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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ANTONIO CARLOS LORENZETTI
A NECESSIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL PARA A PRODUÇÃO
DE PROVA NO PROCESSO PENAL
São José
2012
1
ANTONIO CARLOS LORENZETTI
A NECESSIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL PARA A PRODUÇÃO
DE PROVA NO PROCESSO PENAL
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. MSc. Luiz César da Silva
Ferreira
São José
2012
2
ANTONIO CARLOS LORENZETTI
A NECESSIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL PARA A PRODUÇÃO
DE PROVA NO PROCESSO PENAL
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Prova no inquérito policial
São José, 20 de novembro de 2012.
Prof. MSc. Luiz César da Silva Ferreira
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Esp. Juliano Keller do Valle
Instituição
Membro
3
Este trabalho é dedicado:
Aos meus pais Antonio Lorenzetti Filho (in
memorium) e Alice de Azevedo Neves que com todo
amor, carinho e atenção estiveram comigo durante
toda esta caminhada;
Aos meus amigos, por todo o apoio, compreensão e
auxílio despendidos, pois sem eles não seria
possível chegar até aqui.
4
“A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”
(Rui Barbosa).
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
5
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José 20 de novembro de 2012.
Antonio Carlos Lorenzetti
6
RESUMO
Este trabalho versará sobre a necessidade do inquérito policial para a
produção de prova no processo penal e tem por principal objetivo analisar se este é
considerado realmente um instrumento indispensável para a produção de prova no
âmbito do direito processo penal. Sua finalidade é demonstrar, segundo dados
obtidos a partir da pesquisa na legislação, em doutrinas e artigos, qual a
sustentação geral deste estudo, para que na sequência se possa realizar um exame
mais aprofundado e voltado à problemática inicialmente proposta. Portanto, afirmase que se empregou tanto a técnica da documentação indireta quando o método
dedutivo. Foi no capítulo 1 que se abordou sobre o conceito, a finalidade, a natureza
jurídica, as características e o procedimento inerente ao inquérito policial. Já no
capítulo 2, por sua vez, teceram-se algumas considerações voltadas à teoria da
prova no processo penal, motivo pelo qual analisaram-se a concepção, o objeto, a
classificação e os meios de prova admitidos no direito processual penal brasileiro,
como também no que consiste e a quem compete exercer o ônus da prova e quais
são as suas respectivas espécies. No capítulo 3 e foco central deste estudo,
apresentou-se, consequentemente, qual a real e efetiva importância da prova no
processo penal e a real necessidade do inquérito policial para a produção de prova
no processo penal. Frisa-se, dessa forma, que não se procurou esgotar o assunto
ora exposto, mas principalmente tratar dos seus principais aspectos, visto que não
existem dúvidas quanto à efetiva necessidade do emprego desta ferramenta para
que se alcance um processo penal justo e que sirva de fundamento à tutela dos
princípios fundamentais constitucionais brasileiros, princípios estes resguardados
não somente pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, mas
também pela legislação infraconstitucional.
Palavras chave: Direito Processual Penal. Inquérito policial. Necessidade.
Produção. Prova.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1 INQUÉRITO POLICIAL .......................................................................................... 11
1.1 CONCEITO, FINALIDADE E NATUREZA JURÍDICA ......................................... 11
1.2 CARACTERÍSTICAS ........................................................................................... 14
1.2.1 Procedimento escrito ..................................................................................... 14
1.2.2 Sigiloso ........................................................................................................... 15
1.2.3 Informativo ...................................................................................................... 16
1.2.4 Inquisitivo ....................................................................................................... 17
1.2.5 Discricionário ................................................................................................. 18
1.2.6 Oficialidade, oficiosidade, autoritariedade e instrumentalidade ................ 18
1.2.7 Indisponibilidade ............................................................................................ 19
1.2.8 Obrigatoriedade .............................................................................................. 20
1.3 PROCEDIMENTO ............................................................................................... 21
1.3.1 Instauração e atos inaugurais ....................................................................... 21
1.3.1.1 Ação pública incondicionada ......................................................................... 22
1.3.1.2 Ação pública condicionada ............................................................................ 24
1.3.1.3 Ação penal privada ........................................................................................ 25
1.3.2 Instrução ......................................................................................................... 26
1.3.3 Indiciamento ................................................................................................... 28
1.3.4 Encerramento ................................................................................................. 29
1.3.5 Arquivamento ................................................................................................. 31
2 TEORIA DA PROVA NO PROCESSO PENAL ..................................................... 33
2.1 CONCEITO E OBJETIVO DA PROVA ................................................................ 33
2.1.1 O objeto da prova no processo penal .......................................................... 35
2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ....................................................................... 37
2.2.1 Quanto ao objeto ............................................................................................ 38
2.2.2 Quanto ao sujeito ou causa ........................................................................... 39
2.2.3 Quanto à forma ou aparência ........................................................................ 39
2.2.4 Quanto ao valor ou efeito .............................................................................. 40
2.3 MEIOS DE PROVA ............................................................................................. 41
8
2.4 ÔNUS DA PROVA .............................................................................................. 43
2.4.1 Procedimento probatório ............................................................................... 44
2.5 ESPÉCIES DE PROVA ....................................................................................... 47
3 A NECESSIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL PARA A PRODUÇÃO DE PROVA
NO PROCESSO PENAL........................................................................................... 50
3.1 A IMPORTÂNCIA DA PROVA NO PROCESSO PENAL .................................... 50
3.2 A NECESSIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL PARA A PRODUÇÃO DE PROVA
NO PROCESSO PENAL ........................................................................................... 55
3.2.1 E nos casos que for confeccionado termo circunstanciado com base na
Lei nº 9.099/95? ....................................................................................................... 55
3.2.2 A necessidade do inquérito policial para a produção de prova ................. 59
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 65
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 67
9
INTRODUÇÃO
Este trabalho discorrerá sobre a necessidade do inquérito policial para a
produção de prova no processo penal, pois se buscou por intermédio deste tema,
tratar de assunto que estivesse relacionado ao âmbito do direito processual penal e
que interessasse não somente ao âmbito jurídico, mas também à sociedade que, por
vezes, possui dúvidas com relação aos procedimentos e às necessidades de um
processo que respeite os princípios constitucionais brasileiros.
Seu objetivo geral é analisar se o inquérito policial é realmente um
instrumento indispensável para a produção de prova no processo penal, visto que a
problemática deste estudo reside na seguinte indagação: o inquérito policial é
efetivamente necessário para produção de prova no processo penal? Quais são os
posicionamentos doutrinários sobre o assunto?
A hipótese levantada para esta pergunta observa que o inquérito trata-se de
procedimento necessário e também indispensável para a produção de provas no
processo penal.
Por isso, registra-se que se fundamentará para a construção deste estudo
na técnica da documentação indireta e no método dedutivo, pois foi a partir de dados
colhidos na legislação, em doutrinas, artigos e algumas decisões judiciais brasileiras
que se partiu de uma análise geral à específica, ou seja, abordando-se no que
consiste o inquérito policial, para depois a teoria da prova no processo penal e,
finalmente, o foco deste estudo, qual seja, a necessidade do inquérito policial para a
produção de prova no processo penal.
No capítulo 1 tratar-se-á do conceito, da finalidade, da natureza jurídica, das
características e do procedimento inerente ao inquérito policial.
Por derradeiro, abordar-se-á no capítulo 2 a concepção, o objeto, a
classificação e os meios de prova admitidos no direito processual penal brasileiro,
como também no que consiste e a quem compete exercer o ônus da prova e quais
são as suas respectivas espécies.
Finalmente, analisar-se-á no capítulo 3 sobre a importância da prova no
processo penal e a real necessidade do inquérito policial para a produção de prova
10
no processo penal.
Destaca-se, então, que será ao final deste trabalho que se realizarão
algumas conclusões sobre a matéria em debate e quando se apontarão os
argumentos e ensinamentos doutrinários de maior relevância apresentados ao longo
deste trabalho.
11
1 INQUÉRITO POLICIAL
Este capítulo apresentará inicialmente alguns aspectos referentes ao
conceito, à finalidade e natureza jurídica e também com relação às características
do inquérito policial, para, na sequência, examinar como ocorrerá a sua instauração
nos crimes de ação penal pública incondicionada, ação penal pública condicionada e
ação penal privada.
Finalmente, analisar-se-á o seu procedimento, razão pela qual serão
abordados o seus atos iniciais, a sua instrução e indiciamento, para, então, abordar
como ocorre o seu encerramento e arquivamento.
Registra-se, de acordo com os dados obtidos na legislação e na doutrina
pátria vigente, que este capítulo é a base do presente estudo e tem por principal
finalidade analisar um instrumento que é de fundamental importância para o
desenvolvimento de todo o trabalho, qual seja, o inquérito policial, que como será
visto adiante, importa variadas considerações e merece uma análise detalhada para
que o leitor possa melhor compreendê-lo.
1.1 CONCEITO, FINALIDADE E NATUREZA JURÍDICA
Quando se realiza um estudo acerca de determinado instituto, importante se
faz mencionar primeiramente qual o seu conceito, a sua finalidade e natureza
jurídica, segundo a legislação e a doutrina pátria vigente, para, posteriormente,
adentrar em suas características e demais particularidades.
Por isso, destaca-se que o inquérito policial, estabelecido pelo Decreto nº
4.824/1871, foi inicialmente compreendido como um procedimento que consistia em
todas as diligências necessárias para que se descobrisse o fato criminoso
perpetrado, bem como suas circunstâncias, autores e, caso existente, os seus
12
cúmplices.1
Posteriormente, passou-se a considerá-lo como sendo um procedimento que
serve para preparar a ação penal, que possui natureza administrativa e é conduzido
pela polícia judiciária para realizar uma colheita preliminar de provas que servirão,
dentre outras finalidades, para apurar a prática de um crime e também a sua
respectiva autoria. Seu principal escopo é formar a convicção do representante do
Parquet, mas também colher provas urgentes e que podem desaparecer, após a
perpetração de uma infração penal. Além disso, serve como um instrumento “[...] à
composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à
vítima, em determinados casos, [...]”.2
É o inquérito policial, nas lições de Eugênio Pacelli de Oliveira um
instrumento que serve para investigar a existência, a materialidade e a autoria de
crimes e que se fará por intermédio da polícia judiciária, já que possui natureza
administrativa.3
Diante dessas preliminares considerações, afirma-se que:
Inquérito policial é todo procedimento policial destinado a reunir os
elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de
sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa,
em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução
judiciária, como auto de flagrante, exames periciais etc. Seu destinatário
imediato é o Ministério Público (no caso de crime que se apura mediante
ação penal pública) ou o ofendido (na hipótese de ação penal privada), que
com ele formam sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa.
O destinatário mediato é o Juiz, que nele também pode encontrar
4
fundamentos para julgar. [...].
Discorre, neste mesmo sentido, Walter P. Acosta que o inquérito policial
pode ser considerado como um procedimento que se destina a reunir variados
elementos de uma infração penal, ou seja, trata-se de um instrumento que serve à
instrução extrajudicial.5
Por seu turno, Fernando Capez ensina que o inquérito policial pode ser
1
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. rev. aum. e atual. de acordo com a
Lei n. 11.464, de 28-3-2007. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 100.
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 127.
3
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11. ed. e atual. de acordo com a Reforma
Processual Penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 e 11.719) e pela Lei 11.900 (novo interrogatório), de
08.01.09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 43.
4
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo:
Atlas, 2006. p. 60.
5
ACOSTA, Walter P. O processo penal. 21. ed. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1991. p. 30.
13
compreendido como um conjunto de diligências que são realizadas por meio da
polícia judiciária e para que se verifique a existência de uma infração penal e sua
respectiva autoria, com o objetivo de que o titular da ação penal possa ingressar
judicialmente. Trata-se, assim, de um procedimento persecutório, que possui caráter
administrativo, uma vez que será instaurado pela autoridade policial e que tem como
destinatários imediatos o Ministério Público – titular da ação penal pública – e, o
ofendido – titular da ação penal privada; e também, como destinatário mediato o
magistrado “[...] que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para
o recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto á
necessidade de decretação de medidas cautelares”.6
Diz-se, ainda, que o inquérito policial pode ser definido, com base em suas
características que serão analisadas no próximo título, como sendo um:
[...] procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela
autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas
pela polícia judiciária com vistas à apuração de uma infração penal e à
7
identificação de seus autores.
Complementando com o acima exposto, José Frederico Marques observa,
então, que o inquérito policial é um dos mais importantes instrumentos prévio e que
serve para preparar a ação penal.8
Apesar de se depreender destes conceitos trazidos à tona, tanto a natureza
jurídica quanto a finalidade do inquérito policial, frisa-se que este último é
considerado, portanto, um procedimento que busca apurar o crime e também a sua
autoria e, informar ao juiz sobre tudo o que foi verificado, ou seja, fornecer a ele
todas as informações que forem necessárias e que deverão constar do relatório,
pois será através deste último que o Ministério Público oferecerá a denúncia ou
requererá o arquivamento dos autos, caso não haja possibilidade de seu
oferecimento.9
Fernando da Costa Tourinho Filho aduz, aliás, que o inquérito policial “[...]
visa à apuração da existência de infração penal e à respectiva autoria, a fim de que
6
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis n.
11.343/2006 (drogas) e 11.449/2007 (prisão em flagrante). São Paulo: Saraiva, 2007. p. 72.
7
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 100.
8
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. atual. São Paulo:
Millenium, 2003. v. 1. p. 153.
9
FRANCO, Paulo Alves. Inquérito policial. São Paulo: Sugestões Literárias, 1992. p. 14.
14
o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la”.10
Isto posto, apresentado o conceito, a finalidade e a natureza jurídica do
inquérito policial, passa-se ao próximo item que versará das suas características.
