pós da EMARF que, em última
ratio, é o desdobramento das cepas cultivadas há mais de 10 anos no seu
feliz e bem-sucedido processo de incubação.
Vida longa e cada vez mais produtiva para a EMARF, na passagem
gloriosa de seu décimo aniversário.
“Parabéns Para Você” (vejo e sinto a EMARF como um ser vivo – daí a
metáfora aqui utilizada do DNA, e mais do que um ser vivo, uma pessoa).
Não propriamente uma pessoa jurídica (posto que, como se disse atrás,
não teve desdobramento a primeira fórmula jurídica adotada oficialmente
de fundação de direito privado), mas – melhor e superiormente – a de
uma personalidade acadêmica, com rosto, alma e espírito visíveis.
Em suma, uma instituição judiciária de magistratura.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
35
EMARF – PRIMEIROS TEMPOS:
BREVES NOTAS
Paulo Freitas Barata – Desembargador Federal do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região e 1º Diretor-Geral da EMARF
A pedido do Desembargador Federal Clélio Erthal refleti sobre fatos
dos primeiros tempos da EMARF e passo a narrar aqueles que mais
facilmente recordei e que entendo relevantes.
Muito se ponderou, neste tribunal, sobre a criação de uma escola
regional de magistratura, até que, em 1º de agosto de 1997, em sessão
plenária administrativa, decidiu-se, por unanimidade, criar a Escola de
Magistratura Regional Federal – EMARF, com natureza jurídica de fundação
de direito privado, decisão que foi objeto da Resolução nº 15 (Presidente:
Dra. Tânia Heine), da mesma data, publicada no Diário da Justiça do dia
onze seguinte.
Foi nomeada, então, Comissão de Organização e Implantação para as
providências pertinentes, composta dos Desembargadores Federais Paulo
Freitas Barata (Presidente), Alberto Nogueira e Carreira Alvim.
Na 3ª reunião da Comissão, realizada em 16 de abril de 1998 (Ata nº
03) ficou decidido que a EMARF integraria a estrutura administrativa do
tribunal e foi confeccionado o organograma da Escola.
A primeira decisão foi acolhida na sessão plenária administrativa
realizada no dia 16 de abril de 1998 (Resolução nº 06, de 17 de abril de
1998 – Presidente: Dr. Alberto Nogueira).
Quanto ao organograma, foi eliminada a Diretoria de Concursos na
sessão administrativa do tribunal pleno realizada no dia 20 de agosto de
1998 (Ata nº 161). A Escola ficou, então, com três Diretorias: de Cursos
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
37
EMARF – Primeiros Tempos: Breves Notas
(Tânia Heine), de Estágio (Clélio Erthal) e de Publicações (Carreira Alvim),
um Diretor-Geral (Paulo Barata). Contamos com uma Assessoria-Executiva
(Christiane Maria Novellino dos Santos) e a seguir, com a participação da
servidora Herane Costa Peixoto. Ambas acumulavam suas funções da
Comissão de Concursos para provimento de cargos de juiz federal
substituto nesta 2ª Região com as da Escola. A primeira atividade realizada
pelas duas servidoras foi o levantamento das escolas de magistratura do
Brasil e posterior contato para intercâmbio.
Era uma estrutura simples, mas adequada ao momento inicial da EMARF,
e que conferia agilidade à sua Administração.
As dificuldades foram muitas e de diversas naturezas, todas enfrentadas
como desafios e superadas mercê do esforço, da capacidade de trabalho,
da inteligência e do idealismo de todos os pioneiros, que fizeram história,
a história da estruturação, instalação e funcionamento da EMARF, embora
trabalhássemos sem prejuízo de nossas funções judicantes.
Questões de suma relevância, me preocuparam inicialmente: qual a
finalidade da EMARF e como organizá-la? Como conseguir professores e
especialistas sem remunerá-los? Os cursos seriam gratuitos? Como
selecionar os estagiários sem protecionismos? Como estabelecer – e
cumprir – um calendário de eventos sem recursos financeiros suficientes?
Tais preocupações eram também as dos meus colegas Diretores, e
tomamos decisões importantíssimas, que definiram o perfil e o rumo da
Escola: ela seria destinada ao aperfeiçoamento de magistrados e não uma
escola preparatória de candidatos a concursos para ingresso na
magistratura; serviria de elo de integração com a comunidade; dedicarse-ia ao desenvolvimento de estudos e pesquisas; poderia celebrar
parcerias com Universidades, Centros de Estudos e outras instituições de
renome (Ata nº 01 da Comissão de Criação da EMARF. Reunião do dia 2
de julho de 1997).
Agimos de acordo com tais princípios, desde o início.
Em 03 de agosto de 1998 (Ata nº 04 da Comissão de Organização e
Instalação da EMARF), a Comissão, já mais experiente, resolveu à
unanimidade, sugerir diretrizes gerais para o funcionamento da Escola e
38 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Paulo Freitas Barata
para a elaboração dos seus Estatutos, valendo destacar a que permitia aos
Juízes Federais de 1º Grau de Jurisdição atuarem como Diretores ou
Coordenadores-Adjuntos, após serem indicados pelos titulares e aprovados
pelo Plenário do Tribunal.
Os primeiros Diretores-Adjuntos indicados pelo Plenário foram os
juízes Maria Tereza Carcomo Lobo (Publicação); Liliane Roriz (Cursos) e
André José Kozlowski (Estágio). Posteriormente o Diretor de Publicações
e sua Diretora-Adjunta colocaram o cargo a disposição do Diretor-Geral
da Escola e foram substituídos, respectivamente, pela Desembargadora
Federal Tanyra de Almeida Vargas Magalhães e como seu adjunto, Dr.
Ricardo Perlingeiro.
Também merece menção especial a diretriz de que os cursos de
destinariam ao aperfeiçoamento de juízes e servidores, mas poderiam
ser realizados cursos abertos à comunidade, além de palestras, seminários,
simpósios, e outras atividades afins.
Nessa mesma oportunidade a comissão deu por concluído o seu
trabalho, devendo ser dissolvida.
A elaboração do Estatuto foi postergada para momento mais oportuno
a fim de não “engessar” a Escola em seus primeiros momentos, na fase
de experimentação e de busca da rota mais segura e curta para levá-la ao
cumprimento de suas finalidades.
O Programa de Estágio, desenvolvido pelo Desembargador Federal
aposentado Clélio Erthal (Diretor de Estágio), que fez o 1º Regimento de
Estágio da Escola (publicado em 28 de julho de 2000), serviu de eficaz
meio de ligação entre o Poder Judiciário Federal e as Universidades,
abrindo inestimável oportunidade de aperfeiçoamento dos alunos e de
relacionamento dos magistrados com professores e doutrinadores das
mais diversas áreas do saber jurídico e da cultura em geral.
Desde logo, decidimos que a seleção de estagiários deveria ser feita
pelo critério do mérito de cada um, aferido em provas de conteúdo
pertinente aos períodos letivos já cursados (1º ao 8º período) e não
identificadas, corrigidas com extremo cuidado. A 1ª prova foi realizada
em 26 de novembro de 2000.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
39
EMARF – Primeiros Tempos: Breves Notas
Os candidatos aprovados eram chamados observada a rigorosa ordem
de classificação, sem protecionismos.
As atividades docentes realizadas possuíam tão elevada qualidade que
pensamos em reproduzi-las no interior do Estado, onde houvesse Vara da
Justiça Federal, para beneficiar aos colegas e à comunidade local.
Criamos, então, Núcleos da EMARF, que ficaram sob a responsabilidade
do Juiz da 1ª Vara Federal da localidade.
O boletim informativo EMARF VOX, nº 01, de dezembro de 2000,
publicou a seguinte matéria sobre a implantação de Núcleos da EMARF:
“A idéia de implantar núcleos da EMARF fora do Rio de Janeiro surgiu
da repercussão alcançada pelos eventos organizados na capital. A
partir de agora, as Varas do Interior também poderão oferecer palestras,
seminários e cursos de curta duração voltados às populações locais.
Embora a EMARF tenha estagiários em quase todas as Varas Federais
desde 1999, só agora com a interiorização, o vínculo entre a Escola e
estas Varas trará frutos a toda a sociedade.
E assim, o dia 06 de outubro de 2000 foi um marco na história da
EMARF. Instalado em Petrópolis, o primeiro núcleo da Escola de
Magistratura Regional Federal da 2ª Região em uma cidade do interior
do Estado foi inaugurado oficialmente às 11h30min, depois da
assinatura do convênio de cooperação entre a Universidade Católica
de Petrópolis e a EMARF. “Optamos por iniciar a interiorização da
Escola neste município em virtude de sua importância histórica e da
proximidade com a nossa sede”, explica Dr. Paulo Freitas Barata, DiretorGeral da EMARF.
A solenidade teve início com uma palestra sobre Medidas Liminares
em Direito Processual, proferida pela Juíza da 29ª Vara Federal do Rio
de Janeiro, Simone Schreiber. O Juiz da 1ª Vara Federal de Petrópolis,
Marcelo Guerreiro, é o representante local da EMARF e já planeja
uma série de atividades para o próximo ano, a partir de uma pesquisa
sobre os assuntos de maior interesse para a população serrana.
A inauguração do núcleo da EMARF em Vitória, no dia 16 de outubro,
foi outro ponto alto do processo de interiorização. Com o apoio da
Assessoria de Comunicação da Seção Judiciária do Espírito Santo,
comandada pela incansável Ana Paola Dessauene, a equipe da EMARF
pôde transformar o momento em um acontecimento memorável. A
40 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Paulo Freitas Barata
palestra A importância das Escolas de Magistratura na formação dos
juízes, proferida pelo Desembargador Federal Antônio Cruz Netto
contribuiu para o sucesso do evento. “A iniciativa da interiorização
merece nossos aplausos. A expectativa é a de que as realizações da
EMARF possam ser desenvolvidas também em vitória e,
posteriormente, em Cachoeiro do Itapemirim e São Mateus, cidades
capixabas onde já existem Varas Federais”, elogia Alexandre Miguel,
juiz da 6ª Vara Federal de Vitória e representante da EMARF.
No dia 13 de novembro foi a vez de Volta Redonda receber a visita da
Diretoria da EMARF. O Professor Gustavo Sampaio deu início ao evento,
ocorrido na seccional da OAB, palestrando sobre O Tribunal Penal
Internacional Permanente e a Constitucionalidade de suas Normas
para uma audiência bastante eclética. Estudantes do Centro
Universitário de Barra Mansa compareceram e participaram ativamente
do debate com perguntas polêmicas sobre o tema. “O encontro contou
com grande apoio da comunidade jurídica do Sul Fluminense,
demonstrando o empenho de procuradores, advogados e juízes em
colaborar e apoiar os cursos da EMARF”, afirmou Edna Kleemann,
Juíza da 1ª Vara Federal de Volta Redonda e representante da EMARF.
Cerca de 900 pessoas compareceram à implantação do núcleo da
EMARF em Campos dos Goytacazes. Recepcionados pelo Prefeito de
Campos, Arnaldo Vianna, e pela Primeira Dama, Ilsan Vianna, os
convidados lotaram o auditório do Teatro Trianon. “A chegada da EMARF
a Campos foi muito útil para aproximar a sociedade da Justiça Federal,
que pela sua própria área de atuação é uma justiça muito distante da
população”, declarou José Arthur Diniz, juiz da 2ª Vara Federal e
representante da EMARF em Campos.
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Jorge Flaquer Scartezzini,
foi o debatedor da palestra proferida por sua esposa, a Desembargadora
Federal, Ana Maria Scartezzini, sobre A tutela antecipada contra a
Fazenda Pública. Com a presença do Secretário de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro, João Luís Duboc Pinaud, representando o Governador
Anthony Garotinho, e da Deputada Federal, Alcione Oliveira, o evento
contou, ainda, com a participação de grande parte dos estudantes
das seis Faculdades de Direito do Norte Fluminense, além dos
servidores e estagiários das Varas de Campos e Itaperuna.”
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
41
EMARF – Primeiros Tempos: Breves Notas
A EMARF realizou inúmeras atividade, todas gratuitas, dentre as quais
destaco:
- Pós-Graduação Lato sensu em direito da integração econômica União
Européia e Mercosul de novembro de 1999 a novembro de 2000, com
diploma fornecido pelas duas universidades conveniadas, que
possibilitaram a realização do curso: a de Coimbra (Portugal) e a
Salgado de Oliveira – UNIVERSO (Brasil-RJ); os diplomas obtiveram
registros nos respectivos órgãos competentes. Segundo soubemos,
foi a primeira vez que a mundialmente conhecida Universidade de
Coimbra saiu de terras portuguesas para realizar curso de tal natureza
e envergadura;
- Curso de Ambientação de Juízes Federais recém empossados;
- Organização da parte didática em Encontros de Magistrados;
- Organização e lançamento do primeiro número da revista da Escola
e dos subseqüentes;
- Confecção e realização da primeira prova de estagiários; lotação
dos mesmos; programa de ambientação e cerimônia de formatura
com a entrega dos certificados para os que completaram o estágio;
- Participação em vários Congressos Internacionais;
- Criação do site da EMARF;
- Confecção e lançamento do Informativo EMARF VOX;
- Programa de interiorização da escola;
- Visitas técnicas ao INPI, ao INMETRO;
- Exposição de artes plásticas do artista Jaderson Passos;
- Lançamento de livros de diversos juízes;
- Eventos culturais em universidades. Proposta do Juiz Federal Ricardo
Perlingeiro Mendes da Silva;
- Convênio com 28 Faculdades para realização de estágio reconhecido
pelo MEC;
42 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Paulo Freitas Barata
- Exposição de Direitos Humanos com fotos cedidas pelo fotógrafo
Sebastião Salgado e fotografias da coleção particular do Diretor-Geral
da EMARF (Paulo Barata) sobre a 2ª Guerra Mundial;
-
1º Concurso de Monografias da Escola de Magistratura.
A EMARF foi premiada pela Universidade Estácio de Sá por ter sido a
entidade que mais oportunidades de estágios ofereceu aos estudantes
de direito.
Atualmente, as recentes reformas do Poder Judiciário ampliaram,
consideravelmente, a competência e o papel das escolas de magistratura,
agora ligadas à Escola Nacional de Magistratura.
A EMARF adaptou-se aos novos comandos legais e vem atendendo
satisfatoriamente ao que dela se espera, notadamente com a realização
de atividades docentes necessárias à aferição do merecimento dos
magistrados por ocasião de remoção ou promoção.
Os tempos atuais reclamam reformas cada vez mais freqüentes do
Poder Judiciário, a fim de que possa com mais segurança e celeridade
resolver pacificamente os conflitos que lhe são submetidos.
Nenhuma reforma produzirá efeitos significativos sem que seus juízes
estejam profissional e moralmente capacitados, o que aumenta a
responsabilidade das escolas de magistratura. Ressalto que, recentemente,
foi publicado pelo Conselho da Justiça Federal o Código de Ética da
Magistratura, demonstrando justa preocupação com a formação de seus
membros.
Para encerrar essas breves e saudosas lembranças afirmo que o passado
não passa e nem termina; o passado é hoje e o amanhã não é apenas
outro dia, mas possibilidades infinitas.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
43
AS ESCOLAS DE MAGISTRATURA
Ney Moreira da Fonseca - Desembargador do TRF da 2ª Região
Na oportunidade festiva em que a Revista da Escola da Magistratura
Regional Federal - a nossa querida EMARF - edita a sua histórica décima
edição, sobremodo honrado pelo convite formulado por seu atual e
diligente Diretor, o eminente Desembargador Federal André Fontes e
seu igualmente operoso e douto diretor da Revista, o Desembargador
Federal aposentado, meu particular amigo, Cléliio Erthal, tenho muita
satisfação, pessoal e profissional, em tecer algumas brevíssimas
considerações acerca da importância e valia das escolas de magistratura,
em especial da nossa EMARF, de que, quando na ativa, tive a honra de ser
seu Diretor de Cursos.
As escolas de magistratura, com atividades voltadas para o constante
aperfeiçoamento profissional do magistrado, existem de longa data. A
primeira foi a de Minas Gerais, criada em 13 de agosto de 1977 - a Escola
Judicial Desembargador Edésio Fernandes - destinada à freqüência
obrigatória dos magistrados mineiros, após aprovação em concurso
público para ingresso na magistratura.
A nossa EMARF foi implantada no TRF da 2ª Região em agosto de 1998
e seu primeiro Diretor foi o Desembargador Federal Paulo Barata, sempre
com o propósito do desenvolvimento, aperfeiçoamento e atualização
profissional dos magistrados com jurisdição nos Estados do Rio de Janeiro
e do Espírito Santo.
No desempenho de suas finalidades institucionais desenvolveu
intocáveis cursos; promoveu intercâmbios culturais, nacionais e
internacionais; promoveu seminários, enfim, desenvolveu e vem
realizando intensa e profícua atividade cultural em prol do necessário
aprimoramento dos juízes.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
45
As Escolas de Magistratura
Quando exerci o mandato de Diretor de Cursos da EMARF e também o
de Corregedor Geral do TRF-2, tive sempre uma preocupação, em verdade
mais que isto, uma verdadeira obsessão, dar à nossa EMARF e também,
por consectário, a todas as demais escolas de magistratura - sejam as de
nível federal como as de nível estadual - além da sua função de
aprimoramento do magistrado, também a de seleção. Nosso propósito
era que a seleção dos magistrados não se fizesse apenas pelo critério
das provas (escritas e orais) e de títulos, nos termos em que está posto no
inc. I do art. 93 da Constituição Federal, mas no modelo seletivo dos
diplomatas, com etapa seletiva em curso, após aprovação em provas
escritas e orais, no famoso Instituto Rio Branco, bem como na seleção da
Polícia Federal e do Ministério da Fazenda. Com essa atividade
complementar as escolas de magistratura vão adquirir formidável
desenvolvimento operacional, com emprego dos magistrados que sejam
professores universitários, além de outros, contribuindo enormemente
para uma seleção mais eficiente dos novos juízes.
O entendimento hoje ainda prevalente é que a escola de magistratura
sirva basicamente como instrumento de treinamento e atualização
profissional do magistrado, máxime os novos, logo após a aprovação nos
concursos.
Sem olvidar os benefícios desse treinamento, que deveria ocorrer junto
com os demais critérios já existentes na fase do vitaliciamento, entendo
que o curso nas escolas de magistratura, como etapa seletiva, como os
exemplos antes referidos da Diplomacia, da Fazenda Nacional e da Polícia
Federal, seria de fundamental valia para a obtenção de uma seleção mais
consentânea com os objetivos sociais da prestação jurisdicional, por ser
sabença comum que do juiz exige-se mais do que o só conhecimento do
Direito. Exige-se vocação, exige-se caráter, exige-se imparcialidade, exigese conduta continente, exige-se independência e, ao mesmo tempo,
profundo sentimento de solidariedade humana e até humildade para
suportar o pesado ônus das atribuições legais de julgar e impor decisões.
No tempo de duração do curso, etapa do processo seletivo, o candidato
pode ser melhor treinado e, sobretudo, avaliado sob a ótica do
conhecimento jurídico, mas também sob as demais características
46 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Ney Moreira da Fonseca
pessoais que se exige do juiz em termos de personalidade,
independência, consciência profissional, conduta continente e todas as
demais que o magistrado deve ter para poder exercitar o pesado munus
de julgar com imparcialidade e senso de justiça.
A existência das escolas de magistratura é hoje obrigatória, por força da
norma insculpida no inc. IV do art. 93 da Constituição Federal, com a redação
que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 8/12/2004.
O juiz é, a meu sentir, o que está magnificamente dito por Piero
Calamandrei:
“Não conheço outro ofício que exija, de quem o exerce, mais que do
juiz, um forte senso de viril dignidade, aquele senso que impõe buscar
na sua consciência, mais que nas ordens alheias, a justificação do seu
modo de agir, e de rosto descoberto assumir plenamente a
responsabilidade por ele.
A independência dos juízes, isto é, aquele princípio institucional pelo
qual, no momento em que julgam, eles devem sentir-se desvinculados
de toda e qualquer subordinação hierárquica, é um duro privilégio
que impõe a quem o desfruta a coragem de ficar a sós consigo mesmo,
frente a frente, sem se esconder atrás do cômodo biombo da ordem
do superior.
Por isso, o caráter colegiado, que se costuma considerar como garantia
de justiça para os réus, talvez tenha sido concebido, antes de mais
nada, para conforto dos juízes, para lhes dar um pouco de companhia
na solidão da sua independência.”
Temos certeza de que outras e muitas outras edições da revista da
EMARF, como esta, serão editadas para comemorar com júbilo a realização
efetiva de seus desideratos na direção de alcançar-se JUSTIÇA JUSTA, ágil,
imparcial e soberana, em proveito da sociedade.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
47
A INTERIORIZAÇÃO DA EMARF
Liliane Roriz - Desembargadora Federal, Diretora de Pesquisa - EMARF
EMENTA: O PROCESSO DE INTERIORIZAÇÃO DA EMARF NOS SEUS DEZ
ANOS DE EXISTÊNCIA.
No momento em que comemoramos os dez anos da Escola de
Magistratura Regional Federal da 2ª Região — EMARF, faço uma reflexão
sobre o início do processo de interiorização da Escola.
Exerci a função de Diretora Adjunta de Cursos da EMARF entre outubro
de 1998 e abril de 2001. À época, o Diretor-Geral da Escola era o
Desembargador Federal Paulo Barata, sendo os demais Diretores a
Desembargadora Federal Tania Heine (Diretora de Cursos), o
Desembargador Federal Clélio Erthal (Diretor de Estágio) e a
Desembargadora Federal Tanyra Vargas (Diretora de Publicações). Cada
Diretor era auxiliado por um Juiz Federal, na qualidade de Diretor Adjunto,
sendo os outros dois adjuntos os Juízes Federais André Kozlowski (Estágio)
e Ricardo Perlingeiro (Publicações).
Participei, assim, do sonho de levar as atividades promovidas pela
Escola às comunidades do interior dos Estados integrantes da 2ª Região.
Assumi a incumbência de elaborar o Projeto de Interiorização,
concluído em março de 2000, tendo em vista a necessidade verificada
pela Diretoria de aproximar a EMARF de seu público, realizando cursos,
palestras e viabilizando o processo de estágio de Direito fora da sede do
Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Importante lembrar que, à época em que o projeto foi elaborado, a
Justiça Federal na 2ª Região, presidida pelo Desembargador Federal
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
49
A Interiorização da EMARF
Alberto Nogueira, encontrava-se já empenhada na interiorização, buscando
alcançar toda a população dos Estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo,
de forma a cumprir o mandamento constitucional do acesso à Justiça.
Dessa feita, o projeto de interiorização da EMARF se desenvolveu em
conformidade com um sentimento maior de toda a Justiça no sentido de
se otimizar a integração e a eficiência em sua atuação.
Assim, foram considerados três aspectos no processo de interiorização,
a saber: o critério de escolha das localidades onde seriam instalados os
primeiros núcleos de representação; o critério de escolha do
representante da EMARF, nas cidades onde houvesse mais de uma vara
instalada; e, por fim, o cronograma de instalação dos núcleos.
Quanto ao primeiro aspecto — o critério de escolha das cidades em
que seriam instalados os primeiros núcleos —, optou-se, por uma questão
lógica, por dar preferência às localidades onde já houvesse quatro ou
mais varas instaladas, que naquela ocasião correspondiam às cidades de
Vitória (sete varas), Niterói (cinco varas), São João de Meriti (cinco varas)
e Volta Redonda (quatro varas).
Num segundo momento, seriam instalados os núcleos de representação
da EMARF nas cidades atendidas por duas varas – Campos dos Goytacazes
e Petrópolis –, e, por fim, numa terceira etapa, nas cidades em que
houvesse apenas uma vara federal instalada, mas que possuíssem
faculdade de Direito em efetivo funcionamento, o que, na ocasião,
somente Nova Friburgo e Cachoeiro do Itapemirim atendiam.
Foram observados, ainda, os seguintes aspectos:
· Embora Volta Redonda não contasse com faculdade de Direito, a
cidade de Barra Mansa – que é muito próxima – possuía, suprindo, assim,
a falta. Além disso, Volta Redonda era provida de quatro varas federais,
havendo, portanto, uma demanda razoável de eventos jurídicos.
· Entendeu-se desnecessária a representação em Resende – apesar
de ser também próxima a Barra Mansa –, pois a de Volta Redonda supriria
a ausência, podendo-se, eventualmente, prestigiar o Juiz Federal daquela
cidade, realizando ali um evento jurídico.
50 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Liliane Roriz
· Da mesma forma, entendeu-se desnecessária a representação da
Escola em Três Rios, não obstante a proximidade com Valença – cidade
que conta com faculdade de Direito –, para não fugir aos critérios adotados
para a terceira etapa.
· Nas cidades que, embora contassem com vara federal já instalada,
não existisse nenhuma faculdade de Direito, entendeu-se desnecessária
a representação da EMARF, por haver, ao menos aparentemente, pouco
interesse em eventos na área jurídica.
Diante da existência de mais de um Juiz Federal nas localidades das
duas primeiras etapas, seria necessário definir previamente um critério
de escolha do representante da Escola nos núcleos avançados.
Destarte, o critério adotado pelo projeto foi o da antigüidade, assim
entendido como o Juiz Titular mais antigo na cidade, tendo em vista ser
tradição na Justiça Federal o prestígio por este critério, bem como pelo
fato de que haveria uma presunção de que o juiz que estivesse há mais
tempo na cidade teria maior contato com a sua comunidade.
Estabelecidos os critérios de escolha das localidades que primeiro
seriam atendidas pelos núcleos de representação da EMARF e dos seus
representantes, foi desenvolvido um cronograma para a instalação das
representações, obedecendo ao critério da quantidade de varas instaladas.
Assim, a EMARF se faria representar numa primeira fase do processo de
interiorização, de forma sucessiva, em Vitória, Niterói, São João de Meriti,
Volta Redonda, Campos, Petrópolis, Nova Friburgo e Cachoeiro do Itapemirim.
A instalação em cada um desses locais se daria com um evento jurídico,
já organizado pelo representante local da EMARF.
A prática da interiorização, contudo, não se desenrolaria conforme
previa o cronograma do projeto. Dificuldades de ordem prática e financeira
obstariam a atuação efetiva da Escola fora da cidade do Rio de Janeiro.
Não obstante todas as dificuldades enfrentadas para levar aos Juízes,
servidores, advogados e estudantes de direito das cidades do interior dos
Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo, a EMARF logrou interiorizar e
realizar eventos em Vitória, Petrópolis, Volta Redonda e São João de Meriti,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
51
sendo que, ao longo desses anos, a atuação dos núcleos de representação
tem sido fundamental para a viabilização dos concursos para estágio de Direito
em diversas cidades dos dois Estados que integram a 2ª Região.
Por outro lado, a Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de
2004, trouxe para a Escola a necessidade de reformatar a sua atuação, em
atendimento às novas disposições sobre as condições para o vitaliciamento
e a promoção por merecimento dos juízes federais, que culminou com a
criação do Curso de Aperfeiçoamento e Especialização – CAE.
Nesse novo contexto, a interiorização das atividades da EMARF se
desenvolve, atualmente, de forma mais adaptada à era tecnológica, por
meio de videoconferência, sendo que o núcleo de Vitória agrega a
demanda do Estado do Espírito Santo.
A atuação local dos núcleos de representação junto aos processos de
estágio de Direito continua sendo de grande importância para a
comunidade acadêmica das cidades do interior.
Atualmente na função de Diretora de Pesquisa, verifico, com a
maturidade que a experiência nos confere, que o compromisso com o
ideal de levar as atividades da Escola aos quatro cantos da 2ª Região não
pode se deixar esmorecer diante das dificuldades, ainda que se desenrole
de forma mais lenta e menos eficaz do que gostaríamos.
52 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
O PAPEL DA ESCOLA DE MAGISTRATURA
NOS RUMOS DA JUSTIÇA FEDERAL
Sergio Feltrin - Desembargador do Tribunal Regional Federal
da 2ª Região
Introdução:
O presente estudo tem por escopo analisar o papel estratégico da
Escola de Magistratura Nacional para o desenvolvimento e aprimoramento
da Justiça Federal nos anos vindouros. Para tanto procura traçar um
histórico desde sua instalação, nos primórdios do sistema republicano,
enfatizando os avanços e retrocessos que lhe conferem sua configuração
atual, dando especial enfoque ao irreversível processo de interiorização
que se desenvolveu nos últimos anos.
Uma vez traçado este panorama, procurou-se abordar os problemas e
dificuldades que obstacularizam o aprofundamento desta evolução,
relacionando-os à figura do Magistrado Federal – peça chave para o sucesso
de tal mister – sobretudo no que se refere ao seu compromisso com a
Justiça Federal e à sua adequada formação, aspectos estes diretamente
ligados às funções atribuídas à Escola de Magistratura Nacional.
Histórico da Justiça Federal: a constante superação de desafios.
A Justiça Federal tem sido regularmente submetida a toda espécie de
provas e exigências, superando-as sempre com base na experiência e,
mesmo, na ousadia de seus magistrados e servidores. Surgida no cenário
brasileiro com os primeiros raios da República, ao final do século XIX,
prestou ao País grandes serviços até que, em razão de múltiplos
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
53
O Papel da Escola de Magistratura nos Rumos da Justiça Federal
movimentos políticos, a par da contrariedade de muitos interesses, findou
por ser riscada da estrutura judicial nos anos 30 do século XX.
O grande embate daí surgido mostrou a imensidão do erro cometido,
o que levou a um parcial reconhecimento efetuado pelo constituinte de
46, ao inserir na nova Carta então dada a conhecer um ordenamento de
certo modo estranho, porém aquele possível nas circunstâncias, qual seja
o de se ter um Tribunal Superior, o renomado Tribunal Federal de Recursos,
destinado a apreciar os recursos nas causas de interesse da União e suas
entidades especificadas, interpostos perante os juízos estaduais,
competentes estes para processar e julgar tais questões, ante a
inexistência de uma justiça federal de 1º. Grau.
Essa curiosa composição, claramente voltada a prestigiar a justiça
estadual, onde tais feitos se arrastavam por anos e anos, bem próximos
das estruturas de mando estaduais, permaneceu válida até que surgida a
lei 5.010, em maio de 1966, quando uma nova ordem, no plano dos
feitos de interesse da União e suas entidades, passou a contar com juízes
federais, sendo os primeiros ocupantes desses cargos ao tempo nomeados
pela Presidência da República, não se exigindo destes a prestação de
concurso público, sem que tal detalhe em nada seja capaz de empanar
os valorosos esforços empreendidos para realização das múltiplas tarefas
a cada um deles atribuídas.
Em suma, restabelecida foi pela legislação ora em destaque a lógica
de o Tribunal Superior competente, o TFR, passar daquele momento em
diante a examinar os recursos ofertados perante os juízes federais a ele
diretamente vinculados.
Não há de ser necessário muito esforço para perceber que a estrutura
então legalmente ordenada para a Justiça Federal já nasceu absolutamente
sufocada, quer pelo reduzido número de magistrados, em razão do
recrutamento de servidores, estes em geral oriundos dos mais distintos
organismos federais e quase sempre sem preparo algum para o manuseio
do grande volume de feitos remetidos pelas então denominadas Varas de
Fazenda Pública nos estados ou, ainda, dentre outros relevantes fatores, a
absoluta ausência de condições materiais em quase todo o território nacional.
54 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Sergio Feltrin
É necessário ressaltar aqui o singular aspecto de que estes e os muitos
outros obstáculos antepostos aos juízes federais pioneiros, bem como
aos seus igualmente dedicados sucessores, jamais ocasionaram qualquer
espécie de desânimo. Ao contrário, o que se constata, passados mais de
40 anos da edição da lei 5.010, em 1966, é uma extrema segurança de
objetivos por parte de magistrados e servidores no sentido de construir
uma nova estrutura, eficiente, ágil, moderna, integralmente preparada
para enfrentar e vencer todos e quaisquer desafios.
É indispensável esclarecer, no tocante aos primeiros momentos, tempos
verdadeiramente heróicos, que a Justiça Federal somente era localizada
nas capitais dos estados federados, circunstância que logicamente tornava
extremamente difícil e onerosa ao cidadão comum acessá-la.
Passados cerca de vinte anos de seu ressurgimento, com base em
argumentos de toda sorte, sumamente díspares e variados, ao sabor de
múltiplas conveniências, viu-se esta Justiça fustigada por intensa campanha
encetada junto ao legislador constituinte para que de novo fosse ela excluída
da estrutura judiciária, retornando em seu lugar o modelo anterior.
Resta nítido, creio, que o empenho, a firmeza de propósitos, o
acentuado amor de muitos de seus integrantes, dentre outros, é que
tornou possível a superação desse angustiante momento, como afinal
restou definido na Carta Magna de 88.
A partir daí, e sendo Presidente do extinto Tribunal Federal de Recursos
o Ministro LAURO LEITÃO, de grande vivência, afeito às lides políticas,
com longa trajetória pessoal pelos três Poderes, quase todos se voltaram
para a consolidação de uma nova realidade, diga-se, ao tempo
internamente alvo de recusa por expressivo contingente de magistrados
e servidores, qual seja, a interiorização da Justiça Federal.
Processo claramente irreversível, tem sido desde seu surgimento objeto
de inúmeras leis, possibilitando a localização de varas estratégicas, de
que são exemplos ao longo do tempo, Marabá e Santarém, no Pará,
Imperatriz, no Maranhão, Campos dos Goitacazes, no Rio de Janeiro, Passo
Fundo, no Rio Grande do Sul, Londrina, no Paraná, Petrolina, em
Pernambuco, Blumenau, em Santa Catarina, Campina Grande, na Paraíba,
Tabatinga, no Amazonas, dentre muitas outras.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
55
O Papel da Escola de Magistratura nos Rumos da Justiça Federal
Nos dias atuais a maioria das cinco regiões em que se acha dividida a
Justiça Federal já conta com expressivo número de varas espalhadas pelo
interior, propiciando não só maior agilidade no uso de seus serviços pelos
jurisdicionados ali residentes, como também permitindo mais amplo
conhecimento de sua estrutura e seus fins.
Se antes a Justiça Federal limitava-se a cuidar de execuções fiscais,
discussões relacionadas ao sistema financeiro habitacional, ações
previdenciárias, penais diversas, além de seu regular dia-a-dia e de algumas
outras questões revestidas de mais acentuado destaque, vencida a batalha
de sua pretendida extinção, passou ela a ser responsável pelo
encaminhamento e solução de relevantes questões postas no plano
nacional, fruto da lucidez e ampla visão do legislador constituinte de 88,
ao acolher os argumentos que lhe foram trazidos por uma imensa parcela
de abnegados, tendo à frente Comissão especialmente designada pelo
então Tribunal Federal de Recursos por meio do ato número 1126, de 31
de agosto de 1988, sendo Presidente daquela C. Corte o eminente Ministro
EVANDRO GUEIROS LEITE, e cujos ilustres integrantes, Ministros ANTÔNIO
DE PÁDUA RIBEIRO, este seu dedicado Presidente, CID FLAQUER
SCARTEZZINI, CARLOS AUGUSTO THIBAU GUIMARÃES, NILSON NAVES,
EDUARDO RIBEIRO e ILMAR GALVÃO, deixaram em definitivo seus nomes
marcados na honrosa galeria dos construtores de um novo tempo para a
justiça brasileira.
Todas essas afirmações fazem ver da necessidade de se refletir sobre o
futuro do Judiciário brasileiro como um todo, e da Justiça Federal, em particular.
O indispensável comprometimento do Juiz com a evolução da Justiça Federal.
As modificações introduzidas a partir da Emenda Constitucional 45,
de 2004, apontam para novas realidades, a demandar especial cautela
no encaminhamento de soluções, como também para que estas estejam
aptas a expressar a exata vontade dos brasileiros, via legisladores.
Se, na visão autorizada de alguns, a contar da CF 88 o Poder Judiciário
não conseguiu oferecer projeto viável de redesenho da instituição,
restando apenas fortalecido como poder, porém, incapaz de responder
56 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Sergio Feltrin
de modo eficaz quanto a sua missão, interpretando os avanços operados
como um mero passo à frente, é induvidoso que esse caminhar adiante,
em momento de intensa atividade política poderá ser avaliado mesmo
com o alcance de um novo disciplinamento na partilha orçamentária,
quando antes sequer possuidor de autonomia. A partir daquele momento,
a autonomia adquirida nos planos administrativo e financeiro permitiu
diversas modificações que, se inicialmente aparentavam ser pequenas,
o tempo se incumbiu de exibir a extrema relevância de cada uma delas,
importando reconhecer, no que respeita à Justiça Federal, a continuidade
do processo de crescimento, interno e externo, assim compreendidas as
iniciativas de informatização ampla, com o processo virtual se antecipando
à própria lei, da busca incessante de ocupação de novos espaços no interior,
do aperfeiçoamento dos magistrados, via Escolas de Magistratura, enfim,
toda uma gama de valorosas medidas destinadas não só ao fortalecimento
da instituição, como ainda à valorização daqueles que a integram.
Porém, indispensável se apresenta dizer, também, no exclusivo âmbito
deste modesto trabalho, que alguns pontos estão a merecer mais
aprofundado tratamento. Nesse rumo, tem-se uma incompreensível
resistência de vasta parcela de magistrados federais quanto ao disposto
no artigo 93, II, b) e inciso VIII-a) da CF, a ordenar que a promoção por
merecimento, ou eventual remoção “... pressupõe dois anos de exercício
na respectiva entrância ...” , entendendo inaplicável tais disposições aos
juízes federais por inexistência de entrância na JF. Ora, não parece crível
que o legislador tenha cuidado estabelecer no “caput” do mencionado
artigo 93 serem os princípios ali detalhados de rigorosa observância pelo
futuro Estatuto da Magistratura, e queiram alguns excepcionar com base
em detalhe incapaz de criar separações injustificadas para todos aqueles
que optaram por desempenhar o mesmo mister, seja no plano estadual
ou federal.
O fato, inquestionável, em se tratando de Justiça Federal, é a existência
de uma verdadeira obsessão por parte de muitos, felizmente não de todos,
em buscar carreiras meteóricas visando a, com máxima brevidade,
tornarem-se titulares de Varas situadas na Capital do estado, ou, pelo
menos, em sua região metropolitana.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
57
O Papel da Escola de Magistratura nos Rumos da Justiça Federal
Esquecem-se os que assim agem e pensam que, ao se submeterem ao
Concurso Público para ingresso na Magistratura de Carreira, aceitaram
todas as normas vigorantes, inclusive, lógica e imperativamente, aquelas
relacionadas ao processo de interiorização, a que o legislador tem
dedicado claro e cada vez mais acentuado carinho.
Além disso, é bom que se diga, não disputaram eles ao longo dos
certames a que submetidos o direito de se tornarem em brevíssimo tempo
juízes da Capital.
Resta de todo modo bastante nítido, em tais condições, estarem muitos
situando seus interesses pessoais em plano superior ao interesse público,
em absurda inversão de valores, impedindo em muitos casos que o
jurisdicionado sequer saiba quem é o juiz responsável pela condução da
Vara situada em sua cidade, tal a rotatividade com que operadas as
promoções e remoções ou ainda, possibilitando até mesmo o surgimento
de um quadro verdadeiramente caótico em muitas dessas Varas localizadas
em cidades do interior.
Como, sobre remoções e promoções já existem notícias de valiosos
pronunciamentos do E. Conselho Nacional de Justiça, e do C. Supremo
Tribunal Federal, penso não deva aprofundar a discussão.
Outra polêmica compreende a atuação de juízes federais no
magistério. A missão de transmitir conhecimentos deve sempre ser
incentivada e, sem perda ou qualquer desvio de seus reais objetivos,
vista com temperamentos e cautelas, especialmente em país com tantas
e tamanhas injustiças e limitações sociais. Sabidamente, o professor é a
base, o elo capaz de conduzir à formação de uma sociedade mais justa.
Contudo, incabível é se extrair dessa valiosa contribuição ao aperfeiçoamento
a certeza ostentada por alguns de que podem sem riscos situar em plano
inferior a atuação como magistrados, relegando-a de modo ostensivo.
Não têm sido poucas, porém quase sempre sem êxitos mais
expressivos, as reiteradas tentativas de se estabelecer limites para que
os juízes equacionem a utilização de seu tempo, de modo a que o
magistério não se torne empecilho invencível ao desempenho da nobre
missão confiada pela sociedade ao seu magistrado.
58 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Sergio Feltrin
Os argumentos empregados pelos que assim agem variam conforme
objetivos pessoais, porém, nenhum deles explica, ou justifica, dentre
muitos outros, a angústia de um jurisdicionado à espera de que seu
processo, afinal, mereça julgamento, quando o magistrado incumbido
de fazê-lo desdobra-se em proferir aulas, palestras, participar de
conferências e seminários os mais diversos e em pontos longínquos do
território nacional, enfim, a cuidar de outros propósitos, e não do
primordial dever de acelerar a tramitação dos feitos que lhe foram
confiados, e de julgá-los com segurança e brevidade.
Ora, certamente outro não parece haver sido o desejo do legislador
ao estabelecer como condição fundamental ao progresso na magistratura
que se promova a apuração do merecimento por via da análise do
desempenho, a par de critérios objetivos de produtividade, presteza, bem
como “pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou
reconhecidos de aperfeiçoamento”
Afinal, cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção
constituem etapas obrigatórias do processo de vitaliciamento, ao lado da
participação em cursos de escola nacional de formação e aperfeiçoamento
de magistrados (CF art. 93, IV)
Desse modo, a relevante missão já exercitada até este instante pela
Escolas de Magistratura da Justiça Federal está a merecer os devidos
elogios. Entretanto, a sociedade brasileira, ciosa de seus direitos, exige e
delas espera mais, bem mais do quanto está sendo proporcionado.
É neste contexto de ampla integração com outros componentes da
estrutura judiciária que acredito deva situar-se, com especial destaque, o
papel de cada Escola de Magistratura Federal, para que bem e fielmente
cumpridas restem as exigências de que trata o art. 93 da CF.
O papel essencial das Escolas de Magistratura
Não se desconhece, porém, o vasto rol de embaraços com que se
defrontam a todo momento essas Escolas, tendo que improvisar e, muitas
vezes, ousar para que objetivos mínimos sejam alcançados.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
59
O Papel da Escola de Magistratura nos Rumos da Justiça Federal
Contudo, é plenamente crível, em direta obediência aos dizeres
surgidos com a EC 45/2004, que as Escolas de Magistratura passarão a
contar com meios bastantes ao seu regular desempenho, aptas a orientar
e formar magistrados capazes de enfrentar dilemas e angústias diários,
solvendo tempestiva e eficazmente as divergências que lhes forem trazidas
a exame, além de poderem eles, em muitos casos, exercitar até mesmo
mais adequada comunicação com seus jurisdicionados. Enfim, uma Escola
de Magistratura com seu olhar, projetos e atividades inteiramente voltados
para o futuro, atualizando de forma constante os magistrados em atuação
e, ademais, formando e conduzindo todo o processo de sólida preparação
dos novos juízes, sem que a estes mecanicamente se repita a prática de
um pequeno curso de formação, durante 3 ou 4 meses, a que se segue o
lançamento em atividade. Nada, nem mesmo a afirmada carência de
magistrados, justifica essa terrível rotina, certo ainda que a aprovação em
um exigente concurso público de provas e títulos não se presta também para
amplamente qualificar com tamanha ligeireza quem quer que seja para o
nobre mister de julgar, com toda a complexidade de que se acha revestido.
A sociedade não compreende e, certamente, não quer que seus destinos
e sonhos sejam apreciados e decididos por quem, em muitos casos, não
detém ainda a indispensável experiência ou sofreu o fundamental
acompanhamento de sua real aptidão para o exercício da magistratura. Os
exemplos são muitos e só fazem comprovar as afirmações ora lançadas.
É nesse rumo, utilizando meios modernos e ágeis de comunicação,
preparando plenamente o juiz para o exercício de sua relevante missão,
proporcionando eventos que, a partir de um local, possam ser assistidos
por todos aqueles interessados, ainda que atuantes em distintas paragens,
que certamente poderemos ver definitivamente concretizado o sonho
daqueles pioneiros a que antes me referi, ansiosos não apenas em manter
acesa a chama da existência da JF, mas, além disso, de projetá-la para um
maior e mais vitorioso futuro, fazendo-se permanentemente útil a quantos
dela necessitem se valer.
Conclusão:
Como toda obra humana resulta claro que num dado instante houve
60 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Sergio Feltrin
consenso no sentido de se restabelecer a JF. Após algum tempo, vinte
anos passados, novas vozes se elevaram com o propósito de desmontar
toda a estrutura erguida a partir da lei 5.010/66.
Porém, o acerto dos vitoriosos não consistiu apenas em vencer a primeira
e importante batalha. Ao revés, prosseguiram, ao tempo com o surgimento
do processo de interiorização da JF, hoje integralmente consolidado e
revestido de pleno êxito, apesar de muitas e importantes manifestações,
inclusive internas, em contrário e ao longo de todo o desenrolar.
O quadro perceptível a partir daí é, lamentavelmente, de uma mudança
de atuação por parte dos que persistem renegando a interiorização. Desse
modo, valem-se agora de toda sorte de artifícios para que o tempo de
permanência à frente de uma vara federal situada no interior seja o mínimo
possível, como se fossem estas varas de segunda classe, inaceitáveis para
o magistrado cujo único interesse parece haver sido o de submeter-se ao
concurso da Justiça Federal para dela receber apenas o que entende
consistir em bônus, esquecendo-se que toda e qualquer atividade pública
carrega em si mesma intensa parcela de ônus, impossíveis de serem
ignorados e/ou simplesmente desprezados.
Por todos estes aspectos, às Escolas de Magistratura, elevadas pela
largueza de visão do legislador a um patamar importantíssimo na estrutura
judiciária, cumpre desenvolver, ampliar horizontes e, acima de tudo, ousar
permanentemente, por meio de iniciativas capazes de forjar inovadoras e
eficazes soluções destinadas à obtenção de ganhos seguros no preparo
sólido e consistente de novos magistrados e, ademais, levar seus cursos,
trabalhos, encontros e eventos ao interior, mostrando à sociedade brasileira
que vieram para ficar e crescer com firmeza, tornando-se partícipes
fundamentais de um pensamento irreversível que, desde o início, jamais
se afastou do sumo respeito ao interesse público e, como tal, acompanhando
com a máxima proximidade possível, e interagindo eficazmente, em face
do vasto elenco de problemas que sabidamente emperram a estrutura do
Judiciário, propiciando por estas e outras vias legítimas o surgimento de
eficientes centros de prestação de serviço público também para aqueles
cidadãos brasileiros que, embora residentes fora da Capital ou de outros
grandes núcleos urbanos, têm o legítimo e induvidoso direito de se fazerem
beneficiários em plenitude dessa nova ordem.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
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A EMARF E O CURSO DE
APERFEIÇOAMENTO E ESPECIALIZAÇÃO DE
MAGISTRADOS (CAE)
Por José Antonio Lisbôa Neiva1
No ano de 2005, o eminente Desembargador Benedito Gonçalves, no
exercício da Direção-Geral da EMARF, decidiu efetivar o comando da alínea
“c” do inciso II do artigo 93 da Constituição Federal2 e do inciso IV do
mesmo dispositivo constitucional3, acrescidos pela Emenda Constitucional
nº 45/2004, notadamente diante da orientação estabelecida na Resolução
nº 06 do Conselho Nacional de Justiça, a exigir a instituição de um
programa destinado aos magistrados em vitaliciamento e àqueles que
desejam obter aperfeiçoamento e especialização na carreira,
especialmente para obter promoção por merecimento.
Inicialmente, o Diretor-Geral da Escola instituiu Comissão de juízes
para auxílio na concretização do Curso de Aperfeiçoamento e
Especialização para magistrados federais da Região, competindo à
Comissão o auxílio à Escola “em todo trabalho didático e pedagógico”
para realização dos eventos necessários, nos prestigiando com indicação
Juiz Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto
da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) II - promoção de entrância para entrância,
alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: (...) c) aferição do
merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no
exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de
aperfeiçoamento;”.
3
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto
da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IV previsão de cursos oficiais de preparação,
aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de
vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e
aperfeiçoamento de magistrados;”.
1
2
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
63
A EMARF e o Curso de Aperfeiçoamento e Especialização de Magistrados (CAE)
para compor à Comissão, juntamente com os Drs. Aluisio Gonçalves de
Castro Mendes, Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva e Flávio de Oliveira
Lucas (Portaria nº 01, de 27 de setembro de 2005)4.
Considerando que se tratava de trabalho pioneiro a ser realizado, mister
que houvesse respaldo do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região
para implantação dos eventos e da forma de avaliação, como etapa
obrigatória do vitaliciamento e como elemento objetivo para a aferição
do merecimento. Em parceria com a Presidência da Corte, na época
exercida pelo eminente Desembargador Frederico Gueiros, obteve-se
chancela do Plenário do Tribunal para a edição da Resolução nº 35, de
dezembro de 2005, nos seguintes termos:
“O PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, no
uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido pelo Plenário
desta Corte na sessão de 01/12/2005,
RESOLVE:
Art. 1º. Fica o Diretor-Geral da Escola da Magistratura Regional Federal
da 2ª Região (EMARF) autorizado a instituir programa de
aperfeiçoamento ou especialização de magistrados, destinado aos
juízes em fase de vitaliciamento e aos juízes federais já vitaliciados,
substitutos ou titulares, como etapa do procedimento de vitaliciamento
ou condicionante à promoção por merecimento, em atendimento à
alínea c do inciso II e ao inciso IV, ambos do art. 93 da Constituição
Federal, com a redação dada pela Emenda nº 45/2004, e aos incisos II
e III do art. 4º da Resolução nº 6/2005 do Conselho Nacional de Justiça.
Art. 2º. O programa de aperfeiçoamento deverá atender ao critério da
isonomia, possibilitando aos magistrados participar de eventos
necessários à obtenção da freqüência e do aproveitamento, durante o
ano, para os fins de vitaliciamento ou de promoção, conforme o caso.
Parágrafo único. Poderá o Diretor-Geral da EMARF, por sua vez, diante
da limitação de vagas, restringir a participação de juízes, em
determinados eventos, levando-se em conta o público alvo primordial,
os objetivos didáticos pedagógicos, a atividade exercida pelo
magistrado e sua condição na carreira, adotando sempre critério
objetivo e transparente para a seleção.
As Portarias podem ser acessadas na página da EMARF na Rede de Computadores, no sítio http:/
/www.trf2.gov.br/emarf/
4
64 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
José Antonio Lisbôa Neiva
Art. 3º. Ato do Diretor-Geral da EMARF estabelecerá os eventos que
serão objetos do programa de aperfeiçoamento ou especialização,
com a devida gradação e quantitativo necessário, em sintonia com o
interesse público e a indispensável razoabilidade, evitando-se
disciplinas que não tenham qualquer afinidade com a atividade
judicante e carga horária que comprometa o trabalho do magistrado.
