ENTRE O JUIZ HÉRCULES E O JUIZ HERMES:
O DILEMA DE RESPOSTAS CORRETAS EM MATÉRIA
PENAL NA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS,
QUANTO À APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL
DO INIMIGO, EM UM REGIME CONSTITUCIONAL
DEMOCRÁTICO
AMONGST THE HERCULES JUDGE AND
THE HERMES JUDGE:
The dilemma as of responses brokerage well into essence feather
in theory of the fundamental rights, as to the application from
the criminal law from the foes, well into a constitutional
democratic system
Fernando Antonio da Silva Alves*
RESUMO
Este estudo procura observar qual a viabilidade de uma teoria sobre direitos
fundamentais, considerando-se a herança positivista na interpretação de
normas jurídicas, principalmente nos moldes de uma sociedade de risco em
que a segurança, supostamente galgada à condição de direito fundamental,
entra em colisão com o direito à liberdade, contrapondo uma outrora garantia constitucional ao exercício dessa liberdade em seu principal contraponto.
A colisão entre regras e princípios pode ser observada na teoria constitucional
e podem ser sentidas suas repercussões penais no âmbito do sistema punitivo,
mediante uma crítica às teorias da argumentação e ao questionamento do
modelo dedutivo-subsuntivista encontrado nas teses procedimentalistas, à
luz da teoria dos princípios e conforme uma pré-compreensão da realidade
jurídica, entendida como tradição inserida no contexto de um Estado constitucional. Dessa forma, aponta-se para uma solução principiológica que
busca, mediante a tradição constitucional, resgatar uma política criminal
racional que possa ser aplicada a um Estado Democrático de Direito.
*
Doutorando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Av. Unisinos, 950,
93.022.000, São Leopoldo, RS, Brasil. Correspondência para / Correspondence to: Travessa Pesqueiro, 105, apto. 402, Cidade Baixa, 90050-260, Porto Alegre, RS , Brasil. E-mail: proffernando71@uol.
com.br.
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Palavras-chave: Direitos fundamentais; Teorias da argumentação; Direito
penal do inimigo; Casos difíceis; Princípios constitucionais.
ABSTRACT
This review it searches look at what the viability from a theory on the subject
of fundamental rights, taking – in case that well into account the heritage
positivist at the interpretation as of legal rulings, chiefly at the shapes from a
association as of exposure where the security, assumedly elevaded at the
condition as a fundamental right, come in well into bump with the right to
liberty, equate a formerly assurance constitucional to the exercise of that
freedom well into your own central equate. Bump amidst rules and principles,
can be observed in theory constitucional and felt your repercussions feather
in the sphere of from the system punitive, median a criticism to the theories
from the argument and in the askings from the template deductive subsuntion
encountered at the theories procedimentalistas, at the light from the theory
of the beginnings and a precomprehension from the judicial actuality, knowledgeable as a tradition inserted at the context by one constitutional State of
Law. Hereby, appoints – in case that for a principles expedient than it is to he
picks, median the tradition constitucional, redeem a policy criminal rational
than it is to possa being diligent well into um Democratic State of Law.
Keywords: Fundamental rights; Theories from the argument; Criminal law
from the foes; Hard cases; Constitutionals principles.
80
INTRODUÇÃO
A discussão sobre a aplicabilidade das normas penais, em prejuízo da manutenção das liberdades num regime constitucional, é uma questão que extrapola o
debate ético-filosófico e resvala em dilema prático da dogmática jurídica, diante
de um novo regime de liberdades, que se estabelece diante dos parâmetros de uma
sociedade de risco.
Sobre o risco, não obstante a contribuição para o debate de Beck, interessa,
contudo, enfocar, como central no debate constitucional, a reflexão sobre o papel
dos princípios e regras, numa perspectiva hermenêutica, sobre a atuação da jurisdição e acerca de qual será a intervenção a ser desempenhada pelos julgadores,
diante de um paradigmático conceito trazido às ciências penais: a concepção de
direito penal do inimigo1.