1.2 CARACTERÍSTICAS
Este item do presente trabalho tratará das características relativas ao
inquérito policial e apresentará, separadamente, cada uma delas para que se possa
compreender exatamente no que consistem, visto que em decorrência do conceito,
natureza jurídica e finalidade do inquérito policial surge, então, a necessidade de
analisá-las.11
1.2.1 Procedimento escrito
O inquérito policial deverá ser um procedimento escrito, uma vez que adotar
a forma escrita constitui uma garantia do acusado e também serve para que “[...] a
atividade policial de investigação possa ser submetida ao controle de legalidade”.12
Na verdade, esta é uma característica fundamental ao inquérito policial, visto
que tem previsão legal, ou seja, está disciplinada no artigo 9º, do Código de
Processo Penal que dispõe que “[...] todas as peças do inquérito policial serão, num
só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela
autoridade”.13
Compreende-se, com base neste dispositivo supratranscrito que deve o
inquérito policial ser um procedimento escrito, pois se destina ao fornecimento de
10
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 9. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 64.
11
OLIVEIRA, Flávio Cardoso de. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 21.
12
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 104.
13
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 20 mar.
2012.
15
elementos para titulá-lo da ação penal, que como já se assinalou anteriormente pode
ser tanto o Ministério Público, nas hipóteses de ação penal pública como o ofendido,
nos casos de ação penal privada. Por isso, deve possuir determinado rigor formal 14,
para que se evite que a autoridade policial deixe de ser cientificada de qualquer ato
ou investigação realizada ou que se pratiquem atos ilegais.15
1.2.2 Sigiloso
O inquérito policial deve ser sigiloso, pois é durante esta fase, como já dito
no item 2.1, que se colhem informações que servirão para instruir a persecução
criminal preparatória e que conduzirão o magistrado ao convencimento ou a respeito
da existência ou não de determinado crime e sua autoria.16
Neste ínterim, é redação do artigo 20, do Código de Processo Penal que
disciplina, in verbis:
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à
elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados,
a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes
a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir
17
condenação anterior.
Frente a este artigo, frisa-se, então, que o direito genérico de obter
determinadas informações e resguardado pelo artigo 5º, inciso XXXIII, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 pode sofrer algumas
restrições em virtude de certos imperativos inerentes à sociedade e ao Estado. Por
esse motivo, deve o inquérito policial ser um procedimento sigiloso, como uma forma
de assegurar a intimidade e o estado de inocência do investigado, mas não com
relação ao membro do Ministério Público.18
14
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 61.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 85.
16
SILVA, José Geraldo da. O inquérito policial e a polícia judiciária. Campinas: Bookseller, 2000.
p. 174.
17
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 20 mar.
2012.
18
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 78.
15
16
Destaca-se, entretanto, que o advogado “[...] pode consultar os autos de
inquérito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo na investigação, não
poderá acompanhar a realização de atos procedimentais [...]”19, segundo se observa
da redação do artigo 7º, inciso XIII a XV e § 1º, do Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil:
Art. 7º São direitos do advogado:
XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou
da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em
andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo,
assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;
XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração,
autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que
conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer
natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos
prazos legais;
§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:
1) aos processos sob regime de segredo de justiça;
2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração
ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos
no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em
despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a
requerimento da parte interessada;
3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de
devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de
20
intimado.
Verifica-se no tocante a esta característica do inquérito policial, que é, acima
de tudo, uma garantia à ampla defesa constitucional do investigado, indivíduo este
que tem o direito de saber de tudo o que foi colhido a seu respeito.21
1.2.3 Informativo
Trata-se o inquérito policial de um instrumento informativo, porque deve,
dentre suas finalidades precípuas, possibilitar que haja a devida punição daqueles
indivíduos que infringiram a ordem penal. Ele não tem o escopo de punir, pois não
19
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 78.
BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem
dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.
htm>. Acesso em: 22 mar. 2012.
21
OLIVEIRA, Flávio Cardoso de. Direito processual penal. p. 23.
20
17
provoca a manifestação jurisdicional, ou seja, não faz parte da ação penal que, aliás,
também não pode ser exercida por intermédio da autoridade policial.22
Diante disso, afirma-se que:
Os elementos se prova produzidos por meio do inquérito, portanto, servirão
apenas para fundamentar a formação da convicção do órgão incumbido de
exercer a ação penal (o Ministério Público, no mais das vezes) acerca da
existência de crime [...].
Exatamente por ser o inquérito policial peça meramente informativa, os
vícios incorridos durante seu trâmite não contaminarão a ação penal
ajuizada. As irregularidades presentes no inquérito não invalidam o
23
processo, atingindo somente a eficácia do ato viciado. [...].
Sendo assim, cita-se como exemplo, um eventual vício durante a lavratura
do auto de prisão em flagrante. Nesta hipótese, deve-se solicitar um pedido de
relaxamento de prisão, não se fazendo necessário que o inquérito policial seja
reconduzido a partir deste respectivo ato.24
1.2.4 Inquisitivo
O inquérito policial tem natureza inquisitiva, pois é um procedimento que fica
a cargo de uma só autoridade, ou seja, toda a ação e a posterior determinação de
atos são realizadas por um único órgão, não existindo, então, separação em órgãos
diferentes.25
Esta característica está com relacionada à atuação e provocação do
inquérito policial por apenas uma pessoa representante de determinado órgão,
pessoa
esta
que
deverá
agir
de
ofício
e
exercer
sua
atividade
com
discricionariedade, vez que está a desempenhar este papel para descobrir a autoria
de um crime, bem como porque este ocorreu.26
Portanto, compreende-se que por ser o inquérito policial um procedimento
inquisitivo, não admitirá o contraditório, salvo se tratar-se de inquérito instaurado
pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça e que vise expulsão de
22
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 103.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 103.
24
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 103.
25
OLIVEIRA, Flávio Cardoso de. Direito processual penal. p. 23-24.
26
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 79.
23
18
estrangeiro, nos termos do artigo 70, da Lei nº 6.815/80.27
1.2.5 Discricionário
O inquérito policial tem, inclusive, como outra característica, o fato de ser
considerado um instrumento discricionário, pois as atribuições que são concedidas à
polícia durante este período possuem “[...] a faculdade de operar ou deixar de
operar, dentro, porém, de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo
direito”.28
Para Edilson Mougenot Bonfim:
[...] a escolha das diligências investigatórias a serem realizadas no curso do
inquérito é discricionária da autoridade. O delegado de polícia, assim,
efetivamente conduzirá o trabalho investigatório, ordenando a realização
29
das diligências que julgar necessárias à apuração a infração penal.
Segundo estes argumentos susomencionados, pode-se compreender que o
inquérito policial é, então, considerado discricionário, pois caberá à autoridade
competente, ou seja, ao delegado de polícia, resolver qual rumo tomar e quais
diligências requerer, caso se façam necessárias.30
1.2.6 Oficialidade, oficiosidade, autoritariedade e instrumentalidade
O inquérito policial, segundo entendimento de Fernando Caez, tem como
característica a oficialidade, porque se trata de um procedimento investigatório e
realizado por intermédio de órgãos oficiais, não podendo, então, ficar sob cargo de
um particular, mesmo que esta titularidade da ação penal esteja atribuída ao
ofendido.31
27
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 79.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 61.
29
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 103-104.
30
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 61.
31
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 78.
28
19
Outra característica mencionada é aquela referente à oficiosidade que é
considerada:
Corolário do princípio da legalidade (ou obrigatoriedade) da ação penal
pública. Significa que a atividade das autoridades policiais independe de
qualquer espécie de provocação, sendo a instauração do inquérito
obrigatória diante da notícia de uma infração penal (CPP, art. 5º, I),
ressalvados os casos de ação penal pública condicionada e ação penal
32
privada (CPP, art. 5º, §§ 4º e 5º).
Em contrapartida, quando se fala da autoritariedade como sendo
característica também do inquérito policial, registra-se que trata-se de uma exigência
do artigo 144, § 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois
deve o inquérito ser “[...] presidido por uma autoridade pública, no caso, a autoridade
policial (delegado de polícia de carreira)”.33
Finalmente, destaca-se quanto à instrumentalidade, que o inquérito policial
deverá ter um caráter instrumental, uma vez que tem por escopo reunir elementos
comprobatórios que possam possibilitar o reforço das suspeitas sobre a prática de
uma infração penal. Estes elementos deverão ser fundamentados e preparados para
que haja o ajuizamento e ação criminal.34
Ressalta-se, no entanto, que estas características ora mencionadas, não
foram citadas por todos os doutrinadores pesquisados, mas apenas por alguns, e
que não se pretendeu deixá-las fora deste estudo, por terem realmente importância
de ser, ou seja, por possuírem argumentos válidos para que não sejam descartadas.
1.2.7 Indisponibilidade
O inquérito policial será considerado indisponível, pois uma vez instaurado
regularmente, não poderá ser arquivado, em nenhuma hipótese, nos moldes do
artigo 17, do Código de Processo Penal.35
Este artigo disciplina que “[...] a autoridade policial não poderá mandar
32
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 78-79.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 79.
34
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 101.
35
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 62.
33
20
arquivar autos de inquérito”.36
Portanto, compreende-se que a indisponibilidade do inquérito policial está
intrinsecamente relacionada à impossibilidade deste ser arquivado pela autoridade
policial.37
1.2.8 Obrigatoriedade
Apesar de já se ter mencionado anteriormente sobre a oficiosidade do
inquérito policial e esta característica muito se assemelhar à obrigatoriedade deste
instrumento, relata Julio Fabbrini Mirabete que se deve considerar o inquérito
obrigatório, visto que a autoridade policial deverá, sempre que se fizer necessário,
instaurá-lo de ofício assim que tomar conhecimento da prática de infração penal.38
Por sua vez, comenta Edilson Mougenot Bonfim que esta obrigatoriedade do
inquérito policial deve ser analisada sob dois prismas, quais sejam, levando em
consideração o exposto no artigo 5º, incisos I e II, do Código de Processo Penal,
como também o fato de que poderá haver casos em que a ação penal pública ou
privada não tenha prévio inquérito policial.39
O artigo 5º, incisos I e II, do Código de Processo Penal prescreve que:
o
Art. 5 Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou
a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá40
lo.
Diante desse dispositivo, compreende-se, então, que deve se analisar cada
caso separadamente, pois a facultatividade com relação a alguns casos em que a
ação penal pública ou privada não antever inquérito policial não encontra previsão
36
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 30 mar.
2012.
37
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 79.
38
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 62.
39
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 102.
40
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 30 mar.
2012.
21
legal expressa e só pode ser observada conforme a redação de variados artigos
constantes do Código de Processo Penal.41
Em decorrência dessa dispensabilidade acima prevista, diz-se que:
O inquérito policial, como peça informativa, é importante para o
recolhimento de elementos que elucidem o crime, para a apuração do delito,
mas isso não significa dizer que é indispensável. Caso o titular da ação
penal já conte com elementos suficientes para formar a sua opinio delicti,
pode dispensar a instauração do inquérito e utilizar-se dos mencionados
elementos para amparar a denúncia ou a queixa, consoante os arts. 12; 27;
42
39, § 5º; e 46, § 1º, todos do Código de Processo Penal. [...].
Diante do exposto, conclui-se com base nos argumentos doutrinários
colhidos sobre este assunto que o inquérito policial não pode ser considerado uma
etapa obrigatória da persecução penal, podendo, por vezes, ser dispensado pelo
Ministério Público ou também pelo ofendido, quando tiverem elementos suficientes
para a propositura da ação criminal.43
Portanto, vistas as características inerentes ao inquérito policial, passa-se ao
exame do próximo título que tratará do procedimento do inquérito policial.
1.3 PROCEDIMENTO
Este título analisará o procedimento do inquérito policial e apresentará como
se dá a sua instauração e quais são os seus atos inaugurais, como também
examinará a sua instrução, indiciamento, encerramento e arquivamento.
1.3.1 Instauração e atos inaugurais
De acordo com a legislação processual penal, deve-se observar para a
instauração do inquérito policial qual é, primeiramente, a espécie de ação penal,
41
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 102.
OLIVEIRA, Flávio Cardoso de. Direito processual penal. p. 21-22.
43
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 82.
42
22
para, depois, determinar-se os seus atos inaugurais44, motivo pelo qual, examina-se
nos subtítulos seguintes cada espécie de ação penal separadamente, para que o
leitor melhor entenda o assunto em tela e, consequentemente, não restem dúvidas
quanto aos atos inaugurais pertencentes a cada uma delas.
1.3.1.1 Ação pública incondicionada
O inquérito policial será instaurado, no caso de ação penal pública
incondicionada, nos moldes do artigo 5º, inciso I, do Código de Processo Penal, ou
seja, de ofício45 e, por intermédio da autoridade policial que tomar conhecimento
sobre a prática de infração penal.46
Preleciona Edilson Mougenot Bonfim que:
Em se tratando de crimes para os quais a lei prevê que a ação penal seja
de iniciativa pública incondicionada, a autoridade policial tem o dever de
iniciar o inquérito policial sempre que tomar conhecimento de fato que
possivelmente constitua crime. Se tiver ciência da ocorrência de tais fatos
no curso de suas atividades habituais (art. 5º, I, do Código de Processo
47
Penal), será obrigado a instaurar de ofício o procedimento investigatório.
Discorre também Fernando Capez ao elucidar que a instauração do inquérito
policial nos crimes de ação penal pública incondicionada será, portanto, feita de
ofício pela autoridade policial que obtiver o conhecimento imediato e direto do fato,
mediante delação verbal ou por escrito feito por qualquer pessoa do povo, ou, ainda,
por notícia anônima, atividade rotineira ou nas hipóteses de prisão em flagrante. 48
Por conseguinte, ressalta-se que o inquérito policial também poderá ser
instaurado através de requisição ou ordem da autoridade judiciária ou do Ministério
Público, conforme disciplina o artigo 5º, inciso II, primeira parte, do Código de
Processo Penal. Trata-se, dessa forma, “[...] de uma regra geral que só cede diante
de disposição expressa de lei. Tomando conhecimento da ocorrência do crime
(cognição
44
imediata)
a
autoridade
policial
deve
instaurar
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 109.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 66.
46
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. p. 45.
47
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 109-110.
48
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 84.