Art. 4º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação”.
Em seguida, após a realização de debates que ocorreram na esfera da
Comissão e com o eminente Diretor-Geral, que sempre se esmerou em
propiciar ambiente democrático para a troca de idéias, conseguiu-se
chegar a um ato normativo que concretizou a espinha dorsal do Curso de
Aperfeiçoamento e Especialização de Magistrados (CAE), consubstanciado
na Portaria nº 02, de 05 de dezembro de 2005, na qual se estipulou uma
carga horária mínima de vinte horas anuais para conclusão do curso com
aproveitamento, mediante a realização de quatro Conferências, com
previsão individual de duas horas cada uma, um Programa de Estudo
Avançado (PEA) ou, alternativamente, em um Curso Especial (CE), com
carga horária de oito horas, e um Grupo de Trabalho (GT), com carga
horária de quatro horas (arts. 4º e 9º), sem prejuízo de os juízes em fase
de vitaliciamento ainda se sujeitarem ao curso de ambientação (art. 10).
O ato normativo que estipulou os eventos destinados aos juízes no CAE
estabeleceu a respectiva definição, para exata e fácil compreensão por parte
do público-alvo (art. 4º da Portaria nº 02/05), sendo certo que as conferências5,
os estudos avançados6 e os cursos especiais7 assumiam contorno mais
expositivo e teórico, nos quais a participação do magistrado seria
preponderantemente passiva. Por sua vez, em relação aos Grupos de Trabalho8“,
“As conferências destinam-se ao desenvolvimento de temas específicos e atuais no cenário
jurídico” (art. 4º, inciso I).
6
“Os PEA são cursos de pequena duração, voltados para a atualização do magistrado, sob o enfoque
doutrinário e jurisprudencial mais contemporâneo, buscando incorporar os debates atuais, mais
relevantes no cenário nacional” (art. 4º, inciso II).
7
“Os CE são cursos voltados para o aprimoramento do magistrado, em áreas de conhecimento
distintas do Direito, mas com ele interligadas, pretendendo-se estimular uma formação
interdisciplinar do juiz, enquanto elemento de maior adequação e aproximação da realidade social”
(art. 4º, inciso IV).
8
“Os GT são grupos de discussão voltados para a troca de experiências profissionais sobre questões
vivenciadas no cotidiano do juiz, relacionadas diretamente à prestação jurisdicional e definidas a
partir das matérias de competência da Justiça Federal” (art. 4º, inciso III).
5
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
65
A EMARF e o Curso de Aperfeiçoamento e Especialização de Magistrados (CAE)
a integração do magistrado na troca de idéias seria de fundamental
importância para o sucesso do evento, eis que normalmente inexistiria
qualquer expositor, cabendo aos componentes do grupo discutir a respeito
de questões previamente elaboradas por um coordenador.
A sensação da Comissão do CAE à época foi, sem qualquer divergência,
de que os magistrados tinham grande apreço pelos Grupos de Trabalho,
eis que estes discutiam diretamente os problemas submetidos, com troca
de idéias e experiências, em eventos que tinham a participação
exclusivamente de juízes, o que facilitava uma abordagem franca e objetiva.
Posteriormente, foi inserido junto à programação do CAE o Grupo de
Estudos, consistente na formação de grupos destinados às “atividades de
leitura e debates, voltadas para o estudo reflexivo, aprofundado e crítico
sobre temas, questões, obras e autores que sejam do interesse da
Magistratura Federal, admitindo-se, inclusive, uma abordagem
interdisciplinar e/ou em perspectiva comparada do objeto de estudo
escolhido” (Portaria nº 04 de setembro de 2006), com diversas reuniões
entre os juízes participantes.
Na medida em que o CAE era um programa inédito na Escola, em
função de sua nova formatação de propiciar o aperfeiçoamento e a
especialização de juízes, como etapa essencial do vitaliciamento de
magistrados e instrumento objetivo para a aferição do merecimento, como
dispõe a Constituição Federal, inevitável que aparecessem as dificuldades
naturais de um recém instituído programa, em especial o problema dos
juízes em atuação nas varas do interior, sendo certo que, em relação aos
magistrados do Espírito Santo, decidiu-se atribuir aos juízes ali lotados a
escolha dos eventos e as respectivas coordenações.
Cumpre registrar que a disponibilidade de tão-somente um aparelho
de videoconferência, para a transmissão de eventos realizados na cidade
do Rio de Janeiro para Vitória, no Espírito Santo, e vice-versa,
impossibilitava a realização de tal transmissão para núcleos que poderiam
ser escolhidos no interior do Estado, o que facilitaria a participação dos
magistrados que atuassem em varas federais mais distantes da capital e a
administração da movimentação pela própria Corregedoria, tendo em vista
os problemas decorrentes dos deslocamentos de juízes para a capital e o
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José Antonio Lisbôa Neiva
conseqüente risco de haver ausência de magistrados nos juízos para
despachar urgências. Exigiu-se, dessa forma, uma atuação em conjunto
da EMARF com a Corregedoria, no sentido de se viabilizar a realização,
por parte do magistrado, do quantitativo mínimo de eventos necessário
para cumprimento de sua carga horária anual, mas com restrições à
participação em relação ao excedente, em prol do bom funcionamento
do serviço.
A necessidade de se implantar o denominado “ensino à distância”,
mediante a utilização de meio eletrônico, com base na experiência de
sucesso em evento organizado pelo Conselho da Justiça Federal e pela
Universidade Federal Fluminense, passou a ser crucial para a eficiência
do aperfeiçoamento dos juízes, notadamente se analisarmos Regiões com
uma dimensão territorial bem superior à nossa. Aliás, quando participamos
do CEMAF (Conselho de Aperfeiçoamento e Pesquisa das Escolas de
Magistratura Federal) verificamos que, em conversas com colegas de outras
Regiões, existia um consenso quanto à necessidade de se criar mecanismo
que viabilizasse o aperfeiçoamento e a especialização sem a necessidade
de o magistrado se locomover diversas vezes de sua sede para realizar
cursos, concluindo-se por ser o ensino mediante o uso do meio eletrônico
o instrumento mais eficaz para o preenchimento da carga horária
necessária, sem prejuízo ao regular exercício da judicatura, dispensandose as autorizações da Corregedoria para deslocamentos e eventuais gastos
para o erário.
Em novembro de 2006, o Conselho da Justiça Federal editou a
Resolução nº 532, com o objetivo de fixar regras gerais, no âmbito da
Justiça Federal, para os cursos “oficiais de preparação e aperfeiçoamento
de magistrados como requisitos para ingresso e promoção na carreira”,
razão pela qual instituiu o Plano Nacional de Aperfeiçoamento e Pesquisa,
com dois programas a serem desenvolvidos: (1) o de ingresso,
vitaliciamento e aperfeiçoamento e o de (2) pesquisa, editoração e
intercâmbio, que visava subsidiar as atividades de aperfeiçoamento.
O Diretor-Geral da EMARF à época nos indicou para compor o Comitê
Técnico de Aperfeiçoamento, enquanto o eminente juiz federal Aluisio
Gonçalves de Castro Mendes foi indicado para o Comitê de Pesquisa,
Editoração e Intercâmbio, ambos previstos nos artigos 3º, 7º a 9º da
Resolução nº 532 do CJF.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
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A EMARF e o Curso de Aperfeiçoamento e Especialização de Magistrados (CAE)
O artigo 8º da citada Resolução estabeleceu a competência dos Comitês:
“Art. 8º Compete aos Comitês Técnicos elaborar e encaminhar ao
Conselho de Aperfeiçoamento e Pesquisa:
I – a proposta do plano nacional para o biênio; e
II – o relatório de avaliação de resultados dos programas.
Parágrafo único. O Comitê Técnico de Aperfeiçoamento auxiliará o
Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal e as
Escolas de Magistratura dos Tribunais Regionais Federais na execução
do plano nacional”.
Os membros dos Comitês, indicados pelos Diretores das Escolas
Regionais Federais, deviam, então, discutir a proposta a ser apresentada
como plano nacional para o biênio, devendo ser consignado que o artigo
2º da citada Resolução estabeleceu os subprogramas do programa de
ingresso, vitaliciamento e aperfeiçoamento, nos seguintes termos:
“I – do programa de ingresso, vitaliciamento e aperfeiçoamento,
estabelecido em consonância com o disposto no art. 93, II, “c”, e IV
da CF, que ensejará a implementação dos seguintes subprogramas:
a) subprograma de ingresso na carreira e formação inicial, consistente
na unificação dos conteúdos programáticos básicos dos concursos e
na preparação dos juízes federais recém-ingressos;
b) subprograma de preparação para o vitaliciamento, de caráter teóricoformal e prático, consubstanciado na realização de cursos
indispensáveis ao referido processo;
c) subprograma de aperfeiçoamento continuado, por meio de
freqüência e aproveitamento em cursos e eventos, inclusive como
requisito para promoção por merecimento”.
Procuramos levar para as reuniões no CEMAF a experiência da Escola
da 2ª Região, em especial quanto aos Grupos de Trabalho e de Estudos,
eventos que inexistiam nas demais Escolas Regionais Federais, sendo
certo que, por força de divisão de trabalho, nos coube a elaboração de
um esboço referente ao subprograma de vitaliciamento (alínea “b” do
art. 2º da Resolução), esboço este que logrou obter a aprovação tanto do
Comitê como, posteriormente, do próprio CJF, consistente em um modelo
68 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
José Antonio Lisbôa Neiva
bem próximo ao existente na 2ª Região, com preponderância de cursos
práticos, como restou consignado no item 5.1.2 do Plano Nacional
aprovado pelo CJF9. Vejamos:
“Metodologia:
Durante os dois anos o juiz federal substituto para vitaliciar deverá
realizar:
(a) os eventos em que a configuração expositiva é preponderante,
com duração de duas horas;
os cursos teóricos de média duração, de oito horas,
os cursos com contorno eminentemente prático, com carga horária
aproximada de quatro horas.
Os cursos teórico-formais podem ser:
i) preponderantemente expositivos, de curta duração (duas horas):
palestras ou conferências.
ii) preponderantemente expositivos, de média duração (oito horas):
Estudos avançados;
Cursos especiais.
Os cursos práticos podem ser sobre:
i) elaboração de sentenças;
ii) realização de audiências;
iii) inquirição de testemunhas;
iv) técnicas de interrogatório;
v) técnicas de conciliação e mediação;
vi) grupos de trabalho;
vii) grupos de estudo.
O Plano Nacional pode ser encontrado na página: http://www.trf2.gov.br/emarf/images/
Pna20071.pdf
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
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A EMARF e o Curso de Aperfeiçoamento e Especialização de Magistrados (CAE)
Conteúdo:
Matérias relacionadas com o Direito ou correlacionados, sendo
obrigatório que o juiz curse nesse período eventos com os seguintes
temas: (a) deontologia jurídica; (b) relações interpessoais; (c)
administração da Justiça e (d) lógica jurídica. Os eventos podem utilizar
o mesmo conteúdo programático previsto no item 1.3 Subprograma
de aperfeiçoamento continuado – 1.3.1 Programa de especialização
profissional.
Devem ser prestigiados, para os novos juízes, os cursos com
configuração prática com troca de informações. Os eventos devem
apresentar situações que exijam do juiz em treinamento solução do
incidente de forma adequada, com o indispensável equilíbrio, mas
sem perder a necessária segurança na prestação da tarefa de decidir.
Conveniente registrar que é possível a realização de eventos nos
quais os juízes discutam temas jurídicos relevantes de seu dia-a-dia,
com soluções apontadas necessariamente qualquer manifestação
expositiva de palestrante”.
O Plano Nacional, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal,
normatizou uma carga de 30 horas semestrais para o subprograma de
vitaliciamento, durante dois anos, enquanto que o programa de avaliação
de merecimento (item 5.1.3.3 do Plano) recebeu um quantitativo de 20
horas por semestre, a ser preenchido pelo magistrado interessado, com
avaliação orientada, “sobretudo, pela freqüência, assiduidade e grau de
participação na execução das tarefas e na avaliação da produção científica”,
a ser obrigatoriamente apresentada.
Cumpre consignar que a ENFAM, a Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados, editou a Resolução nº 02, de 17 de
setembro de 2007, que dispõe sobre regras a respeito dos cursos de
aperfeiçoamento para fins de vitaliciamento e promoção de magistrados,
em sintonia, em sua essência, com o que foi disciplinado pelo Conselho
da Justiça Federal. Vale conferir:
“Art. 1° Os cursos de aperfeiçoamento destinados à formação
continuada e à atualização de magistrados serão aproveitados para o
vitaliciamento, bem como para a promoção por merecimento, desde
que preencham os requisitos mínimos explicitados na presente
resolução.
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José Antonio Lisbôa Neiva
Art. 2° A organização e a execução dos cursos caberão, no âmbito
federal, aos Tribunais Regionais Federais por intermédio das respectivas
escolas da magistratura e ao Conselho da Justiça Federal por meio do
Centro de Estudos Judiciários; no âmbito estadual, caberão aos Tribunais
de Justiça também mediante as respectivas escolas da magistratura.
Art. 3° A habilitação para o vitaliciamento ou para a promoção por
merecimento pode decorrer da titulação em cursos não-oficiais,
eventualmente contratados pelo Poder Judiciário ou com ele
conveniados, reconhecidos e credenciados pela Enfam.
Art. 4° Os cursos de aperfeiçoamento para fim de vitaliciamento
ocorrerão no período de vitaliciamento (dois anos).
Art. 5° O magistrado, durante o período de vitaliciamento, deverá
cumprir carga horária mínima de trinta horas-aula por semestre ou de
sessenta horas-aula por ano.
Parágrafo único. Cada tribunal fará o controle da participação e do
aproveitamento do vitaliciando.
Art. 6° O magistrado, para a promoção por merecimento, deverá
cumprir, com aproveitamento, carga horária mínima de vinte horas
aula semestrais ou de quarenta horas-aula anuais em curso de
aperfeiçoamento, por ano em que permanecer em exercício na
entrância, para a Justiça Estadual, e no cargo, para a Justiça Federal.
Parágrafo único. Não poderá haver aproveitamento de um mesmo
curso para diferentes promoções.
Art. 7° A metodologia dos cursos consistirá em aulas, teóricas e práticas,
seminários e outros eventos, presenciais e a distância.
Art. 8º O conteúdo programático dos cursos incluirá, no mínimo,
estudos relacionados com os itens seguintes:
I - alterações legislativas;
II - situações práticas da atividade judicante; e
III - temas teóricos relativos a matérias jurídicas e disciplinas afins
como filosofia, sociologia e psicologia.
§ 1º Será dada ênfase aos aspectos humanísticos, à ética e à deontologia
do magistrado.
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§ 2º Os cursos abordarão também a administração judiciária, a gestão
administrativa e de pessoas, bem como estudos de casos concretos.
Art. 9º Para efeito de credenciamento, as instituições encarregadas
da organização e da execução dos cursos submeterão à apreciação
da Enfam o conteúdo programático, a carga horária, os professores e
suas respectivas qualificações.
Art. 10. Esta resolução entra em vigor em 1º de janeiro de 2008".
Diante da regulamentação efetivada pelo CJF e pela ENFAM, houve a
necessidade de ajustes, pela EMARF, quanto à carga horária e à avaliação
dos magistrados, em especial no que se refere àqueles que realizam
curso para promoção por merecimento, tendo em vista o aumento da
quantidade de horas-aula que era exigida anteriormente, para vinte horas
semestrais ou quarenta horas por ano, e a necessidade de apresentação
de trabalho de cunho científico.
Com encerramento da gestão pioneira do Desembargador Benedito
Gonçalves quanto à implantação do CAE, foi iniciada a nova Direção-Geral,
por parte do também eminente Desembargador André Fontes, que ampliou
logo de início a composição da Comissão do CAE, com a participação de
juízes mais novos, e instituiu Comissões por área jurídica, com finalidade
de descentralizar a organização de cursos para os juízes. Outrossim, foram
criados os Fóruns, eventos que englobam “duas conferências, com temática
semelhante, que serão ministradas por professores convidados, de
renomada reputação acadêmica e profissional, admitindo-se inclusive que
os próprios desembargadores ou juízes federais sejam os conferencistas”
(Portaria nº 13 de março de 2008), com o salutar aumento das modalidades
de cursos que são oferecidos ao público-alvo.
Em poucas palavras, este trabalho buscou propiciar um panorama do
CAE, programa que constitui a principal linha de atuação da EMARF e que
vem cumprindo de modo satisfatório o seu papel constitucional. Vale
destacar que a sua concretização material seria impossível se inexistisse
o incansável apoio dos servidores da Escola, sempre sob um comando
eficiente e acessível da assessoria-executiva, exercida esta, no difícil
início, por Regina Elizabeth Tavares Marçal e, atualmente, para não perder
a qualidade, por Lenora de Beaurepaire Schwaitzer.
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II - Legislação e Normas Internas
da EMARF
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RESUMO HISTÓRICO
Extraído do Relatório Anual de 2007
A EMARF teve sua criação autorizada pela Resolução nº 15, de 1º de
agosto de 1997, da Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
e a localização de sua sede determinada pela Resolução nº 05, de 1º de
março de 1998, também da Presidência do TRF.
Através da Resolução nº 6, de 17 de abril de 1998, a EMARF foi
integrada à estrutura do Tribunal, tendo sido realizada a primeira eleição
para sua Diretoria-Geral na Sessão Plenária de 13 de agosto de 1998.
Em 20 de agosto de 1998, foram aprovadas as demais Diretorias da
Escola, a saber: Diretoria de Cursos, Diretoria de Publicações e Diretoria
de Estágio. Mais tarde, nova decisão plenária alterou os nomes das
diretorias, que passaram a figurar da seguinte maneira: Diretoria de
Estágio, Diretoria da Revista, Diretoria de Relações Públicas e Diretoria
de Pesquisa.
A atribuição precípua desta Escola da Magistratura encontra-se
estabelecida no art. 7º do Regimento Interno do TRF. Constitui-se na
promoção de cursos de preparação e aperfeiçoamento de magistrados,
podendo também organizar outros cursos, de interesse público e abertos
à comunidade, conforme estatuído no §4º do art.8º, além de gerir o
programa de estágio jurídico nos Gabinetes do Tribunal e de todas as
Varas Federais da 2ª Região.
Já em 2005, com o objetivo de atender ao estabelecido na Emenda
Constitucional nº 45, que veio a lume em dezembro de 2004, a qual
determina que o vitaliciamento e a promoção por merecimento dos
magistrados estão condicionados à aferição de freqüência e
aproveitamento em cursos, foi criado o CAE – Curso de Aperfeiçoamento
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Legislação e Normas Internas da EMARF
e Especialização para Magistrados Federais da 2ª Região, o qual se encontra
regulamentado pela Resolução nº 35, de 05 de dezembro de 2005, e
pelas diversas Portarias da EMARF.
A EMARF conta hoje com cinco Diretorias, a Diretoria-Geral, a Diretoria
de Estágio, a Diretoria da Revista, a Diretoria de Relações Públicas e a
Diretoria de Pesquisa, cada uma delas comandada por um Membro do
Tribunal, além de uma Assessoria Executiva. Ao todo, a Escola conta com
7 servidores no Rio de Janeiro e um servidor no Núcleo do Espírito Santo.
A EMARF mantém uma Comissão de Acompanhamento para as atividades
do CAE, formada por Juízes Federais da 2ª Região.
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Legislação e Normas Internas da EMARF
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Legislação e Normas Internas da EMARF
RESOLUÇÃO Nº 015 DE 01 DE AGOSTO DE 1997
A DOUTORA TANIA HEINE, PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL DA 2ª REGIÃO,no uso de suas atribuições, e tendo em vista o
decidido na sessão Plenária Administrativa, realizada no dia 01-08-97 ,
RESOLVE:
Art. 1º - AUTORIZAR a criação da ESCOLA DE MAGISTRATURA
REGIONAL FEDERAL - EMARF, com natureza jurídica de fundação de direito
privado.
Art. 2º - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.
PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. CUMPRA-SE.
TANIA HEINE
Presidente
Publicada no DJ II de 11.08.1997, p. 61652
Obs.: A Res. Nº 15 foi alterada pela Res. Nº 06/1998
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Legislação e Normas Internas da EMARF
ATA N° 03 (TRÊS) DA COMISSÃO DA
ESCOLA DE MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL
Aos dezesseis dias do mês de abril do ano de mil novecentos e noventa
e oito, às doze horas, no Gabinete do Presidente da Comissão da Escola
de Magistratura Regional Federal, no oitavo andar do prédio n° 80, da
Rua Acre, na cidade do Rio de Janeiro, reuniu-se a Comissão da Escola de
Magistratura Regional Federal. Presentes os membros Paulo Freitas Barata,
Presidente da referida Comissão, Alberto Nogueira e Carreira Alvim.
Aberta a reunião, a Comissão aprovou: 1) a EMARF integrará a estrutura
do TRF - 2a Região, o que será levado para apreciação no Plenário; 2) A
estrutura administrativa da EMARF, conforme o organograma em anexo,
assinado por todos os membros da comissão, que será apresentado ao
Conselho de Administração. Nada mais havendo, foi encerrada a reunião
às doze horas e quarenta e cinco minutos, eu PAULO FREITAS BARATA,
Presidente da Comissão, lavro e encerro a presente ATA, que segue
devidamente assinada pelos membros da Comissão.
Rio de Janeiro, 23 de abril de 1998.
PAULO FREITAS BARATA
Predidente da Comissão
ALBERTO NOGUEIRA
Membro
CARREIRA ALVIM
Membro
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Legislação e Normas Internas da EMARF
RESOLUÇÃO Nº 006 DE 17 DE ABRIL DE
1998
O DOUTOR ALBERTO NOGUEIRA, PRESIDENTE EM EXERCÍCIO DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, no uso de suas atribuições,
e tendo em vista o decidido na sessão Plenária Administrativa realizada
no dia 16-04-98, RESOLVE:
Art. 1º - ALTERAR, em parte, a Resolução nº 15, de 01-08-97, para que
a ESCOLA DE MAGISTRATURA REGIONAL FEDERAL - EMARF passe a integrar
a estrutura do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Art. 2º - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrário.
CUMPRA-SE. REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE.
ALBERTO NOGUEIRA
Presidente em exercício
Publicada no DJ II, de 25.05.98, p. 427
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Legislação e Normas Internas da EMARF
RESOLUÇÃO Nº 031, DE 19 DE NOVEMBRO
DE 1998
Dispõe sobre a concessão de estágio a estudantes de Nível Superior
no âmbito da Justiça Federal de 1º e 2º Graus da 2ª Região.
A DOUTORA TANIA DE MELO BASTOS HEINE, PRESIDENTE DO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, no uso de suas atribuições legais e
regimentais, e
CONSIDERANDO que a concessão de estágio no âmbito da Justiça
Federal de 1º e 2º Graus desta 2ª Região encontra-se disciplinada pela
Resolução nº 21, de 15.09.97, desta Presidência;
CONSIDERANDO que a efetivação das atividades do estágio junto aos
Magistrados e à área de apoio judiciário foi deslocada para a Escola da
Magistratura Regional Federal - EMARF, cabendo à Secretaria de Recursos
Humanos sua execução apenas na área administrativa;
CONSIDERANDO que o intercâmbio entre os profissionais e estagiários
contribuirá para um aperfeiçoamento constante das atividades da Justiça
Federal desta Região, tanto na esfera judicial quanto na administrativa;
R E S O L V E:
Art. 1º. Os Parágrafos 1º, 2º, inciso V, 4º e 5º do Art. 2º da Resolução
nº 21, de 15.09.97, desta Presidência, passam a ter as seguintes redações:
“Art. 2º..................................................................................................
Parágrafo 1º - Os estudantes, a que se refere o caput deste artigo,
devem estar freqüentando curso de Nível Superior em áreas compatíveis
com as atividades dos Órgãos concedentes.
Parágrafo 2º - .........................................................................................
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.................................................................................................................
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Legislação e Normas Internas da EMARF
V - até 20 (vinte), junto às Secretarias Administrativas das Seções Judiciárias,
sendo até 15 (quinze) destinadas à Seção Judiciária do Estado do Rio de
Janeiro e até 05 (cinco) à Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo.
.......................................................................................................................................................
Parágrafo 4º - A Escola de Magistratura Regional Federal - EMARF é
responsável pela realização das atividades de planejamento, execução,
acompanhamento e avaliação do estágio junto aos Magistrados deste
Tribunal e Seções Judiciárias, e área de apoio judiciário, cabendo à
Secretaria de Recursos Humanos a execução dessas atividades junto à
área administrativa.
Parágrafo 5º - As Seções Judiciárias desenvolverão as atividades de
estágio relativas à área administrativa, sob a orientação da área de recursos
humanos do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Art. 2º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação,
revogando-se as disposições em contrário.
CUMPRA-SE. REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE.
TANIA HEINE
Presidente
Obs. A Res. Nº 31 foi Revogada pela Res. Nº 16/2001
Publicada no DJ II, de 25/11/98, p. 66
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Legislação e Normas Internas da EMARF
REGULAMENTO DE ESTÁGIO JURÍDICO
O estágio prestado por estudantes de Direito no âmbito da 2ª Região,
disciplinado pelas Resoluções nos 21, de 15 de setembro de 1997, e 002,
de 28 de janeiro de 2000, da Presidência do Tribunal Regional Federal da
2ª Região, deverá observar as seguintes normas:
1 - DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
1.1 - O Tribunal Regional Federal da 2ª Região e as Seções Judiciárias
do Rio de Janeiro e do Espírito Santo podem, mediante convênios
celebrados com Faculdades de Direito públicas ou particulares, oficiais
ou reconhecidas, oferecer programas de estágio para estudantes nelas
regularmente matriculados.
1.2 - A Justiça Federal, de 1º e 2º Graus, será representada, na celebração
desses convênios, pela Escola de Magistratura Regional Federal – EMARF,
que se encarregará de encaminhar os estudantes aos setores competentes.
1.3 - As Faculdades escolhidas pela Diretoria da EMARF deverão, tão
logo recebam os ofícios comunicando a existência das vagas, manifestar
interesse na participação do programa e fornecer lista dos alunos que
atendam às condições estabelecidas no item 4 abaixo, especificando a
situação de cada um deles.
2 - OBJETIVOS DO ESTÁGIO
2.1 - O estágio jurídico visa, precipuamente, aos seguintes objetivos:
a - melhorar os serviços prestados ao Tribunal e às Seções Judiciárias a
ele subordinadas, através de aprimoramento dos recursos humanos e do
intercâmbio acadêmico-profissional;
b - possibilitar a complementação do ensino e aprendizagem prática
de aplicação do Direito pelos estagiários, como instrumento de integração
e aperfeiçoamento técnico-profissional;
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Legislação e Normas Internas da EMARF
c - desenvolver, entre os estudantes, o gosto e a vocação para o
exercício de atividades ligadas à judicatura.
3 - VAGAS PARA BOLSA DE ESTÁGIO
3.1 - O Tribunal Regional Federal da 2ª Região e as Seções Judiciárias
a ele subordinadas oferecem bolsas de estágio, na seguinte proporção:
a - até o máximo de 3 (três), junto a cada Magistrado da Corte;
b - até o máximo de 30 (trinta), junto à área de apoio judiciário (Plenário,
Sessões e Turmas);
c - até o máximo de 2 (duas), junto a cada gabinete de Juiz nas Seções
Judiciárias.
4 - ESCOLHA DE ESTAGIÁRIOS
4.1 - A escolha dos alunos fica a critério da Faculdade, que os indica
dentre os que estiverem cursando com proveito e regularmente os 30
(trinta) últimos meses ou 5 (cinco) últimos períodos do curso de Direito.
4.2 - Apresentada a lista dos candidatos ao estágio, a Escola de Magistratura
Regional Federal – EMARF realizará processo seletivo para verificar quais
deles preenchem as condições para realizar o programa de estágio.
5 - OPERACIONALIZAÇÃO
5.1 - Aprovados os candidatos no processo seletivo e firmado o termo
de compromisso de que trata o item 8, abaixo, eles serão encaminhados
aos Gabinetes, Varas, Plenário, Sessões e Turmas, observado o número
de vagas oferecidas e as peculiaridades de cada um.
5.2 - A operacionalidade das atividades de Planejamento, Execução e
Avaliação do estágio será de competência da Diretoria de estágio da EMARF,
e de cada Magistrado, na área do Tribunal, e dos Juízes de 1º Grau de
Jurisdição, relativamente aos estágios prestados junto a eles, observadas, em
qualquer hipótese, a orientação da Escola de Magistratura Regional Federal
e a articulação com as instituições de ensino freqüentadas pelos estagiários.
6 - DURAÇÃO DE ESTÁGIO
6.1 - A duração do estágio deve ser fixada pela EMARF, observado o
90 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
período mínimo de 1 (um) ano, prorrogável até o máximo de 2 (dois) anos.
7 - JORNADA DO ESTÁGIO
7.1 - Para que o estagiário tenha direito à bolsa de que trata o item 9, infra,
deverá cumprir uma jornada de trabalho de 4 (quatro) horas diárias, perfazendo
20 (vinte) horas semanais, jornada esta previamente definida pela chefia do
Gabinete ou da área de apoio judiciário (Plenário, Sessões e Turmas) onde
for prestado o estágio, observado o turno escolar do estudante.
7.2 - Caso o estagiário tenha de se ausentar antes de completar a jornada
de 4 (quatro) horas, poderá, com assentimento da respectiva chefia,
compensar em dia imediato o tempo faltante.
7.3 - Os estagiários poderão ser dispensados do expediente nos dias
em que, comprovadamente, tiverem de realizar provas nas respectivas
instituições de ensino, sem necessidade de compensação.
8 - CONTRATAÇÃO DOS ESTAGIÁRIOS
8.1 - A contratação dos estagiários será feita após a conclusão do
processo seletivo a que devem ser submetidos, mediante assinatura de
Termo de Compromisso, por período mínimo de 1 (um) ano de validade,
prorrogável até o máximo de 2 (dois) anos, celebrado entre o estagiário
e a EMARF, com interveniência obrigatória da instituição de ensino.
8.2 - Através do Termo de Compromisso o estagiário obrigar-se-á a
cumprir as normas funcionais e disciplinares de trabalho estabelecidas
para os servidores do órgão junto ao qual prestará o estágio.
8.3 - É vedada a acumulação do estágio de que trata este Regulamento
com outro prestado a órgão público, empresa ou escritório, sob pena de
cancelamento do mesmo.
9 - BOLSA DE ESTÁGIO
9.1 - O órgão perante o qual os estudantes prestarão o estágio arcará
com as despesas da bolsa correspondente, desde que haja prévia e
suficiente dotação orçamentária.
9.2 - A bolsa de estágio deve corresponder ao valor de R$ 300,00
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Legislação e Normas Internas da EMARF
(trezentos reais), deduzindo-se dessa importância os dias de falta não
justificada e suspendendo-se a partir da data do desligamento do estagiário.
9.3 - A dedução prevista no subitem anterior incidirá na proporção de
1/30 (um trinta avos) para cada dia de falta não justificada ou de 1/120
(um cento e vinte avos) para cada hora de ausência não autorizada pelo
supervisor do estágio.
9.4 - O mesmo critério acima referido deve ser adotado nas hipóteses
de desligamento previsto no item 10, infra, ocorridas antes do término
do mês, salvo por motivo de abandono, caso em que não será devido o
pagamento proporcional aos dias trabalhados.
9.5 - Inexistindo disponibilidade orçamentária, ou sendo esta
insuficiente, poderão ser admitidos estagiários sem direito à bolsa, em
regime de trabalho de 2 (duas) horas diárias ou 10 (dez) horas semanais.
9.6 - Ao servidor público somente se admitirá a prestação de estágio
sem direito à bolsa, e desde que não haja incompatibilidade com a função
de apoio à jurisdição, a critério da EMARF.
9.7 - Além da bolsa prevista nos subitens 9.1 a 9.4, supra, a Justiça
Federal fará, em favor de cada estagiário, seguro de acidentes pessoais,
na forma do artigo 8º do Decreto nº 87.497/82, desde que tais acidentes
tenham como causa o desempenho de atividades decorrentes do estágio.
10- DESLIGAMENTO DO ESTAGIÁRIO
10.1 - O desligamento do estagiário ocorrerá nas seguintes hipóteses:
a - automaticamente, ao término do prazo de validade do Termo de
Compromisso, ou da prorrogação, se houver;
b - por abandono, caracterizado por ausência não justificada por 8
(oito) dias consecutivos ou 15 (quinze) intercalados, no período de um
mês, entendendo-se como tal também o afastamento do estagiário antes
de deferido seu pedido de desligamento pela EMARF;
c - por conclusão ou interrupção do curso na Faculdade;
d - a pedido do estagiário;
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Legislação e Normas Internas da EMARF
e - por interesse ou conveniência da Administração;
f - por pontuação inferior a 50% (cinqüenta por cento) na avaliação de
desempenho;
g - por descumprimento, pelo estagiário, de qualquer cláusula do Termo
de Compromisso;
h - por conduta incompatível com a realização do estágio.
10.2 - Para fins do disposto no item 10.1, letra “c”, supra, o
estabelecimento de ensino a que pertence o estagiário deverá comunicar
ao Tribunal ou à Seção Judiciária correspondente a conclusão ou a
interrupção do curso.
11 - MOVIMENTAÇÃO DOS ESTAGIÁRIOS
11.1 - Durante a prestação do estágio o estudante poderá ser submetido
a processo de rodízio, a fim de melhor conhecer as diversas tarefas da
unidade em que estiver lotado.
11.2 - O deslocamento do estagiário do local para o qual foi
originariamente designado para outro far-se-á mediante permuta, a pedido
de ambos os permutantes e concordância dos Magistrados interessados.
11.3 - A dispensa de permuta somente ocorrerá no caso de existência
de vaga, quando também deverão ser ouvidos ambos os Magistrados.
12 - CONTROLE E AVALIAÇÃO
12.1 - Até o segundo dia útil de cada mês, deverão ser remetidas à EMARF
a folha de freqüência e a avaliação de cada estagiário, relativas ao mês findo.
13 - EXPEDIÇÃO DE CERTIFICADO E DE DECLARAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
13.1 - Concluído o estágio, o órgão fornecerá certificado aos estudantes que
obtiverem aproveitamento satisfatório, ou declaração comprobatória de
participação, no período correspondente, aos que não atenderam a tal requisito.
14 - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
14.1- O estágio, ainda que remunerado, não gera vínculo empregatício
de qualquer natureza, nem assegura direitos específicos dos funcionários
da Justiça.
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Legislação e Normas Internas da EMARF
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Legislação e Normas Internas da EMARF
RESOLUÇÃO Nº 35 DE 05 DE DEZEMBRO 2005
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2 ª REGIÃO,
no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido pelo Plenário desta
Corte na sessão de 01/12/2005, RESOLVE:
Art. 1º. Fica o Diretor-Geral da Escola da Magistratura Regional Federal
da 2ª Região (EMARF) autorizado a instituir programa de aperfeiçoamento
ou especialização de magistrados, destinado aos juízes em fase de
vitaliciamento e aos juízes federais já vitaliciados, substitutos ou titulares,
como etapa do procedimento de vitaliciamento ou condicionante à
promoção por merecimento, em atendimento à alínea c do inciso II e ao
inciso IV, ambos do art. 93 da Constituição Federal, com a redação dada
pela Emenda nº 45/2004, e aos incisos II e III do art. 4º da Resolução nº
6/2005 do Conselho Nacional de Justiça.
Art. 2º. O programa de aperfeiçoamento deverá atender ao critério da
isonomia, possibilitando aos magistrados participar de eventos necessários
à obtenção da freqüência e do aproveitamento, durante o ano, para os
fins de vitaliciamento ou de promoção, conforme o caso.
Parágrafo único. Poderá o Diretor-Geral da EMARF, por sua vez, diante
da limitação de vagas, restringir a participação de juízes, em determinados
eventos, levando-se em conta o público alvo primordial, os objetivos
didáticos pedagógicos, a atividade exercida pelo magistrado e sua
condição na carreira, adotando sempre critério objetivo e transparente
para a seleção.
Art. 3º. Ato do Diretor-Geral da EMARF estabelecerá os eventos que
serão objetos do programa de aperfeiçoamento ou especialização, com
a devida gradação e quantitativo necessário, em sintonia com o interesse
público e a indispensável razoabilidade, evitando-se disciplinas que não
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
97
Legislação e Normas Internas da EMARF
tenham qualquer afinidade com a atividade judicante e carga horária que
comprometa o trabalho do magistrado.
Art. 4º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE E CUMPRA-SE
Des. Federal FREDERICO GUEIROS
Presidente
98 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
RESOLUÇÃO Nº 004 DE 10 DE MARÇO
DE 2006
Dispõe sobre a valoração de desempenho dos magistrados para efeito
de promoção por mérito.
O Presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no uso de
suas atribuições, considerando o disposto no art. 93, II, “c”, da Constituição
Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08 de
dezembro de 2004, e no art. 4º, I e II, da Resolução nº 6, do Conselho
Nacional de Justiça, de 13 de setembro de 2006, e tendo em vista o
decidido pelo Egrégio Plenário, em sessão realizada em 09 de março de
2006, nos autos do Processo Administrativo, Prot. nº 199/02/2006-PES,
resolve editar a presente Resolução:
Art. 1º A aferição do merecimento, para fins de promoção de magistrado,
compete ao Plenário do Tribunal, que analisará o desempenho dos candidatos
de forma fundamentada, utilizando-se de critérios objetivos para apuração
da produtividade e presteza no exercício da jurisdição e da freqüência e
aproveitamento em cursos, oficiais ou reconhecidos, de aperfeiçoamento.
Art. 2º A aferição do desempenho do magistrado compreenderá, além
da análise da produtividade e presteza no exercício da jurisdição e da
freqüência e aproveitamento em cursos de aperfeiçoamento, a
verificação do cumprimento e observância dos deveres e vedações
funcionais estabelecidos na Lei Orgânica da Magistratura Nacional,
inclusive de eventuais penas disciplinares impostas pelo Tribunal.
...........
Art. 4º A apuração da freqüência e do aproveitamento em cursos
oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento será realizada anualmente
pela Escola da Magistratura Federal da 2a Região, em consonância com os
critérios objetivos estabelecidos pela Resolução nº 35, de 05 de dezembro
de 2005, deste Tribunal, incumbindo ao Plenário deliberar definitivamente
acerca de tal análise.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
99
Legislação e Normas Internas da EMARF
§ 1º Até o dia 31 de janeiro de cada ano, a EMARF remeterá ao Plenário
relatório descritivo das atividades de aperfeiçoamento desenvolvidas pelos
magistrados ao longo do ano anterior, analisando a situação de cada juiz
para o concurso por merecimento.
§ 2º O magistrado cuja apuração concluir pela inaptidão será
cientificado para, querendo, apresentar suas ponderações e justificativas,
no prazo de 10 dias.
§ 3º O Plenário deliberará sobre o relatório da EMARF conforme
previsto no § 3º do artigo anterior.
Art. 5º Aberta promoção por merecimento, a Presidência remeterá a
todos os Desembargadores Federais os históricos com as aferições de
produtividade, presteza e aperfeiçoamento de cada candidato, assim como
informará eventuais penalidades disciplinares aplicadas desde a posse
do magistrado.
....
Art. 10 ....
§ 3º Os Juízes convocados ao Tribunal sem atuação jurisdicional, bem
como os Diretores de Foro que atuarem com prejuízo da jurisdição
original, mantêm a classificação de produtividade e presteza adequada
durante o período de afastamento da jurisdição, mantidas as exigências
gerais de desempenho e de aperfeiçoamento (arts. 2º e 4º desta
Resolução), devendo ainda ser encaminhado ao plenário, ao final de cada
ano, relatório das atividades desempenhadas na função, a cargo da
autoridade responsável pela convocação ou nomeação.
§ 4º Observar-se-á a sistemática prevista no parágrafo anterior em
relação aos Juízes afastados para realização de curso de aperfeiçoamento
no exterior, por período igual ou superior a seis meses, dispensando-se,
neste caso, a exigência de participação em cursos oficiais da EMARF,
desde que apresentados os relatórios previstos no art. 7º, da Resolução
n° 28, de 30 de agosto de 2004, deste Tribunal.
§ 5º Os Juízes licenciados por motivo de saúde ou maternidade, por
período igual ou superior a seis meses, mantêm, durante o período de
100 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
afastamento da jurisdição, a classificação de produtividade e presteza
obtida no ano anterior, dispensando-se a exigência de aperfeiçoamento
enquanto perdurar tal situação.
Art. 11. O Juiz cuja produtividade e presteza for definida como
inadequada pelo Plenário, além de ficar inapto a concorrer à promoção
por merecimento, sujeitar-se-á aos seguintes impedimentos temporários,
só podendo afastá-los mediante obtenção de classificação adequada:
....
V – impossibilidade de afastamento para participação em cursos e
seminários, ressalvados os eventos de aperfeiçoamento promovidos pela
EMARF, em conformidade com o disposto no art. 4º desta Resolução.
....
Art. 14 Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
FREDERICO GUEIROS
Presidente
Publicado no Diário da Justiça, Seção II em 16/03/2006, às fls.
174/175
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
101
Legislação e Normas Internas da EMARF
PORTARIA Nº 1, DE 27 DE SETEMBRO
DE 2005
O Diretor-Geral da Escola da Magistratura Regional Federal da
2ª Região - EMARF, no uso de suas atribuições,
CONSIDERANDO que a Emenda Constitucional nº 45/2004 instituiu a
obrigatoriedade de constante aperfeiçoamento e especialização para os
juízes;
CONSIDERANDO que a EMARF instituiu um programa de
aperfeiçoamento e especialização para magistrados federais desta
Segunda Região, RESOLVE:
CONSTITUIR COMISSÃO composta dos seguintes Juízes Federais: José
Antonio Lisbôa Neiva, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes,
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, Flávio de Oliveira Lucas,
presidida pelo Juiz Federal mais antigo, para acompanhar a 2ª Etapa do
CAE - Curso de Aperfeiçoamento e Especialização dos Magistrados Federais
de Primeira Instância, auxiliando a EMARF em todo o trabalho didático e
pedagógico para realização dos módulos e conferências.
PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. CUMPRA-SE.
Desembargador Federal BENEDITO GONÇALVES
Diretor-Geral da EMARF
102 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
PORTARIA Nº 02, DE 05 DE DEZEMBRO
DE 2005
Disciplina o Curso de Aperfeiçoamento e Especialização (CAE) de
Magistrados Federais vinculados ao Tribunal Regional Federal da 2ª
Região.
O Diretor-Geral da Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região
(EMARF), no uso de suas atribuições legais,
Considerando a necessidade de se instituir, com base na alínea c do
inciso II e inciso IV do artigo 93 da Constituição Federal, com a redação
dada pela Emenda nº 45/2004, e incisos II e III do artigo 4º da Resolução
nº 6/2005 do Conselho Nacional de Justiça, curso de aperfeiçoamento e
especialização de juízes como condição para a promoção por
merecimento;
Considerando a necessidade de se propiciar aperfeiçoamento e
especialização aos juízes federais em fase de vitaliciamento, nos termos
do inciso IV do art. 93 da Constituição Federal;
Considerando, finalmente, a Resolução nº 35, de 05 de dezembro de
2005, da Presidência desta Corte, aprovada pelo Plenário deste Tribunal
na sessão do dia 01/12/2005;
RESOLVE disciplinar o Curso de Aperfeiçoamento e Especialização de
magistrados federais vinculados ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região
(CAE), nos termos abaixo.
I. DO CURSO DE APERFEIÇOAMENTO E ESPECIALIZAÇÃO (CAE).
Art. 1o. O Curso de Aperfeiçoamento e Especialização (CAE) é um
programa permanente de capacitação e qualificação de todos os magistrados
federais da 2 a Região, voltado para o aprimoramento da atividade
jurisdicional, como condição de promoção e vitaliciamento do juiz.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
103
Legislação e Normas Internas da EMARF
Art. 2o. O CAE será coordenado por uma Comissão, composta por quatro
juízes indicados pela Direção da EMARF, que deverá organizar e planejar
as atividades que compõem o CAE.
II. DOS EVENTOS PREVISTOS NO CAE.
Art. 3o. O CAE é constituído de um conjunto de diferentes atividades,
com distintas cargas horárias, oferecidas pela EMARF ou por instituições
por ela credenciadas, a permitir a ampla possibilidade de desenvolvimento
de conteúdos relevantes e pertinentes para o bom desempenho da função
jurisdicional.
Art. 4o. As atividades que compõem o CAE são:
I – Conferências
a) As conferências destinam-se ao desenvolvimento de temas
específicos e atuais no cenário jurídico;
b) Serão ministradas por professores convidados, de renomada
reputação acadêmica e profissional, admitindo-se inclusive que os próprios
desembargadores ou juízes federais sejam os conferencistas;
c) As conferências, a critério da Direção da EMARF, poderão ser abertas
ao público;
d) A carga horária de cada conferência será, em regra, de 2 horas;
II – Programas de Estudos Avançados (PEA)
a) Os PEA são cursos de pequena duração, voltados para a atualização
do magistrado, sob o enfoque doutrinário e jurisprudencial mais
contemporâneo, buscando incorporar os debates atuais, mais relevantes
no cenário nacional;
b) A coordenação dos PEA será atribuída a um desembargador ou juiz
federal que se responsabilizará pela elaboração de proposta do conteúdo
programático do curso, bem como pela indicação dos professores
participantes;
104 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
c) Os PEA serão ministrados, preferencialmente, por professores
convidados e/ou magistrados federais que tenham afinidade com os
temas propostos;
d) Cabe à Direção da EMARF, facultada a consulta à Comissão do CAE,
indicar os juízes coordenadores, mediante convite prévio, bem como
deliberar sobre o conteúdo programático dos PEA e seus respectivos
professores;
e) A carga horária de cada PEA será, em regra, de 8 horas;
III – Grupos de Trabalho (GT)
a) Os GT são grupos de discussão voltados para a troca de experiências
profissionais sobre questões vivenciadas no cotidiano do juiz, relacionadas
diretamente à prestação jurisdicional e definidas a partir das matérias de
competência da Justiça Federal;
b) A coordenação dos GT será atribuída a um desembargador ou juiz
federal que se responsabilizará pela elaboração das questões que serão
debatidas pelo grupo e da respectiva bibliografia;
c) Cabe à Direção da EMARF, facultada a consulta à Comissão do CAE,
indicar os magistrados coordenadores dos GT, mediante convite prévio,
bem como deliberar sobre seu conteúdo;
d) A carga horária de cada GT será, em regra, de 4 horas;
e) Os GT terão de vinte a trinta participantes, a critério do respectivo
coordenador;
IV – Cursos Especiais (CE)
a) Os CE são cursos voltados para o aprimoramento do magistrado, em
áreas de conhecimento distintas do Direito, mas com ele interligadas,
pretendendo-se estimular uma formação interdisciplinar do juiz, enquanto
elemento de maior adequação e aproximação da realidade social;
b) A coordenação dos CE será atribuída a um desembargador ou juiz federal
que se responsabilizará pela elaboração de proposta do conteúdo programático
do curso, bem como pela indicação dos professores participantes;
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
105
Legislação e Normas Internas da EMARF
c) Os CE serão ministrados, preferencialmente, por professores
convidados e por magistrados federais que tenham afinidade com os
temas propostos;
d) Cabe à Direção da EMARF, facultada a consulta à Comissão do CAE,
indicar os magistrados coordenadores, bem como deliberar sobre o
conteúdo programático dos CE e seus respectivos professores;
e) A carga horária de cada CE será definida, caso a caso, pela Direção
da EMARF.
V - Curso de Ambientação (CA)
a) O Curso de Ambientação é composto por uma série de atividades
voltadas para os juízes recém-ingressos na magistratura federal e destinase a introduzi-lo na função de julgar, bem como a facilitar a integração
do juiz em sua carreira;
b) As atividades do CA deverão oferecer aos juizes iniciantes
referenciais pragmáticos mínimos para a realização dos atos necessários
ao dia-a-dia do juiz;
c) A Coordenação do CA será atribuída a magistrados federais que se
responsabilizarão pela elaboração de proposta do conteúdo programático
do curso, bem como pela indicação dos professores participantes;
d) O CA será ministrado, preferencialmente, por desembargadores
ou juízes federais que tenham experiência profissional nos temas que
serão abordados;
e) Cabe à Direção da EMARF indicar os magistrados coordenadores,
bem como deliberar sobre o conteúdo programático do CA e seus
respectivos professores.
f) A carga horária atribuída ao CA será definida, caso a caso, pela
Direção da EMARF.
III. DA COMISSÃO DE ACOMPANHAMENTO E DOS COORDENADORES.
Art. 5º. Caberá à Comissão prevista no art. 2º, designada pelo Diretor106 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
Geral, colaborar no planejamento e organização dos eventos integrantes
do Curso de Aperfeiçoamento e Especialização de Magistrados, podendo
os seus membros participar das atividades.
Art. 6º. A EMARF designará coordenadores para os eventos, que ficarão
responsáveis, conforme a atividade, pela condução acadêmica, com a
indicação dos temas e palestrantes para os Estudos Avançados e dos
relatores, temas e bibliografia para os Grupos de Trabalho.
Art. 7º. A participação efetiva dos membros da Comissão de Apoio ao
CAE e dos respectivos coordenadores nos eventos não exigirá inscrição
prévia e será devidamente computada para fins de freqüência e
aproveitamento.
IV. DA FREQÜÊNCIA E DO APROVEITAMENTO.
Art. 8º. Os magistrados federais deverão comparecer a um número
anual mínimo de eventos para atender a freqüência exigida no CAE,
necessária à promoção por merecimento ou à obtenção do vitaliciamento,
conforme o caso.
Art. 9º. Salvo estipulação em contrário da Direção da EMARF, o número
anual mínimo exigido será atingido com a participação cumulativa em:
I - Quatro Conferências;
II - Um Programa de Estudo Avançado (PEA) ou, alternativamente, em
um Curso Especial (CE);
III -
Um Grupo de Trabalho (GT);
Art. 10. Os juízes substitutos recém-ingressos na carreira também
deverão freqüentar obrigatoriamente o Curso de Ambientação (CA)
elaborado pela EMARF.
Art. 11. A participação de juiz federal em curso de pós-graduação
credenciado pela EMARF ou pelo Conselho da Justiça Federal dispensará,
no respectivo período, a freqüência nos eventos mencionados nos incisos
I e II do art. 9º desta Portaria, para fins de promoção por merecimento.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
107
Legislação e Normas Internas da EMARF
Art. 12. A participação de juiz em qualquer evento mencionado no
art. 9º desta Portaria como coordenador ou palestrante produzirá efeitos
para fins de freqüência e aproveitamento.
Art. 13. Os juízes deverão, para fins de aproveitamento, elaborar
relatório ou trabalho escrito a respeito do Programa de Estudo Avançado
(PEA) ou Curso Especial (CE) realizado, dirigido ao respectivo coordenador,
em trinta dias a contar do evento.
