ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO
DIREITO CONSTITUCIONAL
Disciplina: Hermenêutica Filosófica e Constitucional
UNIDADE II – HERMENÊUTICA JURÍDICA: AS ESCOLAS CLÁSSICAS
Profa. Germana Parente Neiva Belchior
Agosto / 2011
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
1. ESCOLA DA EXEGESE
1.1 Contexto histórico
- A filosofia racionalista do séc. XVII e XVIII contribuiu para a formação
dos ideais que marcaram as revoluções liberais, como a Revolução
Gloriosa (1689) na Inglaterra e, posteriormente, quase no séc. XVIII, a
Revolução Francesa (1789).
- O absolutismo foi perdendo espaço, e a burguesia cresce com base
nas teorias racionais, iluministas e universais.
- Após a Revolução Francesa, sob a influência de Rousseau, o Direito
revela-se como forma de limitar o poder, evitando o abuso. A
necessidade de segurança se sobrepõe à justiça, que só existia no
campo formal.
- Surgimento do Estado Liberal e dos direitos fundamentais de 1ª
geração (direitos civis e políticos).
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1.2 O Código Civil francês (1804) e o fetichismo legal
- A Escola da Exegese surge a partir do movimento doutrinário que
estudou o Código de Napoleão. Havia uma pretensão de se encontrar na
lei a resposta para todos os conflitos. Movimento do fetichismo legal.
- O juiz era visto como mero aplicador da lei e simples funcionário do
Estado, devendo interpretar a norma gramaticalmente buscando a
vontade originária do legislador. Raciocínio jurídico meramente dedutivo.
- A Corte de Cassação (órgão do Parlamento) fiscalizava o Judiciário, a
fim de que não houvesse invasão da esfera do legislador, pois sua
vontade representava a vontade do povo.
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2. ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA DO DIREITO
2.1 Lacunas como premissa da Escola e críticas à Exegese
- Apesar de todas as críticas que permearam em torno do apego à
literalidade do Código de Napoleão, o mesmo conseguiu se manter
inalterado por quase cem anos.
- A questão das lacunas não foi enfrentada pela Exegese, embora o art.
4º do Código abordasse que o juiz não poderia deixar de julgar alegando
ausência ou obscuridade da lei, sob pena de ser acusado de crime de
denegação de justiça.
Dessa forma, François Gény busca construir um método de
interpretação que resolva o problema das lacunas, uma vez que a lei não
consegue atender a todas as demandas sociais.
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RACIONAL
Oriundo da racionalidade
humana, seria um direito
natural
DADO
LEI
VIGENTE
IDEAL
Aspirações e valores
da sociedade
CONSTRUÍDO
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- Segundo Gény, quando o ordenamento jurídico não apresentar uma lei
específica para determinado caso, o juiz deve lançar mão da análise feita
sobre os fatos sociais, bem como das leis vigentes, utilizando os
elementos do DADO e do CONSTRUÍDO.
- A lei se revela como pré-compreensão específica do intérprete, fazendo
que existam raciocínios jurídicos dedutivos e indutivos, mas com
predominância dedutiva (segurança jurídica).
- Referida Escola foi importante para a construção da teoria das lacunas.
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3. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO
3.1 O historicismo
- Criado na Alemanha, insere-se no movimento de reação cultural à
filosofia das luzes. Há influência do romantismo alemão do início do séc.
XIX, alimentado nos valores da individualidade, da tradição e da não
razão.
- Os sentimentos e as emoções substituem a razão como centro de tudo,
deixando-se levar por questões históricas.
3.2 Características da Escola Histórica
- A vertente do historicismo que invade o Direito é chamada de Escola
Histórica, tendo sido criada por Gustavo Hugo. O maior expoente foi
Savigny, que valoriza o costume e a tradição.
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- Como resgatava um amor pelo passado, aplicava o Código de
Justiniano atualizado ao costume germânico.
- Polêmica em torno do movimento pela codificação entre Thibaut
(Exegese) e Savigny (Escola Histórica).