45
o
procedimento
23
respectivo”.49
Flávio Cardoso de Oliveira salienta que apesar de não haver uma hierarquia
funcional entre as carreiras, isto é, entre o delegado de polícia, o magistrado e o
membro do Ministério Público, o primeiro não poderá se eximir para instaurar o
inquérito policial caso houver requisição, ordem ou determinação de um ou dos dois
últimos, em decorrência de previsão constitucional e legal.50
Além disso, cabe frisar que há também a possibilidade de haver, nos casos
de crime de ação penal pública, instauração do inquérito policial por uma solicitação
da vítima, nos termos do artigo 5º, inciso II, segunda parte, do Código de Processo
Penal e, desde que contenha alguns elementos indispensáveis51 e expostos no
artigo 5º, § 1º, do Código de Processo Penal que assim dispõe, in verbis:
o
Art. 5 Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou
a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
o
o
§ 1 O requerimento a que se refere o n II conterá sempre que possível:
a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;
b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões
de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos
de impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e
52
residência.
Este requerimento feito pela vítima não possui força de requisição, razão
pela qual poderá o delegado de polícia indeferi-lo53, mas cabendo, nestas situações,
recurso que será remetido administrativamente ao Secretário de Segurança Pública,
nos moldes do artigo 5º, § 2º, do Código de Processo Penal54, apesar de a doutrina
não ser unânime quanto a este respectivo cargo.55
Como se não bastassem essas possibilidades, mister se faz registrar que
há, ainda, a possibilidade de se instaurar o inquérito policial nos crimes de ação
penal pública incondicionada mediante prisão em flagrante56, ou seja, mediante
49
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 66.
OLIVEIRA, Flávio Cardoso de. Direito processual penal. p. 27.
51
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 67.
52
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 02 abr.
2012.
53
OLIVEIRA, Flávio Cardoso de. Direito processual penal. p. 27.
54
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 67.
55
OLIVEIRA, Flávio Cardoso de. Direito processual penal. p. 27.
56
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 112.
50
24
lavratura do auto de prisão em flagrante e “[...] nos casos em que o agente é
encontrado em qualquer das situações descritas no art. 302 do Código de Processo
Penal [...]”.57
Compreende-se diante do todo o exposto, que os requerimentos, as
requisições e o auto de prisão em flagrante são considerados os atos inaugurais do
inquérito policial, mas que em outros casos caberá à autoridade policial baixar
portaria (peça na qual relatará ter ciência do cometimento de um crime e
mencionará, se possível, qual o dia, o local e o horário que este ocorreu), para que
se instaure tal procedimento.58
1.3.1.2 Ação pública condicionada
A instauração do inquérito policial nos casos em que se tratar de crime de
ação pública condicionada será feita por representação do ofendido ou por seu
representante legal, como se pode verificar na redação do artigo 5º, § 4º, do Código
de Processo Penal59 que assim disciplina: “[...] o inquérito, nos crimes em que a
ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado”.60
Para Julio Fabbrini Mirabete:
A ação pública pode estar condicionada à representação da vítima ou à
requisição do Ministro da Justiça. Assim, a instauração do inquérito policial,
nessas hipóteses, também depende da prática desses atos jurídicos, que
são previstos expressamente pela lei processual.
A representação é um pedido-autorização em que o interessado manifesta o
desejo de que seja proposta a ação penal pública e, portanto, como medida
61
preliminar, o inquérito policial [...].
O artigo 100, § 1º, do Código Penal corrobora com este entendimento
doutrinário ora exposto e prescreve que “[...] a ação pública é promovida pelo
Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido
57
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 135.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 67.
59
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MACHADO, Angela C.
Cangiano. Processo penal. 9. ed. rev. e atual. 3. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 34.
60
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 02 abr.
2012.
61
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 68.
58
25
ou de requisição do Ministro da Justiça”.62
O artigo 24, do Código de Processo Penal complementa com o acima
disposto e disciplina, in verbis:
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do
Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver
qualidade para representá-lo.
o
§ 1 No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por
decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão.
o
§ 2 Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio
63
ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.
Frente ao disposto nos artigos mencionados, entende-se, então, que a
instauração do inquérito policial nos crimes de ação penal pública condicionada
poderá se dar por duas formas: (1) representação do ofendido ou de seu
representante legal; e, (2) requisição do Ministro da Justiça. Esta última forma,
acontecerá, assim, quando houver, por exemplo, a prática de crime realizado por
estrangeiro contra brasileiro e fora do Brasil e será encaminhada ao Chefe do
Ministério Público que oferecerá denúncia ou requisitará diligências à polícia.64
1.3.1.3 Ação penal privada
A instauração do inquérito policial nos crimes de ação penal privada
ocorrerá, finalmente, quando houver requerimento por escrito ou verbal 65 e, nos
moldes do artigo 5º, § 5º, do Código Processo Penal que dispõe que “[...] nos crimes
de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a
62
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03 abr.
2012.
63
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 03 abr.
2012.
64
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 86-87.
65
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MACHADO, Angela C.
Cangiano. Processo penal. p. 34.
26
requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la”.66
Discorre, neste jaez, Fernando Capez que:
Conforme o disposto no art. 5º, § 5º, do Código de Processo Penal,
tratando-se de crime de iniciativa privada, a instauração do inquérito policial
pela autoridade pública depende de requerimento escrito ou verbal,
reduzido a termo neste último caso, do ofendido ou de seu representante
legal, isto é, da pessoa que detenha a titularidade da respectiva ação penal
(CPP, arts. 30 e 31). Nem sequer o Ministério Público ou a autoridade
67
judiciária poderão requisitar a instauração da investigação.
Verifica-se, nesta situação, que o requerimento não exige formalidades, mas
que se faz necessário que sejam fornecidos alguns elementos que estão arrolados
no artigo 5º, § 1º, do Código de Processo Penal e que se exige, entretanto, que seja
reduzido a termo, caso apresentado verbalmente ou por meio de uma petição sem
autenticação da assinatura do subscritor.68
Ademais, registra-se nos casos de prisão em flagrante por crime que é
apurado mediante queixa crime, que o auto respectivo só pode ser lavrado quando
for requerido por escrito ou verbalmente e pela vítima ou outro indivíduo que tenha
qualidade para ajuizar esta ação.69
Isto posto, apresentado como ocorrerá a instauração do inquérito policial nos
casos de ação penal pública incondicionada, condicionada e privada, passa-se a
versar no próximo item sobre a instrução do inquérito policial.
1.3.2 Instrução
A instrução do inquérito policial ocorrerá, depois da apresentação da regular
notícia do crime, ou seja, depois de a autoridade policial tomar conhecimento da
ocorrência de fato possivelmente criminoso70, quando esta mesma autoridade ouvir
66
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 03 abr.
2012.
67
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 87.
68
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 69.
69
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 69.
70
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 108.
27
o ofendido, nos moldes do artigo 6º, inciso IV, do Código de Processo Penal.71
Além disso, importante se faz anotar que deve a autoridade policial realizar
as diligências previstas no artigo 6º, in fine, do Código de Processo Penal.72
Este dispositivo regula quais as atividades que deverão ser observadas pela
autoridade policial, depois que esta tomar conhecimento da infração penal, ou seja,
dispõe que:
o
Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a
autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e
conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados
pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e
suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no
Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser
assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a
quaisquer outras perícias;
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se
possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,
familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo
antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que
73
contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
Julio Fabbrini Mirabete aduz que passada a fase das diligências, a
autoridade policial pode, ainda, proceder a reprodução simulado dos fatos que
ocasionaram o cometimento de determinado crime, pois assim prescreve o artigo 7º,
do Código de Processo Penal.74
Este artigo mencionado acima corrobora com tal argumento doutrinário e
indica que “[...] para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de
determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos
71
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 04 abr.
2012.
72
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 139-140.
73
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 04 abr.
2012.
74
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 72.
28
fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública”. 75
Como se não bastassem todos estes cuidados, competirá à autoridade
policial outras atribuições, ou seja, aquelas fornecidas na redação do artigo 13, do
Código de Processo Penal76, que assim determina:
Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:
I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à
instrução e julgamento dos processos;
II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;
III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;
IV - representar acerca da prisão preventiva.
77
Portanto, feitas essas considerações e demonstradas, sucintamente, as
etapas que deverão ser seguidas pela autoridade policial durante o período de
instrução do inquérito policial, analisa-se no tópico subsequente como funcionará o
indiciamento neste procedimento preliminar ao ajuizamento da ação penal
respectiva.
1.3.3 Indiciamento
O indiciamento é a fase integrante do inquérito policial e que objetiva imputar
a alguém a prática da infração penal, desde que hajam razoáveis indícios de autoria,
isto é, trata-se de ato que consiste em um rascunho de eventual acusação que
ocorrerá posteriormente e via judicial.78
Guilherme de Souza Nucci partilha deste entendimento e complementa que
indiciado é aquele indivíduo que foi eleito pelo Estado, por intermédio de uma
investigação que o indica como sendo o possível autor da infração penal. É ele,
dessa forma, aquela pessoa apontada como autora do crime, em decorrência dos
75
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 04 abr.
2012.
76
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 123.
77
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 04 abr.
2012.
78
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 94.
29
indícios colhidos no transcurso do inquérito policial e que sejam suficientes.79
De seu turno, relata Edilson Mougenot Bonfim que:
Indiciamento é o ato pelo qual o delegado atribui a alguém a prática de uma
infração penal, baseado em indícios suficientes e convergentes de autoria.
O investigado, inicialmente mero suspeito da prática do crime, após o
indiciamento passa a ser considerado provável autor, condição que
obviamente poderá ser elidida posteriormente, durante o inquérito ou já
após o ajuizamento de ação penal, com a produção de prova favorável ao
80
indiciado.
Segundo este entendimento, chega-se à conclusão de que o indiciamento
“[...] é a imputação a alguém, no inquérito policial, da prática do ilícito penal [...]” e,
que “[...] exige, até por força da etimologia, que haja, em relação a ele, indícios
razoáveis de autoria. Só devem ser indiciadas, portanto, as pessoas que tenham
contra si indícios de autoria do crime que está sendo apurado”.81
Feitas essas considerações, afirma-se que variadas são as regras
concernentes ao indiciamento encontradas na doutrina pátria vigente, mas que não
se objetiva aqui estender demasiadamente o assunto em apreço, motivo pelo qual
basta compreender no que consiste esta respectiva fase para, por conseguinte,
analisar-se como se dará o encerramento do inquérito policial.
1.3.4 Encerramento
Apresentadas todas as etapas que deverão ocorrer no curso do inquérito
policial, destaca-se, então, que este se encerra ou se concluirá mediante a feitura de
um relatório pormenorizado do que foi apurado, conforme se depreende da redação
do artigo 10, § 1º, do Código de Processo Penal.82
Além desse relatório, deverá a autoridade policial observar alguns prazos
previstos no caput, do artigo 10, do Código de Processo Penal, bem como outras
regras inseridas neste mesmo dispositivo que estabelece, in verbis:
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver
79
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 140.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 125.
81
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 72/73.
82
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 99.
80
30
sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo,
nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no
prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
o
§ 1 A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e
enviará autos ao juiz competente.
o
§ 2 No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem
sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.
o
§ 3 Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a
autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores
83
diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
A autoridade policial não poderá, contudo, emitir opiniões, julgamentos ou
qualquer espécie de juízo de valor no relatório previsto no § 1º, deste artigo citado e
deve indicar testemunhas que não foram ouvidas durante o inquérito policial.84
Outrossim, poderá a autoridade policial apresentar as impressões deixadas
pelas pessoas que estiverem e/ou foram analisadas ou ouvidas no curso do
inquérito, como, exemplificadamente, o indiciado, a vítima e as testemunhas, bem
como capitular ou fornecer a definição jurídica do crime perpetrado.85
Porém, mister se faz salientar no tocante aos prazos mencionados pelo
artigo 10, caput, do Código de Processo Penal, que estes poderão variar
dependendo
do
crime
praticado,
motivo
pelo
qual
se
fará
necessária,
consequentemente, uma análise, se cabível, dos dispositivos da legislação ordinária,
a exemplo da Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas, uma vez que prevê prazo
diferenciado para o encerramento do inquérito policial naqueles delitos que prevê. 86
Esta lei, aliás, “[...] criou uma exigência a mais para o relatório do inquérito
policial nos crimes a ela relativos: deverá ele conter justificativa do delegado de
polícia a respeito dos motivos que o levaram à capitulação do crime”.87
Demonstrado, então, como ocorrerá o encerramento do inquérito policial e
quais as regras que deverão ser observadas pela autoridade policial nesta última
fase, passa-se ao próximo e último subtítulo deste capítulo que versará acerca do
arquivamento do inquérito policial.
83
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 05 abr.
2012.
84
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 99.
85
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 79.
86
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MACHADO, Angela C.
Cangiano. Processo penal. p. 34.
87
OLIVEIRA, Flávio Cardoso de. Direito processual penal. p. 31-32.
31
1.3.5 Arquivamento
Encerrada as investigações, os autos do inquérito serem encaminhados ao
Ministério Público que poderá, dentre as suas atribuições, oferecer a denúncia,
devolver os autos do inquérito à autoridade policial ou requerer o seu
arquivamento.88
Afirma-se, por derradeiro, que nesta última hipótese, qual seja, quando for
solicitado o arquivamento do inquérito policial, não há a possibilidade que a polícia
judiciária o realize, mas tão somente o Ministério Público, visto que é considerado o
titular da ação penal, órgão para o qual se destina o inquérito policial e responsável
para “[...] concluir pela inviabilidade do prosseguimento da colheita de provas”.89
Complementa Fernando Capez ao elucidar que:
Tal providência só cabe ao juiz, a requerimento do Ministério Público (CPP,
art. 28), que é o exclusivo titular da ação penal pública (CF, art. 129, I).
A autoridade policial, incumbida apenas de colher os elementos para a
formação do convencimento do titular da ação penal, não pode arquivar os
autos do inquérito (CPP, art. 17), pois o ato envolve, necessariamente, a
valoração do que foi colhido. Faltando a justa causa, a autoridade policial
pode (aliás, deve) deixar de instaurar o inquérito, mas, uma vez feito, o
arquivamento só se dará mediante decisão judicial, provocada pelo
Ministério Público, e de forma fundamentada, em face do princípio da
obrigatoriedade da ação penal (art. 28). O juiz jamais poderá determinar o
90
arquivamento do inquérito, sem prévia manifestação do Ministério Público.