§ 1º. Em caso de oferecimento de relatório, ou de trabalho, sem
pertinência temática ou fora do prazo, poderá o coordenador comunicar
a EMARF tal circunstância, ficando prejudicado o aproveitamento do
magistrado no aludido evento, devendo, nesse caso, ser assegurado o
direito de defesa.
§ 2º. Poderá ser relevada a intempestividade diante de justo motivo,
devidamente demonstrado.
Art. 14. A participação do juiz nas discussões do Grupo de Trabalho
(GT), diante da especialidade da própria atividade desenvolvida, ensejará
a conclusão de que houve o devido aproveitamento, salvo se ficar
constatado o patente desinteresse no debate das questões submetidas,
sendo aplicável, no que couber, a comunicação prevista no § 1º do artigo
anterior.
V. DAS INSCRIÇÕES.
Art. 15. Os juízes deverão se inscrever para participar das atividades
que integram o CAE até a véspera do respectivo evento, salvo disposição
em sentido contrário da EMARF. (artigo alterado pela portaria nº 3, de 20
de Março de 2006)
“Os juízes deverão se inscrever para participar das atividades que
integram o CAE até o terceiro dia útil que antecede o evento, salvo
disposição da EMARF em sentido contrário”.
Art. 16. No que se refere aos Grupos de Trabalho (GT), as inscrições
serão abertas 30 dias antes da realização da atividade e se encerram 15
dias após a sua abertura.
108 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
Art. 17. Os Grupos de Trabalho terão um número de participantes
limitado, nos termos da alínea e do inciso III do art. 4º, levando-se em
conta o público alvo primordial, os objetivos didáticos pedagógicos, a
atividade exercida pelo magistrado e sua condição na carreira.
Parágrafo único. Deverão ser oferecidas oportunidades suficientes para
que todos os juízes interessados possam efetuar sua capacitação para
fins de vitaliciamento e promoção.
Art. 18. Em caso de limitação de vagas, a participação dos juízes fica
condicionada ao deferimento de sua inscrição pela EMARF.
§ 1º. Os critérios aplicáveis para o deferimento das inscrições são:
I - Posição na carreira (substituto/titular);
II - Vitaliciedade;
III Pertinência temática (exercício efetivo de competência
correlata ao tema da atividade);
IV Participação pretérita do magistrado durante o respectivo ano
em outro Grupo de Trabalho;
§ 2º. A antiguidade é o critério a ser aplicado para o desempate;
§ 3º. Excepcionalmente e de forma fundamentada, a Direção da EMARF
poderá autorizar o deferimento de inscrições em número superior ao
inicialmente previsto e oferecido, mediante a oitiva prévia da Comissão
do CAE e do juiz coordenador da atividade.
Art. 19. Ao divulgar as atividades do CAE, a EMARF indicará seu público
alvo prioritário, o número de vagas disponíveis e os critérios a serem
considerados para o deferimento das inscrições, observando-se o disposto
no artigo antecedente.
Art. 20. Fica a EMARF autorizada a estabelecer, para os Grupos de
Trabalho (GT), e se for o caso, uma lista de espera para participação, se
houver desistência de juiz com inscrição já deferida, observando-se os
mesmos critérios aplicados no art. 18.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
109
Legislação e Normas Internas da EMARF
Art. 21. As inscrições poderão ser realizadas, a critério da EMARF, por
meio eletrônico.
VI. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS.
Art. 22. Nenhum magistrado poderá ser prejudicado caso não tenha
conseguido, comprovadamente, atingir a freqüência anual exigida para
os Grupos de Trabalho (GT), em virtude de limitação quanto ao número
de participantes, devendo, nessa hipótese excepcional, ser computada a
participação para fins de freqüência e aproveitamento.
Art. 23. Os eventos da EMARF anteriores a 01 de janeiro de 2006 não
serão considerados para fins de promoção por merecimento, ressalvado
o disposto no artigo 25.
Art. 24. A participação nos eventos previstos para o ano de 2006, e
assim sucessivamente, produzirá efeitos apenas no ano subseqüente, para
fins da aferição da freqüência e do aproveitamento destinada à promoção
por merecimento.
§ 1º. Em relação aos juízes em fase de vitaliciamento, o exame da
freqüência e participação envolverá todo o período em que o magistrado
estiver em estágio probatório, a contar do respectivo exercício como juiz
substituto.
§ 2º. Os atuais juízes substitutos estarão sujeitos à disciplina desta
Portaria a partir do ano seguinte à sua edição (2006), sendo-lhes aplicável,
no que couber, o disposto no artigo 22, no que se refere à freqüência e
ao aproveitamento, para avaliação do vitaliciamento.
§º 3º. Caberá ao Diretor da EMARF atribuir a devida pontuação aos
eventos realizados pela respectiva Escola antes de 2006, em relação aos
juízes em estágio probatório, notadamente no que se refere ao Curso de
Ambientação (CA).
Art.25. Competirá ao Tribunal dar o devido valor à participação de
magistrado em conferências, cursos ou seminários realizados pela EMARF,
Conselho da Justiça Federal e à realização de pós-graduação stricto ou
110 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
lato sensu, se assim entender conveniente, no momento de eventual
votação para promoção por merecimento no ano de 2006, tendo em vista
o disposto nos artigos 23 e 24.
Art. 26. Existindo condições tecnológicas, poderão ser realizados por
videoconferência alguns eventos, a critério da Direção da EMARF.
Art. 27. Os casos omissos serão resolvidos pela Direção da EMARF.
Art. 28. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
CUMPRA-SE. REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE.
Desembargador Federal Benedito Gonçalves
Diretor-Geral da EMARF
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
111
Legislação e Normas Internas da EMARF
PORTARIA Nº 4, DE 27 DE OUTUBRO
DE 2006
Cria o Grupo de Estudo (GE) como parte integrante do Curso de
Aperfeiçoamento e Especialização (CAE) para Magistrados Federais
vinculados ao Tribunal Regional Federal da 2a. Região.
O Diretor-Geral da Escola da Magistratura Regional Federal
da 2ª Região (EMARF), no uso de suas atribuições legais, e em
complemento às disposições pertinentes ao Curso de Aperfeiçoamento
e Especialização para os Magistrados Federais vinculados ao Tribunal
Regional Federal da 2ª Região (CAE), determina que:
Art. 1o. O Grupo de Estudo (GE) passa a integrar o CAE, além das
atividades previstas na Portaria 02, de 05 de dezembro de 2005.
Art. 2o. Os GEs são atividades de leitura e debates, voltadas para o
estudo reflexivo, aprofundado e crítico sobre temas, questões, obras e
autores que sejam do interesse da Magistratura Federal, admitindo-se,
inclusive, uma abordagem interdisciplinar e/ou em perspectiva comparada
do objeto de estudo escolhido.
Art. 3o. Os GEs serão coordenados por juízes federais, admitindo-se
também o exercício da coordenação por pessoas indicadas à EMARF, por
instituições de ensino e pesquisa, ou congênere que mantenham
convênios de cooperação científica e cultural com a EMARF.
Art. 4o. Cabe ao coordenador do GE elaborar proposta de trabalho, a
ser aprovada pela Direção-Geral da EMARF, facultada a consulta à Comissão
do CAE.
Art. 5o. A proposta de trabalho deverá observar os termos do Anexo 1,
com a indicação da temática a ser discutida, nome e qualificação
acadêmica dos participantes, o cronograma de trabalho, a carga horária,
a bibliografia a ser trabalhada, bem como a definição do espaço onde
ocorrerão as reuniões de trabalho.
Art. 6o. Cabe ao coordenador do GE tomar as medidas administrativas
112 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
necessárias para o funcionamento do grupo, bem como definir sua equipe
de trabalho.
Art. 7o. Os GEs poderão ser realizados em locais distintos da EMARF,
situados nas dependências da Justiça Federal de Primeira ou Segunda
Instância.
Art. 8o. Os GEs estão abertos aos juízes federais e também a pessoas
indicadas pela EMARF e/ou instituições de ensino e pesquisa, ou congênere
que mantenham convênios de cooperação científica e cultural com a
EMARF, mediante anuência do coordenador também.
Art. 9o. Caberá à EMARF divulgar entre os juízes os GEs. Os juízes
interessados em fazer parte de um GE deverão procurar seu respectivo
coordenador e ajustar sua participação.
Art. 10o. Ao final do GE, deverá o coordenador apresentar um relatório
de trabalhos desenvolvidos, acompanhado de lista de freqüência, nos
termos do Anexo 2.
Art. 11o.Os GEs serão desenvolvidos sem ônus financeiro para a EMARF.
Art. 12o. Os membros participantes do GE estranhos à magistratura
poderão requerer, junto à EMARF, declaração de participação no GE,
observadas as normas regulamentares de praxe.
Art. 13 o. A participação de juiz em um GE, no ano equivale à
participação em um PEA (Programa de Estudos Avançados) ou CE (Curso
Especial), nos termos do art. 9o, inciso II, da Portaria 2, de 05 de dezembro
de 2005, cabendo ao juiz requerer à Direção-Geral da EMARF que seja
deferida a equivalência de atividades, juntando, para tanto, relatório de
freqüência e aproveitamento, conforme Anexo 3.
Art. 14o. Os casos omissos serão resolvidos pela Direção-Geral da EMARF.
Art. 15º. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
CUMPRA-SE. REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE.
Desembargador Federal Benedito Gonçalves
Diretor-Geral da EMARF
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
113
Legislação e Normas Internas da EMARF
PORTARIA Nº 8, DE 21 DE MAIO DE 2007
Disciplina a validação de atividades desenvolvidas por juízes
integrantes do corpo discente dos Programas de Pós-Graduação Stricto
Sensu em Direito ou Áreas Afins, nos termos do art. 93, II, c) da CRFB/
88, na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
O Diretor-Geral da Escola da Magistratura Regional Federal da
2ª Região - EMARF, no uso de suas atribuições legais,
CONSIDERANDO a Portaria nº 6, de 20 de abril de 2007, RESOLVE:
Art. 1º. Disciplinas cursadas no Programa de Pós-Graduação
equivalerão a 1 (um) Programa de Estudos Avançados – PEA ou a 4 (quatro)
Conferências, limitada a uma disciplina por ano.
Art. 2º. Os juízes discentes dos referidos Programas que desejem
validar as atividades desenvolvidas na Pós-Graduação Stricto Sensu
deverão, ao final de cada ano, requerer à EMARF a validação pretendida,
instruindo o requerimento com o aproveitamento das disciplinas
cumpridas no Programa ao longo do ano.
Art. 3º. A validação de atividades desenvolvidas em Programas de
Pós-Graduação Stricto Sensu, em Áreas Afins ao Direito, será examinada
caso a caso, observando-se:
I. A existência de autorização do Programa pela CAPES e atribuição
de grau mínimo 3 (três); e
II. A relação de afinidade e pertinência da área de conhecimento ou
da disciplina.
Art. 4º. Os demais casos omissos serão decididos pela Direção da
EMARF, ouvida a Comissão de Acompanhamento do Curso de
Aperfeiçoamento e Especialização para Magistrados Federais da Segunda
Região – CAE.
114 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
Art. 5º. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação e aplicase, no que couber, aos pedidos de convolação ainda não apreciados.
PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. CUMPRA-SE.
ANDRÉ
FONTES
Diretor-Geral da EMARF
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
115
Legislação e Normas Internas da EMARF
ANTEPROJETO DE REGIMENTO INTERNO
DA ESCOLA DA MAGISTRATURA
REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO
TÍTULO I
DA INSTITUIÇÃO, FINS E ATIVIDADES
Art. 1º A Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região – EMARF,
instituída pela Resolução nº15, de 01 de agosto de 1997, do TRF da 2ª
Região, como órgão integrante do próprio Tribunal, tem sede na cidade
do Rio de Janeiro, sucursal em Vitória e núcleos representativos em várias
cidades dos Estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo.
Art. 2º A Escola tem por objetivo principal: cooperar na formação,
aperfeiçoamento e especialização de magistrados, assim como na
capacitação de funcionários da Justiça Federal, e promover pesquisas,
estudos e projetos destinados ao aprimoramento da atividade judicante
no âmbito da 2ª Região.
Art. 3º Na realização dos seus fins, a Escola promoverá:
a) cursos de iniciação à magistratura (ambientação);
b) cursos de aperfeiçoamento e especialização de magistrados;
c) seminários, encontros, simpósios, palestras e painéis, envolvendo
temas jurídicos e administrativos de interesse da Justiça Federal;
d) atividades de ensino e pesquisa;
e) Estudos, visando ao aprimoramento da legislação relativa à aplicação
do Direito;
116 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
f) Publicação periódica da Revista, Boletins e trabalhos jurídicos de
interesse do Poder Judiciário;
g) Aproximação com outras Escolas de Magistratura e instituições afins,
ensejando contatos com magistrados brasileiros das diferentes regiões e
também estrangeiros;
h) Estágios universitários, com vistas à integração de estudantes ao
Poder Judiciário e à complementação do ensino prático, de modo a
despertar vocações e o gosto por atividades ligadas à judicatura;
i) Elaboração de metas a serem atingidas em lapsos temporais prédefinidos, objetivando garantir a continuidade administrativa do órgão, a
despeito das periódicas substituições dos seus gestores.
§1º Os cursos previstos na letra a deste artigo são de freqüência
obrigatória para os juízes novos, recém-investidos na magistratura e ainda
sem experiência judicante.
§2º Quando da realização dos eventos de que tratam as letras b, c, d,
e e, a Escola efetuará o controle da freqüência e aferirá o aproveitamento
dos magistrados neles inscritos, para fins do disposto na letra h do artigo 8º.
§3º A Diretoria da Escola pode, para melhor esquematizar suas
atividades pedagógicas, estabelecer, através de portarias, programas
disciplinando os eventos, bem como constituir comissões específicas de
juízes e funcionários para coordenar e acompanhar sua execução.
TÍTULO II
DA ADMINISTRAÇÃO
Art. 4º A EMARF é administrada por um Diretor-Geral, assessorado por
um quadro de apoio fornecido pelo Tribunal, e 4 (quatro) Diretores com
funções específicas, a saber: um Diretor de Cursos, um Diretor de Eventos
e Relações Públicas, um Diretor de Publicações e um Diretor de Estágios.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
117
Legislação e Normas Internas da EMARF
§ único. A Diretoria pode autorizar o Diretor-Geral a nomear, por
portaria, juízes auxiliares para assessorarem os Diretores na realização
de suas tarefas, como Adjuntos, sem ônus para a entidade.
Art. 5º Os cinco Diretores são eleitos pelo Plenário do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região, em chapa única, na mesma oportunidade em que
elege sua Presidência, com mandatos de 2 (dois) anos, vedada a
recondução para as mesmas funções.
§1º O cargo de Diretor-Geral deve sempre ser ocupado por membro
efetivo do Tribunal, podendo as demais Diretorias ser exercidas por
membros da Corte já inativados.
§2º Nos casos de impedimento e afastamento, o Diretor-Geral será
substituído pelo Diretor da EMARF mais antigo no Tribunal, observado o
disposto no parágrafo anterior.
Art. 6º O quadro de apoio administrativo, referido no artigo 4º caput
e destinado a assessorar o Diretor-Geral na execução dos seus objetivos,
compõe-se de um Assessor Executivo e de vários funcionários do Tribunal,
lotados na Escola.
TÍTULO III
DA DIRETORIA-GERAL
Art. 7º A direção executiva da EMARF compete ao Diretor-Geral, eleito
pelo Plenário dentre seus membros efetivos, com apoio do quadro
mencionado no artigo anterior.
Art. 8º Compete ao Diretor-Geral:
a) representar a entidade interna e externamente; especialmente junto
à Presidência do Tribunal, ao Conselho Permanente de Diretores de Escolas
Federais da Magistratura (CPDEFM) e a outras instituições congêneres, do
País e do Exterior;
118 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
b) dirigir os serviços administrativos da Escola, escolhendo o Assessor
Executivo e os ocupantes dos cargos comissionados;
c) presidir as reuniões da Diretoria e orientar a atuação da Escola, com
vistas à realização dos seus objetivos;
d) presidir as solenidades de abertura dos cursos e demais eventos,
quando presente;
e) obter, junto às instituições interessadas, com a cooperação do Diretor
da respectiva área, patrocínio e apoio financeiro para auxiliar o custeio
financeiro de eventos e publicações;
f) elaborar, de comum acordo com os demais membros da Diretoria, o
plano das metas a serem alcançadas em períodos definidos de tempo;
g) apresentar, ao final de cada ano, um relatório circunstanciado das
realizações da EMARF no período;
h) remeter ao Plenário do Tribunal, até 31 de janeiro de cada ano,
relatório descritivo da freqüência e das atividades de aperfeiçoamento
desenvolvidas pelos magistrados ao longo dos doze meses anteriores,
analisando a situação de cada um, para fins de apuração de merecimento,
com vistas à sua promoção e vitaliciamento;
i) conferir, juntamente com o Diretor específico, diplomas ou
certificados de freqüência e aproveitamento dos cursos, eventos e estágios
promovidos pela Escola;
j) indicar à Diretoria e em seguida nomear, se aprovados, os
magistrados adjuntos de que trata o parágrafo único do artigo 4º, bem
como os membros das comissões previstas no parágrafo 3º do artigo 8º.
k) expedir portarias e atos regulamentando as atividades da Escola;
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119
Legislação e Normas Internas da EMARF
TÍTULO IV
DA DIRETORIA DE CURSOS
Art. 9º A Diretoria de Cursos, conduzida por um Diretor próprio com
auxílio do quadro de apoio, tem por objetivos:
a) promover e realizar, juntamente com o Diretor-Geral, cursos de
formação de magistrados recém aprovados em concursos públicos de
ingresso na magistratura;
b) realizar cursos de aperfeiçoamento e especialização de magistrados
já integrados na carreira, com ajuda das comissões referidas no artigo 3º,
parágrafo 3º;
c) organizar e implementar cursos de aprimoramento e capacitação
de servidores da Justiça Federal, com exercício no primeiro e no segundo
graus de jurisdição.
Art. 10. Os cursos de formação de magistrados destinam-se à
ambientação dos novos juízes à atividade judicante, constando do
respectivo currículo matérias relacionadas com o exercício da função e o
ramo do Judiciário em que vão desempenhar suas tarefas; especialmente:
a) história e estrutura atual da Justiça Federal;
b) competência e dinâmica desse ramo do Poder Judiciário, nos dois
graus de jurisdição;
c) prática cartorária, compreendendo atividades específicas de cada
Vara, organização e funcionamento da respectiva Secretaria; distribuição
e andamento dos feitos; especialização, controle e fiscalização dos
serviços de apoio;
d) noções práticas de Direito Processual; notadamente no que tange
à atividade do juiz: seu poder de polícia, independência funcional e
liberdade de convencimento, obrigatoriedade de decidir,
responsabilidade, técnicas de elaboração de sentenças e decisões e
dinâmica das audiências;
e) a Ética e a Magistratura, compreendendo a postura moral do juiz e
120 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
seu comportamento perante a sociedade, os advogados e os servidores a
ele subordinados;
f) administração judiciária, com particular ênfase para as funções da
direção do foro e da corregedoria.
TÍTULO V
DA DIRETORIA DE EVENTOS E RELAÇÕES PÚBLICAS
Art. 11. A Diretoria de Eventos e Relações Públicas, exercidas também
por um Diretor específico, tem por objeto:
a) manter relações com setores idênticos de outras Escolas de
Magistratura, bem assim com centros de estudos e pesquisas jurídicas,
Universidades públicas e privadas e com juristas de renome, objetivando
trazer, para debates na EMARF, temas de alto interesse da Justiça;
b) promover eventos, tais como: seminários, encontros, simpósios,
palestras, painéis e estudos especializados, diversos dos previstos no artigo
9º, letras a e b, destinados a magistrados, membros do Ministério Público,
procuradores e advogados, nos termos do respectivo Regulamento;
c) organizar eventos destinados a aperfeiçoar os mecanismos
administrativos da Justiça Federal, especialmente o seu corpo funcional
e os métodos empregados no exercício da atividade-meio da prestação
jurisdicional;
d) pesquisar, junto aos magistrados, os assuntos de maior interesse
para o bom desempenho da função judicante, encarregando-se de
elaborar o conteúdo programático dos eventos incluídos na área de
sua atuação.
§ único. Compete ao Diretor de Eventos e Relações Públicas, ao
elaborar o respectivo programa, escolher e contactar os palestrantes,
magistrados ou não, fixando a remuneração correspondente e o eventual
valor a ser cobrado dos participantes.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
121
Legislação e Normas Internas da EMARF
TÍTULO VI
DA DIRETORIA DE PUBLICAÇÕES
Art. 12. Compete à Diretoria de Publicações:
a) promover a publicação da Revista editada pela EMARF, destinada a
divulgar trabalhos jurídicos produzidos por Magistrados Federais da 2ª
Região e também por autores consagrados, do País ou do Exterior,
considerados de interesse, pelo órgão;
b) publicar e divulgar obras de elevado interesse jurídico ou
administrativo para a atividade jurisdicional, especialmente nos Estados
que integram a Segunda Região;
c) organizar a biblioteca, indicando ao setor competente, para a devida
aquisição, livros e material bibliográfico necessários à execução dos
programas culturais e didáticos da instituição;
d) instrumentalizar e tornar efetivo o patrocínio e o apoio financeiro
de que trata o artigo 8º, letra e.
TÍTULO VII
DA DIRETORIA DE ESTÁGIOS
Art. 13. A Diretoria de Estágios tem por objeto elaborar e oferecer o
programa de estágio referido no artigo 3º, letra h, mediante convênios
celebrados com Faculdades de Direito públicas e particulares, oficiais ou
reconhecidas, em favor de estudantes nelas matriculados.
Art. 14. O estágio jurídico visa, precipuamente, aos seguintes objetivos:
a) melhorar os serviços prestados ao Tribunal e às Seções Judiciárias a
ele subordinadas, através de aprimoramento dos recursos humanos e de
intercâmbio acadêmico-profissional;
b) possibilitar a complementação do ensino e aprendizagem prática
de aplicação do Direito pelos estagiários, como instrumento de integração
e aperfeiçoamento técnico-profissional.
Art. 15. A escolha dos estagiários é feita mediante concurso, efetuado
122 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Legislação e Normas Internas da EMARF
diretamente pela Diretoria própria ou pelos Núcleos regionais, levando
sempre em conta o número de vagas fixado anualmente pelo Tribunal.
Art. 16. Cada estagiário deve firmar, antes de iniciar a prestação dos
serviços, um Termo de Compromisso contendo os direitos e as obrigações
que assume, entre os quais a duração do programa, a jornada de trabalho
e o valor da respectiva bolsa.
Art. 17. A concessão do estágio não implica vínculo empregatício,
nem assegura aos estagiários direitos específicos dos funcionários
públicos.
Art. 18. Ao final do estágio, o estudante que o cumprir regularmente
receberá um certificado, nos Termos do respectivo Regulamento.
TÍTULO VIII
DA REGULAMENTAÇÃO
Art. 19. Cada Diretor específico (de Cursos, de Eventos, de Publicações
e de Estágios) deve elaborar, de comum acordo com o Colegiado, um
Regulamento explicitando a atuação da entidade na área de sua
competência.
Art. 20. Todas as atividades básicas da Escola, como: organização
administrativa, cursos, eventos sócio-culturais, publicações e estágio
universitário, são sistematizadas e realizadas de acordo com os
Regulamentos próprios, referidos no artigo anterior.
TÍTULO IX
DO CORPO DE APOIO
Art. 21. O corpo de apoio administrativo da EMARF é composto de
funcionários do Tribunal nela lotados, sob a chefia imediata do Assessor
Executivo livremente escolhido pelo Diretor-Geral e sujeito à orientação deste.
Art. 22. A organização interna do órgão, compreendendo os serviços
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
123
de secretaria, as áreas de competência e as atribuições de cada funcionário,
é definida em Regulamento específico.
TÍTULO X
DA SUCURSAL E DOS NÚCLEOS REGIONAIS
Art. 23. Objetivando interiorizar sua atuação, a EMARF manterá uma Sucursal
em Vitória, ES, e Núcleos representativos nas cidades-pólos dos dois Estados
integrantes da 2ª Região Judiciária Federal (Rio de Janeiro e Espírito Santo).
Art. 24. A Sucursal de Vitória será dirigida por três juízes federais; um
com funções diretiva, representativa e coordenadora; e outro encarregado
dos cursos e eventos culturais; e o terceiro, da aplicação do estágio
universitário no Estado do Espírito Santo.
Art. 25. Os Núcleos regionais ficarão a cargo dos juízes titulares das
respectivas Varas Federais ou do diretor do foro local, se houver mais de
uma Vara na circunscrição.
Art. 26. Em cada Núcleo interiorano, cabe ao juiz representante da
EMARF promover os eventos culturais de interesse local e que se insiram
nos objetivos dela.
Art. 27. Os eventos culturais de interesse comum, sempre que possível,
serão transmitidos diretamente, pelo processo de vídeo-conferência.
Desembargador Federal André Fontes
Diretor-Geral
Desembargador Federal Clélio Erthal
Diretor da Revista
Desembargador Federal Luiz Antonio Soares
Diretor de Estágio
Desembargadora Federal Maria Helena Cisne
Diretora de Relações Públicas
Desembargadora Federal Liliane Roriz
Diretora de Pesquisa
124 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
III - TEMAS DE FILOSOFIA,
METODOLOGIA E HERMENÊUTICA
JURÍDICAS
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
125
CONSTITUIÇÃO E ORDEM MORAL
Ricarlos Almagro - Juiz Federal na 2ª Região*
1. INTRODUÇÃO
A Constituição é como um feixe de luz branca. Complexa em sua
composição, ao atravessar o prisma social refrata-se em múltiplos matizes.
Captando o fenômeno, JOSÉ ADÉRCIO LEITE SAMPAIO1, na busca por uma
recomposição desse quadro variegado, propõe a busca por uma
Constituição pluridimensional. Aponta-nos para uma tensão, já surgida
na origem do termo, entre o império normativo e a realidade viva2, reúne
esses diversos matizes em dois grupos: as teorias da Constituição formal
e da Constituição material. No último contexto e sob o manto de um
realismo constitucional sociológico, expõe as teorias da Constituição como
forma de domínio, como quadro de luta política (concepção
procedimentalista sociológica), como ordem fundamental ou instituição
e como decisão fundamental. Por outro lado, ainda sob o viés materialista,
reúne concepções normativas, tais como as de orientação essencialista e
a real-material (realismo constitucional normativo).
Esse breve intróito apenas reforça a densidade do conceito, a qual,
contrariando a própria noção que dele deriva, como idéia de
aprisionamento da realidade3, reage a perspectivas unilaterais, rebelando-se
* O autor é Juiz Federal e Mestre em Direito (UGF-RJ).
1
SAMPAIO, José Adércio. Teorias constitucionais em perspectiva. Crise e desafios da constituição.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 3-54.
2
“Se a palavra constitutio, já nas origens, remetia à dualidade do nascimento e do nascituro, do
constituir-se limitado pela própria Constituição, sua ambigüidade se alargou com o passar do tempo
pelo cultivo de uma antinomia entre o império normativo e a realidade viva” (SAMPAIO, José
Adércio Leite. Ob. cit., p. 4-5).
3
Conceito é expressão que deriva do latim cum + capere, remetendo-nos à idéia de captura, de
aprisionamento da realidade.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
127
Constituição e Ordem Moral
no mundo da vida contra essa captura doutrinal que o conceito pretende.
Essa decomposição analítica é fecunda, permitindo enxergar na
Constituição exatamente esse papel múltiplo decorrente dessa
complexidade intrínseca a ela.
Nesse contexto, o presente trabalho visa a colaborar nessa perspectiva
e, sem qualquer pretensão inovadora ou criativa, resumidamente
apresentar o paralelo demonstrado por WILLIAN J. BENNETT entre ordem
social e Constituição4.
2. A ORDEM MORAL
A ordem moral é vista por W. BENNETT como “Uma sutil medida da
saúde da sociedade, um acesso baseado no caráter do seu povo e no tipo
de espírito que o move em sua vida diária”5. Para tanto, seria preciso
resguardar determinados valores básicos, essenciais à auto-sustentação
nacional e, sem os quais, aquela saúde ver-se-ia comprometida.
Exemplifica com o respeito às pessoas; a consideração pela justiça,
revelada na igualdade de tratamento; no respeito à liberdade em suas
variadas formas de manifestação (expressão, culto, associação, locomoção
etc.); na possibilidade de mobilidade social; na existência de um sistema
educacional confiável; na domesticação do poder em todas as esferas
(governamental, nos negócios e na vida privada); no exercício da
tolerância, na valorização das pessoas pelo seu status de agente moral; e
também no estabelecimento de condições que promovam a concretização
desses valores.
Esse substrato essencial à convivência humana é associado à idéia
grega de eunomia, referida inicialmente como “ordem social sob boas
leis”6. Ocorre que apenas boas leis não a sustentam; necessário o
BENNETT, William J. The constitution and moral order. Hastings Constitutional Law Quarterly,
v. 3. San Francisco: University of California, p. 899 –918.
5
Ob. cit., p. 902.
6
Webster’s New International Dictionary, 2. ed, 1941, apud BENNETT, William J. The constitution
and moral order. Hastings Constitutional Law Quarterly, v. 3, p. 902.
4
128 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Ricarlos Almagro
comprometimento dos cidadãos com aqueles valores por elas
expressados. Nas palavras de W. BENNETT7:
Eunomia não é alcançada simplesmente quando as leis são boas ou
bem consideradas. Mais que isso, ela é uma condição que depende
da tomada de consideração de toda a sociedade para os valores que
as leis expressam e que fora das quais eles emergem (...) na sociedade
eunômica, a vida agregada dos cidadãos fornece a evidência crucial.
Sem esse comprometimento, sem a existência de um plexo de valores
básicos na sociedade, sem a crença no certo e no errado, perde-se o
senso de justiça e, juntamente com ele, esvai-se a função simbólica das
leis e da Constituição, gerando-se um quadro de decadência social que
se reflete nas comoções intestinas, não sendo raros os exemplos históricos
de falência de grandes impérios por tal motivo8.
Mostra-se que a formalização de boas leis e de uma constituição exemplar
não corroboram uma autêntica eunomia, a qual depende daquele vínculo
subjetivo comunitário de compromisso com os valores inerentes àquelas
normas. E esse vínculo se dilui quando a tarefa de sustentação daqueles
valores são relegados aos legisladores e aos tribunais.
Assim, o papel da Constituição e das leis mostra-se paradoxalmente
relevante. De um lado, a perda do seu papel simbólico compromete a
saúde social; de outro, o êxtase desse papel, demonstrado na
irresponsabilidade social pela conformação daqueles valores, que ficam
relegados ao Poder Público Estatal gera um agir descompromissado e a
perda de consciência do papel dos cidadãos como agentes morais.
Por tudo isso, a missão das Cortes Judiciárias é relativa na conformação
deste quadro de eunomia. De fato, afirma W. BENNETT, “Uma sociedade
em que o espírito de moderação se foi, nenhuma corte pode salvar; aquela
Ob. cit., p. 903.
O autor, citando THEODORE WHITE, traz o exemplo de Roma (ob. cit., p. 903):
“... primeiro eles mataram César, o homem que Cícero pensava ser o maior inimigo da Justiça e do
bem comum. E quando eles decapitaram Cícero um ano depois, foi pela mesma razão. Vingança,
paixão, assassinato, regiam Roma. As pessoas permaneciam afastadas dos assassinatos e da mesma
maneira das execuções porque eles não sabiam mais em que acreditar e reconheciam que os seus
líderes não acreditavam em mais nada. Até aquele momento, a República estava morta, o mito da
lei que tinha unido os romanos no início, perdeu o seu significado, reduziu-se a frases decorativas
gravadas nos muros de mármore do império e nos palácios dos tiranos que os acompanhavam.“
7
8
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
129
Constituição e Ordem Moral
sociedade onde tal espírito floresce, nenhuma corte precisa salvar”. Há,
assim, um papel compartilhado entre a auto-consciência da sociedade e o
fomento proporcionado pelas Cortes Judiciais em direção ao ideal de vida
moral boa. E aqui menciono as Cortes Judiciais em razão do importante
papel por elas desempenhados na interpretação da Constituição e das leis,
sobretudo nos momentos de conflito social. Há aí uma marcante tarefa
educativo, formatada por aqueles valores plasmados no sistema normativo.
3. CONSTITUIÇÃO E SEU SIGNIFICADO
A Constituição não é um documento auto-gerado. Mais do que
palavras redigidas sobre o papel e voltadas à manutenção da ordem e do
governo, são necessários vínculos pessoais que mantenham os homens
em seus deveres, os quais são forjados em suas ações. Tais vínculos estão
centrados na ética humana.
Lembra-nos W. BENNETT que “A constituição foi certamente planejada
para ter força moral, mas tal força era para ser alçada das fontes
fundamentais, que os framers perceberam no ambiente da nova nação
mais do que no documento constitucional mesmo. A constituição foi
projetada para lembrar aos americanos daquilo que eles já conheciam”9.
A Constituição não é auto-sustentada. Da mesma forma que os
constituintes norte-americanos não acreditavam que criavam direitos e
liberdades para os cidadãos, tampouco a existência da Constituição seria
ela mesma suficiente para mantê-los. As concepções normalmente aceitas
revelam que a Constituição depende de valores externos para mostrar-se
efetiva. Se esses valores e princípios não são suportados na vida dos
cidadãos, “a Constituição poderá ser mero conjunto de palavras no papel,
mais uma relíquia do que uma herança”10-11.
Ob. cit., p. 907.
Ob. cit., p. 905.
11
W. BENNETT exemplifica com a Constituição Soviética de 1936, a qual, apenas no papel,
assegurava um catálogo de direitos e garantias similar ao Bill of Rights, incluindo a liberdade de
expressão, de imprensa, de associação e de reunião, a inviolabilidade do lar e da correspondência,
dentre outros. (ob. cit., p. 905, nota de rodapé n.º 37).
9
10
130 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Ricarlos Almagro
Enfim, a ordem legal não pode, por sua mera existência em código, lei
e documento, alimentar os valores sobre os quais ela repousa e depende.
A questão pode ser relembrada no debate que tomou lugar acerca da
extensão dos direitos previstos no Bill of Rights. Para alguns, esse papel
atributivo de direitos teria sentido em épocas memoráveis onde eles eram
adquiridos por liberalidade do rei que os conferiam aos barões (HAMILTON),
ou porque seria mesmo desnecessária a extensão para a sua efetividade,
ou ainda porque se conformaria em tarefa impossível, porquanto sempre
deixaria um espaço de ampliação ilimitado12. Prevalecia a idéia de que os
direitos fundamentais devem ser preservados pela solidez do senso e
honestidade do coração, não pela articulação constitucional.
Se hoje, efetivamente não se discute a importância daquela lista; certo
é que a sua efetivação não é garantida pelo simples fato de estarem
consignados em uma folha de papel. Os valores constitucionais somente
vicejarão diante do compromisso moral da sociedade com a sua
realização. Nas palavras de W. BENNETT:
A autorizada exegese da Constituição é enfática que a sobrevivência
da nação como uma ordem moral secular depende primariamente
de seus cidadãos, mais do que dos seus documentos fundantes. Supor
que alguma forma de governo assegurará a liberdade ou a felicidade
sem qualquer virtude do povo é uma idéia quimérica. Os autores de
The Federalist foram explícitos ao asseverar que a tarefa de forjar e
manter um governo republicano, enquanto dependente em parte
de uma boa Constituição e instituições apropriadas, é primariamente
o trabalho da virtude.
4. O MITO DOS DIREITOS
O mito dos direitos é fundado na falsa crença da eficácia política e da
suficiência ética da lei. Cria-se uma viciada dependência à lei, em
substituição às nossas responsabilidades morais e éticas. O problema,
12
Tal foi a sátira de Noah Webster, citada pelo autor (ob. cit., p. 908), questionando por que então
não declarar que todos podem pescar em rios públicos, que o Congresso não deve restringir o direito
de todos beberem e comerem , ou prever o direito de repouso sobre o lado esquerdo, em uma longa
noite de inverno, ou ainda sobre o dorso, quando estiver cansado de deitar sobre o lado direito.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
131
Constituição e Ordem Moral
que é originariamente de ordem moral, é deslocado para a insuficiência
da lei, a qual poderia ser resolvida por obra do legislador ou pela
interpretação judicial, em substituição à atividade moral dos cidadãos.
“Sob o mito dos direitos, a lei serve como princípio moral e preceito
religioso, e ela é chamada a substituir os pais, o professor e o rabino
como mentora moral. A Constituição é a Bíblia deste dogma de
desenvolvimento secular, o Bill of Rights o seu Decálogo”13-14.
A veneração a esse mito nos conduz a uma perigosa situação em que
a sociedade tende a ser mais litigiosa e focada em uma moralidade falsa,
porque compulsória e heterônoma, obscurecendo a relação eunômica
entre boas leis e bons homens. Por outro lado, a confiança excessiva
depositada no papel atribuído às leis, porque falseia o real problema
moral, deslocando-o da esfera ética, acaba por torná-las inefetivas,
incapazes de atender a essa demanda moral. Por sua vez, isso também
se reflete na constatação de um sistema jurídico-legal extremamente
cambiante, uma vez que é a ele atribuída a responsabilidade pelo desvio
moral incessante, daí a necessidade de propostas de modificação
constantes. Tudo isso gera um quadro desgastado que acaba,
paradoxalmente, revelando uma descrença nesse papel simbólico que
devem possuir a legislação e a jurisdição.
Como afirma W. BENNETT, a lei pode nos instruir acerca da
responsabilidade moral e proporcionar oportunidades, servindo de
instrumento para o nosso crescimento moral, mas não pode ela mesma
criar esses valores15.
Essa veneração a esse falso Deus decorre da idéia equivocada de que
as considerações de ordem legal são mais palpáveis do que aquelas
etéreas, próprias dos discursos morais. “Assim, uma visão do que é justo,
do que é apropriado para o homem, é sempre precedido e repousa sobre
uma noção de utilidade”16. Enfim, trata-se da substituição do discurso
moral pelo pragmático.
W. BENNETT, ob. cit., p. 914.
O autor esclarece que “A consciência da Constituição, particularmente do bill of rights e a 14.ª
Emenda, cresce, mas o foco é legalista, centrado primariamente na Corte e na legislatura, e ainda
como exclusivo significado de promoção da consciência de decência e de civilidade” (ob. cit., p. 914).
15
Cf. ob. cit., p. 315.
16
Ob. cit., p. 916.
13
14
132 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Ricarlos Almagro
5. CONCLUSÃO
Uma sociedade saudável não se sustenta sem o aporte de uma estrutura
básica de valores, cuja sustentação e geração somente pode ser atribuída
aos próprios cidadãos. Nesse contexto, entretanto, leis e Constituição
transparecem como agentes de fomento na condução desse desiderato.
Em última análise, as Cortes Judiciais, sobretudo as Constitucionais, acabam
por encorparem esses valores, como um seu símbolo, afirmando-se a
sua responsabilidade nesse papel condutor da sociedade no ajuste do
comportamento dos cidadãos ao quadro axiológico que nela é plasmado.
Desconsiderar essa responsabilidade pessoal, extasiando o papel da
Constituição e das Cortes, pode conduzir-nos à veneração do mito dos
direitos, com as nefastas conseqüências daí decorrentes e já abordadas.
É preciso realçar a confiança última em que as mais profundas
necessidades da civilização são encontradas fora das suas reivindicações
nas Cortes de Justiça; estando elas na atividade diária dos cidadãos.
Não se vai dizer, entretanto, que o domínio da moral é restrito ao
nível da consciência individual, na crença de que a lei está limitada a
questões de ordem não moral, não podendo ela criar valores, já que os
domínios do legal e da moral são mutuamente excludentes. O que é
preciso é destacar que entre o mito dos direitos e a posição que acaba de
ser destacada repousa um largo meio termo de interação social onde a
civilidade deve ser forjada.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
133
ENSINO JURÍDICO NO BRASIL: ANÁLISE À
LUZ DA FILOSOFIA EDUCACIONAL DE
PAULO FREIRE
Rommel Madeiro de Macedo Carneiro*
1- Educação e valores humanos
Já na Antigüidade, encontram-se no pensamento de Platão idéias
basilares para a formação de uma sociedade calcada na democracia e no
ideal de Justiça. Daí o destaque conferido à educação em sua obra A
República, na qual se destaca que:
(...) a educação não é o que alguns apregoam que ela é. Dizem eles
que arranjam a introduzir ciência numa alma em que ela não existe,
como se introduzissem a vista em olhos cegos. (...) A presente
discussão indica a existência dessa faculdade na alma e de um órgão
pelo qual aprende; como um olho que não fosse possível voltar das
trevas para a luz, senão juntamente com todo o corpo, do mesmo
modo esse órgão deve ser desviado, juntamente com a alma toda,
das coisas que se alteram, até ser capaz de suportar a contemplação
do Ser e da parte mais brilhante do Ser. A isso chamamos bem. (...) A
educação seria, por conseguinte, a arte desse desejo, a maneira mais
fácil e mais eficaz de fazer dar volta a esse órgão, não a de o fazer
obter visão, pois já a tem, mas, uma vez que ele está na posição
correta e não olha para onde deve, dar-lhe os meios para isso.1
Para Platão, a justiça só seria realmente alcançada se houvesse uma
organização educativa em busca da harmonia social. Tal filósofo se
* Advogado da União e Mestre em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília
(UniCEUB).
1
PLATÃO. A República. Rio de Janeiro: Martin Claret, 2001, p. 213-214.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
135
Ensino Jurídico no Brasil: Análise à Luz da Filosofia Educacional de Paulo Freire
contrapôs à política legalista, que classificava como algo inferior, consoante
observa Judith Shklar.2
No estudo voltado à formação de uma sociedade justa e democrática,
partindo-se do desenvolvimento da educação, observa-se também a importante
contribuição promovida por Aristóteles3. Veja-se o que afirma Roland
Corbisier, comentando o Livro III da obra Política, do filósofo grego: “o
legislador, antes de mais nada, deve ocupar-se com a educação da juventude,
adaptando-a à forma particular de Constituição, pois costumes democráticos
geram uma democracia, e costumes oligárquicos, uma oligarquia”. 4
Além de Platão e Aristóteles, filósofos como Locke e Rousseau aliaram
conceitos jurídico-filosóficos ao desenvolvimento de idéias pedagógicas.
Neste sentido, cumpre trazer a lume o apanhado histórico-filosófico
efetuado por Leif e Rustin5, os quais ressaltam a visão que Locke possuía
acerca da ação poderosa da educação para fazer homens virtuosos, bem
como apontam a confiança de Rousseau no desenvolvimento humano a
partir do contato com a realidade e com os problemas da vida.
Outra relevante concepção educacional se encontra na obra de Kant6,
seguida por filósofos como Fitche7 e Hegel8. Enxergando-se a educação
como instrumento fundamental na formação do ser humano, chega-se à
clara percepção de sua influência no processo de construção e difusão
de valores.
Outros relevantes estudos acerca da educação são encontrados na
doutrina de Karl Marx9. Como bem assinala Moacir Gadotti, a referida
doutrina prega que “a transformação educativa deverá ocorrer
paralelamente à revolução social. Para o desenvolvimento total do homem
e a mudança das relações sociais, a educação deveria acompanhar e
Cf. SHKLAR, Judith N. Direito, política e moral. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 113.
ARISTÓTELES. Política. São Paulo: Martin Claret, 2001, passim.
4
CORBISIER, Roland. Introdução à filosofia. São Paulo: Civilização Brasileira, 1984, v. 2, p. 243.
5
LEIF, J., RUSTIN, G. Pedagogia geral: pelo estudo das doutrinas pedagógicas. São Paulo: Companhia
Editora Nacional, 1960, passim.
6
KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, 2001, passim.
7
Cf. GURVITCH. Le système de la morale concrète de J. G. Fitche. Tubingen: Éd. Mobr., 1924,
passim.
8
HEGEL, G.W.F. Fenomenologia do Espírito. 3. ed. Petrópolis: Editora Vozes, 2002, passim.
9
MARX, Karl, ENGELS, Friedrich. Crítica da educação e do ensino. Lisboa: Moraes, 1978, passim.
2
3
136 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Rommel Madeiro de Macedo Carneiro
acelerar esse movimento, mas não encarregar-se exclusivamente de
desencadeá-lo, nem de fazê-lo triunfar”.10
Pestalozzi, por sua vez, defendia a reforma da sociedade através da
educação das classes populares, consoante demonstra Frederick Eby:
(...) após a revolução suíça (1799), que liberou a classe desprotegida,
Pestalozzi passou a sentir, mais profundamente que nunca, que
uma educação melhor para cada indivíduo era o único meio de
conservar os privilégios obtidos com a mudança política. A obtenção
de direitos políticos, sociais e econômicos pouco significava a menos
que fosse acompanhada do desenvolvimento de suas capacidades
de usufruir e utilizar suas liberdades. O direito ao desenvolvimento
individual deve preceder qualquer outro direito, seja qual for. Sem
o desenvolvimento das capacidades de uma criança, todos os outros
direitos são inúteis e ridículos.11
No Brasil, propugnando por uma educação de caráter transformador
e democrático, Rui Barbosa reser vou especial atenção ao
desenvolvimento das doutrinas pedagógicas, como essência do próprio
aprimoramento dos valores humanos. Tal jurista abraçou o princípio da
liberdade de ensino, consagrado pela Revolução Francesa. Para ele, o
desenvolvimento social só se alcançará pela renovação dos métodos
de ensino, de modo que “cumpre renovar o método, orgânica e
substancial, absolutamente nas escolas. Ou antes, cumpre criar o
método, porquanto o que existe entre nós usurpou um nome, que só
por antífrase lhe assentaria: não é o método de ensinar; é, pelo contrário,
o método de inabilitar para aprender”.12
Traçado este breve apanhado de algumas relevantes idéias pedagógicas,
cumpre adentrar ao pensamento de Paulo Freire, que tanto influxo exerceu
sobre uma série de doutrinadores nacionais e estrangeiros.
GADOTTI, Moacir. História das idéias pedagógicas. 8. ed. São Paulo: Ática, 2001, p. 130.
EBY, Frederick. História da educação moderna: teoria, organização e práticas educacionais. 2. ed.
Porto Alegre: Editora Globo, 1976, p. 383.
12
BARBOSA, Rui. A reforma do ensino primário. Rio de Janeiro: MEC, 1983, p. 143.
10
11
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
137
Ensino Jurídico no Brasil: Análise à Luz da Filosofia Educacional de Paulo Freire
2 - A filosofia educacional de Paulo Freire
A busca pela formulação de princípios e métodos educacionais de
natureza democrática representa uma constante no desenvolvimento da
filosofia educacional de Paulo Freire, para quem a educação se deve
embasar no diálogo e não numa visão unilateral do conhecimento13.
Partindo da premissa de que tanto o professor como o aluno são
detentores, cada qual, de conhecimentos que precisam ser
compartilhados, o referido doutrinador conferiu uma relevante
contribuição à teoria dialética do conhecimento. Tal autor prega que:
(...) a educação ou a ação cultural para a libertação, em lugar de ser
aquela alienante transferência de conhecimento, é o autêntico ato
de conhecer, em que os educandos – também educadores – como
consciências intencionadas ao mundo ou como corpos conscientes,
inserem-se com os educadores – educandos também – na busca de
novos conhecimentos, como conseqüência do ato de reconhecer o
conhecimento existente.14
Segundo o mencionado doutrinador, a formação da autonomia
intelectual do cidadão para intervir sobre a realidade deriva da educação.
Neste sentido, deve-se observar que:
(...) duplamente importante se nos apresenta o esforço de
reformulação de nosso agir educativo, no sentido da autêntica
democracia. Agir educativo que, não esquecendo ou desconhecendo
as condições culturalógicas de nossa formação paternalista, vertical,
por tudo isso anti-democrática, não esquecesse também sobretudo
as condições novas da atualidade. De resto, condições propícias ao
desenvolvimento de nossa mentalidade democrática, se não fossem
distorcidas pelos irracionalismos.15
Ainda de acordo com tal filósofo e educador, “falar, por exemplo, em
democracia e silenciar o povo é uma farsa. Falar em humanismo e negar
FREIRE, Paulo, GUIMARÃES, Sérgio. Sobre educação (diálogos). Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1982, passim.
14
FREIRE, Paulo,. Ação cultural para a liberdade e outros escritos. Rio de Janeiro, Paz e Terra,
1979, p. 99.
15
IDEM. Educação como prática de liberdade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1980, p. 90-91.
13
138 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Rommel Madeiro de Macedo Carneiro
os homens é uma mentira”.16 A autonomia do educando17 é, com efeito,
um dos pilares dessa democrática visão educacional.
Comentando a ação cultural para a libertação apregoada por Paulo Freire,
Carlos Alberto Torres demonstra a complexidade filosófica de seu pensamento:
A filosofia subjacente ao pensamento freireano se configura a partir
de vertentes filosóficas distintas, em um amálgama de envergadura,
reunindo, em confluência, o pensamento existencial (o homem como
ser em construção), o pensamento da fenomenologia (o homem
constrói sua consciência enquanto intencionalidade), o pensamento
marxista (o homem vive no condicionamento econômico da infraestrutura e do condicionamento ideológico da superestrutura) e a
dialética hegeliana (o homem como auto-consciência, parte da
experiência comum para elevar-se à ciência e, através do movimento
do devir dialético, o que é em si passa a ser em para si). No marco
desta confluência, a dialética hegeliana apresenta maior peso.18
O caráter holístico da obra de Paulo Freire, que não apenas contribuiu
para o aprimoramento das idéias pedagógicas, como também das ciências
sociais como um todo, é ressaltado pelo filósofo Moacir Gadotti, a partir
de uma compreensão da educação como um momento de transformação
do homem pela transformação do mundo.19 Decerto que Paulo Freire
acentuou o papel político do ser humano, como agente histórico20,
possuindo uma ampla visão das ciências sociais.
Para Paulo Freire, a formação de uma sociedade guiada pelo ideal
democrático apenas se alcançará por meio da implementação de métodos
educacionais embasados no princípio democrático, que levem à formação
cidadã. Prega ele, assim, uma educação libertária, calcada no diálogo,
vez que “a própria essência da democracia envolve uma nota fundamental
IDEM. Pedagogia do oprimido. 17. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999, p. 82.
IDEM. Pedagogia da autonomia – saberes necessários à prática educativa. São Paulo: Paz e Terra,
1996, passim.
18
TORRES, Carlos Alberto. Consciência histórica: a práxis educativa de Paulo Freire. São Paulo:
Editora Loyola, 1979, p. 52.
19
GADOTTI, Moacir. Convite à leitura de Paulo Freire. São Paulo: Editora Scipione, 1989, p. 76.
20
FREIRE, Paulo. Política e educação. São Paulo: Cortez, 1993, passim.