- As duas fases de Savigny: pandectismo e organicismo.
- Raciocínios jurídicos dedutivos e indutivos, mas com predominância
indutiva (costumes.)
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4. POSITIVISMO JURÍDICO
4.1 Positivismo filosófico
- O movimento positivista se deu aproximadamente entre os anos de
1840 até a 1ª Guerra Mundial. Vivia-se um período de estabilidade social
e política, superando o caos existente no movimento revolucionário.
- O positivismo jurídico (formal e racional) não seguiu a tendência
sociológica apontada por Augusto Comte, pois o autor defende que
tudo pode ser resolvido com base no método das ciências naturais,
independente de ações humanas.
- A Escola de Viena foi fundamental para o amadurecimento dos
estudos filosóficos, que deu origem ao positivismo jurídico.
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- Importância do movimento pela codificação. Lei como principal fonte
do Direito.
- Críticas: Positivismo jurídico x Realismo jurídico
- Os meios de interpretação textual são: léxico (gramatical), teleológico
(finalidade do legislador), sistemático (intrínseco) e histórico (não se
confunde com a Escola Histórica),
- Os meios de interpretação extratextual são: analogia legis (raciocínio
por analogia) e analogia juris (princípios gerais do ordenamento
jurídico).
- Raciocínio jurídico predominantemente dedutivo. Possibilidade de
indução nos meios extratextuais. Nunca será antitextual.
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5 POSITIVISMO JURÍDICO DE KELSEN: UM ENFOQUE HERMENÊUTICO
5.1 Princípio metodológico fundamental
- Busca construir um conhecimento científico do Direito.
- A pureza da ciência do Direito decorre da estrita definição do seu objeto
(corte epistemológico) e de sua neutralidade (corte axiológico).
5.2 Norma Hipotética Fundamental (NHF)
- Categoria criada por Kelsen para solucionar a questão do fundamento
último de validade das normas jurídicas. É uma norma não posta, mas
suposta, que não foi editada por nenhum ato de autoridade. Ficção
jurídica.
- NHF é condição de validade formal, mas não dos conteúdos. Legalidade
se confunde com legitimidade. Influência para os regimes totalitários.
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5.3 Hermenêutica kelseniana
- Há dois tipos de interpretação: autêntica e não autêntica. A primeira é
realizada pelo órgão com competência para aplicar a norma (Judiciário,
Legislativo e Executivo) por meio de um ato de vontade.
- Já a não autêntica é feita pela ciência do Direito (doutrina) e pelas
pessoas em geral, sendo um ato cognoscitivo (conhecimento).
- Metáfora da moldura normativa. Limitá-la é o papel do cientista do
Direito. Mas a interpretação autêntica (feita pelo juiz) não está vinculada à
não autêntica.
- Grande paradoxo: de que adianta construir uma teoria com base no
princípio da pureza (dever ser) se no momento em que a norma é
aplicada, tal ato não é científico, podendo o juiz captar sentidos
impuros?
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6. ESCOLA DO DIREITO LIVRE
- É uma das vertentes do realismo jurídico criada na Alemanha.
- O Direito é nascido no seio das camadas sociais, devendo prevalecer
em relação ao direito legislado. Caso o legislador entenda que a norma é
injusta, poderá decidir contra a mesma (contra legem).
- Inspirou a criação da sociologia jurídica com a aproximação do Direito
com a sociedade.
- A lei torna-se ultrapassada por não acompanhar as transformações
sociais, o que gera instabilidade em lugar da segurança jurídica.
Predomínio da indução.
- Cria um direito alternativo, que é um direito paralelo ao legal (formal).
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QUE ESCOLAS PODERIAM SER APLICADAS NO DIREITO
BRASILEIRO ATUALMENTE?
POR QUE AS ESCOLAS DA HERMENÊUTICA JURÍDICA
CLÁSSICA SÃO INSUFICIENTES PARA O DIREITO?