Ao levar em consideração estes aspectos doutrinários trazidos à tona,
compreende-se, então, que a legitimidade para requerer o arquivamento do inquérito
policial é exclusiva do Ministério Público, vez que este é considerado o titular da
ação penal, mas que tal pedido será encaminhado ao magistrado que poderá
concordar com os fundamentos ou entender que é improcedente, o que ocasionará
a remessa dos autos ao Procurador Geral. Este último, por sua vez, poderá oferecer
denúncia; designar que outro membro do Parquet a ofereça; ou, insistir no pedido do
arquivamento,
situação
na
qual
o
juiz
estará
obrigado
a
atender
sua
91
recomendação.
Apresentados, assim, o conceito, a finalidade, a natureza jurídica e as
88
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. p. 50-51.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 157.
90
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 103-104.
91
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 129.
89
32
características do inquérito policial, assim como algumas lições de como ocorrerá
todo o seu procedimento, ou seja, sua instauração nos crimes de ação penal pública
incondicionada, ação penal pública condicionada e ação penal privada e quais os
seus atos inaugurais para, por fim, analisar-se a sua instrução, indiciamento,
encerramento e arquivamento, passa-se ao próximo capítulo que tratará da teoria da
prova no direito processual penal.
33
2 TEORIA DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Este capítulo versará sobre a teoria da prova no processo penal e servirá de
alicerce para o último capítulo que tratará do foco central deste trabalho. Por isso,
apresentará o conceito e objetivo da prova, bem como a sua classificação, os seus
meios, o ônus deste instrumento e quais as suas espécies.
2.1 CONCEITO E OBJETIVO DA PROVA
Antes de examinar o objeto da prova no processo penal, mister se faz
destacar que esta pode ser definida como uma expressão que surgiu do latim
(probatio) e que indica um ensaio, uma verificação, uma inspeção, um exame, um
argumento ou uma aprovação ou confirmação. É dela que decorre o verbo provar
que significa verificar, examinar, reconhecer por experiência ou persuadir alguém à
comprovação de alguma coisa ou fato.92
Por esse motivo, comenta Franciso Dirceu Barros, que esta sob a visão
jurídica pode ser vista como um elemento que é fornecido nos autos de um
processo, elemento este que poderá ser a certeza de algum fato, uma circunstância
ou proposição controvertida, ou seja, a totalidade dos meios que realizarão a certeza
de determinado acontecimento.93
Trata-se, em complemento ao acima exposto, da “[...] demonstração dos
fatos em que assenta a acusação e daquilo que o réu alega em sua defesa [...]”.
Portanto, pode ser considerada a prova como um instrumento indispensável para
que as partes integrantes do processo possam influir na decisão a ser tomada pelo
magistrado e um meio que serve para verificar os fatos que as partes baseiam suas
92
93
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 359.
BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual penal: teoria, jurisprudência e mais de 1.000
questões comentadas. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. v. I. p. 714.
34
informações.94
Para E. Magalhães Noronha pode-se compreender, entretanto, que esta é
uma fase processual que as partes apresentam os seus objetivos, quais sejam,
enquanto o acusador deseja a pretensão punitiva, o acusado visa se defender.95
Em complemento ao ora mencionado, afirma-se, então, que a prova consiste
na demonstração de existência da verdade, ou melhor, é meio pelo qual se procura
apresentar a existência da verdade. Por isso, será através dela que se demonstrará
a veracidade do afirmado no decorrer do processo e quando se fornecerão os
elementos produzidos pelas partes ou requeridos pelo magistrado que, dentre outras
função, deseja elucidar determinadas questões que estejam relacionadas, por
exemplo, ao fato criminoso anteriormente perpetrado.96
Corroborando com estas iniciais considerações, relata João Alfredo
Medeiros Vieira, que a prova está intrinsecamente relacionada ao processo e que:
No Direito Processual, [...] é usada em diversas acepções, ora no sentido de
atividade probatória, ora no de meio probatório, ora para indicar a ação de
provar, ora para exprimir o resultado do trabalho probatório, de atividade
probatória. Aliás, ela, por si mesma, vem a constituir, efetivamente, aquela
97
certeza gerada no princípio do destinatário da prova.
Esclarece-se, assim, que se a prova está diretamente ligada ao processo,
pode ser compreendida como todo o elemento que foi produzido pelas partes e pelo
juiz e que tem por escopo “[...] estabelecer, dentro do processo, a existência de
fatos”, o que leva também ao entendimento de que deverão ser juridicamente
admissíveis pela legislação vigente.98
De acordo com estes posicionamentos, verifica-se que a prova pode ser
observada sob três sentidos, de acordo com os ensinamentos de Guilherme de
Souza Nucci, ou seja: (1) como sendo um ato de comprovar algo; (2) como um meio
de demonstrar a verdade; e, (3) como sendo um resultado da ação de provar
determinado fato.99
94
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. rev. e atual. por
Eduardo Reale Ferrari. 2. tir. Campinas: Millennium, 2000. v. II. p. 330.
95
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 28. ed. atual. por Adalberto José
Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 114.
96
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 513.
97
VIEIRA, João Alfredo Medeiros. A prova no processo penal. São Paulo: LEDIX, 2005. p. 17.
98
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MACHADO, Angela C.
Cangiano. Processo penal. p. 110.
99
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 359.
35
Isto posto, demonstrada uma concepção da expressão prova, de acordo
com dados colhidos na doutrina pátria vigente, passa-se a examinar no subtítulo
seguinte qual é o seu objeto.
2.1.1 O objeto da prova no processo penal
Quando se analisa qual é o objeto da prova e, principalmente, no âmbito
processual penal, verifica-se que esta tem por finalidade como já se mencionou
brevemente no item anterior, demonstrar o que o magistrado precisa saber, ou
melhor, os fatos ou acontecimentos que este deve ter conhecimento, para que possa
resolver o litígio. É através deste instrumento que se possibilita, portanto, a
elucidação não somente com relação ao autor do delito, mas também qual a sua
materialidade e todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que influirão na
responsabilidade penal e na cominação de pena ou imposição de medida de
segurança.100
Preleciona, neste sentido, Edilson Mougenot Bonfim ao afirmar que:
Como se sabe, a aplicação das normas jurídicas tem por pressuposto a
ocorrência de fatos que, sob a incidência dessas normas, resultem na
produção de efeitos jurídicos. Toda atividade de determinar o direito
aplicável a cada caso concreto, portanto, depende de que o julgador
conheça o conjunto de fatos sobre os quais a norma jurídica deveria incidir.
Pode-se dizer, assim, que a prova tem como finalidade permitir que o
julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito. Esse, aliás, o
objeto primordial do processo de conhecimento, no âmbito do qual a parte
mais substancial dos atos é voltada à instrução – a produção de provas, a
fim de iluminar o espírito do julgador e permitir a ele exercer o poder
101
jurisdicional.
Ao adequar este ensinamento supracitado à esfera do direito processual
penal, observa-se que a prova, neste âmbito do direito é o elemento que interferirá
ou não na decisão do juiz no tocante ao processo, visto que será através dela que
se responsabilizará penalmente certo indivíduo e que se estabelecerá uma pena ou
uma medida de segurança, dependendo de cada situação. Dessa forma, somente
aqueles fatos que “[...] revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma
100
101
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 250.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 290.
36
relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade
probatória, como corolário do princípio da economia processual”.102
Partilhando do mesmo entendimento, comenta João Alfredo Medeiros Vieira
que o objetivo principal da prova é a demonstração do fato ou da circunstância que
versa sobre o litígio, como, por exemplo, as circunstâncias sobre um flagrante no
crime de homicídio.103
Trata-se, como se verifica destes iniciais aspectos apontados, de um meio
probatório que visa convencer o magistrado sobre a verdade de um fato considerado
litigioso. Por esse motivo, afirma-se que é através da prova que se deseja alcançar:
[...] a verdade processual, ou seja, a verdade intangível ou possível (probate
truth, do direito anglo-americano). A verdade processual emerge durante a
lide, podendo corresponder à realidade ou não, embora seja com base nela
que o magistrado deve proferir sua decisão.
O objeto da prova são, primordialmente, os fatos que as partes pretendem
demonstrar. Excepcionalmente, a parte deve fazer prova quanto à
existência e conteúdo de um preceito legal, desde que se trate de norma
internacional, estadual ou municipal [...], bem como no que toca a estatutos
e regras internas de pessoas ou personalidades jurídicas. Prova-se, ainda,
104
regras de experiência, porque, na essência, são fatos reiterados.
Frente a estes argumentos, compreende-se, então, que “a finalidade do
Direito Processual é reconhecer e estabelecer uma verdade jurídica”. Por isso,
depreende-se que “tal fim se alcança por meio das provas”.105
Diferentemente da esfera cível, no direito processual penal não se excluirá
do objeto da prova o chamado fato incontroverso, pois este é aquele admitido pela
partes. Nesta hipótese, o juiz estará obrigado à admitir que as partes aleguem suas
constatações, vez que é possível se indagar sobre tudo que se pareça duvidoso ou
suspeito.106
Todavia, existem algumas situações que não necessitam de prova, como,
por exemplo, os fatos axiomáticos ou também denominados de intuitivos e os fatos
notórios.107
Complementando com o ora citado, aduz Guilherme de Souza Nucci que
102
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 285.
VIEIRA, João Alfredo Medeiros. A prova no processo penal. p. 17-18.
104
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 361-362.
105
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MACHADO, Angela C.
Cangiano. Processo penal. p. 110.
106
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 250.
107
BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual penal: teoria, jurisprudência e mais de 1.000
questões comentadas. p. 719.
103
37
são fatos que independem de comprovação: 1) os fatos notórios que são evidentes e
intuitivos; 2) os fatos que possuam uma presunção legal absoluta; 3) os fatos
impossíveis; e, também 4) os fatos que não são importantes ou não pertencem à
matéria discutida nos autos.108
Entende da mesma forma Julio Fabbrini Mirabete ao esclarecer que os fatos
axiomáticos ou intuitivos não precisarão ser comprovados, pois são evidentes em si
mesmos – exemplo: a prova de que o acusado estava no local do crime exclui a
necessidade de que ele comprove que não se encontrava -; os fatos notórios
também não precisam ser comprovados, pois são aqueles fatos que integram “[...] a
cultura normal, a informação dos indivíduos de determinado meio”; e, finalmente, os
fatos presumidos também não têm necessidade de serem comprovados, porque se
presumem verdadeiros independentemente de prova.109
Sendo assim, apresentado o objeto da prova no processo penal, passa-se
ao exame no título subsequente da classificação das provas.
2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Quando se fala da classificação das provas, insta registrar que esta se dará
quanto ao objeto, quanto ao sujeito ou causa, quanto à forma ou aparência 110 e
quanto ao valor ou efeito.111
É lição de E. Magalhães Noronha que várias são as classificações
concernentes à prova. Por isso, compartilha deste mesmo entendimento acima
exposto e diz que este instrumento pode ser observado levando em consideração as
hipóteses susomencionadas.112
Há quem afirme, no entanto, que esta classificação pode ser ampliada e
abranger a natureza da prova, bem como a sua origem, a sua finalidade, época,
108
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 362.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 250-251.
110
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 309-310.
111
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 294-295.
112
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. p. 116-117.
109
38
dentre outros.113
Porém, ressalta-se que esta não é a posição majoritariamente adotada pela
doutrina e que considerar-se-á, aqui, o posicionamento inicialmente assinalado, qual
seja, aquele que classifica a prova em relação ao seu objeto; sujeito ou causa; forma
ou aparência; e, valor ou efeito, conforme se verificará adiante nos subtítulos que
serão a seguir tratados.
2.2.1 Quanto ao objeto
A prova poderá ser classificada no tocante ao objeto e será compreendida,
neste primeiro aspecto, de uma forma direta e indireta, isto é, na primeira quando o
fato se apresentar imediatamente, como ocorre, por exemplo, nos casos do flagrante
e do corpo de delito; e, na segunda hipótese quando o fato se apresentar por
dedução ou indução, já que colhido, exemplificadamente, por intermédio de indícios,
presunções ou suspeitas.114
Fernando Capez ensina de acordo com o acima assinalado, que:
[...] o objeto da prova nada mais é do que o fato cuja existência carece ser
demonstrada. Assim, a prova pode ser:
a) direta: quando, por si, demonstra um fato, ou seja, refere-se diretamente
ao fato probando;
b) indireta: quando alcança o fato principal por meio de um raciocínio lógicodedutivo, levando-se em consideração outros fatos de natureza secundária,
porém relacionados com o primeiro, como, por exemplo, no caso de um
115
álibi.
Portanto, afirma-se diante destas concepções que a prova será classificada
quanto ao seu objeto em prova direta ou indireta. Dar-se-á a prova direta quando o
fato se demonstrar por si só; e, a prova indireta quando o fato for deduzido e
presumido em decorrência de determinada situação.116
113
BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual penal: teoria, jurisprudência e mais de 1.000
questões comentadas. p. 718.
114
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 294.
115
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 309.
116
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. p. 116.
39
2.2.2 Quanto ao sujeito ou causa
A prova também poderá ser classificada, em segundo plano, quanto ao
sujeito ou causa, isto é, quando forem provas reais ou provas pessoais. Reais são
aquelas provas que se fundamentam em um bem exterior e que se diferenciam do
indivíduo, como se verifica em armas, local do crime, cadáver e pegadas; pessoais,
entretanto, são aquelas que consistem no conhecimento subjetivo e pessoal que foi
atribuído a alguém, tal como acontece no interrogatório e em conclusões periciais. 117
Para Fernando Capez, trata-se a prova real daquela que pode ser verificada
“[...] em uma coisa externa e distinta da pessoa [...]”, razão pela qual compreende-se
que atestará uma determinada informação referente ao lugar do crime, à arma
utilizada ou ao cadáver encontrado; e, de prova pessoal a que encontra a sua
origem
no
ser
humano
e,
em
informações
pessoais
e
manifestadas
conscientemente, tal como aquelas que foram realizadas mediante a declaração ou
a narração do que se sabe a respeito de determinado crime.118
Isto posto, destaca-se que a prova será considerada real quando resultar de
bem ou de um objeto; e, pessoal quando decorrer de uma manifestação consciente
do ser humano.119
2.2.3 Quanto à forma ou aparência
A prova também poderá ser classificada no tocante ao seu terceiro aspecto
quanto à forma ou aparência, ou seja, quando serão divididas em provas
documentais, testemunhais e materiais, como ocorre no corpo de delito, nos
exames, vistorias, instrumentos do crime, dentre outros.120
Explica, neste sentido, Edilson Mougenot Bonfim que:
117
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 252.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 310.