16
17
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139
Ensino Jurídico no Brasil: Análise à Luz da Filosofia Educacional de Paulo Freire
que lhe é intrínseca – a mudança. Os regimes democráticos se nutrem na
verdade de termos em mudança constante. São flexíveis, inquietos, devido
a isso mesmo, deve corresponder ao homem desses regimes maior
flexibilidade de consciência”.21
A visão existencial de Paulo Freire, de homem como ser em construção,
é compartilhada por Álvaro Vieira Pinto, que exara, em artigo compilado
por Moacir Gadotti: “a educação é um processo, portanto é o decorrer de
um fenômeno (a formação do homem) no tempo, ou seja, é um fato
histórico. Porém, é histórico em duplo sentido: primeiro no sentido de
que representa a própria história individual de cada ser humano; segundo,
no sentido de que está vinculada à fase vivida pela comunidade em sua
contínua evolução”.22
As idéias de Paulo Freire se encontram, inclusive, em consonância com
a concepção adotada pela Organização das Nações Unidas para a Educação,
a Ciência e a Cultura (UNESCO), segundo a qual a educação deve ser:
(...) um processo formativo de valores e atitudes em favor da paz, da
compreensão internacional, da cooperação, dos direitos humanos e
das liberdades fundamentais (...). Em suma, seu conteúdo estabeleceu:
(...) as instituições educacionais devem-se tornar locais de exercício
de tolerância, respeito pelos direitos humanos, prática da democracia
e aprendizagem sobre a diversidade e a riqueza das identidades
culturais.23
3 - Ensino jurídico no Brasil à luz da filosofia de Paulo Freire
Apesar do advento da filosofia educacional de Paulo Freire, antecedida
por todo um avanço da doutrina pedagógica, a atual conjuntura educacional
brasileira se encontra permeada por métodos unilaterais de ensino,
mediante os quais o aluno é enxergado como mero sujeito passivo. Tal
realidade também é observada, especificamente, no ensino jurídico
FREIRE, Paulo. Educação como prática de liberdade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1980, p. 90.
GADOTTI, Moacir. História das idéias pedagógicas. 8. ed. São Paulo: Editora Ática, 2001, p.
250.
23
GOMES, Cândido Alberto da Costa. Dos valores proclamados aos valores vividos. Brasília:
UNESCO, 2001, p. 23-24.
21
22
140 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Rommel Madeiro de Macedo Carneiro
hodiernamente praticado no Brasil, tendo por agravantes o excessivo
aumento do número de cursos jurídicos nas duas últimas décadas, bem
como a ausência das correspondentes políticas públicas necessárias ao
aprimoramento dos métodos educacionais.
O ensino jurídico brasileiro atualmente apresenta, comumente, os
seguintes traços característicos: a) educação calcada no mero estudo das
leis, fenômeno designado por Getúlio do Espírito Santo Maciel como
“codigomania”24; b) carência de uma visão interdisciplinar do Direito,
correlacionando seu estudo ao de outras áreas do conhecimento; c)
ausência de fomento ao trinômio ensino, pesquisa e extensão. Todos
estes aspectos são corolários de uma concepção educacional na qual o
aluno não é encarado como um sujeito ativo, apto a inovar na interpretação
dos diplomas normativos e dos entendimentos jurisprudenciais; apto a
conciliar o estudo do Direito com estudo sociológico, político, pedagógico,
dentre outras vertentes; apto a elaborar pesquisas que inovem as
concepções jurídicas existentes e a desenvolver projetos de extensão
que contribuam para o desenvolvimento social.
Não basta aos cursos superiores de Direito o desenvolvimento de novas
doutrinas jurídicas, sendo necessário que os mesmos atendam à sua
função transformadora, de construção de uma nova realidade social, de
inspiração democrática, atenta ao atual estágio evolutivo em que se
encontram os direitos fundamentais. Leiam-se, neste sentido, as palavras
de Fernando Catury Scaff:
(...) a escola é um dos principais aparelhos ideológicos do Estado,
sendo que as escolas de Direito são, dentre todos, o principal deles,
em razão de sua destacada importância na formação de um dos
Poderes do Estado. Se não for transmitido nas Escolas de Direito que,
quando faltar saúde, escola e pão, deverá haver justiça para corrigir
esta distorção, de nada adiantará o discurso inflamado e a retórica
vazia de nossos mestres, sempre tão ciosos de seu bem-falar, e nem
sempre preocupados com o conteúdo e a ideologia subjacentes a
seus ensinamentos.25
MACIEL, Getúlio do Espírito Santo. Por um ensino jurídico crítico. Seis temas sobre o ensino
jurídico. São Paulo: Cabral editora / Robe editorial, 1995, p. 94.
25
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. OAB recomenda: um retrato dos cursos jurídicos.
Brasília: Conselho Federal da OAB, 2001, p. 65.
24
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
141
Ensino Jurídico no Brasil: Análise à Luz da Filosofia Educacional de Paulo Freire
Foi justamente partindo de uma visão transformadora para a época,
que se criaram os primeiros cursos de Direito no Brasil, consoante assinala
Nilo Pereira, ao afirmar que “a disciplinação jurídica iria ser a grande
fonte geradora dos grandes princípios que passaram a informar a
nacionalidade”.26 Não é outra a opinião de Luís Delgado, ao explicitar as
idéias que nortearam a criação dos cursos jurídicos no Brasil, exaltando o
papel fundamental de tais cursos na própria formação do povo brasileiro.27
Tal visão é corroborada pelo magistral estudo da história do ensino jurídico
no Brasil promovido por Clóvis Beviláqua.28
Hodiernamente, mostra-se clara a necessidade de se adotar uma
concepção libertária e transformadora do ensino jurídico, dotando-o de
métodos democráticos, a partir de uma relação de colaboração e diálogo
entre professores e alunos, na construção (e não na transmissão unilateral)
do conhecimento. No atendimento de tais demandas, vê-se, pelo acima
exposto, a enorme contribuição a ser dada pelo pensamento de Paulo Freire.
No que tange ao excessivo normativismo que tem caracterizado o
ensino jurídico no Brasil, necessárias se mostram duas mudanças: a) uma
no que se refere ao objeto de estudo das disciplinas jurídicas,
compreendendo-se o Direito não apenas no plano normativo, mas também
fático e axiológico, nos termos bem expostos por Miguel Reale em sua
teoria tridimensional do Direito29 (que apresenta grande afinidade com o
pensamento de Recasens Siches30 e de Roger Bonnard31); b) outra no que
tange à necessidade de se conceder um caráter interdisciplinar ao ensino do
Direito, buscando sua correlação com outros ramos do conhecimento, nos
termos expostos por Falcão Neto, para quem é imperioso “o desenvolvimento
das ciências humanas e sociais através do conhecimento empírico-científico,
e a necessária interpenetração que faz progredir as disciplinas”.32
FUNDAÇÃO CASA DE RUI BARBOSA. Criação dos cursos jurídicos no Brasil. Rio de Janeiro:
Centro de Informação e Documentação da Câmara dos Deputados, 1977, p. LIV.
27
Ibid., p. LIII.
28
Vide BEVILÁQUA, Clóvis. História da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Rio de Janeiro: INL/
CFC/MEC, 1977.
29
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 1968, passim.
30
SICHES, Luis Recasens. Tratado general de filosofia del Derecho. México: Editora Porrua S.A., p. 63.
31
Cf. REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 283.
32
FALCÃO NETO, J. A. Mercado de trabalho e ensino jurídico. Fórum Educacional. nº 1. Rio de
Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, janeiro / março, 1997, p. 6.
26
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Rommel Madeiro de Macedo Carneiro
Destarte, mostra-se necessário conciliar ensino, pesquisa e extensão
nos cursos jurídicos brasileiros, de modo que professores e alunos, num
processo conjunto, tenham uma efetiva participação na construção
doutrinária do Direito e no próprio desenvolvimento social. Consoante
aduz Leonardo Greco, deve-se “também, através das atividades de pesquisa
e extensão e da produção científica dos professores e alunos, contribuir
para o aprimoramento das instituições jurídico-políticas e promover o
progresso científico e dogmático do Direito”.33
Por fim, mister adotar métodos de ensino que fomentem o senso crítico
dos estudantes de Direito, incentivando “a sua participação dentro e fora
da sala de aula (...), tornando as demais áreas do desenvolvimento
acadêmico – pesquisa e extensão universitária - muito mais ágeis e
exigidas por seus agentes”, nos termos do que defende Sérgio Coutinho.34
4 - Conclusão
Analisando a concepção freireana de educação, resta claro que o
ensino jurídico não poder ser meramente legalista, devendo, outrossim,
preocupar-se com os valores subjacentes às normas estudadas,
enxergando o aluno como um ser dotado de capacidade crítica e com
relevante papel na inovação das normas e princípios jurídicos.
A educação como prática de liberdade, as escolas como “centros
democráticos”, a visão dialogal da educação, a concepção dialética do
conhecimento, a visão pragmática do saber e outras idéias de Paulo Freire
têm nítida aplicabilidade ao ensino jurídico.
À luz das idéias de Paulo Freire, vê-se que o desenvolvimento do
ensino jurídico no Brasil demanda: a) a superação da visão unilateral do
ensino, na qual o aluno é encarado como um sujeito passivo no processo
de transmissão do conhecimento; b) um estudo do Direito não apenas
calcado nas normas, mas também nos fatos e nos valores; c) a necessidade
33
GRECO, Leonardo. O Ensino jurídico no Brasil. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>.
Acesso em 13 de fevereiro de 2005.
34
COUTINHO, Sérgio. Por uma reforma didático-pedagógica do ensino jurídico. Disponível em:
<http://www.serrano.neves.nom.br/cgd/010501/aldir001.htm>. Acesso em 13 de fevereiro de 2005.
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143
Ensino Jurídico no Brasil: Análise à Luz da Filosofia Educacional de Paulo Freire
de efetiva aplicação, nos cursos jurídicos, do trinômio ensino, pesquisa
e extensão, levando o aluno a desenvolver projetos que contribuam
para o desenvolvimento social.
A filosofia educacional de Paulo Freire muito tem a contribuir para as
políticas públicas voltadas ao ensino jurídico, vindo a dotá-lo de caráter
crítico, transformador, dialogal e, portanto, democrático. Isto, ademais,
revela-se fundamental para o alcance das diretrizes pedagógicas
formuladas pela Organização das Nações Unidas para a Educação, a
Ciência e a Cultura (UNESCO).
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
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RECENSÃO À OBRA PENSAMENTO
SISTEMÁTICO E CONCEITO DE SISTEMA NA
CIÊNCIA DO DIREITO DE CLAUS WILHELM
CANARIS, FUNDAÇÃO KALOUSTE
GULBENKIAN, 2ª EDIÇÃO, 1996, LISBOA.
Eugênio Rosa de Araújo - Juiz Federal na 2ª Região
1 – A questão do significado da idéia de sistema para a ciência do
Direito é dos temas mais discutidos da metodologia jurídica.
Em particular, para o direito privado, a discussão metodológica mais
importante do século XX foi a controvérsia sobre o sentido, a forma e os
limites da formação do sistema jurídico (jurisprudência dos
conceitos[positivismo] versus jurisprudência dos interesses [o Direito
existe para realizar os interesses da vida]).
Theodor Viehweg renovou a discussão pela sua crítica ao sistema ao
desenvolver o tema da tópica, permitindo o melhor entendimento dos
fundamentos da metodologia jurídica em especial do autoconhecimento
da ciência do Direito como ciência, da especificidade do pensamento e
da argumentação jurídicos.
Como a metodologia jurídica guarda uma estreita conexão com a
Filosofia do Direito, ficamos diante da problemática dos valores jurídicos
mais elevados e da relação entre eles.
2 – A Função da idéia de sistema na ciência do Direito
O conceito de sistema jurídico pressupõe a identificação do conceito
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Recensão à obra Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito
de Claus Wilhelm Canaris, Fundação Kalouste Gulbenkian, 2ª Edição, 1996, Lisboa
geral ou filosófico de sistema e a tarefa particular que ele pode
desempenhar na ciência do Direito.
3 – As qualidades da ordem e da unidade como características do
conceito geral de sistema.
Sobre o conceito geral de sistema podemos identificar duas
características básicas: a da ordenação e a da unidade. No que tange à
ordenação, pretende-se com ela exprimir um estado de coisas intrínseco
racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade. Evitando a
dispersão em uma multiplicidade de singularidades desconexas, a unidade
é característica do sistema que atua já na ordenação por intermédio de
princípios fundamentais que lhe conferem sentido.
4 – A adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica
como fundamentos do sistema jurídico. Adequação e unidade como
premissas teórico-científicas e hermenêuticas.
Num prisma metodológico, tais premissas devem ser consideradas
como evidentes, considerando-se, desde logo, o Direito como ciência,
isto porque o sistema jurídico é a tentativa de reconduzir o conjunto da
justiça, com referência a uma forma determinada de vida social, a uma
soma de princípios racionais. A hipótese fundamental de toda ciência é a
de que uma estrutura racional, acessível ao pensamento, domine o mundo
material e espiritual.
Dessa forma, a metodologia jurídica parte, nos seus postulados, da
existência fundamental da unidade do Direito. Ela o fez, por exemplo,
com a regra da interpretação sistemática ou através da pesquisa de
princípios gerais de Direito, no campo da denominada analogia,
colocando-se, com isso em sintonia com as doutrinas da hermenêutica
geral; realmente, pertence a estas o chamado “cânon da unidade” ou da
“globalidade”, segundo o qual o interprete deve pressupor e entender
seu objeto como um todo em si significativo.
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Eugênio Rosa de Araújo
5– Adequação e unidade como emanações e postulados da idéia de
Direito.
A ordem interior e a unidade do Direito são mais do que pressupostos
da natureza cientifica da jurisprudência e postulados da metodologia:
elas pertencem às mais fundamentais exigências ético-jurídicas e radicam
na própria idéia de Direito.
Assim, a exigência de “ordem” resulta diretamente do postulado da
justiça, de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente,
de acordo com a medida da sua diferença.
Tanto o legislador como o juiz estão adstritos a retomar os valores
encontrados, “pensando-os até o fim”, em todos as conseqüências
singulares e afastando-os apenas justificadamente.
Devem, portanto, agir com adequação. Mas a adequação racional é,
como foi dito, a característica da “ordem” no sentido do conceito de
sistema, e por isso a regra da adequação valorativa (retirada do princípio
da igualdade) constitui a primeira indicação decisiva para a aplicação do
pensamento sistemático na Ciência do Direito.
Do mesmo modo, a característica da unidade tem sua correspondência
no Direito, embora a idéia de “unidade da ordem jurídica” pertença ao
domínio das considerações filosóficas. A unidade não é apenas um
postulado lógico-juridico, posto que se reconduz ao principio da igualdade.
Procura a unidade garantir a ausência de contradições na ordem
jurídica (seu componente negativo) e promover a realização da tendência
generalizadora da justiça (componente positivo), superando aspectos
possivelmente relevantes no caso concreto, em favor de uns poucos
princípios abstratos e gerais.
Diante de tais considerações sobre o pensamento sistemático, vê-se
que a idéia do sistema jurídico se justifica a partir de um dos mais elevados
valores do direito, nomeadamente o princípio da justiça e das suas
concretizações do princípio da igualdade e na tendência para a
generalização.
Outro valor supremo a justificar a idéia do sistema jurídico é o da
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Recensão à obra Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito
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segurança jurídica. Tal valor pode ser traduzido na determinabilidade e
previsibilidade do Direito, como estabilidade e continuidade da legislação
e da jurisprudência ou simplesmente como praticabilidade da aplicação
do Direito.
A formação de um sistema portanto agrega tais postulados através de
um Direito adequadamente ordenado, dominado por princípios e não
um aglomerado inabarcável de normas singulares, desconexas e em
demasiada contradição umas com as outras.
O pensamento sistemático revela, assim, na idéia de Direito, um
conjunto de valores mais elevados imanente a cada Direito positivo, isto
é, o papel do conceito de sistema é o de traduzir e realizar a adequação
valorativa e a unidade interior da ordem jurídica.
6 – Conceito de sistema a partir das premissas da adequação valorativa
e da unidade da ordem jurídica.
Sendo o ordenamento jurídico de natureza eminentemente valorativa
(axiológica), seu sentido teleológico se completa na realização de
objetivos e valores.
Um sistema representa a captura e a tradução de unidade e ordenação de
um determinado âmbito material, com os meios racionais do pensamento
teleológico adequados a realizar conexões de valorações jurídicas.
É necessário ter como premissa científica a hipótese de que o
pensamento jurídico axiológico ou teleológico seja demonstrável de modo
racional e abarcado em um sistema correspondente.
Tal é a condição de qualquer pensamento jurídico, principalmente como
pressuposto do cumprimento do princípio da isonomia de tratar o igual
como igual e o desigual desigualmente na medida de sua desigualdade.
7 – O Sistema Como Ordem de Princípios Gerais de Direito
Caracteriza-se o sistema como ordem teleológica, devendo ser
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identificados os elementos que possam nele revelar a unidade interna e
a adequação da ordem jurídica.
Devemos encontrar os elementos na sua multiplicidade de valores
singulares e suas conexões, reconduzindo a multiplicidade do singular a
alguns poucos princípios constitutivos, fundamentais e mais profundos,
i.e., até os princípios gerais da ordem jurídica.
Trata-se, pois, de buscar por trás da lei a ratio juris determinante, posto
que só assim podem os valores singulares sair do seu isolamento,
encontrar sua conexão orgânica e obter aquele grau de generalização
sobre o qual a unidade se torna perceptível.
O sistema deixa-se definir então como uma ordem axiológica ou
teleológica de princípios gerais de Direito, na qual o elemento de
adequação valorativa se dirige mais à característica de ordem teleológica
e o da unidade interna à característica dos princípios gerais.
Não é possível determinar, de antemão, quando deva um principio
valer como “geral”, posto que para a ordem jurídica, não se pode
considerar todos os princípios como portadores de unidade e , por isso,
sistematizadores.
Nem todos os princípios são relevantes para o sistema, como por
exemplo, para o Direito das Obrigações: pode haver a formação de
subsistemas menores, com princípios autônomos como o dos atos ilícitos,
enriquecimento sem causa e o da responsabilidade.
De qualquer modo, uma parte do subsistema penetra, como geral, no
sistema mais largo e, inversamente, o subsistema, só em parte se deixa
retirar dos princípios do sistema mais largo.
Dessa forma, modifica-se a generalidade de um principio com a
perspectiva do ponto de vista; é sempre decisiva a questão de quais os
princípios jurídicos que se devem considerar constitutivos para a unidade
interior do âmbito parcial de que se cuida, de tal modo que a ordem dele
seria modificada, em seu conteúdo essencial, com a alteração de um
desses princípios.
Para o Direito Civil, por exemplo, poderíamos citar como exemplos
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Recensão à obra Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito
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de princípios constitutivos do sistema, os princípios da autodeterminação,
da auto-responsabilidade, da proteção do tráfego e da confiança, da
consideração pelas esferas da personalidade e da liberdade de outrem,
da restituição do enriquecimento sem causa etc.
8 – As vantagens na formação do sistema, dos princípios gerais de
direito, perante normas, conceitos, institutos jurídicos e valores.
A questão que se impõe é se o sistema deva ser composto de princípios
ou se outros elementos gerais como normas, conceitos, institutos jurídicos
ou valores também participam de sua formação.
No que tange a um sistema de normas é preciso procurar justamente
a conexão das normas e esta conexão não pode, também, consistir em
uma norma. Os princípios jurídicos só excepcionalmente são formulados
como normas, daí porque estas recuam perante a articulação mais flexível
do princípio.
No que concerne a um sistema de conceitos gerais de Direito, este
seria pensado como um sistema teleologicamente emulsionado,
preenchido de uma determinada ordem jurídica. No entanto, eles
deveriam ser conceitos teleológicos ou conceitos de valor; além disso
deveriam ser considerados para a formulação do sistema apenas os
conceitos concretos e não os conceitos gerais abstratos, vez que apenas
os conceitos concretos são capazes de aglutinar em si o pleno sentido
constitutivo da unidade interna.
O sistema deve promover a adequação valorativa e a unidade interior
do Direito, e, para tanto os conceitos não estão aptos. Podemos dizer,
então, que no conceito a valoração está implícita, ao passo que no
principio, a valoração está explicita e por tal razão ele é mais adequado
para extrapolar a unidade valorativa do Direito.
A formulação dos conceitos é imprescindível para a subsunção,
devendo ser ordenado um sistema de conceitos jurídicos correspondente
aos princípios.
Ressalte-se que os princípios têm natureza teleológica e que, em caso
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de dúvida é necessária a valoração neles incluída; por exemplo: sendo
duvidoso se determinado ato deva ser qualificado como negócio jurídico
ou se uma posição jurídica pode ser considerada como um direito
subjetivo, deve-se perguntar se, no caso concreto, procede a regulação
preordenada pela auto-determinação privada ou se se deparam aqui os
valores que indiquem tratar-se de direitos subjetivos.
No caso do sistema de institutos jurídicos, estes não tornam a valoração
unificadora imediatamente visível. Eles se ligam a várias idéias jurídicas
distintas; o complexo regulador da autonomia privada (instituto do direito
privado) só pode ser compreendido a partir de uma atuação conjunta dos
princípios da auto-determinação, da auto-responsabilidade e da proteção
da confiança e do tráfego. Todos os institutos jurídicos estão sujeitos a
uma pluralidade de princípios fundamentais.
Na procura da unidade do Direito, sempre há o retorno aos princípios
gerais do Direito, vez que o sistema resulta de uma concatenação e
ordenação interna.
Pode-se entender, portanto, o sistema como ordem de valores. Cada ordem
jurídica se baseia em alguns valores superiores, cuja proteção ela serve.
O princípio possui um grau de concreção maior que o valor,
compreendendo já a característica de proposição de Direito de estatuição
(previsão) e conseqüência jurídica – ele se encontra em ponto
intermediário entre o valor e o conceito.
Assim, os valores se deixam reformular nos princípios – onde as
delimitações são fluidas – descendo, em um processo de concreção
simultânea, em direção a norma.
9 – Os Tipos de Funções dos Princípios Gerais do Direito na Formação
do Sistema
Em relação a função sistematizadora dos princípios pode-se elencar
quatro características: 1) os princípios não valem sem exceção e podem
entrar em contradição; 2) eles não têm uma pretensão de exclusividade;
3) eles possuem sentido próprio apenas numa combinação de
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Recensão à obra Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito
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complementação e restrição específicas; 4) para sua realização, precisam
de uma concretização através de sub-princípios e valores singulares, com
conteúdo material próprio.
É evidente que entre a mera exceção e o princípio contrário existe
uma passagem fluida, necessitando a verificação se o valor que requer a
limitação possui uma generalidade tais que atuem como princípio
constitutivo do sistema.
Os princípios não têm pretensão de exclusividade, o que implica dizer
que uma mesma conseqüência jurídica característica de um determinado
princípio, também pode ser conectada com outro princípio.C o m o
exemplo, a doutrina do negocio jurídico só se torna compreensível a
partir da ligação dos três princípios da auto-determinação, da autoresponsabilidade e da proteção da confiança.
Junto de uma tal complementação surge a limitação recíproca. O
princípio da auto-determinação só se deixa apreciar se incluirmos na
ponderação, os princípios contrapostos e limitativos e o âmbito de
aplicação que lhe seja destinado, por exemplo, quando atuem as previsões
de obrigação de contratar, da proteção no despedimento ou na legítima,
de modo a atenuar a autonomia privada.
Finalmente, os princípios necessitam para sua realização, da
concretização através de subprincípios e de valorações singulares com
conteúdo material próprio. De fato, eles não são normas e, por isso,
incapazes de aplicação imediata, devendo, antes, ser normatizados.
Vê-se que as conseqüências jurídicas quase nunca se deixam retirar,
de forma imediata, da mera combinação dos diferentes princípios
constitutivos do sistema, mas antes nos diversos graus da concretização
com o surgimento de novos pontos de vista valorativos autônomos.
Não se pode reconhecer aos valores a categoria de elementos
constitutivos do sistema em razão de sua generalidade e seu peso éticojurídico normalmente fraco. Eles não são constituintes de unidade de
sentido do âmbito jurídico considerado, portanto, do Direito Privado.
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10 – A Abertura do Sistema
Fixou-se a definição de sistema como uma ordem teleológica de
princípios gerais de Direito sendo, ainda, importantes duas qualidades
suas: a abertura e a mobilidade.
No que tange à característica da abertura é preciso frisar que um sistema
fechado se caracteriza em uma ordem jurídica constituída casuisticamente,
apoiada na jurisprudência e dominada pela idéia da codificação.
Por abertura, entende-se a incompletude, a capacidade de evolução e
a alterabilidade do sistema. Ele se coloca em uma mudança permanente
em razão da incidência de novos princípios.
Para melhor análise da abertura do sistema é preciso analisar dois
lados do seu conceito, isto é, o sistema científico e o objetivo.
No que toca ao sistema científico a abertura do sistema significa a
incompletude e a provisoriedade do conhecimento científico. Cada
sistema científico é assim, um projeto de sistema, que apenas exprime o
estado dos conhecimentos do seu tempo; por isso e necessariamente,
ele não é nem definitivo nem fechado, enquanto uma reelaboração
científica e um progresso forem possíveis.
Dessa forma, nunca pode ser tarefa de um sistema a de fixar a ciência
ou o desenvolvimento do Direito num determinado estado.
11 – A abertura do sistema objetivo como modificabilidade dos valores
fundamentais da ordem jurídica
O Direito positivo mesmo numa ordem jurídica codificada é suscetível
de aperfeiçoamento em vários campos.
Os valores fundamentais constituintes, assim, devem mudar o sistema
cujas unidades e adequação eles corporifiquem. Princípios novos podem
ter validade e ser constitutivos para o sistema, conferindo historicidade
em reforço à sua dinâmica.
Nesse diapasão, sempre que um novo princípio para o sistema para o
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Recensão à obra Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito
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sistema obtenha validade, pode-se aceitar o nascimento de outro sistema,
que absorve o já existente.
Tal modificação não se dá em saltos, mas paulatinamente. Por
exemplo: se o legislador consagrar sempre mais previsões de
responsabilidade pelo risco, se elevaria assim um novo princípio jurídico
à categoria de um elemento constitutivo do sistema, modificando-o.
12 - O significado da abertura do sistema para as possibilidades do
pensamento sistemático e da formação do sistema na ciência do direito
A abertura atua como incompletude do conhecimento científico e como
fator de modificabilidade da própria ordem jurídica. Ambas são as formas
de aberturas essencialmente próprias do sistema jurídico e ela não pode
consistir em entrave à formação do sistema na Ciência do Direito, ou até
mesmo caracterizar um sistema aberto como uma contradição em si.
A abertura do sistema científico resulta dos condicionamentos
básicos do labor científico que somente produz resultados provisórios.
Enquanto for possível um progresso, o trabalho científico fará sentido.
13 - Os pressupostos das modificações do sistema e a relação entre
modificações do sistema objetivo e do sistema científico
O círculo de questões sobre a abertura do sistema não se esgota com
a mera justaposição da incompletude do sistema científico com a
modificabilidade do sistema objetivo.
É necessário analisar o problema de saber sob que condições são
possíveis modificações em um dos dois sistemas, bem como o problema
da relação na qual ambos os sistemas se encontram e que influência tem
as modificações de um deles no outro.
À primeira vista o sistema científico se modifica quando tenham sido
obtidos novos ou mais exatos conhecimentos do Direito vigente ou quando
o sistema objetivo ao qual o científico tem de corresponder, se tenha
alterado; o sistema objetivo se modifica quando os valores fundamentais
constitutivos do Direito vigente se alteram.
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Em conseqüência, o sistema científico está em estreita dependência do
objetivo e deve mudar-se sempre com este, enquanto o sistema objetivo,
pelo seu lado, não é influenciado por modificações dentro do científico.
O problema conduz a duas questões complexas: a validade das fontes
do Direito e a relação entre o Direito vigente objetivo e os seus
conhecimentos de aplicação. Diz-se isso porque a questão dos fatores e
pressupostos de uma modificação do sistema objetivo é idêntica a da
admissibilidade de uma modificação do Direito vigente.
Ao problema das fontes do Direito e a questão da relação entre o sistema
objetivo e científico é apenas um sub-problema da questão geral das relações
entre o Direito vigente objetivo e o seu conhecimento. Aqui, a validade e as
fontes do Direito devem ser entendidas em seu sentido normativo, como o
enunciado das proposições jurídicas que devam ser aplicadas.
14 – Modificações do Sistema Objetivo
As fontes do Direito, de regra, são modificadas pelo Legislador. Nem
sempre, entretanto, é necessária a intervenção direta do Legislador. As
modificações do sistema podem resultar de atos legislativos que respeitem
a domínios jurídicos diferentes.
Um dos exemplos é a doutrina da eficácia externa dos direitos
fundamentais, compreensível sob a ótica da unidade da ordem jurídica e
que, na forma da eficácia externa indireta imediata ou mediata, modificou
essencialmente o nosso sistema de Direito Privado (no caso do direito
geral de personalidade torna-se particularmente claro).
A força modificadora do sistema do Direito consuetudinário permitiu
a alteração do sistema de Direitos Reais, com o reconhecimento da
transmissão de garantias que devem ser considerados como
aperfeiçoamento contra legem do Direito, e, assim, só se pode apoiar na
força derrogadora do Direito consuetudinário.
Sabe-se que a legislação e o Direito consuetudinário não são os únicos
fatores para as modificações do sistema objetivo. Coloca-se então o
problema de como esclarecer todas as modificações do sistema que
reconduzam a criações jurisprudenciais do Direito.
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Recensão à obra Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito
de Claus Wilhelm Canaris, Fundação Kalouste Gulbenkian, 2ª Edição, 1996, Lisboa
Como entender, por exemplo, a culpa in contrahendo e a
responsabilidade pela aparência jurídica, a violação positiva crédito e o
contrato com eficácia protetora de terceiros, a exceptio doli e a suppressio,
o dever de contratar e a doutrina da alteração das circunstâncias, o Direito
das sociedades e das relações laborais de fato?
Tais institutos surgiram independentes de uma intervenção do
legislador e é pouco satisfatório apoiar sua validade no Direito
consuetudinário, porque os pressupostos deste, não se verificavam no
momento primeiro do seu aparecimento, de tal modo que se deveriam
considerar, inicialmente, como inválidos e só posteriormente legitimados
através de um Direito consuetudinário derrogante.
Explica-se o fenômeno porque o sistema objetivo é constituído por
valores fundamentais ou por princípios fundamentais de Direito, fazendo
isso pressupor que aquelas figuras novas respeitam a valores, que, de
antemão estavam imanentes ao nosso Direito Privado: a problemática
deságua no fundamento da validade dos princípios gerais de Direito.
Dessa forma, deve-se, primeiro referir o Direito legislado, do qual,
freqüentemente, se deixam obter princípios gerais, através de analogia,
i.e., da indução. Realmente, algumas das mencionadas construções
derivam dos valores da lei (Ex: a responsabilidade pela aparência jurídica,
violação positiva do crédito e a doutrina da sociedade de fato).
Em casos que tais, o reconhecimento de um novo instituto não
representa qualquer mudança no sistema objetivo, mas apenas uma
alteração no sistema científico, uma vez que os valores relevantes já se
continham de antemão na lei e apenas não eram reconhecidos no seu
alcance total.
Nem todos os citados institutos, porém, podem se apoiar nos valores
da lei. Muitos deles não são “exigidos” através da teleologia imanente da
lei, mas apenas “inspirados” por ela; de outros, nem isso se poderá afirmar.
Segundo Wieacker, existe uma “ordem jurídica extra-legal”. As
modificações no sistema podem, também, partir dela. Na maioria das
novas formações já referidas, elas dispuseram de um “apoio” jurídicopositivo mas que não obtém, da lei, uma verdadeira legitimação.
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Eugênio Rosa de Araújo
Em tais casos, pode-se dizer que os valores de base já estavam
imanentes à nossa ordem jurídica e tinham apenas sido identificados,
tratando-se apenas de alteração no sistema científico, mas não no objetivo.
Faz-se necessário indagar porque razão tais valores, apesar de não
constarem na lei, devem ser parte do Direito, quando se coloque a questão
do seu fundamento de validade? E porque a lei e o costume se colocam
fora do problema, surge a necessidade de uma reformulação das
tradicionais fontes do Direito, a qual pode tornar duas direções: ou se coloca
a jurisprudência na categoria de fonte autônoma do Direito (ao lado da lei
e do costume) ou devemos reconhecer critérios de validade “extra-positivos”
oferecendo-se então, a “idéia de Direito” e a “natureza das coisas”.
Não é possível considerar a jurisprudência como fonte do Direito,
porque a proposição colocada pelo Judiciário como fundamento de uma
decisão não vale por ter sido exteriorizada pelo juiz, mas sim por estar
convincentemente fundamentada, i.e., porque deriva de critérios de
validade bastantes, exteriores à sentença judicial.
A segunda opção parece a mais acertada porque os princípios gerais de
Direito podem ter também o seu fundamento de validade para além da lei,
na idéia de Direito, cuja conscientização histórica eles largamente
representam, e na natureza das coisas; por isso, tais critérios podem ser
reconhecidos como fontes do Direito, subsidiárias em face de lei e do costume.
Dessa forma, para além da lei e do costume também podem conduzir
a alterações do sistema objetivo aqueles princípios gerais do Direito que
representam emanações da idéia de Direito e da natureza das coisas.
Tais critérios, no entanto, não devem ser entendidos de modo a-histórico
e estático; ao contrário, os princípios redutíveis à idéia de Direito só ganham
o seu poder concreto em todas as regras através da referência a uma
determinada situação histórica e da mediação da “consciência jurídica geral”
respectiva, do mesmo modo em relação a natureza das coisas.
Assim, por exemplo, o princípio da confiança é de se considerar como
uma emanação de idéia de Direito, sendo modelo de capacidade de
modificação interna que se operou diante de determinada situação
histórica, determinada, essencialmente, através do Direito legislado e do
estado de “consciência jurídica” geral.
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Dessa forma, se pode afirmar que a doutrina da culpa in contrahendo
não se baseou sempre no princípio da confiança, mas pode aspirar ao
reconhecimento como fundamento legítimo de aperfeiçoamento jurídico
depois de uma determinada modificação na consciência jurídica geral,
que tivesse conduzido a um acentuar mais forte de valores ético-jurídicos.
Outro tanto, se demonstra para o exemplo a partir de uma
argumentação retirada da natureza das coisas, por exemplo, as concepções
sobre a “natureza” da relação de trabalho sujeitaram-se a fortes mudanças
e obtiveram validade em um processo paulatino.
O mesmo ocorreu com as cláusulas gerais carecidas de preenchimento
com valorações, como as remissões para os bons costumes ou a boa-fé,
nas quais a própria lei deixa margem para a erupção de valorações extralegais e, necessariamente mutáveis: também aqui existe um início de
modificação do sistema objetivo, que decorre de modo semelhante ao
da concretização de princípios gerais de Direito (para os quais as cláusulas
gerais remetem com freqüência).
15 – Modificações no sistema científico
As modificações do sistema objetivo reportam-se, no essencial, a
modificações legislativas, a novas formações consuetudinárias, à
concretização de normas carecidas de preenchimento com valorações e
à erupção de princípios gerais de Direito extra-legais, que tem seu
fundamento de validade na idéia de Direito e na natureza das coisas.
As modificações do sistema científico resultam dos progressos do
conhecimento dos valores fundamentais do Direito vigente e traduzem,
por outro lado, a execução de modificações do sistema objetivo.
As modificações do primeiro seguem, fundamentalmente, as alterações
do último; os sistemas objetivo e científico estão também ligados na
dialética geral entre o Direito objetivo em vigor e a sua aplicação.
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Eugênio Rosa de Araújo
16 – A mobilidade do sistema
A mobilidade do sistema não se confunde com a sua abertura. Como
se verá, um sistema móvel pode ser aberto ou fechado e um sistema
aberto pode ser móvel ou rígido.
17 – As características do sistema móvel, no conceito de Wilburg
Tais características aparecem claras na sua teoria da responsabilidade civil.
Para Wilburg não há um princípio unitário que solucione todas as
questões da responsabilidade civil e coloca nesse lugar, uma multiplicidade
de pontos de vista, elementos ou forças móveis, a saber:
1) Uma falta causal para o acontecimento que se situe do lado do
responsável. Esta falta tem peso diferenciado se provocada pelo
responsável ou pelos auxiliares ou tenha até surgido sem culpa, por
exemplo, em uma falha irreconhecível de uma máquina;
2) Um perigo que o autor do dano tenha originado, através de uma
ação ou posse de uma coisa, e que tenha levado ao dano;
3) O meio de causalidade entre as causas provocadoras e o dano verificado;
4) A ponderação social da situação patrimonial do prejudicado e do
autor do prejuízo.
A conseqüência jurídica só emerge a partir da concatenação destes
elementos, segundo seu número e peso. As “forças” não são, portanto,
absolutas, de dimensões rígidas, mas, definem seus efeitos pela sua
articulação variável, podendo mesmo bastar apenas um dos elementos,
desde que apresente um peso especial.
Inexiste uma hierarquia entre os elementos; todos se situam no mesmo
nível e não precisam estar todos juntos, podendo haver, inclusive, a
substituição de uns pelos outros. Nisso reside a mobilidade do sistema.
Dessa forma, as características essenciais do sistema móvel são, pois,
a igualdade fundamental de categoria e a substitutividade mútua dos
competentes princípios ou critérios de igualdade.
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Recensão à obra Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito
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Como se vê, tais critérios não se confundem com a abertura do sistema,
posto que a modificabilidade dos valores e dos princípios (abertura) não
precisa ocorrer em um sistema móvel, pois nele podem os elementos
ser firmes. Não é característica da abertura a igual categoria dos seus
princípios e a renúncia a previsões firmes.
Em síntese: um sistema móvel pode ser aberto ou fechado e um sistema
aberto pode ser móvel ou rígido.
18 – Sistema móvel e conceito geral de sistema
Com sua concepção, Wilburg não quis dar uma idéia global de sistema,
mas apenas apresentá-lo como móvel.
Típicos do sistema são as características da unidade e da ordem. No
tocante a unidade, Wilburg optou pela elaboração de alguns poucos
princípios constituintes, de cuja concatenação resulta toda a multiplicidade
das decisões singulares, tornando perceptível a unidade na pluralidade –
um sistema consiste, em regra, de vários princípios fundamentais.
Juntamente com a unidade, deve afirmar-se a ordem, pois, uma não
existe sem a outra. Wilburg anotou a necessidade de uma “ordem
interior”, ou de uma “coexistência interna” do Direito. Tal necessidade
não se contradiz com fato de os critérios serem mutuamente substituíveis,
posto que apenas um elemento dentre um determinado número pode,
para uma matéria regulativa concreta, colocar-se no lugar do outro.
Por outro lado a ordem não se choca com a igualdade fundamental
entre os elementos (multiplicidade de pontos de vista), pois a igualdade
na ordenação é uma forma de ordem. Embora a idéia de hierarquia esteja
ligada ao conceito tradicional de sistema, esta categoria não é
irrenunciável, desde que a sua falta não torne possível a existência de
ordem interior.
Wilburg não considera todos e quaisquer pontos de vista relevantes
na ordem jurídica fundamentalmente como iguais; ao contrário: a idéia
de hierarquia não lhe é estranha pois em muitos problemas particulares,
surgem pontos de vista secundários os quais possuem um peso menor.
162 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Eugênio Rosa de Araújo
Só dentro dos princípios fundamentais ordenadores existe, portanto,
igualdade de categoria; poderá haver hierarquia, na relação entre aqueles
e os critérios relevantes para um problema singular.
Assim, perante um caso de enriquecimento, se poderá, em caso de
dúvida, ponderar a situação patrimonial dos implicados, portanto, apenas
onde os restantes critérios não permitam uma solução justa, isto é, apenas
subsidiariamente, o que, implica uma relação de hierarquia.
19 – Sistema móvel e Direito vigente. A prevalência fundamental das
partes rígidas do sistema
O sistema analisado aqui é o de Direito Alemão que não é,
fundamentalmente, móvel, mas imóvel. Ele atribui, em regra, aos
princípios singulares, âmbitos de aplicação delimitados, dentro dos quais
eles não são substituíveis e prefere a formação rígida de previsões
normativas, que exclua uma determinação variável das conseqüências
jurídicas, em função da discricionariedade do juiz.
Mantendo-se o exemplo da responsabilidade civil, está determinado
no Direito alemão quais são as consequências do princípio da culpa, do
risco e sob que pressupostos se pode, excepcionalmente, considerar a
situação patrimonial dos implicados. O parágrafo 829 do Código Civil
determina que o inimputável autor de certos danos possa, nada obstante,
ser obrigado a indenizar, segundo a eqüidade, desde que não seja possível
obter tal indenização do terceiro obrigado a vigiá-lo e na condição de o
inimputável em causa não ficar privado dos meios materiais necessários.
Não há aqui qualquer espaço para uma ponderação de critérios “de acordo
com o número e o peso” e isso vale para todas as outras partes do Direito
privado alemão e sua ordem jurídica.
20 – A existência de partes móveis no sistema
O Direito alemão, contudo, contém hipótese que permite reconhecer
uma limitação: o princípio do tudo-ou-nada do parágrafo 254 do Código
Civil, segundo o qual o montante da indenização depende das
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
163
Recensão à obra Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito
de Claus Wilhelm Canaris, Fundação Kalouste Gulbenkian, 2ª Edição, 1996, Lisboa
“circunstâncias”, desde que tenha havido igualmente culpa do lesado ou
tenha atuado também um perigo inerente ao empreendimento.
Surge aqui o quadro característico do sistema móvel de Wilburg: devem
ser ponderados vários fatores entre si, podendo um substituir o outro e
sem que exista entre eles qualquer hierarquia rígida. Assim por exemplo,
em vez do concurso de culpas, pode operar também um perigo do
empreendimento; a concorrência de culpas pode levar a diminuição da
pretensão indenizatória do lesado.
Não é possível concretizar uma previsão normativa rígida, mas apenas
ponderar entre si determinados critérios “de acordo com o número e o
peso”, no sentido de Wilburg, sem fixar uma relação de hierarquia, por
exemplo entre a culpa e o risco.
Adite-se que não são quaisquer pontos de vista (estado civil,
nacionalidade etc) mas apenas critérios de imputação específicos,
geralmente rígidos, como a intensidade da culpa, a periculosidade de
um empreendimento ou de uma coisa, ou a intensidade do nexo de
causalidade, referentes aos princípios que dominam o Direito da
responsabilidade civil.
O seu sistema compreende, ao lado de uma “imobilidade” de princípio,
um setor no qual os pontos de vista valorativos competentes são “móveis”.
Existem muitos exemplos de mobilidade do sistema, principalmente
onde as previsões normativas rígidas se complementam e acomodam
através de cláusulas gerais: para determinar se um despedimento é antisocial, se existe um fundamento importante, se um negócio jurídico ou
um comportamento são contrários aos bons costumes etc, é necessário
ponderar entre si determinados pontos de vista “segundo o número e o
peso”, sem uma relação hierárquica firme.
Assim, a formação rígida de proposições normativas representa a regra
e a “mobilidade” a exceção. O Direito positivo, compreende, portanto,
partes do sistema imóveis e móveis, com o predomínio dos primeiros.
164 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Eugênio Rosa de Araújo
21 - O significado legislativo e metodológico do sistema móvel. O
sistema móvel e a necessidade de uma diferenciação mais marcada
É preciso marcar a função sistematizadora dos princípios, posto que
estes não têm uma pretensão de validade exclusiva, antes surgindo em
complementação mútua, não sendo aptos para a formação de proposições
jurídicas (Wilburg luta contra a falsa absolutização dos princípios).
22 - Sistema móvel e cláusula geral
Apenas as especificidades do sistema móvel são decisivas, i.e., a
ausência de uma formação rígida das previsões normativas, bem como a
permutabilidade livre e a igualdade de categoria dos princípios de
valoração. A ausência de rigidez das previsões normativas põe a questão
de sua relação com as cláusulas gerais.
É característica da cláusula geral ser ela carente do preenchimento
com valorações, i.e., o fato de ela não fornecer os critérios necessários à
sua concretização, permitindo que estes surjam apenas diante do caso
concreto e revelando pontos de erupção da equidade.
23 – A posição intermédia do sistema móvel entre a cláusula geral e
a previsão normativa rígida e a necessidade de uma ligação entre estas
três possibilidades de formulação
O sistema móvel guarda um certo parentesco com as cláusulas gerais
carecidas de preenchimento com valorações; aquele ocupa uma posição
intermediária entre a posição rígida e a cláusula geral.
O sistema móvel garante em menor grau a segurança jurídica do que
o sistema imóvel, com forte hierarquização e previsões normativas firmes.
(é o caso, por exemplo, dos Direitos Reais).
Deve ser levado em conta, ainda, que para além do valor segurança
jurídica, também o da justiça pode entrar em contradição com um sistema
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
165
móvel, pois a tendência “generalizadora” do princípio da igualdade pode
entrar em conflito com as circunstâncias do caso singular e a ponderação
dos elementos deste.
A justiça não remete apenas para uma tendência generalizadora, mas,
também, para uma individualizadora, sendo compreensível que se recorra
a esta característica para justificar o sistema móvel.
É necessário cuidado. Só se pode edificar o Direito a partir de uma
concatenação de todas estas possibilidades de formulação. O sistema
móvel se situa, assim, entre a formulação rígida de previsões normativas
e a pura cláusula de equidade ou cláusulas gerais.
166 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
O DOGMA DA SUPREMACIA DO INTERESSE
PÚBLICO E SEU ABRANDAMENTO PELA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL ATRAVÉS DA TÉCNICA DA
PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS
Flávio Quinaud Pedron¨
RESUMO: O presente trabalho pretende reconstruir a compreensão
jurisprudencial do STF acerca da relação entre interesses públicos e
interesses privado a fim de demonstrar como o primeiro não mais pode
avocar primazia sobre o segundo. Tal conclusão, no direito brasileiro, foi
obtida a partir do uso pelo Tribunal da técnica de “ponderação de
princípios” de Robert Alexy, que também será analisada. Ao final , concluise leitura jurisprudencial, em razão do uso de tal técnica, não é uma via
adequada ao Estado Democrático de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Supremacia do interesse público; Aplicação e conflito
entre princípios; legitimidade das decisões judiciais.
ABSTRACT: The following article intent rebuilt the argumentative base of
the STF’s precedents in order to demonstrate that the public interest
cannot assume supremacy over the private one. In Brazilian law, this
understanding is a result of the use of the Robert Alexy’s technique of
“balancing” between principles. In the end, concludes such technique
is not appropriate to a Constitutional Estate.
KEYWORDS: Public and private interests; adjudication and conflict
between principles; legitimacy of adjudication.
* Mestre e doutorando em Direito pela UFMG. Professor de Teoria Geral do Processo e Direito
Processual na PUC-Minas. Professor de Hermenêutica Jurídica no Uni-Centro Izabela Hendrix,
Belo Horizonte/MG. Advogado.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
167
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
“Em que medida a Constituição de 1988 importa numa mudança na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal? Em que medida as bases
interpretativas no Supremo Tribunal Federal foram modificadas após a
promulgação da Constituição de 1988?” Essas são as perguntas principais
feitas por Baracho Júnior (2004:509), em seu ensaio sobre a possibilidade
de se identificar uma “nova hermenêutica” nos julgados do Supremo
Tribunal Federal (STF).
Ora, se é possível identificar alguma forma de inovação, no curso da
linha de raciocínio que o Tribunal vinha tomando, é de se pressupor
também a existência de algo anterior, algo que foi ou está sendo superado.1
Para tal empreitada, faz-se necessária a observância dos julgados não
apenas como casos isolados, mas como “precedentes”, ou seja, como
fundamentos para as decisões seguintes – prática utilizada pelo STF para
possivelmente representar uma forma de sistematizar a sua
jurisprudência.2
Mas, diante da história institucional brasileira, esse trabalho pode se
ver ameaçado: “Evidentemente que uma corte cujo trabalho é
constantemente interrompido por golpes de Estado, tem maior dificuldade
em consolidar uma orientação jurisprudencial minimamente coerente”
(BARACHO JÚNIOR, 2004:510).
O tema que pode funcionar como guia dessa tarefa, uma vez que
sempre esteve presente, sendo tomado como um dogma, é a prevalência
do interesse público sobre o interesse privado. Como lembra Ávila
(2005:171), para a dogmática jurídica, seu desenvolvimento teórico viria
Torna-se muito comum a afirmação de uma mudança hermenêutica no Direito brasileiro, ver, por
exemplo, os trabalhos de Streck (2003) e Barroso e Barcelos (2004), que vêm desenvolvendo
diversas pesquisas sobre o que seria essa “nova interpretação” assumida pelo Supremo Tribunal
Federal em seus julgados.
2
“Na Suprema Corte Americana é possível identificar nitidamente alguns períodos nos quais houve
a consolidação de determinados princípios de interpretação constitucional, como o período de
prevalência do devido processo substantivo, entre 1905 e 1937, o período da Corte de Warren, a
partir de 1954, até 1969, que foi um período fortemente interventivo em relação às leis estaduais.
Ou, ainda, a suprema Corte da Década de 1990, que é uma Suprema Corte fortemente preocupada
com o princípio federativo e, por outro lado, abandona, em certa medida, os direitos fundamentais
como principal foco de sua atuação, possibilitando que os Estados tenham maior liberdade de
atuação legislativa em questões que importam em restrição ao exercício de tais direitos” (BARACHO
JÚNIOR, 2004:511).
1
168 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
a partir dos estudos do Direito Administrativo,3 mas com ramificações e
influências para outros “ramos” do Direito, como o direito tributário.
Se, por um lado, a discussão sobre a supremacia do interesse público
sobre o privado era posta como um axioma4 – por partir das lições do
positivismo jurídico, que considerava a separação rígida entre Direito e
Política, excluindo a possibilidade de um Tribunal apreciar “questões
políticas” – por outro, tal afirmação também serviu como “forma de
fragilizar a tutela de direitos individuais em face do poder público”
(BARACHO JÚNIOR, 2004:513).
Com isso, evitava a tutela de direitos individuais. E essa não era um
debate novo no Supremo Tribunal Federal. Já no governo Floriano
Peixoto, no início da República, logo após a implantação do Supremo
Tribunal Federal, algumas questões que envolviam ofensas a direitos
individuais não foram por ele apreciadas, pois, segundo dizia a Corte,
eram questões políticas. Em 1893, em estado de sítio decretado por
Floriano Peixoto, o Supremo se recusou a apreciar uma série de lesões
a direitos individuais ao argumento de que aquelas questões eram
políticas e que, portanto, não poderiam ser objeto de apreciação pelo
Poder Judiciário (BARACHO JÚNIOR, 2004: 512-513).
Entretanto, havia opositores a essa tese, como lembram Rodrigues
(1991:20) e Souza Cruz (2004:277). Segundo a historiadora, o discurso
de Rui Barbosa,5 na defesa dos direitos individuais, representa um
contraponto necessário ao exercício democrático dos direitos políticos:
Nesse sentido, encontra-se a lição de Bandeira de Melo (2003:60): “Trata-se de verdadeiro
axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da
coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo da
sobrevivência e asseguramento deste último”. Todavia, nota-se que essa afirmação parte, ainda, de
uma compreensão paradigmática do Direito que se olvida do atual paradigma procedimental do
Estado Democrático de Direito. Como será explorado, no quarto capítulo, Habermas (1998) busca
reconstruir os princípios do Estado de Direito e da Democracia para lançar uma compreensão não
mais dicotômica da relação público/privado, mas, ao invés disso, equiprimordial. Para o filósofo
alemão: “Os cidadãos só podem fazer um uso adequado de sua autonomia pública quando são
independentes o bastante, em razão de uma autonomia privada que esteja equanimemente assegurada;
mas também no fato de que só poderão chegar a uma regulamentação capaz de gerar consenso, se
fizerem uso adequado de sua autonomia política enquanto cidadãos” (HABERMAS, 2002:294).
4
Como lembra Ávila (2005:176): “Axioma (usado, originalmente, como sinônimo de postulado)
denota uma proposição cuja veracidade é aceita por todos, dado que não é nem possível nem
necessário prová-la. Por isso mesmo, são os axiomas aplicáveis exclusivamente por meio da
lógica, e deduzidos sem a intervenção de pontos de vista materiais”.
5
Como lembra Souza Júnior (2004:89), a figura de Rui Barbosa foi determinante para o
desenvolvimento do debate sobre as questões políticas, pois “[p]ropunha um diálogo franco entre
3
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
169
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
As palavras de Rui Barbosa em 1892 indicam essa concepção: “os
casos, que, se por um lado toca a interesses políticos, por outro lado,
envolvem direitos individuais, não podem ser defesos à intervenção
dos tribunais, amparo de liberdade pessoal contra as invasões do
executivo. [...] Onde quer que haja um direito individual violado, há
de haver um recurso judicial para a debelação da injustiça. Quebrada
a égide judiciária do direito individual, todos os diretos desaparecem,
todas as autoridades se subvertem, a própria legislatura esfacela-se
nas mãos da violência; só uma realidade subsiste: a onipotência do
executivo, que a vós mesmos vos devorará, se nos desarmardes da
vossa competência incontestável em todas as questões concernentes
à liberdade” (RODRIGUES, 1991:20-21, grifos no original).
Dessa forma, como afirma Souza Júnior (2004:88), foi-se construindo
a noção de que a condição para o exame judicial de questões políticas
seria a possibilidade de lesão a direitos individuais.
Em um dos [julgados] mais antigos (HC 3061, julgado em 1911), o
Supremo afirmou a possibilidade de conhecimento judicial do caso
político quando acompanhado de uma questão judiciária. Logo depois,
em 1914, aquela corte resguardou do exame judicial os motivos
determinantes ou as conseqüências políticas dos atos de intervenção
nos Estados. Construiu também o entendimento de que podia o
Judiciário conhecer de casos puramente políticos, desde que se
alegasse lesão de direito individual (SOUZA JÚNIOR, 2004:88).
Todavia, a noção de prevalência do interesse público sobre o interesse
privado, mesmo com riscos à violação de direitos fundamentais, acaba
se fortalecendo, principalmente a partir de 1960, intensificando-se no
período autoritário que se seguiu.
Vamos ter, especialmente, a partir de 1965, com a edição do Ato
Institucional n. 2, decisões do Supremo Tribunal Federal que importam
em negar tutela de uma série de direitos individuais, fortalecendo a
idéia de prevalência do interesse público sobre o privado. É o que
vamos ver em algumas decisões, como por exemplo, no caso João
os grandes poderes do Estado, estipulados em textos formais, de um lado, e, de outro, os direitos
individuais, taxativamente assegurados. A interpretação judicial desempenha, neste diálogo, a missão
de mediação com o objetivo de evitar as possíveis colisões. Se os poderes exercidos extrapolam o
círculo de competências, ou se direitos individuais são feridos, a intervenção judicial é legítima. Se
se quer debater a existência constitucional de uma faculdade administrativa ou legislativa, também
o judiciário será o assunto”.
170 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
Goulart, em 1967. De uma maneira geral, as questões que envolviam
a segurança nacional, se pautavam pela idéia de prevalência do
interesse público sobre o privado (BARACHO JÚNIOR, 2004:514).
Essa interpretação permaneceu, contudo, com o advento da Constituição
da República de 1988; como afirma Baracho Júnior (2004-514), basta
analisar a decisão proferida na ADI n. 47, que tratou da interpretação do
art. 100 da Carta Magna, estabelecendo que “à exceção dos créditos de
natureza alimentícia, a execução contra a fazenda pública se fará através
de precatório”.6
De uma maneira geral, para os publicistas, mas principalmente para
os administrativistas, o princípio da supremacia do interesse público sobre
o particular se apresenta como um princípio implícito na ordem jurídica
brasileira e seria usado para justificar uma série de prerrogativas
titularizadas pela Administração Pública. Isso ocorre por se entender que
a mesma seria a “tutora” e a “guardiã dos interesses da coletividade”
(SARMENTO, 2005:24). Como conseqüência, verifica-se a existência de uma
verticalidade na relação entre a Administração Pública e os administrados,
de modo que o desequilíbrio seria sempre em favor do Estado.
Mas o que se pode considerar como interesse público? Talvez essa
questão devesse ser mais bem problematizada pelos publicistas, que
muitas vezes igualam a dimensão do público à coletividade e, outras
vezes, ao estatal (governamental).
Para Bandeira de Melo (2003:57) – valendo-se das lições de Alessi7,
seria possível distinguir dois tipos de interesse público: interesse público
primário e interesse público secundário (SARMENTO, 2005:24; BARROSO,
2005:xiii). Nessa ótica, identifica-se o interesse primário como sendo a
razão de ser do Estado ou como os interesses gerais da coletividade; já o
segundo tipo representa os interesses particulares que o Estado possui
Lembra Baracho Júnior (2004:514-515): “ Nesta [ADI], o Supremo Tribunal Federal interpretou
o art. 100 de uma maneira que contraria os próprios anais da Assembléia Nacional Constituinte. O
Constituinte pretendeu retirar os créditos de natura alimentícia desta forma de execução, qual seja,
a execução através de precatórios. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, afirmou que a única
especificidade que decore do art. 100 da Constituição é a possibilidade dos créditos de natureza
alimentícia terem prioridade em relação a outros créditos contra a fazenda pública. Assim, os
créditos alimentícios terão sempre prioridade na ordem de pagamento em relação a outros créditos”.
7
Sistema Istituzionale del diritto amministrativo ilaliano, 1960, p. 197, apud Bandeira de Melo (2003:57).
6
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
171
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
como pessoa jurídica e não mais como expressão de uma vontade coletiva.
Logo, alguns administrativistas buscam fazer uma ponte entre o interesse
público primário e o bem comum como forma de afirmação de sua
superioridade em face do interesse privado.
Binenbojm (2005:137) faz uma crítica precisa à tentativa de alguns
juristas de justificar a supremacia do interesse público como princípio
norteador da ação administrativa. Nesse sentido, a supremacia do interesse
público atuaria como garantia de proteção, inclusive do interesse privado,
já que impediria o Estado de atuar a favor de interesses privatísticos,
desviando-se dos fins coletivos. Todavia, a corrente a que se filia Di Pietro
(2004:69-70) nada esclarece sobre a relação público/privado; além do
mais, os problemas por ela apontados não são resolvidos nesse plano,
mas no plano dos princípios da impessoalidade e da moralidade.
Salles (2003:58) reconhece a dificuldade de se chegar a um conceito
de fácil assimilação, haja vista a natureza genérica que o conceito deve
assumir para abranger uma pluralidade de interesses dispersos pela
sociedade. Dessa forma, vale-se do Teorema de Arrow (Arrow’s theorem)8
para assegurar que tomadas de posição que parecem envolver uma
discricionariedade, seria melhor, se deixadas a cargo da decisão estatal
(política), representativa do interesse público. Todavia, tal posição pode
parecer por demais cética e, até mesmo, ingênua – por vezes, autoritária
– ao imaginar que o Estado seja capaz de corporificar todos os anseios e
desejos de uma sociedade. Além do mais, vale aqui o alerta de Sarmento
(2005:27), já que tal tese pode representar uma forma de ressurreição
das “razões de Estado”, colocando-se como obstáculo intransponível para
o exercício de direitos fundamentais.9
Segundo Salles (2003:59), Kenneth J. Arrow “demonstrou [seu teorema] no começo da década de
60. Arrow tomou hipoteticamente três indivíduos com poder para tomar uma decisão e, considerando
que cada um deles tem uma ordem de preferências diferentes, demonstrou, matematicamente, que
o cruzamento dessas preferências individuais pode levar a decisões inteiramentes aleatórias,
dependendo de fatores estruturais do processo decisório”.
9
Aragão (2005:7) alerta para o risco de que supostos “interesses públicos” sejam utilizados pelo
Estado como forma de justificar restrições aos direitos fundamentais. Cita, para tanto, dois
precedentes norte-americanos: no primeiro, Dennis vs. United States, esse dogma possibilitou
restrições à liberdade de manifestação de idéias que fossem consideradas esquerdistas; no outro,
Korematsu vs. United States, permitiu que cidadãos norte-americanos de origem japonesa ficassem
confinados em campos de concentração durante a Segunda Guerra Mundial.
8
172 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
A outra proposta que identifica o público ao componente majoritário
também se mostra delicada. Tomando como referência aplicada dessa
concepção a decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário
n. 153.531-8, de Santa Catarina, fica claro que o interesse público aqui é
igualado a uma maioria da sociedade. Ao examinar o questionamento de
se a farra do boi – prática de alguns descendentes de açoreanos residentes
em Florianópolis – representaria um risco para a segurança dos participantes
e uma ação cruel para com os animais, Baracho Júnior afirma que:
O Supremo Tribunal Federal trabalha com dois fundamentos para dizer
que o Estado de Santa Catarina deveria atuar, através da Polícia Militar,
no sentido de reprimir a farra do boi. O primeiro argumento é que os
animais estariam submetidos à crueldade. O art. 225 da Constituição,
inciso VII, diz que o Estado não deverá tolerar crueldades contra
animais. O segundo fundamento é o mais curioso desta decisão, porque
é exatamente a prevalência de uma visão majoritária sobre a de uma
coletividade [minoritária]. Há uma idéia de que as tradições de um
grupo minoritário não podem prevalecer sobre as tradições que não
são compartilhadas pela maioria da sociedade brasileira. As expressões
utilizadas no voto vencedor são ilustrativas, pois os descendentes de
açoreanos são comparados a uma “turba ensandecida”que adota
procedimentos estarrecedores (2004:516).
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal deixou de observar a
dimensão hermenêutica envolvida na questão. Tomando apenas a posição
de um observador sociológico, compreendeu-se que o interesse público
aqui seria o de proteger os animais de uma prática violenta. Todavia,
[...] esta idéia de violência não existe para os açoreanos. Os
descendentes de açoreanos que faziam da farra do boi uma celebração
anual, não associavam à manifestação uma idéia de violência que
nós, que não somos descendentes de açoreanos, associamos. Este é
um dado importante, pois, na Espanha, por exemplo, em práticas
semelhantes, a idéia de violência não está associada. Dificilmente
tais práticas seriam atribuídas a uma “turba ensandecida” na Espanha.
Muito menos seriam os procedimentos considerados como
estarrecedores (BARACHO JÚNIOR, 2004:517).
Dessa forma, pode-se perceber que a associação do interesse público
ao interesse de uma maioria da sociedade mostra-se insuficiente sob o
prisma de uma democracia pluralista, que garante a inclusão da perspectiva
de todos os envolvidos.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
173
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
Logo, definir o interesse público como interesse geral de uma
coletividade e contrapô-lo a um interesse privado limitado ao perímetro
das vivências experimentadas pelos indivíduos fora do alcance da polis
(SARMENTO, 2005:30) é insuficiente. Primeiro, porque não pode o indivíduo
ignorar a dimensão imposta pela vida em sociedade; sua casa não pode
servir como metáfora da ilha imaginada por Crusoé, ou ser entendida como
uma fortaleza que coloque o público na porta da rua; pois o processo de
socialização acontece concomitantemente com o processo de
individualização. 10 Sarmento (2005:47) lembra que a sociedade
contemporânea é por demais complexa para se apoiar em pilares estanques.
Vive-se em um tempo que imprime um novo sentido à concepção de espaço
público, que não vem mais associada unicamente ao elemento estatal.11
A pergunta sobre qual é o interesse da coletividade leva, então, a uma
outra pergunta: quem é a coletividade?, ou a outra ainda mais radical:
“quem é o povo?”, que já suscitou um importante ensaio pelo jurista
alemão Müller (1998). Nesse trabalho, Müller alerta para a figura do povo
como um ícone – em igual precisão, Carvalho Netto (2003:84) lembra
que o conceito de povo é por demais “gordo”, isto é, pode ser manipulado
ao sabor de conveniências políticas.
Outro importante trabalho é o texto de Rosenfeld sobre a Identidade
do Sujeito Constitucional (2003). Através das reflexões do professor da
Cardozo School of Law, pode-se compreender o conceito de povo como
um eterno hiato, aberto a um processo dinâmico de elaboração e revisão.
É justamente no seu fechamento como conceito que se encontra o perigo
para a democracia:
Ver HABERMAS, Jürgen. Pensamento pós-metafísico: estudos filosóficos. Trad. Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990; HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción
comunicativa. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Taurus, 1987. 2 v. (Tomo I: Racionalidad
de la acción y racionalización social; Tomo II: Crítica de la razón funcionalista); e FERREIRA,
Rodrigo Mendes. Individualização e Socialização em Jürgen Habermas: um estudo sobre a formação
discursiva da vontade. São Paulo: Annablume, 2000.
11
“De fato, se no Estado Liberal o público correspondia ao Estado e o privado a uma sociedade civil
regida pelo mercado, considerada como o locus em que indivíduos perseguiam egoisticamente seus
interesses particulares, robustece-se agora um terceiro setor, que é público, mas não estatal. Ele é
composto por ONG’s, associações de moradores, entidades de classe e outros movimentos sociais,
que atuam em prol de interesses da coletividade, e agem aglutinando e canalizando para o sistema
político demandas importantes, muitas vezes negligenciadas pelas instâncias representativas
tradicionais” (SARMENTO, 2005:48).
10
174 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
Esse rápido olhar inicial sobre a identidade constitucional, bem como
sobre o sujeito e a matéria constitucionais revela que é bem mais
fácil determinar o que eles não são do que propriamente o que eles
são. Ao construir essa intuição, esse insight, exploro a tese segundo a
qual, em última instância, é preferível e mais acurado considerar o
sujeito e a matéria constitucionais como uma ausência mais do que
como uma presença. Em outros termos, a própria questão do sujeito
e da matéria constitucionais é estimulante porque encontramos um
hiato, um vazio, no lugar em que buscamos uma fonte última de
legitimidade e autoridade para a ordem constitucional. Além do mais,
o sujeito constitucional deve ser considerado como um hiato ou uma
ausência em pelo menos dois sentidos distintos: primeiramente, a
ausência do sujeito constitucional não nega o seu caráter indispensável,
daí a necessidade de sua reconstrução; e, em segundo lugar, o sujeito
constitucional sempre envolve um hiato porque ele é inerentemente
incompleto, e então sempre aberto a uma necessária, mas impossível,
busca de completude. Conseqüentemente, o sujeito constitucional
encontra-se constantemente carente de reconstrução, mas essa
reconstrução jamais pode se tornar definitiva ou completa. Da mesma
forma, de modo consistente com essa tese, a identidade constitucional
deve ser reconstruída em oposição às outras identidades, na medida
em que ela não pode sobreviver a não ser que pertença distinta
dessas últimas. Por outro lado, a identidade constitucional não pode
simplesmente dispor dessas outras identidades, devendo então lutar
para incorporar e transformar alguns elementos tomados de
empréstimo. Em suma, a identidade do sujeito constitucional só é
suscetível de determinação parcial mediante um processo de
reconstrução orientado no sentido de alcançar um equilíbrio entre a
assimilação e a rejeição das demais identidades relevantes acima
discutidas (2003:26-27).
Para isso, Rosenfeld utiliza três instrumentos teóricos:
A negação, a metáfora e a metonímia combinam-se para selecionar,
descartar e organizar os elementos pertinentes com vistas a produzir
um discurso constitucional no e pelo qual o sujeito constitucional
possa fundar sua identidade. A negação é crucial à medida que o
sujeito constitucional só pode emergir como um “eu” distinto por
meio da exclusão e da renúncia. A metáfora ou condensação, por
outro lado, que atua mediante o procedimento de se destacar as
semelhanças em detrimento das diferenças, exerce um papel
unificador chave ao produzir identidades parciais em torno das quais
a identidade constitucional possa transitar. A metonímia ou
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
175
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
deslocamento, finalmente, com a sua ênfase na contigüidade e no
contexto, é essencial para evitar que o sujeito constitucional se fixe
em identidades que permaneçam tão condensadas e abstratas ao
ponto de aplainar as diferenças que devem ser levadas em conta se
a identidade constitucional deve realmente envolver tanto o eu
quanto o outro (2003:50).
Dessa forma, dentro de uma mesma sociedade, há não apenas uma
identidade coletiva, mas diversas e até mesmo concorrentes, de modo
que uma interpretação da Constituição que leve em conta apenas uma
identidade, por mais majoritária que seja, pode lançar complicações para
o desenvolvimento da democracia. Afinal a identidade constitucional,
embora aberta às diversas identidades coletivas, não se confunde com
nenhuma delas.
Todavia, como o próprio julgamento do Recurso Extraordinário n.
153.531-8 irá revelar, a noção de interesse público não foi tomada como
um dogma, mas sim compreendida de maneira a ter de se “compatibilizar”
com o interesse privado pela via da utilização. Para tanto, conforme
inspiração no Direito alemão, mais exatamente na tradição da
jurisprudência de valores alemã, o STF fez uso da técnica de ponderação,
por meio da qual: “[...] Quanto maior o grau de não satisfação ou de
afetação de um princípio, tanto mais tem que ser a importância da
satisfação do outro” (ALEXY, 1997:161, tradução livre).12
Como observa Souza Cruz (2004:160), o pensamento utilitarista serve
de base para a ponderação;13 todavia seus defensores alegam que o
“princípio” da proporcionalidade seria capaz de impedir a escolha
arbitrária, vinculando o operador jurídico ao uso de meios adequados e
proporcionais. Um desses defensores é o jurista de Kiel, Alexy (1997).
“[...] Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
13
A popularidade do método da ponderação adquire cada dia mais destaque nos julgamento proferidos
pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro (STF). Tanto assim, que Barroso e Barcelos (2004:471)
e Baracho Júnior (2004:520) defendem que sua adoção representa uma mudança no curso da
interpretação levada a cabo pelo tribunal, equivalendo à adoção de uma Nova Hermenêutica na
Jurisprudência do STF. O precedente representado pelo HC n. 82.424/RS mostra-se como exemplo de
uma aplicação prática da teoria de Alexy. Isso porque o caso ganhou notoriedade por examinar um
suposto conflito entre os princípios da liberdade de expressão e da dignidade da pessoa humana,
envolvendo a acusação de prática de racismo durante a publicação de livros anti-semitas. As bases da
ponderação foram bem explicitadas através dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
12
176 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
Mas, como se verificará, o presente trabalho irá sustentar a tese de que,
no pensamento de Alexy, ainda persiste uma dificuldade em assimilar
completamente o giro hermenêutico-pragmático,14 por ainda buscar no
método a expressão de uma racionalidade capaz de neutralizar toda a
complexidade inerente à linguagem (ALEXY, 1998:32; 2003:139; 1997:98;
1997b:136).15
A partir dessa ótica, tanto o interesse público quanto o interesse privado
podem ser considerados à luz de princípios. Alexy (1998:09) concorda
com a compreensão de regras e de princípios como espécies de normas
jurídicas – o que leva à necessidade de empreender uma digressão sobre
uma compreensão do Direito para além de um mero conjunto de regras.16
Partindo dessa premissa, lembra-se que freqüentemente a distinção
entre ambos os standars normativos se dá em razão da generalidade dos
princípios frente às regras. Isto é, muitos autores compreendem os
princípios como normas de um grau de generalidade relativamente alta,
ao passo que as regras seriam dotadas de uma menor generalidade.17
Contudo, tal abordagem quantitativa, levada adiante por autores como
Del Vecchio e Bobbio, mostra-se insuficiente à luz do pensamento
desenvolvido já em Esser,18 como demonstra Galuppo (2002:170-171).
Cabe destacar, desde já, que, diferentemente de Alexy, Dworkin desenvolve sua teoria levando em
conta o giro hermenêutico empreendido por Heidegger e Gadamer, sendo que o último irá adotar
uma postura de ruptura com as posições objetivistas de Schleiermacher e Dilthey, radicalizando a
experiência hermenêutica e se apoiando principalmente no modo de ser do Dasein (do ser-aí)
heideggeriano. Desta forma, a Hermenêutica Filosófica entende que “a compreensão humana se
orienta a partir de uma pré-compreensão que emerge da eventual situação existencial e que demarca
o enquadramento temático e o limite de validade de cada tentativa de interpretação” (GRONDIN,
1999:159). Os reflexos da percepção de tal “consciência histórica” podem ser sentidos no
pensamento de Dworkin, como lembra Carvalho Netto: “Para ele, a unicidade e a irrepetibilidade
que caracterizam todos os eventos históricos, ou seja, também qualquer caso concreto sobre o qual
se pretenda tutela jurisdicional, exigem do juiz hercúleo esforço no sentido de encontrar no
ordenamento considerado em sua inteireza a única decisão correta para este caso específico irrepetível
por definição” (1999:475).
15
Importante lembrar a colocação de Cattoni de Oliveira (2001:77-78) no sentido de que, para
Alexy (2001:17-18), a racionalidade de um discurso prático pode ser mantida se forem satisfeitas
as condições expressas por um sistema de regras ou procedimentos.
16
Aqui é preciso lembrar, que Alexy toma como referência de norma o conceito “semântico” de
norma (GALUPPO, 1999:135-136) presente já em Kelsen (1999), de modo que compreende que
a norma é o significado extraído de um enunciado.
17
Nesse sentido, ver Hart (1994:321-325) em resposta a distinção dworkiana entre princípios e regras.
18
“Para Josef Esser, princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado
mandamento seja encontrado. Mais do que uma distinção baseada no grau de abstração da prescrição
14
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177
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
Tal tese é denominada por Alexy (1998:09) como a tese fraca da separação,
de modo que uma tese forte, como a que o autor pretende adotar,
considera a distinção como qualitativa. Logo, pode-se perceber que a
generalidade não é um critério adequado para tal distinção, pois é, quando
muito, uma conseqüência da natureza dos princípios, sendo incapaz de
proporcionar uma diferenciação essencial (GALUPPO, 1999:137).
Afirma-se, então, que regras, diferentemente dos princípios, são
aplicáveis na maneira do tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion);19 isso
significa dizer que, se uma regra é válida, ela deve ser aplicada da maneira
como preceitua, nem mais nem menos, conforme um procedimento de
subsunção silogístico (AFONSO DA SILVA, 2002:25). Todavia, o principal
traço distintivo com relação aos princípios é observado quando, diante
de um conflito entre regras, algumas posturas deverão ser tomadas para
que apenas uma delas seja considerada válida (ÁVILA, 2004:30). Como
conseqüência, a outra regra não somente não será considerada pela
decisão, mas deverá ser retirada do ordenamento jurídico, como inválida,
salvo se não for estabelecido que essa regra se situa em uma situação
que excepciona a outra – trata-se do critério da excepcionalidade das
regras. Um exemplo é fornecido pelo próprio Alexy (1997b:163-164):
uma Lei Estadual proibia o funcionamento de estabelecimentos comerciais
após as 13:00 e, concomitantemente, existia uma Lei Federal estendendo
esse funcionamento até às 19:00. Nesse caso, o Tribunal Constitucional
alemão solucionou a controvérsia, apoiando-se no cânone da hierarquia
das normas, de modo a entender pela validade da legislação federal.
Já os princípios, por sua vez, não são determinantes para uma decisão,
de modo que somente apresentariam razões em favor de uma ou de
outra posição argumentativa (ALEXY, 1998:09-10); logo apresentam
obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas em
normativa, a diferença entre os princípios e as regras seria uma distinção qualitativa. O critério
distintivo dos princípios em relação às regras seria, portanto, a função de fundamento normativo
para a tomada de decisão” (ÁVILA, 2004:27).
19
Muitos autores atribuem a Alexy a originalidade da distinção entre regras e princípios; todavia,
esses se olvidam do importante ensaio publicado por Dworkin, Model of Rules, originalmente, na
Chicago Law Reviewno. 35 (1967-1968), sendo, depois, republicado como o capítulo 2 da obra
Levando os Direitos a Sério (com tradução para o português pela Editora Martins Fontes, em
2002). Todavia, importante lembrar, mais uma vez, que a distinção dworkiana se pauta pelo prisma
lógico-argumentativo, e não por critéiros estruturais – ou morfológicos –. Reconhecendo isso,
tem-se Sarmento (2000:44).
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Flávio Quinaud Pedron
função de outros princípios (ÁVILA, 2004:30; AFONSO DA SILVA, 2005:32),
o que difere na natureza de obrigações absolutas das regras. É, por isso,
que o autor afirma existir uma dimensão de peso entre princípios – que
permanece inexistente nas regras – principalmente nos chamados casos
de colisão, exigindo para a sua aplicação um procedimento de ponderação
(balanceamento). Destarte, em face de uma colisão entre princípios, o
valor decisório será dado a um princípio que tenha, naquele caso concreto,
maior peso relativo, sem que isso signifique a invalidação do princípio
compreendido como de peso menor. Em face de outro caso, portanto, o
peso dos princípios poderá ser redistribuído de maneira diversa,20 pois
nenhum princípio goza antecipadamente de primazia sobre os demais.21
É desta forma que Alexy (1998:12) apresenta a distinção fundamental
entre regras e princípios:
[...] princípios são normas que ordenam que algo se realize na maior
medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os
princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização que se
caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes graus e
porque a medida de seu cumprimento não só depende das
possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. [...].
Por outro lado, as regras são normas que exigem um cumprimento
pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou
não. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o
que se ordena, nem mais nem menos. As regras contêm por isso
determinações no campo do possível fático e juridicamente (ALEXY,
1998:12, grifos no original, tradução livre).22
20
“No caso das colisões entre princípios, portanto, não há como se falar em um princípio que sempre
tenha precedência em relação a outro. [...] É por isso que não se pode falar que um princípio P1 sempre
prevalecerá sobre o princípio P2– (P1 P P2) –, devendo-se sempre falar em prevalência do princípio P1
sobre o princípio P2 diante das condições C– (P1 P P2) C” (AFONSO DA SILVA, 2005:35).
21
Isso pode ser percebido no julgamento do HC n. 82.424/RS. Como já comentado, o STF identificou
um conflito envolvendo os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade de expressão.
Em momento algum, afirmou-se que a dignidade da pessoa humana (ou mais exatamente, não
discriminação) seria hierarquicamente superior à liberdade de expressão. Assim, um ou outro princípio
pode ser ponderado através de sua aplicação gradual no caso sub judice. Assim, como bem reconhece
o Min. Marco Aurélio em seu voto, “as colisões entre princípio [sob essa ótica] somente podem ser
superadas se algum tipo de restrição ou de sacrifício formem impostos a um ou os dois lados.
Enquanto o conflito entre regras resolve-se na dimensão da validade, [...] o choque de princípios
encontra solução na dimensão do valor, a partir do critério da ‘ponderação’, que possibilita um
meio-termo entre a vinculação e a flexibilidade dos direitos”.
22
“[...] principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en
relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos
de optimización que se caracterizan por que pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la
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179
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
Mas como explicar a natureza de mandamentos de otimização23
atribuída aos princípios? Ou de outra forma, como uma norma pode ter
sua aplicação em diferentes graus? Para Alexy (1998:14, 1997:138), isso
pode ser explicado quando se compreende que princípios podem ser
equiparados a valores. Uma concepção sobre valores – isto é, axiológica
– dirá Alexy (1997:139), traz uma referência não no nível do dever-ser
(deontológico), mas no nível do que pode ou não ser considerado como
bem. Os valores têm como características a possibilidade de valoração,
isto é, permitem que um determinado juízo possa ser classificado,
comparado ou medido. Destarte,
Com a ajuda de conceitos de valor classificatório se pode dizer que
algo tem um valor positivo, negativo ou neutro; com a ajuda de
conceitos de valor comparativo, que a um objeto que se deve valorar
corresponde um valor maior ou o mesmo valor que outro objeto e,
com ajuda de conceitos de valor métrico, que algo tem um valor de
determinada magnitude (ALEXY, 1997:143, tradução livre).24
Todavia, apesar de dizer que princípios podem ser equipados aos
valores, Alexy (1997:147) dirá que princípios não são valores. Isso porque
os princípios, como normas, apontam para o que se considera devido, ao
passo que os valores apontam para o que pode ser considerado melhor.25
Assim, mesmo tendo uma operacionalização idêntica aos valores, ainda
assim princípios apresentam uma diferença básica frente aos valores.26
medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de
las posibilidades jurídicas. […] En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno
y, en esa medida, pueden siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces
es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello
determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente”.
23
Afonso da Silva (2002:25) alerta que, devido à influência das traduções espanholas das obras de
Alexy, tornou-se comum referir-se aos princípios como “mandados de otimização”. Todavia,
trata-se de utilização imprópria, preferindo esse autor o termo mandamentos de otimização.
24
“Con la ayuda de conceptos de valor clasificatorios se puede decir que algo tiene un valor
positivo, negativo o neutral; con la ayuda de conceptos de valor comparativos, que a un objeto que
hay que valorar le corresponde un valor o el mismo valor que a otro objeto y, con la ayuda de
conceptos de valor métricos, que algo tiene un valor de determinada magnitud”.
25
“La diferencia entre principios y valores se reduce así a un punto. Lo que en el modelo de los
valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en
el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios,
definitivamente debido” (ALEXY, 1997:147).
26
Apenas para demarcar a dissonância, adianta-se que tese alexyana é refutada tanto por Dworkin
quanto por Habermas, que defendem a impossibilidade de equiparar princípios a valores, sob pena
de desnaturar a própria lógica de aplicação normativa. Ambos os autores ainda lançarão mão não de
180 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
Para concluir, dirá que, se alguém estiver diante de uma norma que
exige um cumprimento na maior medida do possível, estará diante de
um princípio; em contrapartida, se tal norma exigir apenas o cumprimento
em uma determinada medida, ter-se-á uma regra. Logo, a diferença se
centraria em um aspecto da estrutura dos princípios e das regras, de uma
maneira morfológica, fazendo com que regras sejam aplicadas de maneira
silogística e princípios, por meio de uma ponderação ou balanceamento
(ALEXY, 2003; AFONSO DA SILVA, 2002:25).
Dessa forma, os princípios que prescrevem a proteção tanto do
interesse público de um lado, quanto do interesse privado de outro,
deverão ser ponderados por meio do “princípio” da proporcionalidade,27
para que se possa atingir um resultado em face de um caso concreto.
Assim, o próximo passo da presente explanação é analisar melhor o
mecanismo da proporcionalidade teorizado por Alexy. Para tanto, devese lembrar que nem princípios nem regras são capazes de regular por si
mesmos suas condições de aplicação, de modo que o jurista de Kiel
reconhece a necessidade de promover uma compreensão da decisão
uma diferenciação morfológica entre princípios e regras, preferindo o que se pode considerar como
uma distinção em razão da natureza lógico-argumentativa.
27
Afonso da Silva (2002:24-27) sustenta que seria errônea a referência à técnica da ponderação
como “princípio da proporcionalidade”. Segundo o autor, “[o] chamado princípio da
proporcionalidade não pode ser considerado um princípio, pelo menos não com base na classificação
de Alexy, pois não tem como produzir efeitos em variadas medidas, já que é aplicado de forma
constante, sem variações”. Dessa forma, tratar-se-ia de uma regra de ponderação, aplicável por
meio da subsunção, bem como suas sub-regras. Ávila (2005) refere-se a um dever de proporcionalidade,
termo considerado correto por Afonso da Silva, mas pouco adequado, já que a idéia de dever remete
apenas ao gênero norma jurídica, sem explicitar sua espécie – princípios ou regras. Também não se
deve confundir proporcionalidade com racionalidade, como lembra Afonso da Silva (2002:28).
Muitos juristas tratam como se fossem termos sinônimos, como se proporcionalidade fosse o
termo adotado pelos autores de tradição germânica, ao passo que a razoabilidade tivesse sua difusão
na tradição do common law. Segundo o constitucionalista, a diferenciação se dá não pela origem,
mas pela estrutura. “A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos
fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não
é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma
simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional
alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise
da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito –, que são aplicados em uma
ordem pré-definida e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia,
claramente, da mera exigência de razoabilidade” (AFFONSO DA SILVA, 2002:30). É, por isso, que
esse autor afirma que o STF apenas consegue exercer sua função nos limites da razoabilidade, pouco
ou nada compreendendo sobre a dimensão da proporcionalidade. O órgão judicante, então, apenas
mencionaria as sub-regras da proporcionalidade, sem, contudo, analisá-las perante o caso específico
que tem a sua frente.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
181
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
jurídica regrada por uma teoria da argumentação (ALEXY, 1997b:173).28 A
partir disso, o sistema jurídico, além de conter regras e princípios, comporta
um terceiro nível, no qual são feitas considerações sobre um
procedimento – seguindo o modelo da razão prática – que permitiria
alcançar e assegurar a racionalidade de aplicação jurídica (CHAMON
JUNIOR, 2004:103).
A argumentação jurídica é vista por Alexy (1998:18) como um caso
especial da argumentação prática geral, ou seja, da argumentação moral.
Sua peculiaridade, contudo, está na série de vínculos institucionais que a
caracteriza, tais como a lei, o precedente e a dogmática jurídica.29 Mas
mesmo esses vínculos – concebidos como um sistema de regras,
princípios e procedimento – são incapazes de levar a um resultado
preciso. As regras do discurso serviriam apenas para que se pudesse
contar com um mínimo de racionalidade. Tudo, para Alexy (1998:18-19),
gira em volta de um problema referente à racionalidade jurídica. Como
não é possível uma teoria moral de cunho substantivo, somente se pode
apelar para as teorias morais procedimentais, que formulariam regras ou
condições para a argumentação ou para uma decisão racional.30
Para desenvolver sua teoria da argumentação, o professor alemão irá
proceder a uma minuciosa análise de diversas teorias, retirando delas o
que considera notável, como lembra Souza Cruz:
“[...] el agregado del nivel de los principios conduce sólo condicionadamente a una vinculación en
el sentido de una determinación estricta del resultado. También después de la eliminación de las
lagunas de apertura a nivel de las reglas quedan las lagunas de indeterminación del nivel de los
principios. Sin embargo, de aquí no podrían inferirse un argumento a favor del modelo de la regla
e en contra del modelo regla/principio, tampoco si ésta fuera la última palabra. Lo que hasta ahora
se ha descrito, el nivel de la regla y el de los principios, no proporciona un cuadro completo del
sistema jurídico. Ni los principios ni las reglas regulan por sí mismos su aplicación. Si se quiere
obtener un modelo completo, hay que agregar al costado pasivo uno activo, referido al procedimiento,
de la aplicación de las reglas y los principios. Por lo tanto, los niveles de las reglas y los principios
tienen que ser completados con un tercer nivel. En un sistema orientado por el concepto de la
razón práctica, este tercer nivel puede ser sólo al de un procedimiento que asegura la racionalidad”
(ALEXY, 1997b:173, grifos nossos).
29
Sobre isso, um maior detalhamento pode ser obtido pela leitura do capítulo 3 da obra ALEXY,
Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação
Jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001.
30
Em consonância com essa afirmação, tem-se Souza Cruz (2004:164-165), que observa que Alexy
irá divergir da Corte Constitucional alemã, uma vez que essa exige a relativização de todos os
direitos fundamentais, inclusive o da dignidade humana (ALEXY, 1997:108-109). Assim, a adoção
pelo paradigma procedimental sustenta uma proteção aos direitos fundamentais por um aspecto
dialógico do discurso e conforme a racionalidade do método de ponderação.
28
182 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
Dos julgamentos morais de Stevenson, destacou as distintas formas
de argumentos e de argumentações. Da filosofia lingüística de
Wittgenstein, observou que a linguagem normativa não poderia ser
reduzida à linguagem descritiva, ao passo que da Teoria Discursiva de
Austin aproveitou os aspectos performativos da linguagem e sua relação
com os dados da realidade.
Da teoria metaética de Hare, destacou o esforço na comensurabilidade
de valores, ao exigir que o juiz não apenas se colocasse na posição
do réu, mas que levasse a sério todos os interesses daqueles que de
alguma forma pudessem ser afetados pela decisão, enquanto da
filosofia psicológica de Toulmin aproveitou a concepção da existência
de regras no discurso moral que permitiam um exame racional.
Da Teoria da Argumentação Moral de Baier notou que a argumentação
prática possui regras distintas da argumentação desenvolvida nas
ciências naturais, mas que ambas devem/podem ser taxadas como
atividades racionais. Por sua vez, da Teoria do Consenso da Verdade
de Habermas, ele percebeu que as ações são jogos de linguagem e
que num discurso é possível depurar-se argumentos válidos de
argumentos inválidos, em razão de sua aceitabilidade numa “situação
ideal de discurso”.
Contudo, ao entender que tal situação dificilmente ocorreria
factualmente, Alexy estipulou o critério de Hare como condição mínima
de sua teoria. Da Teoria da Liberação Prática da Escola de Erlanger,
observou a necessidade da padronização da linguagem.
Finalmente, da Nova Retórica de Perelman assumiu a idéia de que
não é possível definir um único resultado como correto e duradouro,
dando abertura a um criticismo heurístico (2004:165-166).
Todo esse instrumental teórico irá contribuir para estruturar o
procedimento da ponderação a partir de três sub-regras (regra de
adequação, regra da necessidade e regra da proporcionalidade em sentido
estrito). Essas sub-regras são estruturadas de maneira a funcionarem
sucessiva e subsidiariamente, mas nunca aleatoriamente;31 por isso nem
sempre será necessária uma análise de todas as três sub-regras.32
31
“Se simplesmente as enunciarmos, independentemente de qualquer ordem, pode-se ter a impressão
de que tanto faz, por exemplo, se a necessidade do ato estatal é, no caso concreto, questionada
antes ou depois da análise da adequação ou da proporcionalidade em sentido estrito. Não é o caso.
A análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade
em sentido estrito” (AFONSO DA SILVA, 2002:34).
32
“A impressão que muitas vezes se tem, quando se mencionam as três sub-regras da proporcionalidade,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
183
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que
a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não
tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da
proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível, se o
problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação
e da necessidade (AFONSO DA SILVA, 2002:34).
Afonso da Silva alerta que, no Brasil, difundiu-se o conceito de
adequação como aquilo que é apto a alcançar o resultado pretendido
(SARMENTO, 2000:87; MENDES, 1994:371). Todavia, trata-se de uma
compreensão equivocada da sub-regra, derivada da tradução imprecisa
do termo alemão fördern como alcançar, ao invés de fomentar, o que
seria mais correto. Nessa leitura:
Adequado, então, não é somente o meio com cuja utilização um
objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a
rejeição de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo
não seja completamente realizado. Há uma grande diferença entre
ambos os conceitos, que fica clara na definição de Martin Borowski,
segundo a qual uma medida estatal é adequada quando o seu emprego
faz com que o “objeto legítimo pretendido seja alcançado ou pelo
menos fomentado”. Dessa forma, uma medida somente pode ser
considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para
fomentar a realização de objetivo pretendido (AFONSO DA SILVA,
2002:36-37).
Pode-se tomar o exemplo da ADC n. 9-6 (racionamento de energia),
como forma de esclarecer melhor o conteúdo da regra da adequação:
para impedir o risco de questionamento judicial, principalmente dos artigos
14 a 18 da Medida Provisória n. 2.152-2 – que disciplinava as metas de
consumo de energia elétrica e previa as sanções no caso de
descumprimento, foi proposta a ADC n. 9-6, visando à declaração de
constitucionalidade, com efeitos vinculantes. O STF entendeu, em sede
de medida cautelar, que estava demonstrada a proporcionalidade e a
razoabilidade das medidas tomadas pelo governo. Como lembra Afonso
da Silva, o teste de adequação da medida deveria se limitar “ao exame
é que o juiz deve sempre proceder à análise de todas elas, quando do controle do ato considerado
abusivo. Não é correto, contudo, esse pensamento. É justamente na relação de subsidiariedade acima
mencionada que reside a razão de ser da divisão em sub-regras” (AFONSO DA SILVA, 2002:34).
184 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
de sua aptidão para fomentar os objetivos visados” (2002:37). Assim,
mesmo que fosse questionável o fato de essas medidas tomadas serem
as mais adequadas, para o constitucionalista, mostra-se inegável – devido
ao caráter coercitivo – que as medidas levariam os consumidores a
economizarem energia elétrica e, mesmo que sozinhas não possam
solucionar o problema de interrupção do fornecimento de energia elétrica,
as medida tomadas mostram-se capazes de colaborar para que o mesmo
seja atingido. Por tal observação, elas poderiam ser consideradas
adequadas nos termos exigidos pela proporcionalidade.
Mas será que elas poderiam passar também pelo grifo da regra de
necessidade? Essa afirma o seguinte: “Um ato que limita um direito
fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo
perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio
de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido”
(AFONSO DA SILVA, 2002:38). Segundo Sarmento, “impõe que o Poder
Público adote sempre a medida menos gravosa possível para atingir a
determinado objetivo” (2000:88). Assim, a adequação exige um exame
absoluto do ato, ao passo que a necessidade, um exame comparativo
(ALEXY, 1998:30), isto é:
Suponha-se que, para promover o objetivo O, o Estado adote a medida
M1, que limita o direito fundamental D. Se houver uma medida M2
que, tanto quanto M1, seja adequada para promover com igual
eficiência o objetivo O, mas limite o direito fundamental D em menor
intensidade, então a medida M1, utilizada pelo Estado, não é necessária
(AFONSO DA SILVA, 2002:38).
Voltando ao exemplo do julgamento da ADC n. 9-6, Afonso da Silva
considera que as medidas tomadas pelo governo podem ser consideradas
adequadas, por ajudarem a promover a economia de energia. Mas o exame
da necessidade exige que, primeiro, se identifique os direitos que serão
limitados. Muitos, então, poderiam ser apontados como direitos
possivelmente lesionados: direito de acesso a um serviço público, direito
de igualdade, direito à livre iniciativa, direito ao trabalho, e, em última
análise, o direito a uma vida digna (AFONSO DA SILVA, 2002:38-40).
O passo seguinte seria identificar medidas alternativas que também
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
185
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
pudessem satisfazer os objetivos da medida governamental.33 Se fosse
demonstrada a existência – o que é bem plausível – de medida tão (ou
até mais) adequada que as tomadas pelo governo, o STF teria de considerar
a medida escolhida como desproporcional e, por isso, declarar a
inconstitucionalidade da Medida Provisória n. 2.152-2.
O último passo a ser verificado, a proporcionalidade em sentido estrito,
apenas acontecerá depois de verificado que o ato é adequado e necessário
(ALEXY, 1998:31). Por isso,
[...] o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste
em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito
fundamental atingido e a importância da realização do direito
fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da
medida restritiva (AFONSO DA SILVA, 2002:40).
Segundo Sarmento (2000:89), há aqui um raciocínio baseado na
relação custo-benefício da norma avaliada, isto é, o ônus imposto pela
norma deve ser inferior ao benefício que pretende gerar. A constatação
negativa deve ser tomada, portanto, como um juízo pela
inconstitucionalidade do ato. Todavia,
[p]ara que uma medida seja reprovada no teste da proporcionalidade
em sentido estrito, não é necessário que ela implique a não-realização
de um direito fundamental. Também não é necessário que a medida
atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamental.
Para que ela seja considerada desproporcional em sentido estrito,
basta que os motivos que fundamentam a adoção da medida não
tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental
atingido. É possível, por exemplo, que essa restrição seja pequena,
bem distante de implicar a não-realização de algum direito ou de
atingir o seu núcleo essencial. Se a importância da realização do direito
fundamental, no qual a limitação se baseia, não for suficiente para
justificá-la, será ela desproporcional (AFONSO DA SILVA, 2002:41, grifo
no original).
No exemplo que até agora foi desenvolvido, o STF, por olvidar analisar
Afonso da Silva (2002:39-40) destaca que, durante o julgamento da ADC n. 9-6, deixou-se de
proceder à identificação de medidas alternativas para a crise brasileira de energia, mesmo havendo
outras soluções que foram apresentadas e discutidas pelos meios de comunicação na época. Logo,
ficou prejudicada a aplicação da proporcionalidade neste caso específico.
33
186 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
a necessidade das medidas do governo, prejudicou a análise da
proporcionalidade em sentido estrito. Mas, em um outro exemplo – ADI
n. 855-2 (pesagem de botijões de gás), a exigência de pesagem dos
botijões de gás na presença dos consumidores foi considerada adequada
pelo STF. Também pode ser considerada por Afonso da Silva (2002:4041) necessária, pois a medida alternativa apresentada – pesagem por
amostragem – embora pudesse restringir em menor escala a livre
iniciativa das empresas distribuidoras de gás, não pareceu ter a mesma
capacidade de fomentar a proteção do consumidor. Assim, pode-se avançar
para a análise da proporcionalidade em sentido estrito: verificar se a
proteção ao consumidor se justifica em face da limitação à liberdade de
iniciativa sofrida pelas empresas distribuidoras de gás. Para Afonso da
Silva (2002:41), o peso maior deveria ser dado à proteção do consumidor,
todavia o entendimento do STF pendeu para uma solução inversa.
Evidenciar-se-ia, então, uma mudança em termos de compreensão do
Supremo Tribunal Federal sobre a questão da supremacia do interesse
público. Todavia, os julgados existentes ainda revelariam que o dogma
persiste; o que se teria admitido seria apenas a relativização através da
técnica de ponderação da supremacia do interesse público em algumas
situações especiais, mas com um caminho aberto para revisão dessa
compreensão (BARACHO JÚNIOR, 2004:520). Cattoni de Oliveira,
entretanto, apresenta uma outra leitura desse quadro:
O que eu discordo, em princípio, é quanto à afirmação de parte da
doutrina atual segundo a qual, recentemente, o STF estaria relativizando
o “princípio da supremacia do interesse público”, ao ponderar, usando
como critério a proporcionalidade, interesse público (estatal) e
interesse privado. Não penso assim. Há uma tendência jurisprudencial
a se relativizar, isto sim, a distinção entre questões políticas e questões
jurídicas, com conseqüências para a compreensão da separação de
poderes, para o papel do STF, para a práxis e para a metódica
constitucionais. Por exemplo, ao considerar que, no exercício do
controle concentrado, o STF exerce “tarefas não somente jurídicas
mas políticas”, ele é “legislador negativo”, mas também “legislador
positivo”, ainda que excepcional, em prol de um “interesse público
ou social maior” (2006:12).
A partir da crítica acima, deve ser posta uma questão: mesmo se o STF
levasse a sério a ponderação – o que foi demonstrado que não ocorre,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
187
O Dogma da Supremacia do Interesse Público e seu Abrandamento pela Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal através da Técnica da Ponderação de Princípios
conforme a técnica desenvolvida por Alexy – poder-se-ia considerar essa
uma resposta adequada ao paradigma procedimental do Estado
Democrático de Direito?
Cattoni de Oliveira (2004:535), pautando-se no pensamento de
Habermas (1998:327-333), apresentará uma resposta negativa à questão.
Como problemas que pesem contra a sua utilização podem ser levantados
os seguintes: (1) ao se admitir uma compreensão dos princípios jurídicos
como mandamentos de otimização, aplicáveis de maneira gradual, Alexy
emprega uma operacionalização própria dos valores: isso faria, então,
com que os princípios perdessem a sua natureza deontológica,
transformando o código binário do Direito em um código gradual;34 (2)
como conseqüência desse raciocínio, o Direito passaria a indicar o que é
preferível, ao invés de o que é devido;35 (3) o Direito – como pretensão
de universalidade sobre a correção de uma ação – então, não mais pode
ser considerado como um “trunfo”,36 como quer Dworkin, nas discussões
políticas que envolvam o bem-estar de uma parcela da sociedade;
“O Direito, ao contrário do que defende uma jurisprudência dos valores, possui um código binário,
e não um código gradual: que normas possam refletir valores, no sentido de que a justificação jurídiconormativa envolve questões não só acerca de o que é justo para todos (morais), mas também acerca
de o que é bom, no todo e a longo prazo para nós (éticas), não que dizer que elas sejam ou devam ser
tratadas como valores [...]” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002:88-89, grifos no original).
35
“[...] normas – quer como princípios, quer como regras – visam ao que é devido, são enunciados
deontológicos: à luz de normas, posso decidir qual é a ação ordenada. Já valores visam ao que é bom,
ao que é melhor; condicionados a uma determinada cultura, são enunciados teleológicos: uma ação
orientada por valores é preferível. Ao contrário das normas, valores não são aplicados mais
priorizados” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002:90). Em outro texto, lembra o mesmo autor: “[...]
ou nós estamos diante de uma conduta ilícita, abusiva, criminosa, ou então, do exercício regular, e
não abusivo, de um direito. Tertium non datur! Como é que uma conduta pode ser considerada, ao
mesmo tempo, como lícita (o exercício de um direito à liberdade de expressão) e como ilícita
(crime de racismo, que viola a dignidade humana), sem quebrar o caráter deontológico, normativo,
do Direito? Como se houvesse uma conduta meio lícita, meio ilícita?” (CATTONI DE OLIVEIRA,
2006:6-7, grifos no original); é por isso mesmo que: “Esse entendimento judicial, que pressupõe a
possibilidade de aplicação gradual, numa maior ou menor medida, de normas, ao confundi-las com
valores, nega exatamente o caráter obrigatório do Direito. Tratar a Constituição como uma ordem
concreta de valores é pretender justificar a tese segundo a qual compete ao Poder Judiciário definir
o que pode ser discutido e expresso como digno de valores, pois haveria democracia, nesse ponto de
vista, sob o pressuposto de que todos os membros de uma sociedade política compartilham, ou
tenham de compartilhar, de um modo comunitarista, os mesmos supostos axiológicos, uma mesma
concepção de vida e de mundo. Ou, o que também é incorreto, que os interesses majoritários de uns
devem prevalecer, de forma utilitarista, sobre os interesses minoritários de outros, quebrando
assim, o princípio do reconhecimento recíproco de igual direitos de liberdade a todos” (CATTONI
DE OLIVEIRA, 2006:7, grifo no original).