119
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 295.
120
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 252.
118
40
III – Quanto à forma, são divididas em: testemunhal, documental e material.
A prova testemunhal é aquela feita por afirmação pessoal. Documental, ao
contrário, é aquela feira por prova escrita ou gravadas. Por fim, a prova
material é a que consiste em qualquer materialidade que sirva de elemento
121
para o convencimento do juiz sobre o fato probando.
Trata-se, portanto, de classificação que levará em consideração os aspectos
documentais, testemunhais e materiais da prova, vez que esta última pode ser assim
compreendida como: (a) um fato que resulta da produção de documentos; (b) um
fato que resulta do depoimento prestado por um sujeito estranho ao processo e que
fornece informações pertinentes ao objeto do litígio; e, (c) um fato obtido por meio
químico, físico ou biológico.122
2.2.4 Quanto ao valor ou efeito
A prova pode ser classificada, finalmente, quanto ao seu valor ou efeito, em
prova plena, completa ou convincente e não plena. A prova será plena quando
exigida, por exemplo, para que se condene o acusado; e, não plena quando houver
uma probabilidade da procedência da alegação.123
Explica-se, assim, que a prova poderá ser classificada sob este aspecto
como plena e não plena124, ou seja:
a) plena: trata-se de prova convincente ou necessária para a formação de
um juízo de certeza no julgador, por exemplo, a exigida para condenação;
quando a prova não se mostrar inverossímil, prevalecerá o princípio do in
dúbio pro reo;
b) não plena ou indiciária: trata-se de prova que traz consigo um juízo de
mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige
um juízo de certeza, como na sentença de pronúncia, em que vigora o
princípio do in dúbio pro societate. Exemplo: prova para o decreto de prisão
preventiva. Na legislação, aparece como “indícios veementes”, “fundadas
125
razões” etc.
Corroborando
com
estes
posicionamentos,
discorre,
então,
Edilson
Mougenot Bonfim quanto a esta última espécie de classificação da prova, que esta
poderá ser dividida em prova plena ou não plena, pois no primeiro caso ou também
121
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 295.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 310.
123
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 251.
124
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. p. 116-117.
125
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 309.
122
41
chamada de prova perfeita ou completa estará apta a conduzir um convencimento
do magistrado; e, no segundo caso ou denominada de imperfeita ou incompleta não
haverão elementos suficientes para comprovarem a existência do fato por si só,
razão pela qual fornecerá determinada probabilidade sobre a sua ocorrência.126
Apresentadas, dessa forma, as quatro classificações fornecidas à prova,
examina-se no título subsequente, no que consistem os meios de prova.
2.3 MEIOS DE PROVA
Os meios de prova são considerados todos os recursos que se
disponibilizam, direta ou indiretamente, para que se possa atingir a veracidade dos
fatos no curso do processo. São, portanto, aqueles meios necessários ao
convencimento do magistrado, desde que não contrariem o ordenamento jurídico ou
não possuam expressa vedação legal.127
Partilhando deste entendimento, afirma-se que os meios de prova são
considerados “tudo aquilo que pode servir, direta ou indiretamente, para a
comprovação da verdade”128, ou seja, são todos os fatos, os documentos e/ou as
alegações que possam servir como elementos necessários para a busca da verdade
real no processo. Em suma, são todos aqueles instrumentos empregados para que o
juiz forme uma convicção sobre os fatos levantados pelas partes.129
José Frederico Marques relata, assim, que são considerados meios de prova
os elementos comprobatórios que fornecem ao magistrado a sua convicção quanto à
absolvição ou condenação do acusado no âmbito do direito processual penal e que
são apresentados não somente por este último, mas também pela parte autora do
processo que deve alegar seus fundamentos e também comprovar que o acusado
foi o instrumento pelo qual se perpetrou um delito.130
126
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 295.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 360-361.
128
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MACHADO, Angela C.
Cangiano. Processo penal. p. 111.
129
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 293.
130
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 333.
127
42
Corroborando com este entendimento, Fernando Capez discorre que:
Em primeiro lugar, a título de esclarecimento, convém salientar que o meio
de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à
demonstração da verdade que se busca no processo. Assim, temos: a
prova documental, a pericial, a testemunhal etc.
Como é sabido, vigora no direito processual penal o princípio da verdade
real, de tal sorte que não há de se cogitar qualquer espécie de limitação à
prova, sob pena de se frustrar o interesse estatal na aplicação da lei. [...].
Ocorre, no entanto, que o princípio da liberdade probatória não é absoluto,
131
sofre restrições.
Feitos, então, esses breves apontamentos para demonstrar no que
consistem os meios de prova e quais são algumas de suas regras, frisa-se, contudo,
que já que não são admitidas algumas provas no âmbito processual penal,
importante se faz mencioná-las.
Portanto, é exemplo de meio probatório inadmissível com o sistema
processual em vigor: (1) aqueles que invocarem o sobrenatural; e, (2) aqueles que
sejam incompatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e também à
dignidade da pessoa humana.132
Além disso, destaca-se que não são também admitidas as provas ilegítimas
e ilícitas133, sendo estas últimas, inclusive, vedadas nos moldes do artigo 5º, LVI, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que dispõe que “[...] são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”.134
Provas ilícitas são, portanto, aquelas obtidas em violação aos princípios
constitucionais ou aos preceitos legais de natureza material, como, por exemplo, a
confissão obtida mediante tortura; por sua vez, provas ilegítimas são as que foram
obtidas e infringiram norma processual, como ocorre, por exemplo, “[...] quando a
infração deixar vestígios e o laudo de exame de corpo de delito – direto ou indireto –
for suprido pela confissão do acusado [...]”.135
Finalmente, ressalta-se que se considera ilícita a prova subsequente e
obtida com fundamento na original ilícita (frutos da árvore envenenada). Por isso,
verifica-se que se considerada ilícita, deverá ser desentranhada dos autos do
131
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 310.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 333-334.
133
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 296.
134
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 15 abr. 2012.
135
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 296.
132
43
processo136, conforme se depreende da redação do artigo 157, do Código de
Processo Penal, que assim disciplina:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
o
§ 1 São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
o
§ 2 Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
o
§ 3 Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
137
acompanhar o incidente.
Apresentado o conceito e algumas particularidades com relação aos meios
de prova, passa-se ao próximo subtítulo que tratará do ônus da prova.
2.4 ÔNUS DA PROVA
Antes de versar sobre o procedimento probatório, insta frisar que o ônus da
prova deve competir à parte que alegar determinado fato ou circunstância, motivo
pelo qual ocorrerá no curso da instrução do processo ou, antes de proferida a
sentença, e, em algumas hipóteses, solicitadas de ofício para que sejam realizadas
diligências para dirimir quaisquer dúvidas sobre pontos relevantes.138
Neste diapasão, é redação do artigo 156, do Código de Processo Penal que
assim disciplina, in verbis:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,
facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada
de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida;
136
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 257.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 15 abr. 2012.
138
BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual penal: teoria, jurisprudência e mais de 1.000
questões comentadas. p. 724.
137
44
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a
139
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Diante desse dispositivo, compreende-se que “a prova da alegação incumbe
a quem a fizer, é o princípio dominante [...]” no Código Penal Brasileiro. Por isso, se
for oferecida a denúncia, por exemplo, competirá ao Ministério Público provar os
fatos e também a autoria do crime, documentar a existência concreta do tipo penal e
também a sua realização pelo acusado.140
Julio Fabbrini Mirabete explica, aliás, que este artigo supracitado dá a ideia
de que há de existir pela parte interessada a devida comprovação do que alega por
uma questão de oportunidade, de experiência fundada, equidade e paridade no
tratamento das partes, ou seja, “litigando estas é justo não impor a uma só o ônus
da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam
especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa”.141
Demonstrados então estes fundamentos que indicam brevemente como
funcionará o ônus da prova no âmbito do direito processual penal, afirma-se, em
síntese, que a expressão ônus decorre do encargo de se comprovar algo e de uma
obrigação cujo cumprimento não resultará em sanção. Dessa forma, afirma-se que o
ônus da prova encontra-se intrinsecamente relacionado ao interesse que tem a
parte, seja ela qual for (acusado ou autor), de comprovar o que alega e produzir
provas para convencer o magistrado quanto às circunstâncias de determinada
situação criminosa.142
Sendo assim, passa-se a analisar no próximo subtítulo que integra este item,
sobre o procedimento probatório no processo penal.
2.4.1 Procedimento probatório
O procedimento probatório, segundo lições de Edilson Mougenot Bonfim
pode ser melhor examinado por etapas, pois está relacionado às atividades
139
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 15 abr. 2012.
140
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. p. 117.
141
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 258.
142
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 362.
45
probatórias das partes. Sendo assim, inicia-se com a proposição, passa pelo
momento de admissão e produção e chega, ao final, à fase de apreciação. No
entanto, registra-se que “[...] podemos ainda identificar o momento da obtenção da
prova, anterior a todos [...]”.143
De maneira bastante semelhante, explica Fernando Capez que a atividade
probatória possui quatro momentos distintos, quais sejam: (1) proposição; (2)
admissão; (3) produção; e, (4) valoração.144
Este autor, na verdade, não menciona a fase de coleta das provas, qual
seja, a fase de obtenção da prova e que antecede as demais.
Outrossim, destaca-se que para alguns doutrinadores pode-se dizer ainda e,
conforme já destacado anteriormente, que o procedimento probatório, além destas
fases supramencionadas será realizado tanto pela acusação, quanto pela defesa e,
dependendo de cada caso, segundo solicitação realizada pelo magistrado ex officio,
ou seja: (a
145
[...]: a) pela acusação, na denúncia ou queixa (art. 41 do CPP ); b) pela
146
defesa, na resposta ou defesa escrita (art. 396-A, caput, do CPP ).
Contudo, pelos princípios da busca da verdade real e da ampla defesa,
poderá ser determinada a produção de provas por iniciativa do Juiz (ex
147
officio).
Partilhando deste argumento, Guilherme de Souza Nucci aduz, então, que
caberá produzir provas durante a instrução que se encerrará nos termos do artigo
499, do Código de Processo Penal; ou, nos casos de Tribunal do Júri, ao final da
audiência de inquirição das testemunhas de defesa; e, quando o juiz determinar a
143
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 294.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 312-313.
145
“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. BRASIL. Decreto-lei nº 3.689,
de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 17 abr. 2012.
146
“Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à
sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar
o
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1 A exceção será
o
processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2 Não apresentada a
resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor
para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de
3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 17 abr. 2012.
147
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MACHADO, Angela C.
Cangiano. Processo penal. p. 112.
144
46
produção de provas antes de sentenciar, o que indica que poderá ser a qualquer
momento depois da solicitação das diligências feitas pelas partes.148
Portanto, feitas essas considerações preliminares, explica-se, então, que:
a) Proposição: refere-se ao momento ou o instante do processo previsto
para a produção da prova. Em regra, as provas devem ser propostas com a
peça acusatória, com a defesa prévia, ou, então, com o libelo, com a
contrariedade. A única prova passível de ser requerida pelas partes ou
determinada de ofício pelo juiz, em qualquer fase do processo, até mesmo
em grau de recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental do
acusado.
b) Admissão: trata-se de ato processual específico e personalíssimo do juiz,
que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou
não a sua produção. Toda prova requerida pelas partes deve ser deferida,
salvo quando protelatória ou impertinente.
c) Produção: é o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os
diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes.
d) Valoração: nada mais é do que o juízo valorativo exercido pelo
magistrado em relação às provas produzidas, emprestando-lhes a
importância devida, de acordo com a sua convicção. Esse momento
149
coincide com o próprio desfecho do processo.
Frente ao acima exposto, diz-se que a fase correspondente à proposição é a
que se refere ao momento em que se produzem as provas, ou seja, quando se
configuram os fatos que fazem parte do litígio penal; a da admissão é a que se
refere ao momento em que a produção de provas será admitida pelo julgador; a da
produção a concernente ao procedimento pelo qual se determina que a prova passe
a fazer parte dos autos processuais; e, a da apreciação quando já tiver ocorrido a
produção de prova e quando as partes se manifestarão sobre ela. Neste último
momento, o juiz poderá então valorar as respectivas provas fornecidas e proferir
decisão final.150
Finalmente, registra-se sobre a fase de obtenção da prova, que é a etapa,
como a sua própria nomenclatura indica, que antecede a proposição da prova e
consiste em coletar todos os documentos, testemunhas e dados e fatos que possam
auxiliar tanto a acusação quanto a defesa.151
Diante disso, passa-se a analisar no próximo e último título integrante deste
capítulo, sobre as espécies de provas previstas no Código de Processo Penal
Brasileiro.
148
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 364.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 312-313.
150
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 294.
151
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 294.
149
47
2.5 ESPÉCIES DE PROVA
O Código de Processo Penal elenca algumas formas de espécies de prova
em seus artigos 158 a 184 – exame de corpo de delito e perícias em geral -; artigos
185 a 196 – interrogatório -; artigos 197 a 200 – confissão; artigos 226 a 228 –
reconhecimento de pessoas -; artigos 229 e 230 – acareação; dentre outros.152
Frente ao exposto, discorre Eugênio Pacelli que são consideradas
modalidades de prova, portanto, o interrogatório, a confissão, a prova testemunhal, a
prova pericial, as perguntas ao ofendido, o reconhecimento de pessoas e coisas, a
acareação, a prova documental, os indícios e a busca e apreensão.153
De seu turno, leciona E. Magalhães Noronha que além dessas espécies de
prova mencionadas acima, insta frisar que dentre as provas periciais se encontram a
necropsia, o exame complementar, o exame de escritos e o exame realizado por
intermédio de precatórias.154
Além disso, ressalta-se que dentre as outras perícias previstas no decorrer
do Código de Processo Penal, cita-se o exame do local do crime, a perícia feita em
laboratório, a avaliação de coisas, o exame grafotécnico e também a imperícia
empregada em instrumentos utilizados para a prática de crimes.155
Apesar de todas essas espécies de provas serem de relevante importância
ao âmbito do direito processual penal, destaca-se, entretanto, que dentre elas, dá-se
ênfase à modalidade do interrogatório, das provas documentais e também das
provas testemunhais.
O artigo 185, caput e parágrafo 1º, do Código de Processo Penal prevê que:
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no
curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu
defensor, constituído ou nomeado.
o
§ 1 O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no
estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a
152
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 20 abr. 2012.
153
OLIVEIRA, Eugênio Pacell. Curso de processo penal. 16. ed. atual. de acordo com as leis nº
12.403, 12.432, 12.461, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e lei complementar nº 140, de 8 de
dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 370-432.
154
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. p. 529-532.
155
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p. 317-319.
48
segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem
156
como a presença do defensor e a publicidade do ato.
Diante desse dispositivo supramencionado, afirma-se que o interrogatório é
considerado um “[...] ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação
contra ele formulada. É ato privativo do juiz e personalíssimo [...]”, já que possibilita
a sua oitiva e exercício de sua defesa, ou seja, trata-se de técnica também chamada
de autodefesa e que deve possuir algumas particularidades previstas em lei.157
Por sua vez, assinala-se que a prova documental é também uma das provas
muito utilizadas no curso do processo penal e que consiste em apresentar escritos
que condensam o pensamento de alguém, a realização de fato ou ato que possua
significância jurídica e, que podem ser particulares, públicos, originais ou
fotocopiados, dependendo de cada situação e, salvo algumas exceções previstas
em lei.158
Os artigos 231 e 232, ambos do Código de Processo Penal prescrevem que:
Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar
documentos em qualquer fase do processo.
Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou
papéis, públicos ou particulares.
Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se
159
dará o mesmo valor do original.
Por fim, registra-se que as provas testemunhais também são muito utilizadas
durante o processo penal e que podem ser compreendidas como aquelas que são
“[...] constituídas pelo depoimento de pessoas que presenciaram (testemunha direta)
ou tiveram ciência do fato probando (testemunha indireta)”.160
Os artigos 202, 203 e 204, do Código de Processo Penal preveem que:
Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.
Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a
verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome,
sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce
sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais
suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando
156
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 22 abr. 2012.
157
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 327.
158
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 312-313.
159
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 22 abr. 2012.
160
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MACHADO, Angela C.
Cangiano. Processo penal. p. 112
49
sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa
avaliar-se de sua credibilidade.
Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à
testemunha trazê-lo por escrito.
Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta
161
a apontamentos.
Trata-se, como se depreende acima, de uma prova que possui, conforme
lições de Fernando da Costa Tourinho Filho que possui no processo penal um valor
extraordinário, pois salvo em casos excepcionais se comprovam as infrações com
outros elementos comprobatórios. Por isso, seu fundamento reside na necessidade
que se tem de provar, em juízo, e, por intermédio de outras pessoas que
presenciaram o fato criminoso ou dele tiveram conhecimento, acerca do que se
pretende alegar.162
Apresentados, então, alguns aspectos concernentes à teoria da prova no
processo penal, visto que não se procurou aqui esgotar este assunto que, aliás,
trata-se de matéria bastante abrangente, passa-se ao capítulo seguinte que versará
do objeto central deste estudo, qual seja, da necessidade do inquérito policial para a
produção de prova no processo penal.
161
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 27 abr. 2012.
162
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. p. 553.
50
3 A NECESSIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL PARA A PRODUÇÃO
DE PROVA NO PROCESSO PENAL
Este terceiro e último capítulo tratará do objetivo central deste trabalho, ou
seja, da necessidade do inquérito policial para a produção de prova no processo
penal. Por esse motivo, analisar-se-á a importância da prova no processo penal,
bem como se há uma efetiva necessidade de se realizar o inquérito policial para que
se produzam provas no processo penal.
3.1 A IMPORTÂNCIA DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Antes de analisar qual a importância da prova no processo penal, importante
se faz ressaltar que esta pode ser considerada uma justa solução para o litígio penal
e que tem por finalidade durante a fase de instrução, descobrir a verdade. Por isso,
afirma-se que será neste momento então que o juiz criminal sopesará os dados e
fatos colhidos, para que depois possa formar a sua convicção e aplicar os
mandamentos legais e mais adequados para cada caso.163
Discorre, portanto, Jairo Domingues Ferreira Junior que:
A produção da prova na investigação criminal formará o conteúdo que fará
parte do corpo do processo e passará a ser submetida ao crivo do
contraditório. A investigação criminal é uma fase de averiguação,
procedimento preparatório de direcionamento futuro, cujo conteúdo poderá
formar a convicção do Juiz ao proferir sua decisão por meio da sentença.
Nesse ponto, é necessário afirmar que cada fato criminoso tem sua
dimensão, então a investigação tem que procurar medir essa extensão e
apurar todos os detalhes. Vale dizer que o limite da investigação está na
extensão do crime.
A fase persecutória é uma etapa de levantamento de hipóteses e
esclarecimentos, sempre buscando o desconhecido e reconstituindo os
fatos, agregando o máximo de informações relevantes que irão se projetar e
responderão perguntas que ainda não foram formuladas. Esse
direcionamento levará os elementos e vestígios para serem contestados e
“passados a limpo” com fundamentação no princípio do contraditório, motivo
pelo qual a exigência social de que as diligências investigativas devem
primar pela mais alta qualidade de informações capazes de fornecer
163
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 337.
51
ingredientes esclarecedores.
164
José Frederico Marques destaca, nesse sentido, que será também durante a
fase inicial do processo criminal, que o magistrado conseguirá esclarecer os fatos e
dar, posteriormente o efetivo cumprimento à prestação jurisdicional e ao julgamento
da pretensão punitiva do Estado. Dessa forma, verifica-se que a prova “[...] leva ao
juiz os fatos e acontecimentos, dados diretos ou circunstâncias, sobre os quais recai,
no momento culminante do judicium, a valoração do magistrado”.165
Frisa-se, além disso, que a prova no âmbito processual penal desempenha
um importante papel, pois é através dela que se verifica o momento central do
processo penal, ou seja, a alegação e também a indicação dos fatos, uma vez que é
através dela que se possibilita da demonstração da verdade e a relevância do
conteúdo que ensejará o provimento jurisdicional.166
Diz-se, ainda, que a prova é de grande relevância ao processo penal, pois
trata-se de instrumento que tem por objetivo restaurar um acontecimento que já
passou e, por intermédio de duas operações, quais sejam, o procedimento
probatório (já demonstrado no capítulo 2 deste trabalho); e, quando seus elementos
forem valorados167
Para Richard Palhares Maciel, verifica-se, assim, que a prova tem
importante papel em todas as etapas do processo criminal, uma vez que:
Para que se possa chegar ao convencimento do juiz, as partes deverão
fazê-lo através da produção das provas, este é o instrumento do processo
para se chagar à verdade do que for alegado, é o meio para que possa ser
demonstrada a existência ou inexistência de um fato, a falsidade ou a
veracidade de uma afirmação [...].
Na busca de uma solução da lide, busca-se provar a verdade dentro daquilo
que for produzido nos autos, demonstrando com isso a importância de um
processo bem feito, com provas bem produzidas, pois depende delas e do
convencimento do juiz a condenação ou não do réu. O destinatário das
provas é o magistrado, que formará seu convencimento a partir do que for
168
produzido.
164
FERREIRA JUNIOR, Jairo Domingues. A importância da prova produzida na investigação
criminal e seus reflexos na ação penal. Disponível em: <http://www2.forumseguranca.org.br/
content/importância-da-prova-produzida-na-investigação-criminal-e-seus-reflexos-na-ção-penal>.
Acesso em: 01 maio 2012.
165
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 337.
166
CAGLIARI, José Francisco. Prova no processo penal. Disponível em: <http://www.justitia.com.
br/artigos/299c16.pdf>. Acesso em: 01 maio 2012.
167
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 337.
168
MACIEL, Richard Palhares. Das provas no processo penal. In: ViaJus, Porto Alegre. Disponível
em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=3434&idAreaSel=4&seeArt=yes>.
Acesso em: 01 maio 2012.
52
Partilhando do mesmo entendimento, relata o autor susomencionado que
para o juiz alcançar o seu livre convencimento, deve ele utilizar todos os dados, atos
e outras circunstâncias que lhe foram fornecidas, ou seja, de todos os elementos
probatórios disponibilizados e devendo-se ater à observação de cada um deles, visto
que nem sempre disporão de “[...] confiabilidade necessária para um julgado com
justiça, [...]”.169
Por esse motivo, esclarece-se que:
Desde que o Estado monopolizou a prestação jurisdicional chamando para
si a responsabilidade de distribuir a justiça, utilizando-se, para isso, do
processo, a teoria processual vem se desenvolvendo e com ela o processo.
É através do processo que se apura a verdade dos fatos. O processo é
instrumento útil à prestação jurisdicional e a prova é útil ao processo na
medida em que é através daquela que este pode atingir sua finalidade, que
é a descoberta da verdade.
Como se vê, o processo sem prova de nada adianta, visto que não se
chegará à verdade e, portanto, à justiça, finalidade última da prestação
jurisdicional. Eis aí a importância da prova, pois, ela vai além do processo; é
sobre ela que se sustenta a verdade.
Todavia, na coleta das provas, há que se tomar certos cuidados com vista a
não se admitir que ela seja colhida ou produzida a qualquer custo, em
detrimento dos direitos e garantias constitucionais fundamentais previstos
170
em nossa Lei Máxima.
Fernando Capez destaca também que não existem dúvidas que o tema
que se refere às provas é um dos mais importantes na ciência processual penal,
pois é através delas que se constituem os olhos do processo, ou seja, o alicerce
que sustenta toda a dialética processual. Para este autor, sem que hajam provas
idôneas e válidas, de nada adianta se desenvolverem debates doutrinários e
tendências jurisprudenciais sobre quaisquer temas jurídicos, visto que nenhuma
dessas discussões terá um objeto.171
Diante do ora exposto, verifica-se, então, que em todo processual judicial,
independentemente de qual seja a área, o juiz precisa levar em consideração os
argumentos levantados pelas partes, como também firmar sua convicção em
dados concretos e que lhe forneçam certeza. Ele precisa, desse modo, observar
169
MACIEL, Richard Palhares. Das provas no processo penal. In: ViaJus, Porto Alegre. Disponível
em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=3434&idAreaSel=4&seeArt=yes>.
Acesso em: 01 maio 2012.
170
BATISTA, Silas Soares. A admissibilidade, no processo penal, da prova obtida mediante gravação
telefônica feita por um dos interlocutores. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 469, 19 out. 2004.
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5829>. Acesso em: 01 maio 2012.
171
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 285.
53
provas, pois “[...] sem elas, o julgamento fica prejudicado, isto é, permanece [...]
uma dúvida que o impede de julgar com juízo de certeza, mormente no processo
penal, onde sempre se busca a verdade real”.172
Corroborando com todos estes argumentos ora fornecidos, registra-se,
então, que:
A prova, pode-se dizer, é instituto chave de um processo, pois é através
dela que os fatos alegados pelo autor serão reconhecidos como
verdadeiros, ou não, pelo juízo e, consequentemente, será através da prova
que o autor obterá a procedência, ou não, de seus pedidos.
No Processo Penal, essa busca pela verdade ocupa papel de relevada
importância, tanto que há a predominância do Princípio da Verdade
Material, em detrimento da Verdade Formal, preponderante no Processo
Civil.
O Princípio da Verdade Material quer dizer que cabe ao magistrado, no
processo, atuar de forma a buscar sempre a verdade fática, e não
meramente se contentar com as "verdades" que as partes lhe trazem aos
autos. Isso permite, por exemplo, que o próprio juiz arrole "suas"
testemunhas, ainda que não arroladas por quaisquer das partes.
A preponderância desse princípio do Direito Penal é de fácil justificativa, já
que o processo penal tem o poder de influir sobre a liberdade de
determinado indivíduo, modificando definitivamente o rumo de sua vida.
Desta forma, é de tamanha importância que a fase probatória dessa
natureza de processo evidencie, ao máximo, a verdade dos fatos,
173
permitindo ao Judiciário que profira decisão justa.
Portanto, verifica-se que todo o processo se encontra penetrado na
prova. Sem a existência da prova, o processo não alcança seu objetivo. Portanto,
verifica-se que a prova “[...] já foi chamada de alma do processo (Mascardo),
sombra que acompanha o corpo (Romagnosi), ponto luminoso (Carmignani),
pedra fundamental (Brugnoli), centro da gravidade (Brusa)”, dentre outros.174
Trata-se, então, de instrumento ou ferramenta que auxilia o processo
penal e que deverá estar assentado em princípios constitucionais. Não basta
apenas alegar-se um fato, circunstância ou proposição controvertida qualquer.
Necessário se faz, nesta hipótese, que seja estabelecida no âmbito da relação
processual criminal e, acima de tudo, convença o magistrado, pois, caso
172
BATISTA, Silas Soares. A admissibilidade, no processo penal, da prova obtida mediante gravação
telefônica feita por um dos interlocutores. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 469, 19 out. 2004.
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5829>. Acesso em: 01 maio 2012.
173
DINIZ, Fernanda Barbosa. Validade das provas obtidas por meios ilícitos no processo penal:
análise sob a ótica da hermenêutica constitucional, ano V, n. 52, nov. 2001. Disponível em:
<http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Constitucional/Fernanda_Barbosa_Diniz.htm>. Acesso
em: 01 maio 2012.