36
“[...] um direito não pode ser compreendido como um bem, mas como algo que é devido e não
como algo que seja meramente atrativo. Bens e interesses, assim como valores, podem ter negociada
34
188 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Flávio Quinaud Pedron
desnatura-se, portanto, a tese de Rawls (2003:199; 1996:171) sobre a
prevalência do justo sobre o bem; (4) além disso, a tese de Alexy nega a
diferenciação entre discursos de justificação e discursos de aplicação,
transformando a atividade judiciária em um poder constituinte
permanente; e, por fim, (5) olvida-se da racionalidade comunicativa, uma
vez que todo o raciocínio é pautado a partir de uma racionalidade
instrumental, deixando a aplicação jurídica a cargo de um raciocínio de
adequação de meios a fins, ficando para segundo plano a questão da
legitimidade da decisão jurídica; exatamente por isso o raciocínio sobre
a ponderação acaba por cair em um decisionismo de cunho irracionalista,
isto é, ausência de uma racionalidade comunicativa (HABERMAS,
1998:332). 37
Essas críticas servem para fomentar a discussão e sinalizam a
necessidade de uma compreensão do Direito à luz do paradigma
procedimental do Estado Democrático de Direito. Por isso, a proposta
habermasiana desponta como a mais adequada. Mas as razões de tal opção
transbordam os limites do presente artigo, devendo ser exploradas em
outro estudo.
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otimizáveis. Já direito não. Tão logo os direitos sejam compreendidos como bens e valores, eles
terão que competir no mesmo nível que esses pela prioridade no caso individual. Essa é uma das
razões pelas quais, lembra Habermas, Ronald Dworkin haver concebido os direitos como ‘trunfos’
que podem ser usados nos discursos jurídicos contra os argumentos de políticas” (CATTONI DE
OLIVEIRA, 2002:90-91).
37
Nesse sentido, Cattoni de Oliveira (2006:5) denuncia que, no caso do HC 82.424-2 (Relator Min.
Maurício Correia), o raciocínio de ponderação, que se supunha atingir uma solução objetiva para o
caso concreto, acaba por atingir resultados contrários nos votos dos Min. Gilmar Mendes e Marco
Aurélio ao buscar solucionar a suposta colisão entre dignidade humana e liberdade de expressão,
tomados como valores.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
189
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192 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL*
Daniel Favaretto Barbosa**
1. Observação preliminar: crítica à terminologia empregada
O fenômeno de que se tratará nesta oportunidade vem sendo
designado, genericamente, de “relativização da coisa julgada” ou “coisa
julgada inconstitucional”. Ambas as expressões, contudo, são inadequadas
para retratá-lo com precisão, ainda que sob enfoque superficial.
“Relativização da coisa julgada” não constitui novidade alguma, pois a
coisa julgada, no Brasil, é e sempre foi relativa1. A ação rescisória é o
mais vivo exemplo de que a imutabilidade da sentença de mérito,
adquirida com o trânsito em julgado, pode ser afastada, para que outro
julgamento substitua o anterior. Melhor seria dizer, não fosse o
inconveniente da amplitude dos termos, “relativização da coisa julgada
além das hipóteses legais” ou “relativização atípica da coisa julgada”,
expressão que começa a ganhar força entre os doutrinadores.
A expressão “coisa julgada inconstitucional”, da mesma forma, mal se
adapta aos fatos que visa a nomear. A coisa julgada, em si, consiste na
mera imutabilidade da sentença e tem status constitucional2. Ela não se
confunde com a regra concreta que é o conteúdo da sentença, e que ela
* Palestra apresentada por ocasião do Programa de Estudos Avançados “Constituição e Processo”,
promovido pela Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª região no dia 30 de maio de 2008 no Rio
de Janeiro – coordenação de Paulo André Espírito Santo, a quem o autor manifesta especial gratidão.
** Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade do Estado
do Rio de Janeiro e professor da Universidade Cândido Mendes e do curso preparatório da AMPERJ.
1 Relativa até demais, como demonstra Leonardo Greco em trabalho que aborda as causas da
fragilidade da coisa julgada no Brasil. Vide GRECO, Leonardo. Eficácia da declaração erga omnes
de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior. In: Relativização
da coisa julgada. Enfoque crítico. (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Juspodivm, 2004; pp. 145/157.
2 A Constituição de 1934 foi a primeira, no Brasil, a fazer expressa referência à garantia da coisa
julgada, em termos idênticos aos que hoje se conhecem (art. 113, 3). A garantia, como outras, foi
omitida na Constituição de 1937 e restabelecida, definitivamente, pela de 1946 (art. 141, §3º).
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
193
Coisa Julgada Inconstitucional
torna, eventualmente, imutável – de maneira que é difícil imaginá-la
“inconstitucional”. A coisa julgada, repita-se, visa tão-somente a conferir
estabilidade ao conteúdo3 da sentença; este sim, passível de afrontar as
normas constitucionais. Assim, se algo pode ser acusado de
inconstitucional, não é a coisa julgada em si, mas a sentença ou acórdão
sobre a qual ela eventualmente se formou. Opção mais adequada,
portanto, seria o termo “julgamento inconstitucional acobertado pela coisa
julgada”, ou algo semelhante.
Apesar de óbvia4, a observação se faz necessária para que se evitem,
desde logo, desentendimentos de origem terminológica. No entanto,
diante da utilização generalizada da expressão “coisa julgada
inconstitucional” – escolhida, inclusive, como título da presente palestra
– ela será empregada normalmente ao longo da exposição, subentendida,
sempre, a crítica que a ela ora se dirige.
2. O grande impulso dos debates: acórdão do Superior Tribunal de
Justiça no Recurso especial nº 240.712/SP
A doutrina voltou suas atenções para o tema quando um acórdão da
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro José
Augusto Delgado, deu provimento ao recurso especial nº 240.712/SP, para
conceder antecipação de tutela em “ação declaratória de nulidade de ato
jurídico”, suspendendo o pagamento de indenização, em contrariedade
ao que fora antes determinado por acórdão transitado em julgado5.
Abstrai-se, aqui, da discussão doutrinária sobre a exata incidência da coisa julgada, por se tratar de
tema indiferente ao que se pretende discutir. 4 Um dos primeiros a apontar a inexatidão dessas
expressões foi Barbosa Moreira, em seu artigo intitulado Considerações sobre a chamada
“relativização” da coisa julgada material. In:Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, vol. 62 (janeiro a março de 2005). Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2005, pp. 43/
68. No mesmo sentido, vide LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Coisa julgada, efeitos da
sentença, “coisa julgada inconstitucional” e embargos à execução do artigo 741, parágrafo único.
In: Revista do Advogado, nº 84 (dezembro de 2005). São Paulo: AASP, 2005, pp. 145/167.
5 O acórdão tem a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. EFEITOS.
COISA JULGADA. 1. Efeitos da tutela antecipada concedidos para que sejam suspensos pagamentos
de parcelas acordados em cumprimento de precatório expedido. 2. Alegação, em sede de Ação
Declaratória de Nulidade, de que a área reconhecida como desapropriada, por via de Ação
Desapropriatória Indireta, pertence ao vencido, não obstante sentença trânsito em julgado. 3.
Efeitos de tutela antecipada que devem permanecer até solução definitiva da controvérsia. 4.
Conceituação dos efeitos da coisa julgada em face dos princípios da moralidade pública e da segurança
3
194 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
Anos antes, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo havia
condenado a Fazenda Pública a pagar indenização a particulares, em
decorrência do reconhecimento de desapropriação indireta de terras
deles, inseridas no Parque Estadual de Jacupiranga. Transitado em julgado
o acórdão e expedido o respectivo precatório, as partes celebraram acordo,
homologado pelo Juízo, para pagamento parcelado do débito. Finalmente,
depois de pagas treze das trinta parcelas acordadas, e depois de expirado
o prazo da ação rescisória, propôs o Estado de São Paulo nova demanda,
que batizou de “declaratória de nulidade de ato jurídico”, pedindo a
declaração de nulidade do aludido acórdão, sob a alegação de que o
imóvel em relação ao qual se reconheceu a desapropriação indireta
pertencia, na verdade, ao próprio Estado! O Juízo de primeiro grau
concedeu antecipação de tutela, que veio a ser cassada pelo Tribunal de
Justiça em virtude de agravo de instrumento. O Superior Tribunal de
Justiça, admitindo o recurso especial contra esse acórdão, deu-lhe
provimento, para restabelecer a tutela antecipada até o julgamento do
mérito da ação declaratória.
Curioso registrar, todavia, que, antes mesmo do julgamento do recurso
especial 240.712/SP, os recorridos já informavam que o processo originário
havia sido extinto, sem resolução do mérito, diante do acolhimento da
preliminar de ausência de interesse, já que entendeu o Juízo que o autor
deveria ter proposto ação rescisória. O relator no STJ o levou a julgamento
ainda assim, pois constava dos autos que a questão ainda estava pendente
de confirmação, em virtude de reexame necessário e apelação interposta
– nos quais posteriormente se veio a cassar a sentença6.
jurídica. 5. Direitos da cidadania em face da responsabilidade financeira estatal que devem ser
asseguradas. 6. Inexistência de qualquer pronunciamento prévio sobre o mérito da demanda e da sua
possibilidade jurídica. 7. Posição que visa, unicamente, valorizar, em benefício da estrutura social e
estatal, os direitos das partes litigantes. 8. Recurso provido para garantir os efeitos da tutela
antecipada, nos moldes e nos limites concedidos em primeiro grau.” BRASIL. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Acórdão proferido no Recurso especial nº 240.712/SP, julgado pela
Primeira Turma em 15/02/2000 e publicado em 24/04/2000. Decisão majoritária, ficando vencidos
os ministros Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira.
6 BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Apelação cível nº 155.8905/5-00, julgada em 28 de março de 2001 pela 9ª Câmara de Direito Público, relator o Des. Yoshiaki
Ichihara, votação unânime. Participou da votação o então Desembargador, e agora Ministro do
STF, Ricardo Lewandowsky.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
195
Coisa Julgada Inconstitucional
Certamente, este não foi o primeiro caso em que se desconsiderou a
coisa julgada material formada em demanda anterior7-8, mas circunstâncias
especiais – dentre elas a própria fundamentação do acórdão –
transformaram-no definitivamente em paradigma, a partir do qual surgiram
os principais trabalhos doutrinários sobre o assunto. O próprio Ministro
relator, José Augusto Delgado, publicou artigo tratando do tema9, instigado
pelas reflexões que o levaram a decidir daquela forma. Em sua esteira
vieram autores consagrados, como Humberto Theodoro Jr., Cândido Rangel
Dinamarco e Teresa Arruda Alvim Wambier, defendendo a “relativização
da coisa julgada inconstitucional” em termos amplos, conforme se verá
no item subseqüente.
3. O debate no plano doutrinário: as posições de Humberto Theodoro
Jr., Cândido Rangel Dinamarco e Tereza Arruda Alvim Wambier.
Como adiantado, o acórdão paradigma proferido pelo STJ instalou
intensa polêmica no meio doutrinário, onde as obras pioneiras seguiram,
Em pesquisa de jurisprudência é possível encontrar acórdão do STF de 1982, autorizando a nova
avaliação de imóvel expropriado, de forma a se conservar o justo valor da indenização. Vide, por
exemplo, acórdão proferido no Recurso extraordinário nº 93.412-SC, julgado em 04 de maio de
1982 pela 1ª Turma, Relator Min. Rafael Mayer (votação majoritária). Publicado no DJ de 04 de
junho de 1982, p. 5461. Eis a ementa: “DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO (ATUALIZAÇÃO).
EXTRAVIO DE AUTOS. NOVA AVALIAÇÃO. COISA JULGADA. NÃO OFENDE A COISA
JULGADA A DECISÃO QUE, NA EXECUÇÃO, DETERMINA NOVA AVALIAÇÃO PARA
ATUALIZAR O VALOR DO IMÓVEL, CONSTANTE DE LAUDO ANTIGO, TENDO EM VISTA
ATENDER A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA JUSTA INDENIZAÇÃO, PROCRASTINADA
POR CULPA DA EXPROPRIANTE. PRECEDENTES DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
NÃO CONHECIDO.” Embora a atualização do valor da indenização por desapropriação tenha sido
uma das primeiras situações de suposta “relativização da coisa julgada” apresentadas à jurisprudência,
há quem defenda, como Ovídio Araújo Baptista da Silva, que tal atualização, para preservar o valor
da indenização fixada em sentença, não ofende a coisa julgada, pois o valor, e sua atualização,
seriam mero efeito (condenatório) da sentença – sobre o qual não incide a imutabilidade, conforme
se defende, hoje, majoritariamente no Brasil. A propósito, vide SILVA, Ovídio Araújo Baptista da.
Coisa julgada relativa? In: Relativização da coisa julgada. Enfoque crítico (org. Fredie Didier Jr.).
Salvador: Juspodivm, 2004; pp. 213/228.
8 Em plano doutrinário também é antiga a discussão acerca da validade da “sentença injusta”. Para
um panorama sobre o tema e as soluções doutrinárias clássicas – que nunca chegaram ao ponto que
se tem hoje – vide MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao código de
processo civil, tomo V – Arts. 444 a 475. 3ª ed., atualizada por Sergio Bermudes. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, pp. 113/114.
9 DELGADO, José Augusto. Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas.
efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. In: Revista de Processo, vol. 103 (julho a
setembro de 2001). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001; pp. 09/36.
7
196 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
em linhas gerais, as conclusões do Ministro José Augusto Delgado,
defendendo uma ampla flexibilização da coisa julgada,
independentemente – e mesmo depois de transcorrido o prazo – da ação
rescisória, a ser exercida a qualquer tempo, em qualquer grau de
jurisdição e sem a necessidade de observância de formas ou instrumentos
previamente definidos, desde que se encontre diante de hipótese que,
em tese, se enquadre em uma das situações abstratamente consideradas
pelos defensores dessa flexibilização.
O volume de trabalhos publicados nesse período relativamente curto
demonstra que a flexibilização atípica da coisa julgada não constitui mero
modismo, como se poderia pensar num primeiro momento. Hoje existem
diversas monografias exclusivamente dedicadas ao tema10 – que também
virou ponto obrigatório nas mais recentes obras sobre coisa julgada11 e
nos manuais de processo civil. Um número significativo de processualistas
vêm redigindo artigos sobre o assunto, publicados em revistas
especializadas ou obras conjuntas dedicadas à “coisa julgada
inconstitucional”, enriquecendo a polêmica e tornando-a multifacetada.
A riqueza de posicionamentos, num dos temas mais palpitantes dos
últimos tempos em matéria de processo civil, dificulta o tratamento
uniforme do assunto, ao mesmo tempo em que impossibilita, ao menos
nesta sede, a análise individualizada de todas as opiniões. Por causa
disso, e considerando que o tema central ainda está por vir, o presente
trabalho limitar-se-á à análise de alguns posicionamentos, dando-se
preferência a autores pioneiros no trato da matéria e de grande renome,
como aqueles já mencionados – aos quais se retorna neste momento.
BATISTA, Deocleciano. Coisa julgada inconstitucional e a prática jurídica. Rio de Janeiro:
América jurídica, 2005; MACHADO, Daniel Carneiro. A coisa julgada inconstitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005; LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa
julgada. Temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005; SIQUEIRA,
Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de. A coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2006. Dentre os livros voltados ao assunto, vale referência à obra conjunta dos autores MEDINA,
José Miguel Garcia e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O dogma da coisa julgada. Hipóteses de
relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
11 Vide, por exemplo, CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de processo
civil, vol. IV (arts. 332 a 475). Rio de Janeiro: Forense, 2003 e TALAMINI, Eduardo. Coisa
julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
10
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197
Coisa Julgada Inconstitucional
3.1 – Humberto Theodoro Jr.
Nesse sentido, merece registro a posição de Humberto Theodoro Jr.,
que vem se destacando como grande defensor da relativização da coisa
julgada além das hipóteses legais. Seu interesse pelo tema é anterior, e
se relaciona, com o próprio acórdão do STJ, pois foi de sua autoria o
parecer juntado aos autos do recurso especial acima mencionado12. Pouco
tempo depois, inspirado pelo sucesso de seu posicionamento no acórdão
paradigma, cuja fundamentação acolhe suas idéias, o processualista
mineiro publicava expressivo artigo em co-autoria com a professora Juliana
Cordeiro de Faria, em obra coletiva integralmente dedicada ao tema13.
Os autores começam sua obra convidando o leitor à reflexão. Aduzem
que durante muito tempo as decisões judiciais, muito embora tivessem
sempre de guardar compatibilidade com as normas constitucionais – a
exemplo de todo e qualquer ato do Poder Público –, vinham sendo
consideradas intangíveis, mormente depois de consumada a coisa julgada
material. Tal posição, segundo os autores, com base em Paulo Otero,
explicar-se-ia pela antiga concepção do Poder Judiciário como mero
aplicador automático de leis; como a bouche de la loi, tão ao gosto dos
ideais emergentes da Revolução Francesa. Criou-se, assim, um mito; o
“mito da impermeabilidade das decisões judiciais, isto é, de sua imunidade
a ataques, ainda que agasalhassem inconstitucionalidade (...)”14.
Essa concepção, contudo – prosseguem – encontra-se superada, não
mais se coadunando com a realidade atual. Hoje é conhecido o relevante
papel exercido pelo Poder Judiciário na concretização da Constituição,
interpretando-a e aplicando-a a casos concretos, com o risco – não menos
concreto – de incorrer em inconstitucionalidades. Essa situação, segundo
os autores, “ganha relevância quando se verifica a cada vez mais freqüente
atribuição aos juízes de poderes, erigindo-os em guardiões da
O parecer fora posteriormente publicado com a seguinte referência: THEODORO JÚNIOR,
Humberto. Embargos à execução contra a Fazenda Pública. In: Regularização imobiliária de áreas
protegidas, vol. II. São Paulo: Governo do Estado de São Paulo, 1999, pp. 119/137.
13 FARIA, Juliana Cordeiro de e THEODORO JÚNIOR, Humberto. A coisa julgada inconstitucional
e os instrumentos processuais para seu controle. In: Coisa julgada inconstitucional (org. Carlos
Valder do Nascimento). 3ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003; pp. 77/126. Nessa obra
coletiva há outro artigo de José Augusto Delgado, além de trabalhos de Carlos Valder do Nascimento
e Leonardo de Faria Beraldo; todos defendendo a “relativização”.
14 Idem, p. 80.
12
198 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
constitucionalidade e da legalidade da atividade dos demais poderes
públicos”15, o que deve afastar a noção consagrada de insindicabilidade
absoluta das decisões judiciais, ainda que daquelas acobertadas pela coisa
julgada material. Daí surge a necessidade de, nesse cenário atual,
“repensar-se o controle dos atos do Poder Público em particular da coisa
julgada inconstitucional (...)”.16 Em suma, o que se passa pelas idéias
acima é que, à medida em que o Poder Judiciário cresce de importância,
conquistando maiores atribuições e maior liberdade na solução de
controvérsias, maior também deve ser o controle sobre suas decisões.
Isto posto, passam os autores a trabalhar com conceitos prévios, tais
como os de coisa julgada17 e inconstitucionalidade, até chegar ao cerne
do trabalho. Neste, traçam uma premissa relevante, no sentido de que “a
intangibilidade da coisa julgada, no sistema jurídico brasileiro, não tem
sede constitucional, mas resulta, antes, de norma contida no Código de
Processo Civil (art. 457)”18, razão pela qual não pode estar imune ao
princípio da constitucionalidade, “hierarquicamente superior.” Adotam,
portanto, uma acepção restritiva da norma constitucional que consagra a
coisa julgada – insculpida no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República
–, segundo a qual tal norma se limita a resguardar a coisa julgada dos
efeitos das leis novas, que passam a viger após a sua consumação.19 Seria
ela destinada, tão-somente, ao legislador, que, ao editar novas leis, fica
proibido de interferir nas relações jurídicas já definidas por decisão judicial
trânsita em julgado. Nada além disso, pois todo o resto da disciplina da
coisa julgada é estabelecido por normas infraconstitucionais.
Daí decorre, para os autores, que a intangibilidade da coisa julgada,
baseada em normas hierarquicamente inferiores à Constituição, deve-se
dobrar a esta sempre que se deparar com algum conflito entre elas; é
mera questão de hierarquia jurídico-positiva. A sentença inconstitucional,
Idem, pp. 81/82.
Idem, p. 83.
17 Neste ponto, adotam o conceito de coisa julgada material extraído de Sérgio Gilberto Porto, que
não guarda exata coincidência com o adotado por Humberto Theodoro Jr. em seu manual – e mais
fiel à origem liebmaniana.
18 Os autores provavelmente referiam-se ao art. 467 do CPC, que conceitua a coisa julgada.
19 Essa interpretação do art. 5º, XXXVI, da Constituição, é defendida por LIMA, Paulo Roberto de
Oliveira. Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997 – obra
também apreciada e transcrita por José Augusto Delgado em seu artigo já citado.
15
16
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
199
Coisa Julgada Inconstitucional
embora juridicamente existente, é inválida (nula), por violar o princípio
da constitucionalidade. Em síntese, se uma decisão judicial é incompatível
com a Constituição, ela pode (e deve) ser modificada, ainda que depois
de acobertada pela coisa soberanamente julgada, pois esta não teria sede
constitucional.
Passando aos mecanismos de controle desse fenômeno, os autores
mineiros defendem que a coisa julgada inconstitucional, como ato nulo
que é, “não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais”20; tratase, ademais, de “aparência de coisa julgada, pelo que, a rigor, nem sequer
seria necessário o uso da rescisória.”21
Com base nessas considerações, arrematam:
Os Tribunais, com efeito, não podem se furtar de, até mesmo de
ofício, reconhecer a inconstitucionalidade da coisa julgada o que pode
se dar a qualquer tempo, seja em ação rescisória (não sujeita a prazo),
em ação declaratória de nulidade ou em embargos à execução.22
Ou seja, a coisa julgada afrontosa à Constituição é nula, sendo cabível
seu desfazimento, mesmo depois de transcorrido o prazo para a ação
rescisória, tendo em vista que a estabilidade ou imutabilidade da sentença
decorre de normas infraconstitucionais, que devem obediência à
Constituição. Sendo assim, qualquer meio impugnativo é válido para se a
atacar, inclusive o reconhecimento de ofício pelo órgão jurisdicional.
Imagine-se, para facilitar a compreensão, que B, derrotado em demanda
anterior movida por A, volte a juízo pedindo novo julgamento sobre a
mesma relação jurídica, já acobertada pela auctoritas res iudicatae. Ainda
que A advirta ao juízo sobre a existência de coisa julgada, este poderia
afastá-la por entendê-la inconstitucional e julgar novamente a mesma
relação jurídica, inclusive atribuindo-lhe definição diversa daquela
imposta no primeiro processo.
Os autores defendem expressamente, portanto, uma espécie de “poder
geral” dos juízes, para o exercício de um “controle incidental da
constitucionalidade da coisa julgada”, a exemplo do que hoje ocorre no
20
21
22
Op. cit. , p. 108.
Idem, pp. 108/109.
Idem, p. 109.
200 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
Brasil em relação às leis.23 É em virtude desse poder que o magistrado
poderia, segundo os juristas mineiros, proceder à revisão do caso julgado
em qualquer instrumento processual: ação rescisória (independentemente
de prazo), execução de sentença, ação comum de competência do juízo
de primeiro grau de jurisdição etc. O reconhecimento, contudo, teria
eficácia ex nunc, respeitando-se os atos praticados sob o império da “coisa
julgada inconstitucional”, a fim de... Evitarem-se maiores violações ao
princípio da segurança jurídica!24 Este, em apertadas linhas, o raciocínio
desenvolvido por Humberto Theodoro Jr. e Juliana Cordeiro de Faria.
3.2 – Cândido Rangel Dinamarco
Cândido Rangel Dinamarco também se viu instigado pelo tema e
publicou artigo defendendo uma ampla flexibilização da coisa julgada25.
No afã de sistematizar o assunto, firmou conceitos abstratos, cuja
incidência no caso concreto autorizaria o imediato afastamento da
imutabilidade da sentença, independentemente do meio utilizado para
tanto. Parece que com isso pretendia criar uma espécie de “teoria geral
da relativização da coisa julgada”, sistematizando melhor as opiniões até
então divulgadas.
Nesse sentido, desenvolve raciocínio que tenta levar em conta a técnica
processual, servindo-se da seguinte argumentação: como seguidor de
Liebman, Dinamarco defende que a coisa julgada é uma qualidade que
atinge o comando emergente da sentença, ou seja, não só o comando no
seu aspecto formal, mas também os seus efeitos. Sendo assim, argumenta
que a coisa julgada “não tem dimensão própria”, isto é, não é um efeito
em si mesma, mas uma qualidade que recai sobre os efeitos da sentença,
tornando-os imutáveis26. Nessa linha de raciocínio, pondera que nas
ocasiões em que a própria sentença produzir efeitos que não tenham
condições de se impor, será natural que também a coisa julgada não se
Idem, p. 110.
Idem, pp. 119 e ss.
25 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In: Revista de Processo,
vol. 109 (janeiro a março de 2003). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 09/38.
26 Posição que veio a ser abandonada por grande parte da doutrina nacional, mormente após o
pioneiro texto de Barbosa Moreira: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ainda e sempre a coisa julgada.
In: Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, pp. 133/146.
23
24
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201
Coisa Julgada Inconstitucional
imponha, como numa relação entre principal e acessório: caindo os efeitos
da sentença (principal), cai também a qualidade que os reveste (acessório)
– a coisa julgada. Destarte, produzindo a sentença efeitos “juridicamente
impossíveis”27, inexistirá coisa julgada: da inexistência jurídica dos efeitos
da sentença – conseqüência de sua impossibilidade jurídica – decorre
logicamente a inexistência da coisa julgada material “sobre a sentença
que pretenda impô-los.”28 Ou, de forma mais clara: “sentença portadora
de efeitos juridicamente impossíveis não se reputa jamais coberta pela
res judicata, porque não tem efeitos suscetíveis de ficarem imunizados
por essa autoridade.”29
Mesmo conferindo maior amplitude ao disposto no art. 5º, XXXVI da
Constituição – que se destinaria não só ao legislador, como defendem os
autores acima examinados, mas também ao próprio juiz, que não poderia
reexaminar aquilo que já foi decidido – Cândido Rangel Dinamarco ensina
que não existe “uma garantia sequer, nem mesmo a da coisa julgada,
que conduza invariavelmente e de modo absoluto à renegação das demais
ou dos valores que elas representam.”30 O que significa que mesmo em
se considerando a coisa julgada uma garantia constitucional, sabe-se que
não há direitos e garantias absolutos, razão pela qual cabe a ponderação
com outros direitos e garantias também consagrados pela Constituição.
A leitura clássica da coisa julgada, como se ela fosse um valor absoluto,
é inconstitucional – daí a defesa que faz da propriedade da expressão,
“aparentemente paradoxal”, “coisa julgada inconstitucional.”31
Quanto aos instrumentos adequados para promover o afastamento da
“coisa julgada inconstitucional”, Cândido Dinamarco, apoiando-se em
Pontes de Miranda, menciona a possibilidade de propositura de nova
demanda – desconsiderando-se a coisa julgada anterior – bem como a
utilização de embargos à execução e até mesmo a alegação incidenter
tantum em outro processo qualquer, “inclusive em peças defensivas.”32
O autor menciona o exemplo daquela sentença que “permite que um Estado se retire da federação” ou
que “imponha por execução forçada o cumprimento da obrigação de dar um peso da própria carne”.
28 Idem, p. 27.
29 Idem, pp. 27/28.
30 Idem, p. 28.
31 Ibidem.
32 Idem, p. 33.
27
202 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
Isso sem prejuízo da flexibilização dos casos de cabimento de ação
rescisória, a ser alcançada através de uma interpretação extensiva das
hipóteses arroladas no art. 485 do CPC.
Por fim, o renomado professor paulista destaca que suas posições
sobre a “relativização da coisa julgada”, que será sempre excepcional,
não têm qualquer engajamento político, devendo ser aplicadas para
favorecer quem quer que se encontre na situação por ele delineada;
independentemente de ser a Fazenda Pública ou o cidadão privado –
ressalva importante, dadas as circunstâncias em que se deu o famoso
precedente jurisprudencial, acima analisado.
Como se vê, os fundamentos e conclusões de Humberto Theodoro Jr.
e Juliana Cordeiro de Faria, de um lado, e Cândido Rangel Dinamarco, de
outro, coincidem em essência. Ressalvados aspectos circunstanciais, todos
partem da premissa básica de que a coisa julgada não é um fenômeno
absoluto, motivo pelo qual não se pode deixar de submetê-la a ponderação,
quando esteja servindo de obstáculo à reapreciação (e conseqüente
remoção) de decisão considerada incompatível com a Constituição.
Vislumbram aí, os autores, um conflito entre valores constitucionais: de
um lado a garantia à coisa julgada, essencialmente relacionada à
segurança jurídica e, de outro, o valor constitucional porventura lesado
pela sentença ou acórdão.
Para Humberto Theodoro Jr. e Juliana Cordeiro de Faria, a superioridade
das normas constitucionais em relação à coisa julgada autoriza o
desfazimento desta em nome do restabelecimento da “justiça”, a qualquer
tempo. Cândido Rangel Dinamarco prefere defender que, sendo nula a
sentença inconstitucional, não poderá produzir efeitos, o que impede a
formação da coisa julgada. Todos defendem, por fim, a utilização de
qualquer meio processual, a qualquer tempo, para afastar a sentença
inconstitucional, ainda que imutabilizada pela coisa julgada. Nasce, aí,
uma “teoria geral de relativização atípica da coisa julgada”, ainda que os
autores tentem defender – inutilmente, como se verá – que sua aplicação
seja excepcional e igualitária.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
203
Coisa Julgada Inconstitucional
3.3 – Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina.
Ainda mais radical, contudo, foi a obra de Teresa Arruda Alvim
Wambier, em co-autoria com José Miguel Garcia Medina33. No que importa
ao presente trabalho, pode-se sintetizar que os autores demonstram certo
inconformismo com a relevância que se dá ao instituto da coisa julgada,
verificando, porém, a existência de uma aspiração, uma tendência, de se
abrir mão da segurança jurídica, em certa medida, para que se favoreça
a efetividade do processo.
Por conseguinte, propõem-se os autores a traçar critérios
“razoavelmente objetivos” para a “relativização da coisa julgada material”,
sem se comprometer demais, e indesejadamente, o valor segurança.
Passam a trabalhar, portanto, com duas linhas de raciocínio – calcadas,
segundo eles, somente no próprio direito positivo. A primeira linha
consiste em alargar a noção de “sentença juridicamente inexistente”,
pois sobre ela é pacífico que não se forma a coisa julgada; a segunda
trabalha com a ampliação, através da própria hermenêutica, das hipóteses
de cabimento da ação rescisória, previstas no art. 485 do CPC.
No primeiro aspecto, servindo-se do entendimento, já consagrado, de
que a sentença “juridicamente inexistente” não produz efeitos – não havendo
falar-se, portanto, em coisa julgada –, os autores defendem que, na ausência
de qualquer pressuposto processual de existência (que arrolam como sendo
jurisdição, petição inicial, citação e capacidade postulatória pela juntada de
procuração aos autos 34 ), inexistente será o processo todo e –
conseqüentemente – a sentença, como parte integrante do todo. Trata-se de
inexistência jurídica, à evidência, que impede a formação da coisa julgada.
Até aí, tendo-se em conta que a doutrina é tranqüila no sentido de que
a ausência de pressupostos de existência do processo leva, de fato, à sua
inexistência jurídica – com prejuízo à formação da coisa julgada –, a
única novidade no trabalho em análise consiste na aparente amplitude
que se deu ao conceito de pressupostos processuais de existência. Mas
os autores vão além.
33 MEDINA, José Miguel Garcia e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O Dogma da coisa julgada.
Hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
34 Idem, p. 30.
204 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
Para eles, a ausência de condições da ação também levaria à
inexistência da sentença. Segundo os professores, se o autor não
preenchia as condições da ação, ação não foi exercida, mas mero direito
de petição – donde se conclui que a questão por ele suscitada sequer
poderia ter sido apreciada pelo Poder Judiciário. Sendo assim, a sentença
de mérito, proferida em processo cujo autor seja carente de interesse
processual; ou em que as partes sejam ilegítimas; ou, finalmente, cujo
pedido seja juridicamente impossível, é ato juridicamente inexistente.
Aqui se vê ousada inovação, conforme se demonstrará adiante.
Finalmente, também seriam juridicamente inexistentes as sentenças
ininteligíveis – pois careceriam de existência física, daí decorrendo
naturalmente a inexistência jurídica –; bem como as sentenças portadoras
de impossibilidades lógicas ou jurídicas, aproveitando os exemplos de
Pontes de Miranda das sentenças que, respectivamente, “pusesse alguém
sob regime de escravidão” e “instituísse concretamente um direito real
incompatível com a ordem jurídica nacional”. Nesses casos ter-se-iam
sentenças acolhedoras de pedidos juridicamente impossíveis formulados
pelo autor, o que as faz ingressar na categoria acima indicada, qual seja,
de sentenças proferidas em processos instaurados por quem não tinha
direito de ação35.
A sentença juridicamente inexistente, como dito, não faz coisa julgada;
e por isso pode ser declarada como tal a qualquer tempo,
independentemente do prazo de dois anos da ação rescisória – que, para
eles, se reserva apenas às sentenças nulas. Da mesma forma, qualquer
meio pode ser utilizado para o reconhecimento de inexistência jurídica
da sentença, como a ação declaratória, os embargos do executado ou até
mesmo a mera alegação incidental em qualquer processo.
Em raciocínio análogo, defendem que a decisão do STF que declara
inconstitucional uma lei em controle abstrato de constitucionalidade, por
ter, em regra, efeitos ex tunc, leva à “inexistência da lei”, o que permitiria
a desconstituição da coisa julgada operada em sentença que tivesse
aplicado a lei declarada inconstitucional, a qualquer tempo e por qualquer
meio, independentemente de propositura de ação rescisória.
35
Idem, p. 33.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
205
Coisa Julgada Inconstitucional
Na segunda linha de raciocínio, acima referida – de alargamento das
hipóteses de cabimento da ação rescisória – os autores defendem, por
exemplo, o cabimento de ação rescisória quando houver alegação de
violação a princípio jurídico, afastando-se, portanto, a interpretação
meramente literal que a doutrina tradicional vem emprestando ao disposto
no art. 485, V, do CPC. Argüindo que a doutrina vem evoluindo no sentido
de conferir importância cada vez maior aos princípios – superando-se a
antiga concepção de mera legalidade –, entendem necessária a revisão
da interpretação do referido dispositivo legal, passando-se a admitir a
ação rescisória sempre que se apontar violação a princípio jurídico –
inclusive e principalmente se for princípio constitucional.
Ainda na mesma linha, refletindo sobre a ação de investigação de
paternidade, aduzem os autores que, embora trate ela de direito
indisponível – o direito à filiação –, sua sentença faz coisa julgada, a
despeito do que defende parcela da doutrina, em sentido oposto. No
entanto, diante do já célebre caso da obtenção de exame positivo de
DNA depois de consumada a coisa julgada sobre a sentença de
improcedência, os autores defendem a possibilidade de ajuizamento de
ação rescisória com fulcro no art. 485, VII do CPC: atribuindo-lhe
interpretação ampliativa, entendem que o dispositivo admite a rescisória
com base em exame pericial novo, pois este seria tão (ou mais) seguro
quanto o documento novo a que a lei se refere – mormente no caso de
DNA, cuja possibilidade de êxito é tão apregoada pela doutrina.
O trabalho dos autores se conclui pela defesa de novos critérios para
se iniciar a contagem do prazo para a propositura da ação rescisória, já
que seria injusto contar um prazo extintivo do direito de uma pessoa
quando esta nem sabe que seu direito foi violado – e portanto não vê
necessidade de defendê-lo. Nessa esteira, defendem a contagem do
prazo da ação rescisória a partir da decisão que não admite o último
recurso; e não da última decisão, contra a qual fora interposto o recurso
tido por inadmissível, por exemplo – ressalvado o caso de manifesta
intempestividade do último recurso. Também defendem que, no caso
do exame de DNA, o prazo para a rescisória com base no art. 485, VII,
comece a correr a partir do momento em que o interessado tem
206 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
conhecimento do próprio exame, e não do trânsito em julgado da sentença
anterior. Não “se extingue direito que sequer tenha nascido”36, dizem eles.
Como se vê, o empenho de Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel
Garcia Medina em enfraquecer ainda mais a coisa julgada brasileira se
baseia em outros pressupostos, afastando-se um pouco dos ensinamentos
dos demais autores já analisados. A pretexto de não fugirem do direito
positivo e não ofenderem em demasia o valor “segurança”, os autores
criam subterfúgios para, numa perspectiva, ampliar as hipóteses de
cabimento da ação rescisória; e caso, mesmo assim, se pretenda
desmanchar coisa julgada que porventura tenha conseguido sobreviver
à ampla possibilidade de ataques pela rescisória, os autores, em outra
perspectiva, munem os ataques ao instituto através de uma concepção
larguíssima de “sentença juridicamente inexistente”, em amplitude tal
que se desconhece na doutrina brasileira.
Com base em apenas três opiniões, portanto, e uma decisão judicial
versando sobre antecipação de tutela, a doutrina brasileira passou a viver
numa realidade nova e bastante diferente no que tange à coisa julgada,
cujo tratamento – a prevalecer tais entendimentos – fica delineado, de
forma geral, da seguinte maneira: (i) primeiramente, ampliam-se
sobremaneira as hipóteses de cabimento da ação rescisória, através de
interpretação ampliativa dos arts. 485 e 495 do CPC, admitindo-se, por
exemplo, o seu cabimento quando o acórdão rescindendo houver violado
a lei ou princípio jurídico; ou quando se obtiver qualquer dado novo, que
passa a se enquadrar no conceito de “documento”, além de se defender
nova maneira de contagem do prazo de dois anos, que começa a fluir
não exatamente do trânsito em julgado, mas de quando efetivamente se
teve acesso ao documento novo, por exemplo; (ii) caso, ainda assim, se
escoe o prazo da ação rescisória sem a sua propositura, deve-se analisar
se a sentença não se enquadra no conceito, agora muito ampliado, de
“sentença juridicamente inexistente”, sobre a qual não se forma coisa
julgada, o que possibilita a sua completa e incondicionada
desconsideração; (c) finalmente, caso não seja a hipótese de “sentença
inexistente”, ainda assim a coisa soberanamente julgada poderá ser
afastada se ela for inconstitucional – designação que abrange uma gama
36
Idem, p. 206.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
207
Coisa Julgada Inconstitucional
infindável de características e situações, tais como a sentença “injusta”,
“absurdamente lesiva”, “imoral”, “inadequada à realidade dos fatos” etc.
Essa sistematização, que vem sendo perigosamente aceita por diversos
doutrinadores e até pela jurisprudência, é o que se pode chamar de uma
“teoria geral de relativização atípica da coisa julgada”.
4. Crítica às teorias gerais e apriorísticas de relativização atípica da
coisa julgada considerada inconstitucional.
4.1 – A relativização atípica (José Augusto Delgado, Humberto
Theodoro Jr. e Juliana Cordeiro de Faria; Cândido Rangel Dinamarco).
As teorias de relativização da coisa julgada além dos limites legais – e
independentemente de autorização normativa –, explorada, dentre outros,
por José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Jr. e Juliana Cordeiro de
Faria e Cândido Rangel Dinamarco, devem ser imediatamente rechaçadas,
sob pena de total esvaziamento do art. 5º, XXXVI da Constituição da
República, e conseqüente desmoronamento do próprio sistema processual
brasileiro – que vem sendo alvo de inúmeros ataques recentemente.
Com o respeito devido aos autores que as defenderam
entusiasticamente, as teorias acima não têm o menor cabimento. E isso
por vários motivos.
Em primeiro lugar, porque a premissa fundamental dessas teorias é
falsa: a partir do momento em que inexiste um conceito substancial de
justiça, qualquer análise sobre essa qualidade, na sentença, fica sujeita
ao subjetivismo de quem a analisa; de forma que nem é possível dizer
que a primeira sentença foi injusta, nem muito menos substituí-la por
uma segunda, supostamente “justa”, sem que isso não passe de uma
concepção subjetiva do autor – como fica claro em textos como o de José
Augusto Delgado.
Afinal, desde os gregos antigos, pelo menos, se discute o que é Justiça,
sem que se tenha logrado chegar a qualquer conceito substancial aceitável,
diante da complexidade e fluidez do fenômeno. E é exatamente por isso
208 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
que o Direito, mormente em países de tradição romano-germânica, como
o nosso, se desenvolve através de preceitos genéricos e abstratos
previamente definidos por representantes do povo, cuja função, em última
análise, é precisamente reduzir os problemas do subjetivismo que impera
quando se trata de definir o que é justo: substitui-se a justiça do indivíduo
pela justiça da lei, previamente definida – o que não significa outra coisa
senão segurança. Em outras palavras, diante da ausência de um conceito
material de justiça, toda a justiça que o Estado pode oferecer a seus
cidadãos é a segurança: justiça formal, por assim dizer. Conforme salienta
Teóphilo Cavalcanti Filho37, “a justiça não consegue estabelecer-se num
ambiente de incerteza e de insegurança”; muito pelo contrário, quanto
mais fortes forem observados os valores da certeza e da segurança, mais
justiça poderá haver, pois tais valores são “exigências fundamentais da
própria justiça.”
A argumentação dos defensores da “relativização da coisa julgada
inconstitucional” pode parecer sedutora quando manifestada em relação
a um determinado caso concreto, geralmente absurdo; mas perde toda a
sua força quando transferida, indevidamente, para a generalização do
raciocínio indutivo, que leva à abstração típica das ciências exatas! Numa
hipótese extrema, como, por exemplo, a de se “condenar o réu a pagar
um peso de sua própria carne”38, é confortante saber que o jurista defenda
o afastamento da coisa julgada material, para que outra sentença,
substituindo a primeira, venha a condenar o réu, quando muito, a pagar
simplesmente determinada quantia em dinheiro, restaurando-se, assim,
a “justiça” então afrontada... Mas, a se aplicar seu próprio raciocínio, a
segunda sentença também poderia condenar o réu a pagar um peso de
sua própria carne, além de um peso da carne de seu filho!
Pense-se no caso concreto que deu origem ao recurso especial 240.712/
SP: para o magistrado que o julgou, pode ter parecido mais justo bloquear
um pagamento determinado por acórdão trânsito em julgado, diante da
suspeita de que parte das terras indenizadas pertenceria ao próprio Estado.
Mas – presumindo-se que a primeira condenação tenha sido fruto de um
CAVALCANTI FILHO, Theophilo. O problema da segurança no Direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1964, p. 52.
38 O exemplo é de Dinamarco, conforme citado à nota de rodapé nº 27, supra.
37
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
209
Coisa Julgada Inconstitucional
processo regular, com correção e imparcialidade dos que o julgaram –,
será que tal sentimento será compartilhado pelos autores da primeira
ação, que durante anos litigaram com o Estado para ver reconhecida sua
pretensão indenizatória, em processo no qual ambas as partes tiveram
ampla oportunidade de produzir provas?
Em síntese, a ausência de um conceito substancial de justiça, que
possa definir com precisão a essência do que é justo, joga por terra os
argumentos dos defensores da relativização generalizada da coisa julgada,
que, ainda que bem intencionados, estão a piorar a situação, já que, para
a sociedade, melhor é que se cometa “injustiça” uma única vez,
preservando-se o valor segurança – o que, por si só, já é uma forma de
justiça – do que se ver sem justiça e sem segurança!
É claro que fogem a essa crítica algumas hipóteses em que o problema
não é exatamente de justiça, mas de má avaliação dos fatos provados ou
aplicação equivocada da lei, causando situações aparentemente contrárias
a normas ou valores constitucionais. Essa hipótese não é fácil de ser
identificada, pois a Constituição também é um conjunto de normas que
muitas vezes conflitam entre si, de forma que, geralmente, aquelas
sentenças que aparentemente violam a Constituição sob um ponto-devista, o fazem para salvaguardar outro direito, também assegurado por
ela; mormente num Estado como o nosso, em que a Constituição é
exageradamente normativa.
Mas essas hipóteses também não podem ser resolvidas conforme
defendem os autores supracitados: nesses casos, de sentença
“equivocada”, o que se observa é que das premissas invocadas não
decorre a conclusão alcançada: o problema do erro ou da injustiça das
decisões judiciais é um problema que diz respeito aos recursos, e não à
coisa julgada. É lição antiga que a coisa julgada ocupa uma função
meramente prática, de evitar que os processos se repitam – e isso é
realmente necessário! A sentença injusta, iníqua ou contrária à realidade
dos fatos deve ser atacada pelos recursos, que são bastante numerosos
em nosso sistema processual. Somente quando não mais cabíveis, ou
não utilizados pelas partes, porque conformadas, é que incidirá a coisa
julgada, sem qualquer compromisso com a justiça da decisão, mas com o
objetivo de atender a uma necessidade prática que existe em todo lugar,
210 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
de não se submeter novamente o mesmo caso ao Poder Judiciário – que, na
nossa realidade, já se encontra assoberbado o suficiente para os casos novos!
A presente crítica corre o risco de ser acusada de “positivista”. Mitificar
uma concepção e acusar as pessoas de partilharem dela vem-se tornando
algo comum na modernidade líquida39, principalmente quando se vai
contra o senso comum. Fato é que a coisa julgada não tem função ética,
como podem ter a lei ou os recursos, numa concepção “pós-positivista”.
Como esclarecido alhures, a justiça e o acerto da decisão judicial, isto é,
se ela aplica corretamente o Direito, são problemas da formulação da
regra concreta que é o núcleo da sentença; e para resolver razoavelmente
esse problema é que existe o sistema de recursos, além das “súmulas”
vinculantes, recentemente inseridas no ordenamento jurídico brasileiro.
A coisa julgada material se forma após a formulação da regra concreta, e
não pode responder pelo acerto ou erro dela.
Nesse sentido, é incoerente também a defesa feita pelos autores
supracitados – Humberto Theodoro Jr., Juliana Cordeiro de Faria e Cândido
Rangel Dinamarco – no sentido de que o Poder Judiciário ponde ponderar
entre a preservação de uma sentença injusta ou a prevalência do valor
constitucional nela violado. O equívoco dessa afirmação reside no fato
de que ela tenta conciliar institutos diversos, que operam em campos
distintos – e por isso não podem mesmo ser conciliados. Veja-se que a
ponderação é uma técnica de decisão, por intermédio da qual o juiz
atribui peso maior a um ou outro princípio constitucional, quando dois
ou mais deles estejam em conflito no caso que a ele se apresenta, desde
que a hipótese não seja subsumível a uma regra40. Por exemplo, um juiz
pode ponderar entre os direitos fundamentais à intimidade e à
inviolabilidade da vida privada, de um lado, e o da liberdade de imprensa,
de outro, para decidir um caso concreto em que alguém lhe pede que
impeça um órgão de comunicação de veicular determinada notícia que
O termo é de Bauman, apud SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Op. Cit., esp. p. 213. Vide, ainda,
ABBOUD, Georges. Da (im)possibilidade de relativização da coisa julgada inconstitucional. In:
Revista de Direito Privado, nº 23 (jul/set-05). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; pp. 47/74.
A expressão “modernidade líquida” é utilizada por seu célebre criador para fazer alusão ao momento
atual, em que tudo o que nasce já traz em si a idéia de transitoriedade; símbolos e valores são
derrubados e substituídos por outros, que, também transitórios, logo são novamente derrubados.
40 Vide ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
39
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
211
Coisa Julgada Inconstitucional
lhe pareça desfavorável ou ofensiva. A coisa julgada não tem qualquer
envolvimento nessa decisão, como parece óbvio. Ela se forma depois,
quando tal decisão tenha sido tomada e discutida em vários graus de
jurisdição, até se cristalizar pela ausência superveniente de recursos
cabíveis, num determinado momento. Aí vem a coisa julgada, apenas
para impedir que a mesma discussão – inclusive com os mesmos riscos
de erros ou injustiça – venha a se apresentar novamente ao Poder
Judiciário, por uma necessidade exclusivamente prática, que acaba
promovendo a segurança jurídica.
Como se vê, não se ponderam institutos que têm campos de aplicação
e finalidade distintos! Como ponderar a sentença com a coisa julgada, se
no processo esta pressupõe aquela? A ponderação, repita-se, é técnica
de decisão, e somente se aplica quando, não sendo o caso de subsunção
a alguma(s) regra(s), o juiz dela se utilize para encontrar a solução que
irá formular na sentença.
Nem se diga que essa ponderação se faz no segundo processo, onde se
discute o conteúdo de sentença trânsita em julgado. Nesse caso, o afastamento
prévio da coisa julgada em nada interfere na suposta “justiça” que os defensores
da relativização acreditam será alcançada no segundo julgamento!
Em suma, se por um lado é fato que haverá, na dinâmica dos processos,
casos excepcionais que mereçam solução específica do órgão julgador,
por outro lado essa possibilidade não justifica a criação de uma “teoria
geral de relativização atípica da coisa julgada” apoiada em conceitos
genéricos e abstratos que, nessa qualidade, não se sustentam, conforme
se vem demonstrando.
Outro vício, ainda de índole constitucional, e extremamente relevante,
que se observa nas teorias ampliadoras da relatividade da coisa julgada,
é que elas não explicam muito bem o afastamento de uma garantia
constitucional sem prévia autorização legal. Como se sabe, a coisa julgada
é estabelecida na própria Constituição, e mesmo em se adotando a
interpretação restritiva do art. 5º, XXXVI, defendida, por exemplo, por
José Augusto Delgado e Humberto Theodoro Jr., há um dado que não
pode ser omitido: pela própria localização do dispositivo e pelo fato de
ele estar a resguardar um valor assegurado no caput do art. 5º, não se
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Daniel Favaretto Barbosa
pode deixar de admitir que a coisa julgada, ou o direito a ela, constitui um
direito fundamental, assim como todos os demais arrolados no art. 5º.
Sendo um direito fundamental, sua restrição somente poderá ocorrer
por força de lei, desde que isso se verifique necessário, observado o
postulado da proporcionalidade, para salvaguardar outro direito, também
fundamental. Eis uma lição de inegável relevância, omitida pelos
defensores da relativização atípica da coisa julgada inconstitucional.