174
TORNAGUI, Hélio Bastos. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 3. p. 415.
54
contrário, além de não devidamente utilizada, perderá a sua principal finalidade,
qual seja, a de conduzir à certeza positiva ou negativa de um determinado evento
criminoso, por exemplo.175
Feitas essas ponderações, pode-se compreender, em síntese, que a
prova no processo penal servirá de alicerce fundamental para o desenvolvimento
de todo o processo, razão pela qual afirma-se que:
O estudo da prova no processo penal apresenta particular interesse para os
que se ocupam com a justiça criminal, merecendo análise alguns aspectos
que têm sido objeto de controvérsia na doutrina e na jurisprudência. É a
prova que ecide o processo. Ao julgador se submete a imputação feita ao
réu, da prática de um fato punível. Constitui prova todo elemento capaz de
proporcionar ao juiz o conhecimento da existência histórica do fato e de sua
autoria. Trata-se de buscar a verdade real, para alcançar a certeza sobre o
176
fato atribuído ao acusado.
Isto posto, diz-se, ainda, que a importância da prova para o processo
penal se baseia em inúmeros ensinamentos ungidos pela doutrina brasileira
pátria vigente, mas leva em consideração alguns requisitos indispensáveis, quais
sejam: (a) o fornecimento de fatos principais e secundários ao esclarecimento
dos argumentos apresentados pelo autor e pelo acusado; (b) a influência da
responsabilidade penal do réu; (c) a aplicação de pena compatível com a prática
do crime; e, (d) a aplicação de medida de segurança em algumas hipóteses e,
desde que observados os limites e as ressalvas legais. 177
Apresentados estes argumentos doutrinários acerca da importância da
prova no processo penal, registra-se, ademais, que não se pode esquecer
quanto a esta matéria tão debatida e relevante ao estudo do direito processual
penal que caberá à prova seguir alguns princípios, como, por exemplo, aquele
denominado de princípio da comunhão da prova, da audiência contraditória, da
liberdade dos meios de prova178, dentre tantos outros que estabelecerão as
175
FARIAS, Onildo Cavalcanti. Importância do processo penal no âmbito dos direitos
individuais. Disponível em: <http://revistadoforo.tjpb.jus.br/dynamicResources/doutrina/13.pdf;
jsessionid=4FBA9ABF2FF54D58A6B466DB5B1BB20F>. Acesso em: 01 maio 2012.
176
FRAGOSO, Cláudio Heleno. Notas sobre a prova no processo penal. Disponível em: <http://
www.fragoso.com.br/eng/arq_pdf/heleno_artigos/arquivo61.pdf>. Acesso em: 02 maio 2012.
177
RIBEIRO, Evilazio. Da prova no direito processual penal – conceito, classificação, sujeitos e
princípios de provas no direito processual penal – CPP. Disponível em: <http://www.recantodas
letras.com.br/textosjuridicos/961275>. Acesso em> 02 maio 2012.
178
RIBEIRO, Evilazio. Da prova no direito processual penal – conceito, classificação, sujeitos e
princípios de provas no direito processual penal – CPP. Disponível em: <http://www.recantodas
letras.com.br/textosjuridicos/961275>. Acesso em> 02 maio 2012.
55
diretrizes mínimas para a sua respectiva utilização.
Portanto, passa-se ao título seguinte deste capítulo que versará da
necessidade do inquérito policial para a produção de prova, segundo
entendimentos doutrinários que versam sobre o assunto.
3.2 A NECESSIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL PARA A PRODUÇÃO DE PROVA
NO PROCESSO PENAL
Este último título integrante deste trabalho tratará do seu foco central, ou
seja, da necessidade do inquérito policial para a produção de prova no processo
penal.
Por isso, antes de se adentrar na problemática proposta ao início deste
estudo ora desenvolvido, importante se faz anotar alguns conceitos, características e
demais particularidades concernentes ao termo circunstanciado que, aliás, trata-se
de instrumento semelhante ao inquérito policial na Justiça Comum, mas que
encontra amparo legal na Lei nº 9.099/1995, legislação esta que instituiu os Juizados
Especiais Criminais e que regula o procedimento referente às infrações de menor
potencial ofensivo, conforme se depreenderá na sequência.
3.2.1 E nos casos que for confeccionado termo circunstanciado com base na
Lei nº 9.099/95?
Apesar de não ser o foco do presente trabalho cuidar do termo
circunstanciado, instrumento utilizado no âmbito da legislação infraconstitucional e
mais especificamente tratado na Lei nº 9.099/1995 e que instituiu os Juizados
Especiais Criminais179, frisa-se que este é um instituto que muito se assemelha ao
179
BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.
htm>. Acesso em: 10 maio 2012.
56
inquérito policial.
Afirma-se isso, pois o termo circunstanciado vem previsto no artigo 69, da
Lei nº 9.099/1995 que prevê, in verbis:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará
termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o
autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames
periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em
caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de
cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a
180
vítima.
Diante desse dispositivo, compreende-se, então, que pode ser o termo
circunstanciado considerado como uma etapa integrante do processo no Juizado
Especial Criminal e que, nas lições de Nelson Burille serve para substituir o “[...]
inquérito policial, quando a autoridade policial deparar-se com infrações penais de
menor potencial ofensivo [...]”.181
Trata-se, na verdade, de uma das etapas integrantes da fase preliminar do
procedimento sumaríssimo regulado pela Lei nº 9.099/95 e que antecede ao início
do processo, motivo pelo qual pode ser compreendido como um momento de fase
preliminar, como também de audiência preliminar.182
Para Nelson Burille, é uma espécie de boletim de ocorrência policial mais
detalhado e, no entanto, sem exigência das formalidades que são exigidas no
inquérito policial. Por esse motivo, conterá a notícia de uma infração penal de menor
potencial ofensivo, ou seja, a narração do fato delituoso, com as suas características
e demais particularidades elementares (horário e local), breves relatos do autor, da
vítima e também das testemunhas, menção aos objetos que foram apreendidos e
estavam relacionados à infração e, dependendo de cada situação, a indicação de
180
BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.
htm>. Acesso em: 10 maio 2012.
181
BURILLE, Nelson. Termo circunstanciado: possibilidade jurídica da sua elaboração pela Polícia
Militar e os aspectos favoráveis e desfavoráveis decorrentes. Disponível em: <http://www.jusmilitar
is.com.br/uploads/docs/termocircunstanciado.pdf>. Acesso em: 10 maio 2012.
182
SILVA, Márcio Alberto Gomes. Breve ensaio sobre o termo circunstanciado. Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3186, 22 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21341>.
Acesso em: 22 maio 2012.
57
perícias que foram solicitadas pela autoridade policial que o confeccionou.183
Frisa-se, neste sentido, que quando se analisa o ordenamento jurídico
enquanto um sistema, afirma-se que a fase policial da Lei nº 9.099/95 e que
confecciona o termo circunstanciado, “[...] equivale, nos demais procedimentos
comuns [...], à confecção de inquérito policial. Daí se concluir que o termo
circunstanciado é verdadeiro procedimento investigativo [...]”. 184
Corroborando com estes ensinamentos, relata Ravênia Márcia de Oliveira
Leite que este é um instrumento que pode ser lavrado, portanto, em decorrência da
verificação da prática de delito de menor potencial ofensivo e previsto na Lei nº
9.099/95, motivo pelo qual deverá da mesma forma que o inquérito policial ser
presidido por um Delegado de Polícia, cargo competente para exercer algumas
atividades e, nos moldes do artigo 144, da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988.185
Por seu turno, esclarece ainda Wanderby Medeiros, que:
O termo circunstanciado é apenas um relato de ocorrência envolvendo
delitos de menor potencial lesivo (contravenções penais e crimes cujas
penas não sejam superiores a dois anos – vias de fato, lesões corporais
leves, injúria, ameaça, calúnia, perturbação da tranquilidade, etc). Ele deve
ser feito pelo policial de serviço (seja ele qual for que atender ao chamado e
encaminhado rapidamente ao poder judiciário, onde a questão será
186
inicialmente apreciada por conciliadores voluntários.
Dessa forma, pode ser considerado como um meio preliminar e concernente
à Lei nº 9.099/95, uma vez que tem por principal finalidade relatar a data, o horário e
local do fato que envolveu a prática ou realização de delito de menor potencial
ofensivo, qualificar as pessoas nele envolvidas (autor, réu e testemunhas), resumir
as versões de cada um, descrever os objetos utilizados e que foram ou não
apreendidos e, colher as assinaturas destes envolvidos, já que se comprometerão
183
BURILLE, Nelson. Termo circunstanciado: possibilidade jurídica da sua elaboração pela Polícia
Militar e os aspectos favoráveis e desfavoráveis decorrentes. Disponível em: <http://www.jusmilitar
is.com.br/uploads/docs/termocircunstanciado.pdf>. Acesso em: 10 maio 2012.
184
SILVA, Márcio Alberto Gomes. Breve ensaio sobre o termo circunstanciado. Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3186, 22 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21341>.
Acesso em: 22 maio 2012.
185
LEITE, Ravênia Márcia de Oliveira. O termo circunstanciado de ocorrência e a legitimidade
para lavratura. Disponível em: <http://www2.forumseguranca.org.br/node/22403>. Acesso em: 22
maio 2012.
186
MEDEIROS, Wanderby. Que história é essa de termo circunstanciado? Disponível em: <http://
wanderbymedeiros.blogspot.com.br/2009/08/que-historia-e-essa-de-termo.html>. Acesso em: 23
maio 2012.
58
ao comparecimento perante o juiz e em data prefixada.187
Frente a todos esses argumentos doutrinários e legais trazidos à tona,
verifica-se, portanto, que o termo circunstanciado pode ser compreendido como um
termo sucinto e objetivo que substitui o inquérito policial e será enviado ao Juizado
Especial Criminal para que as partes sejam ouvidas em audiência preliminar. 188
Neste diapasão, ressalta-se, inclusive o disposto no artigo 77, da Lei nº
9.099/1995 que assim disciplina:
Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de
pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese
prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de
imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências
imprescindíveis.
§ 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no
termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito
policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade
do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.
§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a
formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o
encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art.
66 desta Lei.
§ 3º Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa
oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do
caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único
189
do art. 66 desta Lei.
Destaca-se, desse modo, que é o termo circunstanciado uma ferramenta
empregada para substituição do Inquérito Policial no âmbito da Lei nº 9.099/1995,
que tem por escopo apurar as infrações penais de menor potencial ofensivo, se
pautar nos princípios que instituem a legislação brasileira pátria vigente e norteiam a
lógica de construção do sistema da Justiça Criminal consensual, econômico, célere
a abrangente.190
Assim, apesar de ser documento que não exige complexidade, necessita
preencher alguns requisitos e possuir “[...] embasamento jurídico elementar, sob
187
LEMLE, Marina. Termo circunstanciado gera polêmica no Rio. Disponível em: <http://www.
comunidadesegura.org/pt-br/node/32351>. Acesso em: 22 maio 2012.
188
FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavi Octaviano Diniz; MACHADO, Angela C.
Cangiano. Processo penal. p. 185.
189
BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.
190
SANTOS, Alfredo Nogueira dos. A resolutividade do atendimento policial militar nos delitos
de menor potencial ofensivo. Disponível em: <http://scribd.com/doc/77046477/22/Finalidade-doTermo-Circunstanciado>. Acesso em: 22 maio 2012.
59
pena de não atingir a prestação jurisdicional necessária para a sua efetivação”.191
Portanto, apresentado conceito, algumas características e peculiaridades
inerentes à confecção do termo circunstanciado com base no disposto na Lei nº
9.099/1995, passa-se ao próximo e último título deste trabalho que discorrerá sobre
o foco deste estudo e a necessidade do inquérito policial para a produção de provas
no processo penal.
3.2.2 A necessidade do inquérito policial para a produção de prova
Apesar das provas no inquérito policial terem por finalidade apurar a autoria,
bem como a materialidade do delito que está sob investigação, esclarece
inicialmente Bruna Natália da Silva Jacinto que não existe nesta fase chamada de
investigatória, a possibilidade do acusado realizar a sua ampla defesa e
contraditório, ou seja, não podendo produzir ou indicar eventuais elementos
probatórios, tal como será possibilitado a ele durante o curso do processo penal, ou
seja, durante a fase de instrução processual.192
Partilhando deste entendimento, comenta Rúbia Mara Pereira de Carvalho
ao afirmar que mesmo se admitindo no sistema processual penal brasileiro a
incidência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme assegura a
própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não há a tutela
desta garantia durante a fase de investigação criminal, ou seja, no curso do inquérito
policial.193
Nesse sentido, prescreve o artigo 14, do Código de Processo Penal que “[...]
o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer
191
SANTOS, Alfredo Nogueira dos. A resolutividade do atendimento policial militar nos delitos
de menor potencial ofensivo. Disponível em: <http://scribd.com/doc/77046477/22/Finalidade-doTermo-Circunstanciado>. Acesso em: 22 maio 2012.
192
JACINTO, Bruna Natália da Silva. A validade da decisão judicial baseada apenas nas provas
produzidas durante o inquérito policial. Disponível em: <http://www.artigonal.com/doutrinaartigos/a-validade-da-decisao-judicial-baseada-apenas-nas-provas-produzidas-durante-o-inqueritopolicial-3619998.html>. Acesso em: 23 maio 2012.
193
CARVALHO, Rúbia Mara Pereira de. Da inconveniência da determinação de produção de provas
requeridas pelo juiz na fase do inquérito policial. ViaJus. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/
viajus.php?pagina=artigos&id=3634>. Acesso em: 24 maio 2012.
60
diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”.194
Depreende-se deste dispositivo, que existe uma clara diferença entre o
sistema acusatório e o sistema inquisitório195 e que neste último momento competirá
à autoridade policial decidir ou não sobre as normas concernentes ao inquérito
policial.
Por esse motivo, insta assinalar que o inquérito policial se trata de um
procedimento de natureza inquisitória, como já visto anteriormente no capítulo 1
deste trabalho, e momento no qual “todas as provas coletadas nessa fase serão
usadas pelo autor da Ação Penal, o Ministério Público, para comprovar a autoria e
materialidade do crime”.196
Diante dessas preliminares considerações, indaga-se, então, se há uma
efetiva e real necessidade do inquérito policial para a produção de provas na esfera
processual penal, já que não se pôde, nesta hipótese, viabilizar a defesa do réu que,
aliás, não teve a oportunidade de fornecer elementos para a instrução do inquérito
policial que será futuramente remetido ao juízo criminal competente.
Neste sentido, declara-se, ainda, que será neste momento em que se deve:
[...] observar a validade das provas que podem ser repetidas em juízo e não
forem; além daquelas, que em razão de sua natureza, não poderão ser
repetidas perante o juízo e tem caráter essencial para o convencimento da
autoria do delito e a autoridade policial não autorizou a participação do
197
investigado e seu advogado.
Além disso, importante se faz atentar, inclusive, que não há necessidade de
realização do inquérito policial em alguns casos, pois há neste procedimento uma
dispensa por parte da autoridade policial, já que não se está tratando de uma fase
obrigatória da persecução penal.198
194
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 24 maio 2012.
195
PINTO, Tartiere Meister. Juiz inquisidor: a reforma do processo penal refletida em uma realidade
inconstitucional? Disponível em: <http://www.esmesc.com.br/upload/arquivos/8-1273187937.PDF>.
Acesso em: 23 maio 2012.
196
JACINTO, Bruna Natália da Silva. A validade da decisão judicial baseada apenas nas provas
produzidas durante o inquérito policial. Disponível em: <http://www.artigonal.com/doutrinaartigos/a-validade-da-decisao-judicial-baseada-apenas-nas-provas-produzidas-durante-o-inqueritopolicial-3619998.html>. Acesso em: 23 maio 2012.
197
JACINTO, Bruna Natália da Silva. A validade da decisão judicial baseada apenas nas provas
produzidas durante o inquérito policial. Disponível em: <http://www.artigonal.com/doutrinaartigos/a-validade-da-decisao-judicial-baseada-apenas-nas-provas-produzidas-durante-o-inqueritopolicial-3619998.html>. Acesso em: 23 maio 2012.
198
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 82.
61
A legislação, ou seja, o Código de Processo Penal Brasileiro determina em
alguns de seus dispositivos que o inquérito deverá ser dispensado “[...] caso o
Ministério Público ou o ofendido já disponha de suficientes elementos para a
propositura da ação penal [...]”.199
Registra-se, segundo este entendimento, que o inquérito policial não
ocorrerá quando, tanto o Ministério Público quanto o ofendido já não mais tiverem
interesse na produção de provas.200
Dentre os artigos que tratam desta possibilidade, cita-se o artigo 12, o artigo
27, o artigo 39, parágrafo 5º e o artigo 46, parágrafo 1º, todos do Código de
Processo Penal e que assim dispõem:
Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre
que servir de base a uma ou outra.
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério
Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por
escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e
os elementos de convicção.
Art. 39. [...].
o
§ 5 O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a
representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a
ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.
Art. 46. [...].
o
§ 1 Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para
o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as
201
peças de informações ou a representação.
Demonstrados estes dispositivos susomencionados, como uma forma de
esclarecer a dispensabilidade do inquérito policial, afirma-se, contudo, e diante
destes iniciais aspectos levantados, que nas lições de Giovana Zibetti Alberti não se
pode afirmar que a prova policial tem maior valor probatório do que aquelas
fornecidas no curso do processo criminal.202
Em contrapartida, vale ressaltar que se poderia possibilitar principalmente no
curso do inquérito policial uma maior adequação dos direitos constitucionais
conferidos ao acusado, visto que o que se verifica é que não existe nesta fase
nenhuma garantia plausível para que ele possa desempenhar a sua autodefesa,
199
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 82.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 82.
201
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 24 maio 2012.
202
ALBERTI, Giovana Zibetti. O inquérito policial. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000.
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1048>. Acesso em: 24 maio 2012.
200
62
pois são em 90% (noventa por cento) dos casos, que as provas colhidas na
investigação criminal geram a condenação do acusado, o que leva a compreender
que na “[...] maioria das vezes não são produzidas muitas provas durante a
instrução do processo”. Relata esse autor, aliás, que:
No entanto, embora relegada a segundo plano, é nesta fase que são
colhidos elementos de prova que, se corroborados com os que forem
analisados durante a instrução judicial, podem resultar em condenações, o
que também serve para que investigados deixem de sê-lo a partir do
desenvolvimento das diligências. Nesta esteira, e somente como exemplo,
citem-se os reconhecimentos, a confissão, as reconstituições de crimes etc.
Além disso, em tal fase podem vir a ser decretadas medidas que atingem
diretamente bens indispensáveis dos investigados e que acarretam danos
praticamente irreparáveis ao patrimônio, à imagem e à liberdade daqueles.
Desta forma, é forçoso dizer que, pelos resultados que podem ser
alcançados por tais atos e seus efeitos na fase judicial, faz-se necessário
observar a obrigatória presença de defensores, visto que, embora não seja
possível a intervenção pela ausência de contraditório, com a oposição de
teses em paridade de "armas", tal medida denotará a possibilidade de
acompanhamento do feito no que diz respeito à legalidade, à obediência
aos procedimentos previstos e possibilitará verdadeira viabilidade do
203
exercício de defesa.
O que se verifica, portanto, é que atualmente não se faz necessário ou
indispensável a realização do inquérito policial para a produção da prova no
processo penal, pois bastante comum é que nesta fase preliminar existam
lacunas e, principalmente, ausência de defesa e proteção à pessoa do acusado,
posto que não observado o cumprimento dos preceitos constitucionais a ele
conferidos.204
Na verdade, mais do que isso, é durante a fase do inquérito policial que
não há, por exemplo, uma procedimentalização da confecção de oitiva, o que
tem gerado variadas discussões, uma vez que o próprio indiciado desconhece os
seus direitos e deveres.205
É em decorrência do ora afirmado, então, que há quem compreenda que
necessário se faz durante o curso do inquérito policial observar o contraditório do
acusado que “[... ] poderia significar um aumento da burocratização na investigação
203
FRANÇA, Rafael Francisco. Inquérito policial e exercício de defesa. Jus Navigandi, Teresina, ano
13, n. 1900, 13 set. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11719>. Acesso em: 25
maio 2012.
204
FRANÇA, Rafael Francisco. Inquérito policial e exercício de defesa. Jus Navigandi, Teresina, ano
13, n. 1900, 13 set. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11719>. Acesso em: 25
maio 2012.
205
FRANÇA, Rafael Francisco. Inquérito policial e exercício de defesa. Jus Navigandi, Teresina, ano
13, n. 1900, 13 set. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11719>. Acesso em: 25
maio 2012.
63
criminal, ao ser garantido ao investigado todas as garantias que lhe serão dadas no
processo penal”, mas, por sua vez, assegurar um julgamento posterior mais
equânime.206
De seu turno, frisa Gabriela Garcia Silveira em consonância com o até então
exposto, que:
[...] não há dúvida que a Lei Pátria necessita de uma reforma na fase do
inquérito policial fazendo com que os princípios constitucionais
mencionados [...] passem a vigorar nesta fase administrativa.
A aplicação dos princípios é importante para garantir ao investigado a
prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana propiciando uma
investigação pautada no direito constitucional da inocência.
Contudo, a aplicação dos princípios constitucionais estudados não pode dar
ensejo a duas instruções criminais idênticas, uma na fase administrativa e
outra na fase judicial, o que seria um contrassenso, mas duas fases com as
suas peculiaridades, mas calcadas na ampla defesa e principalmente na
dignidade da pessoa humana.
O suspeito não é réu no inquérito policial, todavia é comuns suspeitos terem
os seus bens sequestrados e sofrerem antecipadamente os efeitos de uma
sentença penal condenatória sem o devido processo legal, tendo os seus
nomes divulgados na mídia e sofrendo danos morais incompensáveis.
Ora, a fase administrativa não pode ser abolida, todavia que prevaleça
cumprindo com o seu objetivo: fornecer as provas para que a acusação
ofereça apelo acusatória dando início à ação penal, contudo, com respeito
ao suspeito, garantindo-o o direito a ampla defesa e respeitando a sua
207
dignidade como pessoa humana.
Feitas estes esclarecimentos, corrobora Nadya Rodrigues Tardoque ao dizer
que as provas realizadas no curso da instrução criminal e que ensejarão a prolação
da sentença do juiz são, consequentemente, quase sempre as mesmas do arroladas
no inquérito policial. Entretanto, não se pode considerar que haja a devida
necessidade do inquérito policial para a produção de prova.208
Respeitados os entendimentos contrários, não se pode, a bem da verdade,
proferir uma condenação que esteja unicamente apoiada no inquérito policial, pois
claro está que este se trata de um procedimento investigatório, inquisitivo e diferente
do processo criminal em si.209
206
LIMA, Fernanda de Castro. O inquérito policial e os princípios do contraditório e da ampla
defesa. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-inquérito-policial-e-os-princípiosdo-contraditório-e-da-ampla-defesa>. Acesso em: 26 maio 2012.
207
SILVEIRA, Gabriela Garcia. Valor probatório das provas produzidas somente na fase do
inquérito policial. Disponível em <http://www.artigonal.com/direito-artigos/valor-probatorio-dasprovas-produzidas-somente-na-fase-do-inquerito-policial-4786583.html>. Acesso em: 26 maio 2012.
208
TARDOQUE, Nadya Rodrigues. O valor da prova no inquérito policial. Disponível em:
<http://arquivo.fmu.br/prodisc/direito/nrt.pdf>. Acesso em: 28 maio 2012.
209
TARDOQUE, Nadya Rodrigues. O valor da prova no inquérito policial. Disponível em:
<http://arquivo.fmu.br/prodisc/direito/nrt.pdf>. Acesso em: 28 maio 2012.
64
Sendo assim, afirma-se que grande parte da doutrina se posiciona no
sentido de que apesar do inquérito policial ser demasiadamente importante para a
instrução criminal e, consequentemente, para o processo penal como um todo, como
se trata de procedimento dispensável e que não confere ao acusado a autodefesa,
como aqui demonstrado, não será necessário e indispensável para que se produzam
provas no processo penal, mas poderá contribuir para o julgamento do magistrado.
Isto posto, compreende-se que deverá ser adequado conforme as
necessidades existentes nos dias de hoje, ser reestruturado em muitos pontos e
garantir um mínimo de garantias constitucionais ao acusado, que normalmente é a
parte mais vulnerável da relação ora em análise.
65
CONCLUSÃO
Este trabalho partiu da seguinte problemática: o inquérito policial é
efetivamente necessário para produção de prova no processo penal? Quais são os
posicionamentos doutrinários sobre o assunto?
A hipótese levantada para esta pergunta era a de que o inquérito se trata de
procedimento necessário e também indispensável para a produção de provas no
processo penal.
Por isso, principiou-se no capítulo 1 tratando do inquérito policial que pode
ser considerado um instrumento que serve para investigar a existência, a
materialidade e a autoria de crimes e que se fará por intermédio da polícia judiciária,
já que possui natureza administrativa.
Trata-se, portanto, de medida que tem por principal finalidade preparar a
ação penal.
Dentre as suas características, cita-se que deve ser o inquérito policial um
procedimento escrito, sigiloso, informativo, inquisitivo, discricionário e que siga a
oficialidade, oficiosidade, autoritariedade e instrumentalidade, como também a
indisponibilidade e obrigatoriedade.
Além disso, salienta-se com relação ao seu procedimento, que ocorrerá de
acordo com a ação a ser ajuizada, razão pela qual será instaurado, instruído e
encerrado ou arquivado, sendo importante ressaltar que haverá durante seu
desenvolvimento, o indiciamento ou não do acusado.
Por derradeiro, frisa-se no tocante ao capítulo 2, que este tratou da teoria da
prova no processo penal e que se definiu neste momento, que a prova é elemento
fornecido nos autos de um processo, elemento este que poderá ser a certeza de
algum fato, uma circunstância ou proposição controvertida, ou seja, a totalidade dos
meios que realizarão a certeza de determinado acontecimento.
Seu objeto é, então, possibilitar a elucidação não somente com relação ao
autor do delito, mas também quanto à materialidade do crime e todas as
66
circunstâncias objetivas e subjetivas que influirão na responsabilidade penal e na
cominação de pena ou imposição de medida de segurança.
Por sua vez, ressalta-se que poderá ser classificada de acordo com o seu
objeto, sujeito ou causa, forma ou aparência ou quanto ao seu valor ou efeito.
Em contrapartida, poderá ser também classificada quanto aos seus meios,
motivo pelo qual não se admitirão provas ilícitas, provas derivadas da ilícita ou
provas ilegítimas que forem acostadas nos autos do processo.
Feitas essas considerações, frisa-se ainda que o ônus da prova deverá
competir à parte que alegar determinado fato ou circunstância.
Assim, ocorrerá no curso da instrução do processo ou, antes de proferida a
sentença, e, em algumas hipóteses, solicitadas de ofício para que sejam realizadas
diligências para dirimir quaisquer dúvidas sobre pontos relevantes.
Verifica-se de acordo com todo o exposto, que esta prova será, inclusive,
proposta, admitida ou não, produzida e, posteriormente, valorada e, que o Código de
Processo Penal elenca um longo rol de suas espécies, como, por exemplo, a prova
documental, testemunhal, pericial, dentre outras.
Finalmente, observa-se que depois de todas estas ponderações, verificou-se
que a prova será utilizada, em um primeiro momento, no curso da investigação
criminal e,
assim, utilizada
tanto
no
inquérito
policial quanto no
termo
circunstanciado, instrumento semelhante ao primeiro e previsto na Lei nº 9.099/1995
que instituiu os Juizados Especiais Criminais.
Ademais, além de ser de suma importância considerar o papel da prova no
âmbito processual penal, não se pode compreender que a hipótese levantada ao
início deste trabalho, tenha sido confirmada no decorrer do estudo ora realizado,
porque não se pode afirmar que o inquérito seja procedimento necessário e também
indispensável para a produção de provas no processo penal.
67
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