Assim, segundo leciona Gilmar Ferreira Mendes, os direitos individuais,
catalogados que são na própria Constituição, “somente podem ser limitados
por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante
lei ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição
(restrição mediata).”41 Destarte, a alegação de alguns autores de que
qualquer meio processual, ainda que não previsto em lei para esse fim
específico, pode ser usado para afastar-se a coisa julgada formada em
demanda anterior, não atenta ao fato de que a coisa julgada é,
inquestionavelmente, um direito individual, e fundamental, cuja restrição
deve dar-se por lei, sempre por lei; e dentro da estrita proporcionalidade
necessária para assegurar outro direito fundamental – exatamente como
ocorre com a ação rescisória, disciplinada por lei para assegurar os valores
constitucionais que dão ensejo à sua utilização (imparcialidade e correção
do juiz, igualdade entre as partes, legalidade e até mesmo... a própria
coisa julgada!).
Enfim, por mais que surjam na prática forense casos que mereçam
uma atenção individualizada, diante de circunstâncias inusitadas, essa
exceção – que representa exatamente os “desvios” a que todo sistema
está sujeito – jamais poderá ser convertida em regra, e nem tratada dentro
de uma “teoria geral” que a amplie de tal maneira que se jogue por terra
o direito fundamental ao respeito à coisa julgada. A injustiça pode ser
vista em qualquer sentença, e é por isso que não convence, como
antecipado acima, a ressalva que fazem alguns autores de que a
relativização seria excepcional...
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Estudos de
direito constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 28.
41
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213
Coisa Julgada Inconstitucional
Há uma última crítica merecedora de registro, que diz respeito à
aparente alteração no conceito de “nulidade” da sentença, promovida
por Cândido Rangel Dinamarco. É da essência do processo que a nulidade
da sentença somente ocorra em casos de vícios formais; a sua “justiça”,
ou seja, o seu acerto ou não, não implica em nulidade, apesar de também
ser impugnável atualmente pelos recursos.
E isso é assim há bastante tempo: desde os romanos, atribuía-se
tratamento diverso à nulidade formal da sentença e à “justiça” de seu
conteúdo: apenas a sentença proferida com error in procedendo era
considerada nula (ou inexistente), de forma a se dispensar a utilização
de qualquer meio impugnativo, bastando ao condenado suscitar a sua
inexistência na actio judicati. A “injustiça” da sentença, ou seja, o
pronunciamento eivado de eror in judicando, deveria ser objeto de
appellatio, sob pena de preclusão. Assim, quando se falava em sentença
injusta, proferida com error in judicando, tinha-se claramente que não se
estava diante de sentença nula. Esse é o conceito que se desenvolveu e
se cristalizou no ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, defender hoje
que a injustiça da decisão a torna nula é regredir, contra legem e sem
nenhuma explicação, a hipóteses excepcionais do direito romano anterior
à appellatio.42 Pois o direito brasileiro, desde as Ordenações portuguesas,
somente taxa de nula a sentença formalmente viciada; e, ainda assim, hoje
essa nulidade se convalesce diante da sanatória geral da coisa julgada.
4.2 – A posição peculiar de Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel
Garcia Medina: uma crítica e um elogio.
Vistos os motivos de rejeição das teorias acima analisadas, resta passar
vistas sobre a teoria de Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia
Medina – que, como se demonstrou acima, parte de pressupostos distintos
daqueles utilizados por José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Jr. e
Juliana Cordeiro de Faria e Cândido Rangel Dinamarco.
Quanto a ela, merece crítica o fato de que alguns aspectos de sua
construção, sem se descurar do respeito que também merecem seus
Vide MOREIRA, José Calos Barbosa. Comentários ao Código de processo civil, vol. V (arts. 476
a 565). 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 101.
42
214 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
autores, carecem de validade dogmática e apresentam-se como artifícios
para conferir ares de cientificidade ao arbítrio de quem pretende reduzir
qualitativamente as sentenças sujeitas à coisa julgada, esvaziando, da
mesma forma, não só o art. 467 do CPC – que está em vigor – mas também,
e principalmente, a garantia estatuída no art. 5º, XXXVI, da Constituição.
É que, a pretexto de sistematizar a “relativização da coisa julgada”,
ampliando-a sem se afastar do direito positivo, os autores criaram argumentos
falsos, por intermédio dos quais pretendem ampliar a categoria de “sentenças
juridicamente inexistentes”, sobre as quais não se forma a coisa julgada,
segundo entendimento há muito arraigado na dogmática nacional.
O principal desses argumentos, nitidamente artificial, é considerar
juridicamente inexistente a sentença proferida “em processos gerados
pela propositura de ‘ações`, sem que tenham sido preenchidas as
condições de seu exercício.”43 Note-se que os autores referem-se à
sentença de mérito proferida em processo onde “inexistiam” as condições
da ação, pois somente esta faz coisa julgada material (art. 268, CPC).
É sabido que a teoria eclética de Liebman não goza de aceitação
absoluta, não sendo poucas – nem de fácil superação – as críticas que a
ela se vêm opondo.44 Uma das mais certeiras consiste na reprovação de
se condicionar o exercício da jurisdição à demonstração de elementos
do direito material, num retorno, ainda que parcial, à concepção
privatística do processo.45 No entanto, o raciocínio de Teresa Wambier e
José Medina pode ser combatido mesmo sem questionamentos à teoria
eclética, que não integram o objeto deste trabalho.
Isso porque sua tese guarda uma contradição dentro de si, que parece
insuperável. Defendem os autores que a sentença de mérito, proferida
em processo gerado por ação irregularmente exercida, jamais transita
em julgado, eis que inexistente o processo, já que “a questão submetida
ao juiz sequer poderia ter sido apreciada”46. O próprio Liebman não foi
MEDINA, José Miguel Garcia e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 31 e ss.
A título de exemplo, vale conferir as críticas formuladas em GOMES, Fábio e SILVA, Ovídio
Araújo Baptista da. Teoria geral do processo civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000
e PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador:
Progresso, s.d.
45 Cf. GOMES, Fábio e SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Op. cit., p. 116.
46 Op. cit., p. 32.
43
44
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215
Coisa Julgada Inconstitucional
tão longe, admitindo que a ação “irregularmente exercida” – ou seja,
sem a presença das “condições da ação”47 – dava ensejo a um processo
válido, com sentença válida, inclusive para que se pudesse, validamente,
declarar a carência de ação. Mas isso diz respeito à sentença terminativa,
o que ainda não é a tese dos referidos professores.
O que eles defendem, na verdade, repita-se, é que mesmo a sentença
de mérito, se proferida em “processo instaurado por ação irregularmente
exercida”, será considerada juridicamente inexistente e,
conseqüentemente, não haverá falar-se em coisa julgada material. E é
exatamente aí que está o paradoxo que se pretende demonstrar: quem se
pronuncia acerca da existência ou inexistência das condições da ação é
o juiz: se ele se convence da inexistência de qualquer uma delas, não
pode proferir sentença de mérito, porque o autor, carecedor de ação,
não tem direito a ela e isso leva, inexoravelmente, à sentença terminativa,
que visa a pôr termo ao processo sem qualquer manifestação do Poder
Judiciário quanto ao mérito. Ou seja, a ausência de condições da ação,
por assim dizer, obsta – lógica e juridicamente – a que se profira uma
sentença de mérito.
Por outro lado, caso o juiz se convença de que estão presentes as
condições da ação – porque regularmente exercido o direito pelo autor –
então prossegue para adentrar o mérito, como ensinava Liebman48, proferindo
sentença definitiva. Ora, como se insistir, nesse caso, que o autor era
carecedor da ação, se o Poder Judiciário declarou exatamente o contrário?
Ainda que silencie o juiz sobre as condições da ação, é claro que, se
ele julgou o mérito, só pode ser porque vislumbrou sua presença, já que
a sua análise precede logicamente a análise do mérito. A tese de Wambier
e Medina, portanto, é contraditória neste ponto, ao afirmar a ausência
das condições da ação em processo em que, por força da lógica, elas
estão presentes! Dizer que “o juiz errou” é tão consistente quanto dizer
que ele errou no mérito, e por isso sua sentença não mereceria a
A ausência de condições da ação, para Liebman, tem como conseqüência a inexistência do direito
de ação: a “irregularidade” de seu exercício como conseqüência de sua ausência, como se sabe, foi
abrandamento posteriormente admitido por alguns de seus seguidores.
48 LIEBMAN, Enrico Túlio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Bestbook, 2004,
p. 101.
47
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Daniel Favaretto Barbosa
imutabilidade da coisa julgada: é substituir a palavra do Judiciário – a
jurisdição – pela palavra do particular – autotutela. Nesse ponto, portanto,
a tentativa de alargamento do conceito de sentenças juridicamente
inexistentes não merece adesão.
Quanto à inexistência do processo por ausência de pressupostos
processuais, embora tal categoria também seja objeto de severas críticas,
que justificam a releitura que, apropriadamente, vem sendo feita pela doutrina
atual49, os autores conseguiram manter-se nos limites da lógica e de acordo
com a quase unanimidade da doutrina, no sentido de que apenas a ausência
de algum dos pressupostos de existência do processo é que acarretará a
inexistência jurídica do mesmo, e, conseqüentemente, da sentença, sobre a
qual não se formará coisa julgada material – eis que inexistente.50
Apesar das críticas acima, deve-se reconhecer o mérito de uma parte
da construção dogmática dos mestres de São Paulo. Sua concepção acerca
do alargamento excepcional das hipóteses de cabimento da ação rescisória
ajuda a resolver aqueles problemas que eventualmente possam surgir
no dia-a-dia da Justiça, causando perplexidade ao juiz. Talvez esteja aí,
precisamente, a solução para casos esdrúxulos que ocorram na prática,
abstraídos exemplos absurdos que somente se verificam na imaginação
do doutrinador. Se o julgador não tem a mesma posição está
permanentemente obrigado a resolver os casos concretos submetidos ao
seu conhecimento, então poderá, eventualmente, e sob o crivo da
jurisprudência, interpretar ampliativamente as hipóteses de cabimento da
ação rescisória, bem como o termo a quo do prazo para a sua propositura,
adequando-os ao caso excepcional que porventura se lhe apresente.
Dessa maneira, estar-se-á dando solução individualizada a um caso que,
por suas características únicas, merece tratamento individualizado, e sem
afronta ao direito fundamental à coisa julgada, respeitando-se minimamente
Quanto ao tema, irrespondíveis as críticas em MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sobre pressupostos
processuais. In: Temas de direito processual, quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989, pp. 83/93. Em
sentido análogo, cf. JARDIM, Afrânio Silva. Estudos sobre os pressupostos processuais (processo
penal). In: Direito processual penal. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 51/58.
50 A peculiaridade de seu pensamento consiste tão-somente, neste ponto, no fato de defenderem que
a ausência de capacidade postulatória, se a parte jamais juntou procuração aos autos, configura
ausência de pressuposto processual de existência do processo, enquanto a doutrina majoritária não
faz referida distinção, atribuindo a qualquer tipo de ausência de capacidade postulatória o efeito de
ausência de pressuposto processual de validade do processo.
49
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217
Coisa Julgada Inconstitucional
o valor segurança – até que lei regulamente melhor os inúmeros problemas
que vêm sendo levantados pela doutrina em relação à coisa julgada. É o
que defende Barbosa Moreira quanto às ações de investigação de
paternidade, cujo pedido tenha sido julgado improcedente e depois surja
exame de DNA que comprove, cientificamente, o vínculo biológico.51
5 – A tomada de posição do legislador: o art. 741, parágrafo único, do
CPC como forma típica de relativização da coisa julgada.
Ainda na fase inicial dos debates doutrinários, foi editada medida
provisória que, alterando o Código de Processo Civil, tomou partido em
relação a um dos inúmeros problemas apontados nas discussões que então
se travavam sobre a “relativização da coisa julgada inconstitucional”.
Refere-se aqui à medida provisória nº 1984-17, publicada no dia 05 de
maio de 2000, que, depois de oito reedições, teve seu texto aproveitado52,
sem solução de continuidade, pela MP 2102-26, publicada em 28 de
dezembro de 2000, para – finalmente, depois de outras seis reedições –
ter seu texto novamente acolhido pela MP 2180-33, publicada em 29 de
junho de 2001.53 A MP 2180-33, por sua vez, foi reeditada outras duas
vezes, até que sua última versão – a MP 2180-3554 – veio a ser atingida
pela emenda constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, publicada
(e com início de vigência) no dia seguinte, que prorrogou sua eficácia.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada
material. In: Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, vol. 62 (janeiro
a março de 2005). Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2005, pp. 43/68; esp. p. 61.
52 O vocábulo “texto” se refere tão-somente à parte da medida provisória que interessa às presentes
considerações, ou seja, o dispositivo que acrescentou parágrafo único ao art. 741 do CPC.
53 Cf. dados colhidos em BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lista de medidas provisórias,
disponível em <www.planalto.gov.br. Link para “medidas provisórias” >. Acesso em 26/12/2005.
Araken de Assis informa que, pouco menos de um mês antes da MP 1984-17, acima mencionada,
o dispositivo teria sido verdadeiramente inaugurado pela MP 1997-37, de 11 de abril de 2000. Cf.
ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional. In: Revista Jurídica Nota 10, nº 301
(novembro de 2002), pp. 7/29; esp. p. 13. Curioso notar, ainda, que, segundo informa Eduardo
Talamini, a redação desse primeiro dispositivo (na MP 1997-37) era um pouco mais restritiva que
aquela adotada a partir da MP 1984-20, a partir da qual a redação não mais se modificou. Cf.
TALAMINI, Eduardo. Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade
(CPC, art. 741, par. un.). In: DIDIER JR., Fredie (org.). Relativização da coisa julgada. Enfoque
crítico. Salvador: Juspodium, 2004; pp. 87/144; esp. p. 88. No entanto, a doutrina não distingue
os efeitos práticos das diferentes redações, atribuindo-lhes a mesma interpretação.
54 BRASIL.
PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lista de medidas provisórias, disponível em
<www.planalto.gov.br. Link “medidas provisórias” >. Acesso em 26/12/2005.
51
218 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
Como se sabe, a emenda constitucional nº 32/01, em seu art. 2º,
estabeleceu que as medidas provisórias, que estivessem eficazes no dia
em que a emenda entrasse em vigor, assim permaneceriam até ulterior
revogação expressa por outra medida provisória, ou deliberação definitiva
do Congresso Nacional. Diante disso, o art. 741, parágrafo único do CPC
se manteve eficaz, com a redação da MP 2180-35, até a edição da lei
11.232/05, que o manteve. Sua redação, portanto – e agora ratificada
pela referida lei55 – , é a seguinte, verbis:
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste
artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em
lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribnal Federal como incompatíveis
com a Constituição Federal.
Embora a medida provisória tivesse duvidosa constitucionalidade sob
o aspecto formal, por não se haver observardo os respectivos pressupostos
de edição e em virtude das sucessivas reedições56, essa polêmica acabou
arrefecida pela aprovação da lei 11.232/05, que promoveu a reforma da
execução no Código de Processo Civil, a ele adicionando, agora por ato
normativo formalmente válido, o mesmo parágrafo único do art. 741, além
de dispositivo com a mesma redação no art. 475-L, §1º57.
Atualmente, posto que superada a discussão sobre a eventual
inconstitucionalidade formal dos dispositivos retro mencionados, há quem
defenda que eles são materialmente inconstitucionais. Nesse sentido, o
sempre lúcido Leonardo Greco. Aduz o autor que os embargos com
fulcro no art. 741 (e parágrafo único), assim como a própria ação rescisória,
somente serão admissíveis quando, no caso concreto, constituírem a única
forma de se assegurar a prevalência de outro direito fundamental, como
no caso do art. 741, I, em que se optou, razoavelmente, por dar prevalência
ao direito de ampla defesa, em colidência com o da segurança.
A redação da lei não alterou em substância a redação da medida provisória.
A própria conversão automática e geral de medidas provisórias em leis, operada por norma
transitória de emenda constitucional (Art. 2º da EC 32/01) também parece padecer de duvidosa
constitucionalidade, por violação ao processo legislativo, que constitui limitação implícita ao
poder reformador.
57 A inserção do mesmo texto no art. 475-L, §1º, foi necessária em virtude do desmembramento
topológico das regras pertinentes à defesa do executado, que antes se concentravam no art. 741.
55
56
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
219
Coisa Julgada Inconstitucional
No entanto, prossegue o autor, não há sentido em afastar-se o direito
fundamental da coisa julgada, que preserva o valor segurança, quando
se visa a defender outros direitos, a ele inferiores: a própria ação rescisória
fundada no art. 485, V, com vistas a rediscutir direito exaustivamente
debatido na demanda originária, parece ao autor violadora da garantia da
coisa julgada, pois inexistente outro direito fundamental a ser resguardado
com efetividade no caso em tela. Pelos mesmos motivos, e acrescentando
que a decisão proferida pelo STF em controle abstrato de
constitucionalidade não tem o poder de sobrepor-se a demandas
individuais já julgadas, que têm elementos próprios e distintos, o
respeitado professor da UFRJ defende que o art. 741, parágrafo único, do
CPC, é inconstitucional, por violar a garantia da coisa julgada e,
conseqüentemente, a segurança jurídica.58
Leonardo Greco não está sozinho. Sem prejuízo de posições análogas
no plano dogmático, vale o registro de que existe ADIn em trâmite no
Supremo Tribunal Federal59 impugnando ambos os dispositivos, além de
projeto de lei60 em desenvolvimento na Câmara dos Deputados, cujo texto
– se aprovado – revogará o art. 475-L, § 1º, do CPC, pois, segundo o autor
do anteprojeto, o dispositivo não só ofende a segurança jurídica como
contribui para “manchar a imagem do Poder Judiciário”, conforme se lê da
respectiva exposição de motivos. Frise-se, por oportuno, que, caso o projeto
seja levado a plenário, é de se esperar que nele se inclua a revogação
também do art. 741, parágrafo único do CPC, de forma a evitar que o dano
seja ainda maior: caso se mantenha o dispositivo em vigor, apenas a Fazenda
Pública poderá servir-se do instrumento, quando executada.
No entanto, como os dispositivos em análise foram recepcionados
com entusiasmo pela maior parte da doutrina nacional, e também porque
nossa Constituição, diferentemente de outras, não contém norma que
impeça, ao menos expressamente, a retroatividade dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade em relação a demandas já decididas
Op. cit., esp. p. 157. Na época em que publicou seu artigo, inexistia ainda o art. 475-L do CPC.
ADIn 3740, proposta pela OAB para impugnar os arts. 475-L, §1º e 741, parágrafo único, ambos
do CPC, inseridos pela lei 11.232/05. Não houve apreciação do pedido de suspensão cautelar da
eficácia dos dispositivos, pois o Ministro relator, Cezar Peluso, optou pelo rito previsto no art. 12
da lei 9868/99. Segundo informação obtida no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, os
autos estão com o Procurador-Geral da República, para manifestação, desde o dia 26/09/2006.
60 PL nº 2066/07, de autoria do Deputado Federal Manoel Alves da Silva Junior.
58
59
220 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
definitivamente – o que talvez permita uma antevisão da posição do STF
nas ADIn´s que lhe forem dirigidas, mormente porque ao menos um de
seus Ministros, Gilmar Mendes, já se manifestou, em texto doutrinário,
favorável às mudanças61 –, é necessário preparar-se para a aplicação desses
dispositivos, o que demanda uma análise cautelosa quanto à sua
interpretação, de forma a traçar seu sentido e alcance.
De qualquer maneira, curioso o registro prévio de que repentinamente
a doutrina, que sempre defendeu a irretroatividade das decisões proferidas
pelo STF em controle abstrato de normas às relações jurídicas
definitivamente julgadas pelo Poder Judiciário 62, passou a aceitar
naturalmente o disposto no art. 741, parágrafo único, do CPC – em redação
agora contida também no art. 475-L, §1º. Gilmar Mendes, por exemplo,
em artigo dedicado às inovações legislativas, aceita tacitamente sua
validade diante da Constituição, limitando-se a dizer que constituem
“mecanismo semelhante àquele previsto no §79 (3) da Lei orgânica da
Corte Constitucional alemã”63 e, que, “respeitando a separação de planos
de validade da lei e do ato concreto”64, acaba por conceber fórmula
adequada de impugnação do ato concreto baseado em lei posteriormente
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
5.1 – O sentido e o alcance dos dispositivos inseridos no código,
ampliando as hipóteses de relativização típica da coisa julgada (arts. 475L, §1º e 741, parágrafo único, do CPC).
Diante da situação acima narrada, segundo a qual os novos dispositivos,
61 A Ordem dos Advogados do Brasil impugnou, primeiramente, a própria medida provisória que
criou o art. 741, parágrafo único, do CPC, mas somente no aspecto formal, como se vê da ADIn nº
2418, relator o Min. Cezar Peluso. No entanto, com o advento da lei 11.232/05, propôs a ADIn
nº 3740, para impugnar as alterações promovidas pela medida provisória e pela referida lei.
62 Vide, por todos, GRECO, Leonardo, Op. cit., pp. 152/155, com citação de entendimento, nesse
sentido, de Gilmar Ferreira Mendes, que era o Advogado-Geral da União quando da edição da
primeira medida provisória – em sentido contrário a tal entendimento.
63 MENDES, Gilmar Ferreira. Coisa julgada inconstitucional: considerações sobre a declaração de
nulidade da lei e as mudanças introduzidas pela lei nº 11.232/2005. In: Coisa julgada inconstitucional
(org. Carlos Valder do Nascimento e José Augusto Delgado). Belo Horizonte: Fórum, 2006, pp. 87/
103; esp. p. 101. Ressalte-se, contudo, que, conforme demonstrado por Leonardo Greco, a norma
alemã foi importada pela metade, pois, lá, preservam-se os atos já praticados sob a égide da
sentença desconstituída (Op. cit., p. 157).
64 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. Cit., p. 103.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
221
Coisa Julgada Inconstitucional
que ampliam as hipóteses de relativização da coisa julgada, provavelmente
não serão nulificados pelo Supremo Tribunal Federal, deve-se analisar o
sentido e o alcance dos arts. 475-L, §1º e 741, parágrafo único, do CPC –
referentes, respectivamente, ao cumprimento de sentença e à execução
contra a Fazenda Pública.
Essa análise deve responder às questões mais comumente levantadas
em relação ao alcance e aplicabilidade dos aludidos dispositivos legais.
Mais especificamente, a redação dos dispositivos não responde às
seguintes perguntas, que deverão ser solucionadas por intermédio da
melhor técnica de interpretação: (a) a declaração de inconstitucionalidade
ou a interpretação tida por incompatível com a Constituição, pelo STF,
deve ocorrer em controle abstrato, ou também no controle concreto de
constitucionalidade? (b) A relativização da coisa julgada prevista nos
dispositivos supra pode ocorrer a qualquer momento? (c) Os dispositivos
são aplicáveis em relação a sentenças ou acórdãos trânsitos em julgado
antes de sua entrada em vigor?
Antes de se adentrar nessas questões, porém, mister registrar a falta
de técnica nos termos empregados pela lei. Se o que se pretende é
negar eficácia prospectiva ao título proveniente de pronunciamento
judicial que se fundou em lei declarada inconstitucional, não se está,
obviamente, diante de inexigibilidade do título, como quer a redação da
lei. O título é inexigível quando a obrigação nele consubstanciada está
pendente de termo ou condição65, tratando-se a inexigibilidade de
condições da ação executiva66. O fenômeno de que se trata é diferente,
muito mais grave: nega-se mesmo eficácia ao título, sob a perspectiva da
separação entre a sentença (título) e os atos nela lastreados. Não se
trata, por isso, de inexigibilidade.
Feita esta breve observação, retorna-se às indagações acima
formuladas.
65 Vide CARNEIRO, Paulo César Pinheiro. Desconsideração da coisa julgada.
Sentença
inconstitucional. In: Revista Forense, vol. 384 (março-abril de 2006). Rio de Janeiro: Forense,
2006; pp. 229/241; esp. p. 233, nota de rodapé nº 7.
66 LUCON, Paulo Henrique dos Santos.
Coisa julgada, efeitos da sentença, “coisa julgada
inconstitucional” e embargos à execução do artigo 741, parágrafo único. In: Revista do Advogado,
nº 84 (dezembro de 2005). São Paulo: AASP, 2005, pp. 145/167; esp. p. 161.
222 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
A resposta à primeira pergunta tem gerado maior polêmica no seio
doutrinário. Teori Albino Zavascki67, dentre outros, sustenta que o
precedente do STF sobre a inconstitucionalidade pode ser extraído de
controle direto ou incidental de constitucionalidade, ou seja, até mesmo
a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
realizada em controle concreto, num processo entre partes definidas,
poderá ser motivo para se afastar a exigibilidade de título lastreado na
mesma norma.
O entendimento, contudo, não se coaduna com a natureza do controle
concreto de constitucionalidade e parece violar a garantia da coisa julgada,
sujeitando-a a uma vulneração exagerada, desproporcional, que acaba
esvaziando a norma constitucional que a agasalha.
O controle concreto de constitucionalidade da norma, realizado no
bojo de um processo entre partes definidas, como mero incidente para a
análise do pedido, tem, por natureza, eficácia inter partes, não se
espraiando para além dos limites subjetivos daquele processo. Sustentar
que a decisão de inconstitucionalidade proferida dentro desse processo
terá o condão de se impor a todos os outros processos, entre partes
diferentes, é subverter a própria essência do controle concreto de
constitucionalidade, atribuindo-lhe força que não tem. Ora, se a decisão
de inconstitucionalidade proferida em controle concreto não vincula o
juiz sequer na fase cognitiva do processo – eis que não está obrigado a
acatar o entendimento do STF – então com muito menor razão se poderia
admitir que esse mesmo controle servisse de fundamento para afastar os
efeitos de uma sentença trânsita em julgado!
Ademais, a se atribuir à norma tal amplitude, a garantia da coisa julgada
restará totalmente esvaziada, pois é fértil – e nem sempre coerente,
registre-se – a produção do STF em controle concreto de
constitucionalidade, dado o expressivo número de recursos extraordinários
que tramitam na Corte.
A posição acima defendida parece ganhar peso, e começa a apresentar-se
ZAVASCKI, Teori Albino. Embargos à execução com eficácia rescisória: sentido e alcance do art.
741, parágrafo único do CPC. In: Revista de processo, vol. 125 (junho de 2005). São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005; pp. 79/91.
67
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223
Coisa Julgada Inconstitucional
como a preferida pela maioria dos autores. Paulo Cesar Pinheiro
Carneiro68, em interessante parecer proferido em relação a um caso
ocorrido na Justiça Federal do Rio de Janeiro, fixa esse entendimento,
aduzindo o seguinte.
36. Restringir a aplicação do art. 741, parágrafo único, do Código de
Processo Civil, às decisões fundadas em lei ou ato normativo que
tenha sido alvo de declaração de inconstitucionalidade (total ou parcial)
em controle abstrato ou incidental (este, desde que suspensa a norma
pelo Senado) é uma maneira de evitar a sucessão – talvez interminável
– de quebras da coisa julgada, dando ao Supremo Tribunal Federal,
como convém, a palavra final sobre o assunto.
37. Ademais, cuida-se o instituto da coisa julgada de uma concretização
do próprio acesso à justiça e de uma exigência do Estado de Direito.
Justamente em decorrência do princípio constitucional da segurança
jurídica, as causas de relativização da coisa julgada devem se limitar, em
regra, àquelas hipóteses excepcionais previstas no direito positivo, de
sorte a causar o menor abalo possível à estabilidade das relações jurídicas.
O entendimento acima, posto que não o revele expressamente, traduz
a aplicação do postulado da proporcionalidade na restrição de um direito
fundamental, que, no caso, é o direito à estabilidade das relações jurídicas,
concretizado na coisa julgada. Sem dúvida, a restrição a esse direito,
feita por lei e com vistas a preservar outros direitos fundamentais, deve
observar a proporcionalidade, de forma a restringir o mínimo possível a
coisa julgada. Defender, portanto, a ampla admissibilidade de
desconstituição do título quando houver qualquer decisão de
inconstitucionalidade do STF, inclusive em controle concreto, ultrapassaria
os limites impostos ao legislador, violando-se a proporcionalidade, por
expor o direito fundamental à coisa julgada a ataques extremados, que
atingiriam a sua própria essência, seu núcleo.
Registre-se, contudo, a tendência, admitida por Carneiro e outros69,
de se admitir a desconstituição do título diante de declaração incidental
de inconstitucionalidade, desde que a norma venha a ter a sua execução
suspensa pelo Senado, na forma do art. 52, X, da Constituição da República.
68
69
CARNEIRO, Paulo Cesar Pinheiro. Op. Cit.; esp. pp. 234/235.
No mesmo sentido, ASSIS, Araken de. Op. Cit., pp. 31/63.
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Daniel Favaretto Barbosa
Isso não altera em nada a fundamentação acima, pois a suspensão da
execução da norma, pelo Senado, nada mais é que uma forma de conferir
eficácia erga omnes a uma decisão que, até então, somente a tinha inter
partes. Nesse caso, não é ilógico que se aplique, num caso concreto já
decidido, o entendimento do STF que veio a ser generalizado, em sua
aplicação, pela atividade normativa negativa do Senado.
É por esse mesmo motivo, aliás, que aqui se defende também a
possibilidade de negativa de execução do título quando a declaração
incidental de inconstitucionalidade, proferida pelo Supremo Tribunal
Federal em controle concreto, seja alçada ao status de “súmula” vinculante:
nesse caso – embora ainda não tratado pela doutrina com a devida
importância –, observa-se que, à maneira do que ocorre com a suspensão
da eficácia da lei pelo Senado, a criação de súmula generaliza e torna
abstrata e obrigatória aquela decisão que também se limitava às partes
do processo 70. Por isso, torna-se viável admitir-se a aplicação dos
dispositivos legais em análise quando houver “súmula” vinculante
declarando a inconstitucionalidade de determinada norma ou
interpretação, sem que isso consista em ofensa extremada ao direito
fundamental à coisa julgada, eis que a súmula deve ser discutida, aprovada
por quorum específico – diante de requisitos específicos, estabelecidos
na própria Constituição – e devidamente publicada, para que tenha
validade. Toda essa cautela lhe confere razoável segurança.
Um último ponto a ser tratado neste item, que também costuma ser
omitido pela doutrina, diz respeito às decisões de procedência proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal nas ações declaratórias de
constitucionalidade, declarando a compatibilidade de lei, ato normativo
ou interpretação com o texto da Constituição. Nesse caso, caberá o óbice
à execução por parte daquele que, tendo tido negada a aplicação de lei
em seu processo, por considerá-la o Juízo inconstitucional, viu-se
sucumbente? Suponha-se, por exemplo, o caso de pessoa física que
propõe ação em face de instituição financeira, pedindo a redução dos
juros de um determinado empréstimo contraído, alegando, em seu favor,
Sobre a natureza das “súmulas” vinculantes, vide STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante e a
busca da efetividade da prestação jurisdicional – da revisão constitucional de 1993 à reforma do
Judiciário (EC 45/04). In: Comentários à reforma do Poder Judiciário (org. Walber de Moura Agra).
Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 148/205.
70
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225
Coisa Julgada Inconstitucional
a existência de lei que limita os juros. O juízo nega aplicação à lei,
invocando a sua inconstitucionalidade, com o que julga improcedente o
pedido do autor e ainda procedente a reconvenção do réu, para que o
autor pague a quantia devida com os juros previstos no contrato. O que
ocorre se, ao se iniciar a execução do débito, sobrevém decisão do STF
em ADC, considerando constitucional aquela lei que limitava os juros?
Embora os arts. 475-L, §1º e 741, parágrafo único, do CPC, mencionem
tão-somente a “inconstitucionalidade” da lei como causa de
desconsideração do título, está claro que a interpretação deve ser feita
também no sentido de que a declaração, obviamente abstrata, de
constitucionalidade da lei, também autoriza, se for o caso, a
desconsideração do título onde se negou aplicação àquela lei. Essa
interpretação conforme se faz necessária para que se preserve o princípio
constitucional da isonomia. De qualquer maneira, o problema dessa
previsão legal é que ela somente resolve a “inconstitucionalidade” de
sentenças condenatórias.
Em relação ao momento em que se pode utilizar do disposto nos arts.
475-L, §1º e 741, parágrafo único, do CPC (item b, supra), vem prevalecendo
o entendimento segundo o qual a desconstituição do título somente será
possível no momento da impugnação do cumprimento da sentença ou da
oposição de embargos do executado. Assim, não poderá o executado,
depois de expirado o prazo para a oposição dos embargos, e já expedido o
precatório, por exemplo, querer discutir a validade do título.
Finalmente, em resposta ao item c, supra, também vem ganhando força
o entendimento segundo o qual a utilização dos novos dispositivos legais
somente será possível em relação a decisões que tenham transitado em
julgado após o seu advento, evitando-se, assim, a aplicação retroativa. É
o que defende Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, verbis:
45. Do ponto de vista prático, tal norma aprsenta novos fundamentos
para a desconstituição da coisa julgada ou pelo menos para impedir a
produção dos seus efeitos próprios, e, assim, não poderá ser aplicada
às sentenças pretéritas transitadas em julgado, seja porque a regra é
de que a lei nova não tem efeito retroativo, seja pela própria garantia
da coisa julgada (ambas situações com previsão da Constituição Federal,
art. 5º, XXXVI), a impedir que esta mesma lei possa ter o efeito de
apanhá-la retroativamente.
226 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Daniel Favaretto Barbosa
(...)
47. Esta situação é praticamente idêntica àquela que ocorreu quando
o novo Código de Processo Civil (1973) entrou em vigor. Discutiu-se
à época se os novos fundamentos para a ação rescisória aplicar-seiam às sentenças transitadas em julgado anteriormente à vigência do
novo código. O STF reconheceu expressamente que não, isto é, os
novos fundamentos que ensejariam a ação rescisória somente
poderiam ser opostos nas sentenças tranistadas em julgadoa após a
sua vigência.71
Com o mesmo entendimento, Teori Albino Zavascki72 e o Superior
Tribunal de Justiça, onde a jurisprudência parece apaziguar-se, ao menos
quanto a este ponto.73
6. Conclusão.
Como se vê, o tema “coisa julgada inconstitucional” abrange uma série
de discussões sobre fenômenos diversos, embora relacionados entre si.
Sob a mesma nomenclatura é possível verificar posicionamentos e
situações as mais diversas, o que dificulta o tratamento uniforme do tema.
O objetivo desta apresentação foi realizar um breve escorço histórico
que desvendasse o início e o desenvolvimento das discussões sobre as
teorias “relativizadoras” no Brasil, que, repentinamente, diante da
surpreendente acolhida que recebeu, passou a ser tema obrigatório nos
mais diversos trabalhos sobre coisa julgada, além de ter contribuído para
uma rápida mudança de paradigmas no trato da coisa julgada no país –
basta observar a alteração do texto do Código de Processo Civil, que passa
a contar com mais uma hipótese (e respectivo) instrumento de
relativização da coisa julgada.
Op. Cit., pp. 236/237.
Op. Cit.
73 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Acórdãos proferidos no Recurso especial nº
883338/AL, julgado pela 6ª Turma em 16/08/2007, relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura,
votação unânime, publicada no DJ de 01/10/2007 (p. 380) e Recurso especial nº 692788/SC,
julgado pela 1ª Turma em 21/02/2006, relator Min. Teori Albino Zavascki, votação unânime,
publicada no DJ de 06/03/2006, p. 191. Curioso notar, todavia, que no recurso especial nº 883338/
AL, considerou-se expressamente que o primeiro ato normativo que inseriu o art. 741, parágrafo
único, no ordenamento jurídico, teria sido a MP 2180/01.
71
72
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227
Coisa Julgada Inconstitucional
Foi objetivo também, em seguida à análise retrospectiva, realizar um
estudo sobre os arts. 475-L, §1º e 741, parágrafo único, do CPC, que são
uma nova realidade, com a qual os operadores do Direito haverão de
lidar diariamente.
A quem teve a paciência de permanecer até o final, talvez tenha restado
apenas a frustração de não ouvir soluções precisas ou fórmulas abstratas
que tudo resolvem, de forma a solucionar os tormentosos problemas
envolvendo a prestação jurisdicional e a coisa julgada, com os quais se
deparam, com maior ou menor freqüência, os operadores do Direito em
geral – e, em especial, os magistrados.
Isso contudo, não deve servir de desalento: o Direito não é uma ciência
exata, e muitos de seus problemas devem ser tratados individualmente,
à medida em que se manifestem, evitando-se uma desnecessária
generalização – com o risco que causa de promover distorções.
Enfim, quanto ao autor dessas palavras, este se sentirá compensando
se, ao termo da presente exposição, ficar para reflexão dos presentes a
necessidade de se preservar a coisa julgada como direito fundamental
que ela efetivamente é, independentemente da forte carga ideológica
que costuma se ocultar nas discussões sobre coisa julgada inconstitucional
– preservação essa que pode ser feita pela rejeição das teorias de
relativização atípica da coisa julgada e pela aplicação moderada e
responsável dos novos dispositivos legais, que criam mais uma hipótese
e mecanismo para se negar eficácia a sentença imutável, fragilizando
ainda mais a coisa julgada e o próprio Poder Judiciário no Brasil.
Rio de Janeiro, maio de 2008.
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
231
A PRIMEIRA CONDENAÇÃO DO BRASIL
PERANTE A CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS
Márcia Maria Ferreira da Silva1
RESUMO
O presente trabalho visa apresentar, de modo geral, o funcionamento
da Comissão e da Corte interamericanas de Direitos humanos e relatar a
primeira condenação do Estado brasileiro perante a Corte, órgão de
jurisdição supranacional, que se deu em virtude da morte do sr. Damião
Ximenes, paciente de uma clínica psiquiátrica do município de
Guararapes, no Estado do Ceará.
PALAVRAS-CHAVE
Sistema interamericano de proteção aos Direitos humanos. Convenção
interamericana. Condenação brasileira.
SUMÁRIO
I. Introdução. II. A Convenção interamericana de Direitos Humanos:
perspectivas gerais. II.1.A Comissão interamericana de Direitos do
Homem. II.2. A Corte Interamericana de Direitos Humanos. III.O caso
Damião Ximenes e a condenação brasileira. IV. Conclusão. V. Bibliografia
I. Introdução
A justificativa da defesa dos direitos do homem teve como fundamento
inicial a doutrina jusnaturalista, a qual reconhecia ao homem apenas os
direitos à vida, sobrevivência, liberdade e a propriedade, como se ditos
Juíza Federal substituta em auxílio ao 3° JEF/RJ; especialista em Direito Processual Público pela
UFF/CJF; especialista em Responsabilidade Civil e em Direito imobiliário pela EMERJ/UNESA.
1
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
233
A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
direitos fizessem parte de um “estado de natureza”, obviamente, uma ficção
que esconde o inegável: a exigência da existência e proteção dos direitos do
homem se basearam em lutas, contradições históricas, avanços, retrocessos,
enfim, em movimentos históricos variáveis conforme a realidade social de
cada época. O fundamento real está numa construção histórico-filosófica
ligada às lutas sociais que marcam o advento do mundo moderno.
Neste diapasão, cabe ressaltar que sobretudo a partir de 1948, muito
por influências das atrocidades ocorridas na 2ª Grande guerra, a atenção
mundial voltou-se para a necessidade de proteção dos Direitos do Homem
no plano internacional. A idéia de relativização do conceito clássico de
soberania veio a lume, ante a necessidade de esforço conjunto da
comunidade internacional em elaborar uma série de instrumentos
internacionais que garantissem os direitos humanos, e, por outro lado,
vinculassem seus signatários frente à comunidade internacional. Assim
foi feito: uma enxurrada de Tratados internacionais sobre o tema se
verificou no pós-guerra e conjuntamente, a indagação de que outros
mecanismos seriam úteis nesta tarefa. A criação de grandes sistemas
regionais de proteção ao direitos humanos parece ter sido uma saída
feliz, cuja inserção histórica ainda está em evolução.
O Estado democrático de Direito deve pautar-se, sobretudo, no respeito
aos direitos do homem, que constitui alicerce da própria democracia, já
que o desenvolvimento, o respeito aos direitos humanos e liberdades
fundamentais são conceitos interdependentes que se reforçam
mutuamente. A democracia se baseia na vontade livremente expressa
pelo povo de determinar seus próprios sistemas políticos, econômicos,
sociais e culturais e em sua plena participação em todos os aspectos de
suas vidas. Nesse contexto, a promoção e proteção dos direitos humanos
e liberdades fundamentais, em níveis nacional e internacional, devem
ser universais e incondicionais.
A comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoção
de democracia e o desenvolvimento e respeito aos direitos humanos e
liberdades fundamentais no mundo inteiro. Assim, os Estados e as
organizações internacionais, em regime de cooperação com as
organizações não-governamentais, devem criar condições favoráveis nos
níveis nacional, regional e internacional para garantir o pleno e efetivo
234 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Márcia Maria Ferreira da Silva
exercício dos direitos humanos. Os Estados devem eliminar todas as
violações de direitos humanos e suas causas, bem como os obstáculos à
realização desses direitos.
II. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos: perspectivas gerais
Também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, a Convenção
foi assinada em 1969, em uma Conferência intergovernamental celebrada
pela OEA, só entrando em vigor em 1978. Estima-se que atualmente, dos
35 Estados-membros da OEA, 25 aderiram à Convenção2, sendo certo que
somente os Estados membros da Organização dos Estado Americanos (OEA)
têm a faculdade de adesão ao Pacto. Ressalte-se que o Brasil somente
aderiu à Convenção em 25 de Setembro de 1992. Trata-se do maior
instrumento no sistema interamericano de efetivação dos Direitos humanos.
Os Estados que não ratificaram a Convenção Interamericana são
obrigados a respeitar os Direitos humanos a partir das disposições da
OEA que é operacionalizada por 4 órgãos: a Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, o Conselho Interamericano Econômico e Social, o
Conselho Interamericano para a Educação, Ciência e Cultura e o Conselho
Permanente da OEA.
O art. 78 da Convenção estabelece que os Estados só podem denunciar
a Pacto de San José um vez passado o prazo de cinco anos contados de
sua entrada em vigor, mediante o aviso prévio de um ano, devendo o
Estado denunciante ser responsabilizado por violação cometidas
anteriormente à data na qual a denúncia possa produzir efeito. Três
importantes documentos integram o sistema interamericano: a Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Carta da OEA e a
Convenção Americana de Direitos Humanos.
Deve-se logo identificar que o sistema interamericano funciona por meio
de dois subsistemas normativos, produto da diversidade de fontes jurídicas
Segundo dados da OEA, os seguintes países fazem parte da Corte: Argentina, Barbados, Bolívia,
Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Dominica, Equador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haiti,
Honduras, Jamaica, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, República Dominicana, Suriname,
Trinidad e Tobago, Uruguai, Brasil e Venezuela.
2
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
235
A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
aplicáveis, bem como de diferentes graus de vinculação dos Estados; os
dois subsistemas que não se excluem, mas se reforçam mutuamente.
No continente americano a preocupação com os direitos humanos foi
se desenvolvendo paralelamente à idéia de solidariedade pan-americana,
apresentando três fases. A primeira teve seu início marcado pelo
Congresso do Panamá em 1826 e se estendeu até 1889. Neste congresso
foram aprovados o Tratado de União, Liga e Confederação Perpétua entre
os Estados hispano-americanos; a adoção do princípio do arbitramento
na solução dos desacordos interamericanos; o compromisso de preservar
a paz nas Américas; o princípio da cidadania continental prevendo a
igualdade jurídica entre nacionais e estrangeiros e a abolição da
escravidão.
A segunda fase deu-se entre 1889 e 1945, caracterizando-se por ciclos
de Conferências entre Ministros das Relações Exteriores. Estas aconteciam
em diferentes capitais do continente americano, a cada quatro anos, e
foram interrompidas somente pela primeira guerra mundial3. Na primeira
Conferência Internacional Americana – em Washington, 1889-1890, foi
criada a União Internacional das Repúblicas Americanas, com o propósito
de reunir e divulgar informações comerciais. Nesta fase destaca-se a
preocupação com a questão da segurança e dos direitos humanos. Sobre
o primeiro tema, em 1936 em Buenos Aires teve lugar a Conferência
Interamericana para Manutenção da Paz. Neste evento foi criado um
mecanismo de consulta para situações de emergências que funcionaria
pela reunião de Ministros de Relações Exteriores de cada Estado Membro
da OEA. Esse instrumento foi consagrado no Tratado Interamericano de
Assistência Recíproca (TIAR) de 1947, e na Carta da OEA de 1948.
A terceira fase de desenvolvimento do sistema interamericano teve
início com o fim da Segunda Guerra Mundial. A Conferência
Interamericana de 1945 teve como objetivo discutir os Problemas de
Guerra e Paz, e foi o passo inicial para institucionalização do sistema da
As Conferências foram: em Washington, EUA (1889), na Cidade do México, México (1901), no
Rio de Janeiro, Brasil (1906), em Buenos Aires, Argentina (1910), em Santiago, Chile (1923), em
Havana, Cuba (1928), em Montevidéu, Uruguai (1933) e em Lima, Peru (1938). Fonte: Biblioteca
Virtual de Direitos Humanos – Universidade de São Paulo. Disponível em
<www.direitoshumanos.usp.br>
3
236 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Márcia Maria Ferreira da Silva
OEA. Nesta Conferência foram reafirmados os princípios da democracia
e da conciliação dos interesses da sociedade com os direitos individuais.
Dentre algumas resoluções aprovadas nesta conferência, duas se
destacam pela capital importância: a resolução XXVII sobre Liberdade de
Informação e a resolução XL sobre a proteção internacional aos direitos
essenciais do homem.
Em uma outra forma de periodização, Cançado Trindade4 aponta quatro
fases que marcam o desenvolvimento do Sistema Interamericano: 1)
Antecedentes, ou a fase anterior à adoção da Declaração Americana (que
representariam as fases descritas por Hanashiro); 2) Formação do sistema,
com a ampliação gradual da competência da Comissão Interamericana;
3) Consolidação do sistema com a entrada em vigor da Convenção
Americana e 4) O aperfeiçoamento, a partir das atividades da Corte, com
formação de Jurisprudência e da adoção do Protocolo de San Salvador
sobre direitos econômicos, sociais e culturais5.
II.1. A Comissão Interamericana de Direitos do Homem
Criada em 1959, este organismo foi o pioneiro em zelar efetivamente
pela proteção dos Direitos Humanos, tendo por objetivo inicial a promoção
dos direitos previstos na Carta da OEA, e na Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, elaborada em Bogotá em 1948, através da
responsabilização dos Estados por descumprimento de direitos previstos
na Carta.
A Comissão interamericana 6 é composta de sete membros, de
reconhecido saber em matéria de direitos humanos, eleitos a título
pessoal pela Assembléia Geral da OEA, a partir de uma lista de candidatos
propostos pelos governos dos Estados-membros, os quais poderão propor
até três candidatos. Os membros da Comissão são eleitos por quatro anos,
somente cabendo a reeleição por uma vez, e neste caso, para um mandato
de três anos.
CANÇADO TRINDADE. La protección Internacional de los Derechos Humanos em America
Latina y El Caribe apud ZOLOTAR, op. cit p. 67
5
Proclamado em 17/11/1988, este protocolo entrou em vigor em 16/11/1999. Atualmente conta
com 19 países signatários, sendo que 13 países já o ratificaram.
6
Artigos 34 a 40 da Convenção.
4
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
237
A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
Dentre as atribuições da CIDH está, acima de tudo, a promoção da
defesa dos direitos humanos, o que se dá através de inúmeros
instrumentos, tais como, a elaboração de informes sobre a situação dos
direitos humanos em determinado país, e de informes anuais dirigidos
à Assembléia Geral da OEA; a edição de resoluções em relação a casos
particulares, revelando a opinião da Comissão sobre as áreas nas quais é
necessário redobrar esforços e propor novas normas; visitas in loco para
verificar a realidade fática dos casos submetidos à Comissão. Além disto,
cabe a ela fazer recomendações aos governos dos Estados-parte para
que adotem medidas adequadas à proteção dos direitos humanos; e
solicitar aos governos informações relativas às medidas por eles adotadas
sobre a aplicação concreta da Convenção.
Uma vez elaborada alguma recomendação a um Estado, sendo esta
descumprida, a Comissão decide7 pelo encaminhamento do caso ‘a
Assembléia Geral8 da OEA, a fim de que esta adote, como órgão político,
medidas para fomentar o respeito aos direitos humanos, através da
imposição de sanções coletivas. Exemplo disto ocorreu com o Haiti em
1991, após o golpe militar contra o Presidente Jean Bertrand Aristide, em
29/09/1991, o que ensejou intenso monitoramento do país, contando
inclusive com envio de delegação especial da Comissão, que ensejou a
edição da resolução 1/91, a qual condenou o Haiti pela ruptura de seu
regime democrático, impondo-lhe a suspensão das relações comerciais
e ajuda militar dos países membros da OEA.
Percebe-se, assim, que a Comissão possui duplo tratamento normativo,
um, ligado à OEA; já o outro, relativo à Convenção Americana de Direitos
Humanos, podendo agir como órgão da OEA, ou como órgão da Convenção.
Esclarece Héctor Fix-Zamudio9:
A Comissão realiza as seguintes funções: a) conciliadora, entre um
Governo e grupos sociais que vejam violados os direitos de seus
Conforme dispõe o estatuto da Comissão no artigo 18, alínea f.
Dispõe o artigo 53, alínea a, da Comissão, que compete à Assembléia Geral “decidir a ação e as
políticas gerais da Organização (...) incumbindo organizar as sanções coletivas pelo descumprimento
dos preceitos da OEA”.
9
FIX-ZAMUIDIO, Héctor, “Protección jurídica de los derechos humanos”. México: Comisión
Nacional de Derechos Humanos, 1991.
7
8
238 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Márcia Maria Ferreira da Silva
membros; b) assessora, aconselhando os Governos a adotar medidas
adequadas para promover os direitos humanos; c) crítica, ao informar
sobre a situação dos direitos humanos em um Estado membro da
OEA, depois de ter ciência dos argumento e das observações do
Governo interessado, quando persistirem estas violações; d)
legitimadora, quando um suposto Governo, em decorrência do resultado
do informe da Comissão acera de uma visita ou de um exame, decide
reparar as falhas de seus processos internos e sanar as violações; e)
promotora, ao efetuar estudos sobre temas de direitos humanos, a
fim de promover o seu respeito e f) protetora, quando além das
atividades anteriores, intervém em casos urgentes, para solicitar ao
Governo, contra o qual se tenha apresentado uma queixa, que
suspenda sua ação e informe sobre os atos praticados.
Como importantíssimo mecanismo de efetivação da jurisdição
internacional na matéria de direitos humanos, aliado ao Princípio do
Acesso à Justiça sob o aspecto substantivo, a Comissão tem competência
para receber e examinar comunicações encaminhadas por particulares,
grupo de indivíduos ou entidades não governamentais. Significa dizer
que o processo de verificação de violação dos direitos humanos é
extremamente democrático, já que qualquer pessoa, não só as vítimas,
poderão encaminhar à Comissão petições denunciando as violações de
direitos humanos de Terceiros. Dito procedimento individual é considerado
de adesão obrigatória.
O procedimento de resolução de conflitos é formado por quatro fases
distintas: a fase de admissibilidade; a fase da conciliação; a fase do
primeiro informe e a fase do segundo informe. A Comissão é provocada
por meio de petição escrita, na qual a parte interessada relata os fatos
comprovadores de sua alegação de violação de direitos humanos.Devem
ser respeitados alguns requisitos de admissibilidade da petição, a saber:
o esgotamento das recursos locais, como forma de diminuição das tensões
entre os Estados e em face ao caráter subsidiário da jurisdição
internacional; a ausência do decurso do prazo de 6 meses para a
representação, contados a partir da decisão interna definitiva sobre os
fatos; a ausência de litispendência internacional, como forma de coibir
a utilização simultânea da apresentação de petições perante à ONU e ao
sistema regional interamericano; e, finalmente, a ausência de coisa
julgada internacional.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
239
A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
Acrescenta Antônio Augusto Cançado Trindade 10 sobre o prévio
esgotamento dos recursos internos:
Como se sabe, estamos diante da regra de Direito internacional em
virtude da qual se deve dar ao Estado a oportunidade de reparar um
suposto dano no âmbito de seu próprio ordenamento jurídico interno,
antes de que e possa invocar sua responsabilidade internacional;
trata-se de uma das questões que, com maior freqüência, é suscitada
no contencioso internacional , concernente tanto à proteção
diplomática de nacionais no exterior, como à proteção internacional
dos direitos humanos.
O ônus da prova da alegação do esgotamento dos recursos internos
caberá à parte peticionária, já que o sistema de proteção internacional é
subsidiário na medida que somente poderá ser invocado quando o Estado
quedar-se omisso na tarefa de proteger os direitos fundamentais.
Ainda dentro da fase de admissibilidade, imperioso notar que a
Comissão analisará os critérios definidores de competência, tais como o
ratione personae (haverá a verificação se as vítimas são naturais dos
Estados signatário da Convenção); ratione materiae (será analisado se a
denúncia trata de matéria objeto da Convenção); ratione temporis ( a
Comissão verificará se os fatos ocorreram após a adesão do Estado- violador
a Convenção) e ratione loci ( analisar se a ocorrência da alegada violação
ocorreu em território de Estado-parte da Convenção).
Passada a fase da admissibilidade da petição perante à Comissão,
ingressa-se na fase conciliatória.O art. 48 “f” da Convenção exige que a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos tente estabelecer uma
solução amistosa do litígio. Caso isto seja possível, a Comissão elabora um
relatório, contendo os fatos e o acordo alcançado, sendo o mesmo remetido
ao peticionário, aos Estados e também ao Secretário-Geral da OEA.
Firmado um acordo, este é fiscalizado pela Comissão Interamericana
de Direitos Humanos, que deverá verificar se o compromisso é adequado,
fundando-se no respeito aos direitos humanos previstos na Convenção
Americana de Direitos Humanos.
CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. El agotamiento de los recursos internos em el
sistema interamericano de protección de os derechos humanos. San José da Costa Rica: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1991.
10
240 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Márcia Maria Ferreira da Silva
Esgotada a fase da conciliação, a Comissão delibera, editando o
chamado primeiro informe ou relatório, que constata ou não uma violação
da Convenção Americana de Direitos Humanos. Verificada a ausência de
violação de direitos humanos, a Comissão não leva o caso à Corte, e o
peticionante, que levou o caso à Comissão, não tem a seu favor recurso
disponível para rever a decisão.
A Comissão, ao não-acionar a Corte, é transformada em verdadeiro
dominus litis absoluto da ação de responsabilidade internacional do Estado
no sistema interamericano, colocando-se no papel de intérprete final da
Convenção Americana de Direitos Humanos.
De outro giro, restando demonstrada a existência de violação da
Convenção Americana de Direitos Humanos, a Comissão acionará o Estado
violador, posto que órgão internacional, repise-se, incumbido da
promoção e proteção de direitos humanos. Este Estado deverá cumprir as
recomendações de relatório elaborado (o primeiro informe).
O Estado tem até três meses, contados da remessa do relatório pela
Comissão, para resolver o caso; caso não o solucione, poderá ser
submetido ‘a Corte, desde que já tenha reconhecido sua jurisdição.
Infelizmente, não é reconhecida a legitimação do indivíduo para submeter
o caso à Corte, conforme artigo 61 da Convenção.
Conforme ensinamento de Flávia Piovesan11:
Em conformidade com o artigo 44 do novo Regulamento da
Comissão, adotado em 1° de maio de 2001, se a Comissão considerar
que o Estado em questão não cumpriu as recomendações do informe
aprovado nos termos do art. 50 da Convenção Americana, submeterá
o caso à Corte Interamericana, salvo decisão fundada da maioria
absoluta dos membros a Comissão. O novo regulamento introduz,
assim, a justicialização do sistema interamericano. Se, anteriormente,
cabia À Comissão interamericana, a partir de uma avaliação
discricionária, sem parâmetros objetivos, submeter à apreciação da
Corte interamericana caso em que não se obteve solução amistosa,
com o novo Regulamento, o encaminhamento à Corte se faz de
forma direta e automática. O sistema ganha maior tônica de
11
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ª ed. São Paulo:
Saraiva..p 236
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
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A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
“juridicidade’, reduzindo a seletividade política, que, até então, era
realizada pela Comissão interamericana. Cabe observar, contudo, que
o caso só poderá ser submetido à Corte se o Estado-parte reconhecer,
mediante declaração expressa e específica, a competência da Corte
no tocante à interpretação e aplicação da Convenção – embora
qualquer Estado-parte possa aceitar a jurisdição da Corte para
determinado caso.
Poderá a Comissão Interamericana de Direitos Humanos não
encaminhar o caso à Corte, mesmo que o Estado violador tenha
reconhecido a jurisdição da Corte, não havendo, previsão de recurso a
ser manejado por particulares, o que enfraquece de sobremaneira a
efetiva proteção dos direitos humanos, já que a deliberação da Comissão
pode sofrer influências políticas, tendentes à fomentar a inação do Órgão.
Havendo descumprimento do primeiro informe e, não sendo ajuizada
ação perante a Corte, deve a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos elaborar um segundo informe, o qual também possui
recomendações ao Estado transgressor, com prazo para que as medidas
requeridas sejam efetuadas.
Após o decurso desse prazo, a Comissão delibera se a Estado efetuou
as medidas requeridas e se publica o segundo informe. Esclareça-se, por
oportuno, que estes informes elaborados pela Comissão têm caráter de
mera “recomendação não-vinculante”, “reprovações morais”, conforme
entendimento inicialmente adotado pela Corte. Felizmente, o
entendimento da Corte tem avançado.
A Corte, hodiernamente, tem diferenciado os dois informes da
Comissão. O primeiro informe é enviado ao Estado, que possui o prazo
de até três meses para cumprir as recomendações. Esse informe continua
não vinculativo, pois não é definitivo. Descumpridas as recomendações,
a Comissão, obrigatoriamente, deverá optar entre acionar o Estado perante
a Corte ou editar um segundo informe.
Na primeira hipótese, haverá uma sentença da Corte, dotada de
força vinculante, podendo inclusive contrariar o entendimento da
Comissão. Entretanto, se o caso não for submetido à Corte, editar-se-á o
segundo informe. Pelo princípio da boa-fé, os Estados, segundo a Corte,
devem cumprir com as condutas determinadas por esse segundo informe.
242 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Márcia Maria Ferreira da Silva
II.2. A Corte Interamericana de Direitos Humanos
O segundo órgão da Convenção Americana de Direitos Humanos, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos, é uma instituição judicial
autônoma, não sendo órgão da OEA. Compõe-se por sete juízes nacionais
de Estados membros da OEA, eleitos a título pessoal pelos Estados partes
na Convenção, na Assembléia Geral da OEA, de uma lista de candidatos
propostos pelos mesmos Estados.
Trata-se de um órgão judicial internacional que, de acordo com o art.
33 da Convenção Americana, é competente para reconhecer casos
contenciosos quando o Estado demandado tenha formulado declaração
unilateral de reconhecimento de sua jurisdição. Além disso, pode ser
acionada por qualquer país membro da OEA para interpretar norma relativa
a tratados de direitos humanos no seio interamericano. Ressalte-se que,
ao efetuarem o reconhecimento da jurisdição da Corte, os Estados
comprometem-se a aceitar, como obrigatória e de pleno direito, a decisão
da Corte relativa à interpretação e aplicação da Convenção Americana de
Direitos Humanos.
Os juízes da Corte serão eleitos para um mandato de seis anos e só
poderão ser reeleitos uma vez. Os juízes gozam, desde o momento de
sua eleição e enquanto durarem os seus mandatos, das imunidades
reconhecidas aos agentes diplomáticos pelo Direito Internacional. No
exercício de suas funções gozam também dos privilégios diplomáticos
necessários ao desempenho de seus cargos. Não deve haver mais de um
Juiz da mesma nacionalidade na composição da Corte.
No que tange ao funcionamento da Corte, estabelece o art.22 do
Estatuto que esta realizará sessões ordinárias e extraordinárias, já que
não é um tribunal permanente. Os períodos ordinários de sessões serão
determinados pela própria Corte. Os períodos extraordinários de sessões
serão convocados pelo Presidente ou por solicitação da maioria dos juízes.
O quorum para as deliberações da Corte é constituído por cinco juízes,
sendo que as decisões da Corte serão tomadas pela maioria dos juízes
presentes. Em caso de empate, o Presidente terá o voto de qualidade.
Os sujeitos processuais que atuam perante a Corte são a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos e os Estados. Excepcionalmente,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
243
A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
admite-se a participação do indivíduo na fase processual de estipulação da
reparação devida. Estipula o art. 23 do Regulamento da Corte que, na fase
de reparações, os representantes das vítimas ou de seus familiares poderão,
de forma autônoma, apresentar seus próprios argumentos e provas.
O processo de um Estado, apontado como violador de direitos
humanos, perante a Corte Interamericana dá-se da seguinte forma: a
Comissão, após o não-acatamento das conclusões do seu primeiro informe
(também denominado relatório) pelo Estado, pode acioná-lo perante a
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso o estado tenha
reconhecido a jurisdição da Corte.
Além da Comissão, os outros Estados contratantes, que tenham também
reconhecido a jurisdição da Corte, podem acionar um Estado, já que a
garantia de direitos humanos é uma obrigação objetiva. Proposta a ação,
esta é dirigida à Secretaria da Corte, mediante a interposição da petição
inicial da demanda, indicando as partes no caso, o objeto da demanda,
uma exposição dos fatos, as provas oferecidas, com a indicação dos fatos
sobre os quais as mesmas versarão, a indicação das testemunhas e peritos,
os fundamentos de direito e as conclusões pertinentes, bem como os
nomes do agente ou dos delegados.Caso seja a Comissão a autora da
ação, acompanhará a petição inicial o relatório a que se refere o art. 50
da Convenção.
Após a propositura da ação, cabe o exame preliminar da demanda
pelo Presidente da Corte, que pode verificar se os requisitos fundamentais
foram ou não cumpridos, solicitando ao demandante que supra as lacunas
dentro do prazo de 20 dias.Em seguida, o Presidente ordena a citação do
Estado réu, o qual pode argüir exceções preliminares no prazo de dois
meses seguintes à citação da demanda.
As partes interessadas podem expor suas razões, por escrito, sobre
as exceções preliminares, dentro do prazo de 30 dias, contado a partir do
recebimento da intimação da interposição das exceções. Sendo
consideradas pertinentes, a Corte poderá convocar uma audiência especial
para o exame das exceções preliminares, depois da qual decidirá sobre
as mesmas. Nesta fase de exame das preliminares, poderá a parte
244 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Márcia Maria Ferreira da Silva
demandante requerer à Corte a desistência do processo. Caso não tenha
ainda sido citado o Estado réu, a desistência será aceita obrigatoriamente.
Entretanto, após a citação, a Corte decidirá, ouvida a opinião das demais
partes do caso, bem como dos representantes das vítimas ou de seus
familiares, se cabe ou não a desistência e, portanto, se o caso é ou não
de arquivamento. Se o Estado demandado comunicar à Corte seu
acatamento às pretensões da parte demandante, a Corte, ouvido o parecer
desta e dos representantes da vítimas ou de seus familiares, resolverá
sobre a procedência do acatamento e seus efeitos jurídicos. Neste caso,
a Corte fixará as reparações e indenizações cabíveis, tanto a título de
ressarcimento por danos materiais, como também para compensar
eventuais danos morais sofridos.
Admite-se também a solução conciliatória, sendo o acordo das partes
submetido à homologação da Corte, que agora desempenha o papel de
fiscal do respeito aos direitos protegidos na Convenção. Pode a Corte
fixar a reparação na própria sentença que reconheceu a responsabilidade
internacional do Estado por violação de direito protegido.
É possível que a Corte, levando em conta as características do acordo
proposto, não o homologue, decidindo pelo prosseguimento do exame
do caso, demonstrando a indisponibilidade dos interesses envolvidos.
Dentro dos quatro meses seguintes à notificação da demanda, o
demandado apresentará por escrito sua contestação. Após este prazo, o
Presidente da Corte fixará a data de abertura do procedimento oral e
indicará as audiências necessárias. As provas apresentadas pelas partes
só serão admitidas caso sejam indicadas na petição inicial e na sua
contestação. Excepcionalmente, a Corte poderá admitir uma prova se
alguma das partes alegar força maior, impedimento grave ou fatos
ocorridos em momento distinto dos anteriormente assinalados.
A Corte poderá, em qualquer fase da causa, produzir prova, ex offício,
que considere útil (art. 44 de seu regulamento). O que demonstra a
preocupação na busca da verdade dos fatos. Conforme o art. 50 do
Regulamento da Corte, os Estados não poderão processar as testemunhas
e os peritos, nem submeter a represálias os mesmos ou seus familiares,
por motivo de suas declarações ou laudos apresentados à Corte.
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245
A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
A sentença internacional é similar à sentença interna; conterá os nomes
do Presidente e dos demais juízes que a tenham proferido, do Secretário
e do Secretário Adjunto. Em virtude de ser a Corte um órgão colegiado
internacional, há o dever de expressar o resultado da votação e ainda
indicar o idioma do texto que faz fé.Todo juiz que houver participado do
exame de um caso tem o direito de expor publicamente seu voto
dissidente ou concorrente. Essa fase não é obrigatória, ocorrendo apenas
quando a sentença sobre o mérito do caso não houver decidido
especificamente sobre reparações.
Na fase da reparação, a vítima e seus representantes são ouvidos pela
Corte, com base em seu Regulamento interno, o que, com já dito,
representa fundamental passo rumo à integração completa do indivíduo
no sistema interamericano.
A Corte determina o início de uma nova etapa do processo, intimando
o autor e a vítima ou seus familiares para apresentar os pleitos de
reparação e respectivas provas, bem como o estado, para impugnar e
apresentar as provas cabíveis.
No sistema judicial interamericano, há o dever do Estado de cumprir
integralmente a sentença da Corte. De fato, o art. 68.1 dispõe
expressamente que “Os Estados-partes na Convenção comprometem-se
a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”. Assim,
exige-se o cumprimento no sistema interamericano por parte do Estado
das necessárias obrigações de fazer e não-fazer exigidas para que as
vítimas possam fazer valer o seu direito violado. Para tanto, não pode
alegar impedimento de Direito interno.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos aplica o Direito
Internacional e decide sobre a responsabilidade internacional do Estado,
sem necessariamente determinar a forma pela qual deverá o Estado
violador executar a Sentença da Corte; tarefa que ficará a cargo da
autoridade nacional ou o órgão interno ao qual foi imputado o fato
internacionalmente ilícito. Isto porque a determinação do meio de
execução é tarefa interna, que em geral depende do tipo de órgão
imputado; do seu status normativo e da legislação interna de cada País. A
decisão da corte tem força jurídica vinculante e obrigatória.
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Márcia Maria Ferreira da Silva
No caso da ausência de implementação das decisões da Corte, há a
previsão do art. 65 da Convenção que possibilita à Corte a inclusão dos
casos em que o Estado não tenha dado cumprimento a suas sentenças no
seu relatório anual à Assembléia Geral da OEA. Segue a dicção do artigo:
A Corte submeterá à consideração da Assembléia Geral da Organização,
em cada período ordinário de sessões, um relatório sobre as suas
atividades no ano anterior. De maneira especial, e com as
recomendações pertinentes, indicará os casos em que um Estado
não tenha dado cumprimento a suas Sentenças.
A Assembléia Geral, por ser destinatária final dos informes da Corte e
da Comissão, deve sempre garantir em suas sessões ordinárias a promoção
efetiva de direitos humanos. No âmbito da OEA, a obrigação de garantia de
direitos humanos é inserida no art. 5° da Carta da OEA, mas não há nenhum
procedimento expresso de edição de sanção por violação destes direitos
protegidos, o que revela a insuficiência do modelo atualmente adotado.
Pode-se, em apertada síntese, resumir a competência da Corte à atividade
consultiva e atividade contenciosa. No primeiro caso, qualquer membro
da OEA pode solicitar o parecer da Corte em relação à interpretação da
Convenção ou de qualquer outro tratado relativo à proteção dos direitos
humanos, podendo, ainda opinar sobre a compatibilidade de leis internas
em face dos tratados internacionais sobre o assunto.
No plano contencioso, a competência da Corte limita-se aos Estados
parte da convenção que já tiverem aderido à jurisdição da Corte, não
possuindo o indivíduo legitimidade para acionar a Corte, conforme
preceitua o art. 61 da Convenção:
Somente os Estados-partes e a Comissão têm direito de submeter um
caso à decisão da Corte.
A Corte, repise-se, é o único órgão judicial12 competente para apreciar
matérias relativas à Convenção Americana de Direitos Humanos, apesar
de não ser órgão de cunho revisional sobre as conclusões da Comissão.
Até janeiro de 2005, dos vinte e cinco Estados-partes da Convenção Americana de Direitos
Humanos, vinte e um haviam reconhecido a competência contenciosa da Corte. O Brasil reconheceu
a competência jurisdicional da Corte Interamericana em dezembro de 1998, por meio do Decreto
Legislativo n. 89, de 3 de dezembro de 1998.
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
247
A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte pode, atendendo solicitação da comissão, ordenar a adoção
de medidas provisórias, em casos de extrema gravidade e urgência para
evitar danos irreparáveis a direito, na tentativa de equacionar o ônus
temporal do processo e a apuração detalhada e completa dos fatos
narrados. Esta possibilidade encontra-se prevista no art. 63, 2ª parte da
convenção, in verbis:
Em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário
evitar danos irreparáveis às pessoas, a Corte, nos assuntos de que
estiver conhecendo, poderá tomar as medidas provisórias que
considerar pertinentes. Tratando-se de assuntos que ainda estiverem
submetidos ao seu conhecimento, poderá atuar a pedido da Comissão.
Importante discorrer sobre a natureza das chamadas medidas provisórias
previstas no artigo acima transcrito, bem como perquirir se na concepção
de tais medidas, estariam incluídas as chamadas medidas preventivas ou
de cunho inibitório, ou seja, aquelas cujo objetivo seria a remoção do
ilícito ou a sua não reiteração. Internamente, no Ordenamento Jurídico
Brasileiro, têm amparo constitucional no art. 5º, XXXV da Constituição Federal
de 1988, e são espécie do gênero medidas de urgência.
Tais medidas provisórias têm a mesma natureza das medidas cautelares
do direito brasileiro, previstas a partir do artigo 796 do Código de Processo
Civil pátrio. Registre-se que o referido diploma processual enumera uma
série de medidas cautelares típicas, admitindo, também as chamadas
medidas cautelares atípicas cujo fundamento é o poder geral de cautela
do Juiz, ex vi o artigo 798 do CPC, e o art. 5º, XXXV da Constituição Federal/ 88.
Entendo que o mesmo ocorre no artigo 63 da Comissão. A ratio da
norma, indubitavelmente, é amparar as situações de iminente perigo,
nas quais resta plausível o direito que se quer proteger. Neste particular,
estas medidas provisórias se confundem com o instituto da antecipação
dos efeitos da tutela jurisdicional brasileira, prevista no art. 273 do CPC,
já que de cunho satisfativo e cognição exauriente. Neste caso, não se
quer garantir a efetividade de provimento jurisdicional futuro; não há
referibilidade e nem instrumentalidade hipotética, características básicas
das medidas cautelares; apenas se quer a nível inibitório ou repressivo
remover o perigo, a ameaça ao bem da vida que se quer assegurar, ou
seja, o próprio direito.
248 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
Márcia Maria Ferreira da Silva
Quando o artigo 63 da Comissão dispõe sobre a possibilidade da adoção
de “medidas provisórias que considerar pertinentes”, o faz de maneira
técnica ao não enumerá-las, deixando a critério da Corte a verificação da
melhor medida a ser tomada. Esta hipótese se assemelha em muito ao
poder geral de cautela do art. 798 do CPC brasileiro e ao art. 273 do
mesmo diploma. Pode-se, então, afirmar que as medidas previstas no
artigo 63 são dotadas da chamada “tipicidade aberta”. Não se pode olvidar
que em recente reforma processual civil, o legislador consagrou a
fungibilidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada. O que
importa, ao final, é a adoção dos mecanismos mais eficazes para a garantia
material dos direitos humanos.
A garantia constitucional da efetividade do processo e do acesso à
Justiça, consagrados também em Tratados Internacionais, são os pilares
das tutelas de urgência .Deve-se prestigiar a chamada “divisão isonômica
do tempo do processo”, e a mitigação do dogma de que o julgamento
seguro é aquele proveniente de uma cognição exauriente, que, na maioria
dos casos, demora muito tempo. Assim, não é razoável que um indivíduo,
ante a iminência de que seu direito seja prejudicado pela demora do
processo, não possa obter a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional,
fruto geralmente de cognição sumária, de cunho satisfativo e objetivando
evitar os chamados danos marginais ao autor.
Entretanto, não se pode olvidar que quase sempre nestas hipótese
estarão tencionados os princípios da segurança jurídica e o da efetividade
do provimento jurisdicional. Sempre haverá um risco na prolatação de
um provimento jurisdicional, isto é irrefutável. A solução deverá ser
encontrada pela ponderação dos interesses em jogo, principalmente
quando estes interesses são direitos humanos ou direitos fundamentais.
A primeira condenação de um Estado americano por um órgão judicial
internacional ocorreu através da Sentença prolatada pela Corte em 21/
07/1989, no caso Velásquez Rodrigues13, em que o Estado de Honduras
Angel Manfredo Velásquez Rodrigues, estudante da Universidade Nacional Autônoma de Honduras,
foi preso violentamente, sem ordem judicial, por membros da Direção Nacional de Investigação e
do G-2 das Forças Armadas de Honduras, em 12/09/1981. O fato foi presenciado por várias
testemunhas, sendo o mesmo levado para a cela da II Estação da Força de Segurança Pública, local
em que fora torturado e interrogado, sob a acusação de cometimento de crimes políticos. Após 5
dias, Velásquez foi transferido para o I Batalhão de Infantaria, onde continuaram as agressões,
13
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
249
A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
fora condenado, dentre outras obrigações a ele impostas, a reparar à
família da vítima os danos morais por ela suportados.
Merece registro que o Estado-brasileiro já foi sujeito de quatro
resoluções da Corte, por conta do caso da Penitenciária de Urso Branco
(referente à denúncia de maus-tratos de detentos no presídio de Rondônia,
na cidade de Porto Velho), datadas respectivamente de 18.06.2002,
29.08.2002, 22.4.2004 e 7.7.2004, violência que culminaram na morte
de mais de 25 detentos.
III. O caso Damião Ximenes e a Condenação Brasileira
Em 1/10/2004, a Comissão Interamericana de direitos humanos, com
fulcro nos artigos 50 e 61 da Convenção, submeteu à Corte demanda
contra a República Federativa do Brasil, decorrente da denúncia nº 12237,
recebida pela Secretaria da Comissão em 22/11/1999. Imputou-se ao
Estado brasileiro violação dos direitos consagrados nos artigos 1º,1
(obrigação de respeito aos Direitos Humanos); 4º (direito à vida); 5º
(direito à integridade pessoal); 8º (direito às garantias judiciárias) e 25º
(direito à proteção judicial), em prejuízo de Damião Ximenes Lopes, pelas
condições desumanas e degradantes de sua hospitalização por
enfermidade mental na Casa de Repouso Guararapes, no Município de
Sobral, Estado do Ceará.
Damião foi internado em 1/10/1999 para receber tratamento
psiquiátrico na referida casa de saúde, que apesar de privada, era
conveniada ao SUS. Ao final de três dias de internação, Damião foi
encontrado morto, em 04 de outubro de 1999, aproximadamente às 9:00
horas da manhã, com sinais evidentes de tortura, fruto de golpes e ataques
contra ele perpetrados pelos funcionários da Clínica, aproximadamente
duas horas depois de ser medicado pelo diretor clínico do Hospital. Após
o óbito, um dos médicos da Casa de repouso atestou que a causa da
morte havia sido parada cardio-respiratória.
Em 8 de dezembro de 1999, o Delegado de Polícia de Sobral remeteu
ao Ministério Público do Estado do Ceará um informe concluindo que
existiam fortes indícios de responsabilidade da clínica pela morte de
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Márcia Maria Ferreira da Silva
Damião, em razão de maus tratos, tortura e homicídio. Em 25 de fevereiro
de 2000, a Delegacia Regional de Sobral enviou ao Juiz titular da Comarca
de Sobral as peças de investigação. Em 27 de março de 2000, o Promotor
de Justiça de Sobral, com atribuições criminais, apresentou denúncia contra
Sérgio Antunes Ferreira Gomes, Carlos Alberto Rodrigues dos Santos,
André Tavares do Nascimento e Maria Salete Moraes Mesquita, pelo crime
do art. 136, §2º do Código Penal brasileiro, que tipifica o crime de maus
tratos seguidos de morte. Desde 24 de maio de 2000, e durante dois
anos, o Juízo da 3ª Vara da Sobral celebrou audiências , das quais muitas
foram adiadas por vários motivos, realizando-se dias ou meses depois da
data originalmente designada.
Em dezembro de 2002, a 3ª Vara declarou encerrada a etapa de
instrução do processo determinando a intimação das partes para a
apresentação das alegações finais, conforme o art. 499 Código de
Processo penal brasileiro. Em 22 de setembro de 2003, a promotora
solicitou o aditamento da denúncia em relação aos senhores Francisco
Ivo de Vasconcelos e Elis Gomes Coimbra, pelo crime do art. 136,§2ª do
Código Penal. Somente em 17 de Junho de 2004, o Juiz, reconhecendo a
morosidade excessiva da instrução do processo, finalmente recebeu o
aditamento, determinando a citação dos novos acusados.Noticia a
Sentença da Corte que em 14 de fevereiro de 2005, os autos do processo
foram remetidos à conclusão do Juiz para que este emitisse decisão
interlocutória que decida sobre a suspensão ou não do processo.
A situação de precariedade da Clínica já era há muito conhecida pelas
autoridades locais. Conforme o informe do grupo de acompanhamento
de assistência psiquiátrica hospitalar emitido em 5/11/1999, na casa de
repouso Guararapes, existia um contexto de violência, agressões e maus
tratos, em que diversos internos apresentavam freqüentemente lesões
nos membros superiores e inferiores causados pelos empregados e
auxiliares de enfermaria, que utilizavam a força para conter os internos
em crise, aplicavam-lhe “gravatas”, sendo tal prática tida como “lei para
manter a ordem”, sendo certo que a contenção física era aplicada de
forma indiscriminada, sem que houvesse recomendação médica para este
tipo de prática. Além das condições desumanas e degradantes, o hospital
ficou por muito tempo sem um consultório médico adequadamente
aparelhado, visto que sempre faltavam medicamentos.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
251
A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
Antes do óbito de Damião, outras duas mortes suspeitas ocorreram na
casa de repouso, num quadro de golpes na cabeça com objetos
contundentes contra a senhora Raimunda Ferreira de Sousa, falecida em
outubro de 1987; e o senhor Gerardo Alves Silva, cujo óbito ocorrera em
fevereiro de 1991. As denúncias de maus-tratos incluíam suspeitas de
estupros e de que um auxiliar de enfermaria teria quebrado um braço de
um dos pacientes, fatos estes que não foram sequer investigados pelo
diretor da clínica, que, segundo fundamentação da Sentença da Corte,
não visitava a instituição, nem mantinha contato com a equipe médica,
com a enfermaria, nem com os familiares dos pacientes.
A Comissão acrescentou que os fatos do caso Damião agravaram-se
pelo fato da vítima encontrar-se em situação de vulnerabilidade natural
daqueles acometidos de enfermidades mentais, sendo certo que isto
acarretaria um dever especial do Estado de reforçar a proteção a estas
pessoas, considerações que foram totalmente encampadas na
fundamentação da sentença da corte.
Em 22/11/1999, a irmã de Damião, Irene Ximenes Lopes Miranda,
apresentou uma petição perante à Comissão interamericana contra o
Estado Brasileiro, denunciado os fatos ocorridos com seu irmão. Em 14/
12/1999, a Comissão iniciou o processamento da petição, protocolada
sob o número 12.237, solicitando que o Brasil informasse qualquer
elemento jurídico que permitisse a verificação do prévio esgotamento
dos recurso de jurisdição interna pertinentes ao caso. Em 09/10/2002,
durante o 116º período ordinário de sessão, a Comissão , tendo em vista
a inércia do Estado brasileiro não oferecendo resposta, aprovou o relatório
de admissibilidade nº 38/02, transmitido à peticionária e ao Brasil em
25/10/2002.
Já em outubro de 2003, durante o 118º período ordinário de Sessão, a
Comissão aprovou o relatório nº 43/03, concluindo que o Estado Brasileiro
tinha responsabilidade por ter violado os direitos consagrados nos artigos
5; 4; 25; 8 e 1.1 da Convenção Interamericana de Direitos humanos,
recomendando que o Brasil adotasse uma série de medidas para sanar
as violações constatadas. Em 31/12/2003, a Comissão transmitiu o
relatório ao Brasil, fixando-lhe o prazo de 2 meses para que informasse
sobre a adoção das medidas.
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Márcia Maria Ferreira da Silva
Em 08/03/2004, a Comissão recebeu uma comunicação dos
peticionários, informando que era extremamente importante o envio do
caso ‘a Corte Interamericana, já que o Brasil não cumpriu as três
recomendações feitas pela Comissão, a pesar de ter requerido e obtido a
prorrogação do prazo. Somente em 29/09/2004, três dias após o término
do prazo, o Brasil apresentou contestação às alegações da Comissão.
Diante disto, em 30/09/2004, a Comissão decidiu submeter o caso à Corte,
apresentando o requerimento em 01/10/2004. Dito requerimento,
acompanhado de prova documental e oferecimento de produção de prova
testemunhal, imputaram ao Brasil o descumprimento de obrigações
relacionadas à tutela de direitos humanos, tais como a vida, a integridade
física, a obrigação estatal de respeito de direitos desta natureza, o direito
à proteção judiciária, todos estes desrespeitados em relação ao senhor
Damião Ximenes Lopes e seus familiares.
Uma audiência pública foi marcada para 30/11/2005, na qual
compareceram parentes da vítima, testemunhas do Estado brasileiro e
dos peticionários. Esta audiencia foi presidida pelo Presidente da Corte,
Sergio Garcia Ramirez, contando com a presenta de outros Juízes da Corte,
como Alirio Abreu Burelli; Antonio Augusto Cançado Trindade; Cecilia
Medina Quiroga e Manuel E. Ventura Robles. O Brasil apresentou exceção
preliminar, alegando descumprimento do prévio esgotamento dos
recursos internos, o que fora rechaçado pela Corte, nos seguintes termos:
Desestimar la excepción preliminar de no agotamiento de los recursos
internos interpuesta por el Estado. Continuar con la celebración de la
audiencia pública convocada mediante Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2005,
así como los demás actos procesales relativos al fondo, y eventuales
reparaciones y costas en el presente caso.
No início da Audiência, o Estado Brasileiro reconheceu 14 sua
responsabilidade internacional por violação aos artigos 4 e 5 da
tendo a Polícia sempre negado a detenção. Diante da narrativas de fatos tão graves, a Comissão
transmitiu ao Estado as denúncias que lhe foram feitas, solicitando informações, o que foi repetido
inúmeras vezes, até a edição da resolução 22/86, de 18/04/1986, segundo a qual a Comissão
resolveu submeter o caso à Corte.
14
A Comisión Interamericana, nesta audiência pública, asseverou: “la actitud positiva, ética,
responsable y constructiva del [… Estado] manifestada en su declaración cuando reconoce la
responsabilidad por la violación de los artículos 4 y 5 [de la Convención]”. La Comisión además
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.10, n.1, p.1-264, dez.2008
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A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
Convenção, cessando a controvérsia sobre os fatos relacionados aos
referidos artigos. Ainda assim, foram ouvidas as testemunhas arroladas.
Em 23/12/2005, a Comissão apresentou suas alegações finais escritas.
A produção de prova testemunhal e documental foi muito farta, tendo
sido colhida a prova testemunhal de peritos, testemunhas apresentadas
pelos peticionários e pelo Estado Brasileiro, seguindo os ditames dos
artigos 44 e 45 da Corte. Estes artigos, em homenagem ao princípio do
contraditório, garantem que a cada início de etapa processual, as partes
devem indicar, por escrito, quais as provas que oferecerão, na primeira
oportunidade para tanto.
O perito Eric Rosenthal, expert internacional em matéria de
enfermidade mental, arrolado pela Comissão, salientou que as pessoas
com enfermidade mental estão sujeitas a prejuízos e fortes estigmas,
constituindo , portanto, um grupo vulnerável a sofrer violações de direitos
humanos a nível global. Quatro relatórios das Nações Unidas constataram
que as pessoas com incapacidade mental sofrem as mais perversas formas
de discriminação. Tais práticas discriminatórias dirigidas ao enfermos
mentais seguem, via de regra, os mesmos padrões no mundo inteiro:
segregação, tortura e tratamento desumano.
A Convenção Interamericana sobre a eliminação de todas as formas
de Discriminação contra as pessoas com incapacidade mental foi um
dos primeiros instrumentos internacionais de direitos humanos específico
sobre o tema, representando importante compromisso dos Estados
manifestó que “[u]na actitud de esta naturaleza contribuye a resolver el caso presente, pero
también contribuye a sentar un precedente muy importante en el Brasil y en la región de cómo los
Estados deben actuar responsablemente cuando los hechos son incuestionables y cuando también es
incuestionable la responsabilidad del Estado en materia de derechos humanos en el marco del
Sistema Interamericano”. Finalmente, la Comisión señaló que entendía que ya había cesado la
controversia sobre los hechos y el derecho en relación con los artículos 4 y 5 de la Convención.
A su vez, los representantes manifestaron, en la audiencia pública, que reconocían la importancia
de la declaración efectuada por el Estado respecto al reconocimiento de su responsabilidad por la
violación de los artículos 4 y 5 de la Convención Americana.
Posteriormente, en sus alegatos finales el Estado expresó que en una evidente demostración de su
efectivo compromiso con la tutela de los derechos humanos, optó éticamente por admitir las fallas
en el deber de fiscalizar la Casa de Reposo de Guararapes en el período de internamiento del señor
Damião Ximenes Lopes. En vista de la muerte y los malos tratos de que fue objeto dicho paciente,
el Estado reconoció su responsabilidad internacional por la violación de los artículos 4 y 5 de la
Convención (supra párrs. 36 y 63)” .Intens 64/66 da Sentença da Corte.
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Márcia Maria Ferreira da Silva
americanos para a garantia de normas amplas de direitos humanos
dedicadas ao adequado tratamento da saúde mental. O Direito
internacional garante aos indivíduos com enfermidade mental internados
em instituições psiquiátricas o direito ao consentimento informado e,
por isto, o direito de rejeição ao tratamento, geralmente feito pela família,
na hipótese de total incapacidade mental, pela qual o enfermo não têm
condições de optar pelo melhor e mais adequado tratamento. O tratamento
coercitivo é indicado apenas em casos extremos e excepcionais. Continua,
analisando que no caso do senhor Damião15, não existia risco iminente
nem imediato que justificassem a segregação, já que inexistentes as
evidências de que o mesmo representasse perigo a si mesmo ou a
terceiros. De outro lado, também não havia nenhuma decisão emitida
por autoridade médica independente que justificasse o tratamento adotado.
Concluindo sobre o caso do tratamento inadequado conferido ao senhor
Damião, salienta o perito:
Cuando el aislamiento y la fuerza son utilizados como medios de
castigo, coerción o para objetivos impropios, la violación de los
derechos humanos es todavía más grave. En los casos en que el uso
de la fuerza haya provocado un gran dolor o sufrimiento físico o
psíquico, su indebida utilización con fines impropios podrá constituir
tortura. Jamás resulta necesario golpear a un paciente psiquiátrico
Parte da íntegra do parecer emitido pelo perito nomeado pela Comissão: “Dada la naturaleza
potencialmente peligrosa y además dolorosa que producen los efectos colaterales de las medicaciones
psicotrópicas, el uso injustificado e impuesto de dicha medicación, en contravención de lo dispuesto
por los estándares internacionales, debe ser considerado una forma de tratamiento inhumano y
degradante y una violación del artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La contención física en tratamientos psiquiátricos, cuando es utilizada adecuadamente, tiene el
objetivo de prevenir cualquier daño que pueda ocasionar el paciente a sí mismo o a terceros. Causar
daño al paciente bajo la excusa de querer controlar sus emociones es un indicador claro de la falta
de una adecuada capacitación del personal de la institución para el empleo de métodos correctos
para la utilización de la contención. En el caso del señor Ximenes Lopes no hay evidencias de que
él representara un peligro inminente para sí mismo o terceros. No se ha comprobado que se
intentara utilizar un método menos agresivo para controlar un posible episodio de violencia de
dicho señor. Por lo tanto, el uso de cualquier forma de fuerza física para ese caso fue ilegal. Una
vez sujetado, con las manos amarradas hacia atrás, le correspondía al Estado el deber supremo de
proteger al señor Damião Ximenes Lopes debido a su condición de extrema vulnerabilidad. El uso
excesivo de fuerza física y la golpiza constituyó una violación de su derecho a una atención
humanitaria. Existen otras alternativas que pueden ser utilizadas antes de hacer uso de la fuerza o
decidir el aislamiento de un paciente. Los programas de salud mental deberían esforzarse por
mantener un ambiente y una cultura de cuidado que minimice la utilización de dichos métodos. El
uso injustificado y excesivo de la fuerza en el presente caso constituye una práctica inhumana y un
tratamiento degradante.”
15
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u ocasionarle cualquier tipo de daño o sufrimiento. El hecho de
que el señor Ximenes Lopes estaba desarmado y bajo la custodia del
Estado, demuestra que una acción de esa naturaleza no sería
proporcional a la eventual amenaza que él pudiera representar. Dada
la gran vulnerabilidad de una persona con crisis psiquiátrica, cabe a
las autoridades del Estado un nivel mayor de responsabilidad en la
protección de estos individuos. La golpiza al señor Damião Ximenes
Lopes -y su posterior muerte- podría haber sido evitadas si el
Estado hubiese cumplido con su obligación de proporcionarle
una institución con funcionarios capacitados para asistirle en
su enfermedad mental. (original sem negrito).
A irmã da vítima, a senhora Irene Ximenes, em impressionante
depoimento perante à Corte, aduziu que seu irmão já havia sido internado
em 1995 e 1998 na Casa de repouso Guararapes, ocasião em que pode
observar que o mesmo apresentava cortes e feridas nos tornozelos e joelhos,
justificadas pelos funcionários numa suposta tentativa de fuga de Damião.
Em 4/10/1999, já e outra internação, quando a mãe da vítima o visitou na
Casa de repouso, o encontrou agonizando, pelo que pediu ajuda ao médico
Francisco Ivo de Vasconcelos, o qual, segundo a versão apresentada, não
prestou assistência ao ferido.A morte ocorreu no mesmo dia: punhos
dilacerados, marcas de unhas em seu corpo; mãos perfuradas e parte de
seu nariz golpeado. Os médicos atestaram que a causa da morte foi natural
por “parada cardio-respiratória”. Realizada a autópsia na cidade de Fortaleza,
concluíram que a morte deu-se por “causa indeterminada”.
A médica psiquiátrica Lídia Dias Costa, nomeada pelos peticionários,
relatou que esteve presente na exumação do cadáver, mas que este já se
encontrava em estado avançado de decomposição, somente restando a
parte esquelética. Informou que visitou a Casa de repouso em 2000, período
em que a mesma estava sob intervenção, mas que para sua surpresa, os
acusados no processo penal que apurava a morte de Damião encontravamse regulamente trabalhando.Concluiu que Damião morreu em decorrência
de lesões traumáticas, típicas de tortura. Após insistir com os médicos
legistas da cidade de Fortaleza, os mesmos confirmaram que a morte, na
verdade, ocorrera por lesões traumáticas, como traumatismo, que fora feito
com objetos contundentes, fato só descoberto posteriormente.
Tendo em vista que o Estado brasileiro reconheceu sua responsabilidade
internacional pela violação ao direito à vida e à integridade física e psíquica
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de Damião, entendeu a Corte estar encerrada a constrvérsia sobre os
fatos relacionados aos mencionados direitos violados. A controvérsia
subsistiu16 sobre a alegada violação aos artigos 8 (garantias judiciais) e
25 (proteção judicial) da Convenção Interamericana de Direitos Humanos,
não tendo o Brasil reconhecido sua responsabilidade por violação a estes
direitos. Em contradita, os peticionários ratificaram a violação dos referidos
artigos, ao argumento de que após 6 anos da morte do senhor Damião, o
processo criminal e cível movido em face dos responsáveis ainda não
havia sido concluído, em conseqüência de atrasos indevidos de
responsabilidade exclusiva do Estado.
Desta forma, em apertada síntese, a Corte entendeu que subsistia a
controvérsia em relação a: alegada violação da obrigatoriedade de o Estado
realizar investigação efetiva dentro de prazos razoáveis, a luz dos artigos
1.1; 8 e 25 da Convenção a determinação das indenizações compensatórias
devidas aos familiares da vítima,e por fim, a responsabilidade pelas custas
e gastos com o processo.
Reconhecida parcialmente a responsabilidade internacional do Estado,
a Corte em fundamentação da Sentença, sustentou que que os artigos 1.1
e 2 constituem a base para a determinação da responsabilidade
internacional de um Estado. O primeiro artigo coloca como
responsabilidade dos Estados signatários da Convenção17 promover, garantir
e proteger os direitos humanos titularizados por todos os indivíduos
indistintamente, segundo as regras de direito internacional, de tal forma
que quaisquer ações e omissões de autoridades públicas a âmbito interno,
Apesar de inúmeras tentativas, não consegui ter acesso à defesa apresentada pelo Brasil perante
a Corte, o que elucidaria os motivos pelos quais o Estado Brasileiro resistiu a reconhecer sua
responsabilidade pela violação Às garantias judiciais e ao direito de proteção judicial, direitos
consagrados respectivamente nos artigos 8º e 25º da Convenção.
17
Es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la
Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la que un órgano o funcionario del Estado o
de una institución de carácter público lesione indebidamente, por acción u omisión 17, uno de tales
derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en el artículo
1.1 de la Convención. La Corte, además, ha establecido que la responsabilidad estatal también
puede generarse por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. Las obligaciones
erga omnes quetienen los Estados de respetar y garantizarlas normas de protección, y de asegurar
la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las
personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan en la obligación positiva del Estado de
adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las
relaciones inter-individuales
16
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A Primeira Condenação do Brasil Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
se importarem violação aos direitos humanos serão considerados fatos
imputáveis ao Estado, posto que são direitos oponíveis erga omnes. Já o
segundo artigo preconiza a adoção de medidas em duas vertentes, quais
sejam, a supressão das normas e práticas de qualquer natureza que
correspondam à violação das garantias previstas na Convenção, bem como
na expedição de normas e práticas que garantam eficazmente a
observância às garantias aos direitos humanos.
Neste sentido, os Estados devem cuidar dos gupos de pessoas que
vivem sob quaisquer circunstânicas adversas, tais como aqueles que
vivem em condição de extrema pobreza; crianças,
adolescentes;população indígena, e aqueles que sofrem de enfermidade
mental, como era o caso de Damião Ximenes Lopes. Há inegaével e
significativo vínculo existente entre a incapacidade , a pobreza, por um
lado e a exclusão social, por outro. Daí porque o dever estatal de adoção
de medidas de cunho legislativo, social, educativo, ou qualquer outra
adequada à eliminação da discriminação e promoção da plena integração
de tais pessoas na sociedade.
Entendeu a Corte que, justamente por ter o Estado brasileiro
conhecimento da situação em que se encontravam os pacientes da clínica
de repouso, bem como todo o sofrimento que a família de Damião
padeceu, tem o Estado basilero a obrigação de garantir os direitos
humanos consagrados na Convenção, restando provadas a dor e a tristeza
da família, pelo que condenou o Estado brasileiro a compensar, a título
de responsabilidade civil, os danos morais sofridos pelos familiares. A
sentença determinou, ainda, que o Brasil investigue os responsáveis pela
morte de Damião e realize programas de capacitação para profissionais
de atendimento psiquiátrico, além de elevar o valor da indenização aos
familiares.O tribunal enfatizou que é a primeira vez que julgou a “violação
dos direitos de uma pessoa portadora de deficiência mental”.
Assim, a Corte condenou o Brasil de violar quatro artigos da Convenção
Americana de Direitos Humanos: o 4º (direito à vida), o 5º (direito à
integridade física), o 8º (direito às garantias judiciais) e o 9º (direito à
proteção judicial). O país foi obrigado a pagar, no prazo de um ano,
indenização por danos materiais e imateriais à família, no valor de US$
146 mil. Pelo Decreto presidencial n° 6185, de 13/08/07, foi determinado
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Márcia Maria Ferreira da Silva
que a Secretaria Especial de Direitos humanos da Presidência da República
cumprisse a Sentença exarada pela Corte em 04/07/2006, realizando o
pagamento da indenização.
Apesar da tímida condenação, trata-se de um importante marco da
luta pela proteção dos Direito Humanos no Brasil, o que poderá servir de
valioso precedente para futuras condenações do Estado brasileiro.
IV-CONCLUSÃO
O Sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, tal como
disposto no Pacto de San Jose da Costa Rica, é composto basicamente
pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos; a Corte
Interamericana; a própria Organização dos Estados Americanos; os Estados
signatários e os indivíduos que, ao exercerem o direito de petição, em
muito fortalecem a efetivação material dos direitos humanos.
Estes mecanismos protetivos, traduzidos tanto no sistema americano,
como no europeu e no africano, repise-se, são fruto de lenta construção
histórica. O que se pode afirmar é que o ideal de solidariedade e de
inibição às atrocidades cometidas contra os direitos do homem inspiraram
a Declaração de 1948, marco fundamental da promoção dos Direitos do
homem no século XX e fonte inspiradora à elaboração de inúmeros Tratados
internacionais sobre o tema.
O Sistema Interamericano inspirou-se no modelo europeu, mas
vivenciou circunstâncias bem distintas deste. Enquanto o Sistema Europeu
funciona numa realidade democrática, o Sistema Interamericano, durante
a maior parte de sua história enfrentou os problemas e as tensões das
ditaduras militares e dos governos autoritários.Embora atualmente a
realidade no continente seja outra, é preciso constantemente fortalecer
a democracia e as suas instituições, pois não há direitos humanos sem
democracia. É preciso que as sociedades latino-americanas e os Estados
percebam a importância dos direitos humanos como um indicador de
desenvolvimento e qualidade de vida e se empenhem cada vez mais em
sua defesa e promoção, promovendo as necessárias alterações na
legislação interna, e até nas Constituições, de molde a evitar antinomias
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entre o sistema internacional e o sistema interno de cada país.Isto porque os
direito humanos não podem ter somente um conteúdo programático, sob
pena de ficar aos sabores políticos da composição de cada governo, apesar
de a maioria dos países viverem no jogo democrático em que, pelo menos
em tese, o Congresso, ou o Parlamento, deveriam ser a voz do povo.
Infelizmente, existem inúmeros limitadores da atuação da Corte e da
Comissão interamericana de direitos humanos, como , por exemplo,
aqueles ditados pela falta de recursos financeiros.O orçamento destinado
tanto para a Comissão quanto para a Corte precisa ser imediatamente
revisto, tendo em vista a quantidade de trabalho, crescente a cada ano.
Torna-se inviável esperar que estes organismos consigam operar
adequadamente em face do aumento da demanda sem que possam contar
com o funcionários especializados e em tempo integral, recursos para
publicações e visitas freqüentes in loco aos países que recebem
recomendações da Comissão, bem como aqueles que já foram
efetivamente condenados pela Corte.
Em apertada síntese, verifica-se, globalmente, que os direitos humanos
são protegidos através da assinatura de Tratados internacionais, que vinculam
seus signatários; pela construção de verdadeiros Sistemas regionais de
cunho contencioso e não contencioso e pelo exercício de petição
conferidos aos indivíduos, tudo como forma de otimização da proteção.
Não se pode negar, pelo menos no sistema interamericano, a existência
de inúmeras falhas, que acabam por enfraquecer a proteção dos direitos;
a saber, a não existência de funcionamento permanente da Corte, já que
somente as Secretarias funcionam sempre; o direito de petição individual
em caráter excepcional (ao contrário do sistema europeu, em que ao
indivíduo é assegurado ampla e irrestritamente o direito de petição); as
limitações orçamentárias e a deficitária fiscalização da Corte sobre o
cumprimento de suas Sentenças.
Por outro lado, a primeira condenação do Estado brasileiro na Corte
interamericana de direitos humanos foi paradigmática. Após inúmeras
recomendações feitas pela Comissão em diversos casos vinculados do
Brasil submetidos à Comissão, como Carandiru e Eldorado dos Carajás,
finalmente o Estado Brasileiro suportou responsabilização de ordem
internacional, que, apesar de tímida, ante a gravidade do caso envolvendo
tortura e morte de um doente mental, demonstrou a atuação firme e
direta dos Juízes da Corte e o dever internacional, assumido pelo Brasil
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desde 1998, quando se submeteu à jurisdição da Corte, de cumprir uma
sentença proferida por juízes de uma Corte internacional que denunciaram,
através dos votos que embasaram a decisão, a gravíssima situação de
desrespeito contínuo aos direitos humanos no Brasil. Espera-se, desta forma,
que o governo brasileiro se empenhe de forma mais efetiva, com apoio da
sociedade, na luta contra o desrespeito aos direitos humanos, fazendo valer,
efetivamente, os princípios internacionais com os quais se comprometeu
ao assinar os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos.
É claro que o Sistema interamericano apresenta falhas inegável, mas
este também não é um dado estático, está em processo contínuo de
aperfeiçoamento e construção; sendo absolutamente necessário, e os
esforços devam ser concentrados em seu aprimoramento, o que seguirá
inevitavelmente a lógica histórica: luta e resistência.
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