1
Segundo Ulrich Beck, quanto aos riscos, vive-se numa sociedade pós-industrial em que os reflexos da revolução tecnológica são oriundos da modernidade e se por um lado asseguraram progresso material à humanidade, por outro se transformaram em potenciais fatores reprodutores
de riscos, tais como: a degradação ambiental, o risco de conflitos nucleares, e a violência. Esses
riscos, segundo Blanca Buergo, podem trazer à tona novos inimigos, a serem identificados como
produtores de riscos, de onde a teoria de Jakobs encontrará terreno fértil para se desenvolver.
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Tal conceito, caro à Teoria de Gunther Jakobs, numa suposta distinção entre
indivíduos e cidadãos no âmbito de uma sociedade de risco, diante dos novos
riscos e perigos típicos da era pós-11 de setembro, como o terrorismo em escala
global, as novas formas de criminalidade organizada transnacional, o tráfico internacional de drogas e armas, os novos surtos de criminalidade associados à
delinquência juvenil e à imigração ilegal, e as redes virtuais de pedofilia pela internet soçobram, por vezes, o edifício jurídico, construído mediante o legado de
lutas sociais e políticas, na gênese da tradição constitucional do Estado Democrático de Direito. Cinde-se o Direito Penal em duas vertentes: direito penal para os
cidadãos, que seria aquele direito constitucionalmente assegurado àqueles que não
cumprem o acordo social, ou ao menos não delinquem por princípio, ameaçando
a própria ordem constitucional; enquanto outros, ao contrário, por suas condutas
receberiam um tratamento criminal diferenciado, por um suposto direito penal
para inimigos, em que, na era-Bush e na política do terror após os atentados das
Torres Gêmeas em Nova York, tornam-se agora indivíduos totalmente desprovidos das mínimas liberdades que deveriam ser asseguradas em termos constitucionais. Se é alegado por essa teoria que a delinquência tradicional é vista como uma
mera infração à ordem infraconstitucional, diferentemente do terrorismo que
visaria à destruição da própria ordem constitucional, então é hora de estabelecer
uma discussão sobre princípios e avaliar se eles seriam suficientes para combater
uma suposta “criminalidade de princípios” encontrada na ação de supostos “inimigos” da sociedade, ou se tornará necessário subsumir princípios às regras, em
detrimento das liberdades conferidas pela própria ordem jurídica, por meio dos
direitos subjetivos, em prol de uma política criminal discriminatória e excludente, em que o ideal democrático da sociedade desmorona diante de imperativos de
segurança global. Se são entendidos os direitos subjetivos como direitos às ações
positivas e negativas dentro da ordem jurídica, como pensa Alexy, vê-se que o
tema está indissoluvelmente vinculado à discussão sobre as liberdades, e que as
liberdades passam por princípios2. Políticas de distensão, tais como as empregadas
atualmente pelo novo governo dos Estados Unidos, sob a presidência de Barack
Obama, tentando, aos poucos, desmantelar o aparato pan-óptico montado por
seu antecessor George W. Bush, como a futura desativação do infame cárcere de
suspeitos de terrorismo, na base militar de Guantánamo, em Cuba, podem servir
como exemplo de como a figura de um “juiz Hércules” pode surgir no sentido de
levantar princípios, reerguendo e reorganizando a ordem constitucional, para
2
81
BUERGO, Blanca Mendoza. El derecho penal de la sociedad de riesgo. Madri: Civitas, 2001. p. 24.
Se pensarmos os riscos enquanto uma responsabilidade das ações humanas (riscos artificiais),
pode-se entender o quanto de insegurança é gerada mediante o emprego de novos artefatos. Vide
o que ocorreu com a engenhosa invenção do avião, que acabou por se utilizado no esforço de
guerra.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 218.
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coibir abusos de uma legislação infraconstitucional, tão somente preocupada na
aplicabilidade de regras e na solução imediata de agudos sentimentos coletivos de
insegurança, sem se dar conta ou sem se compatibilizar com princípios constitucionalmente erigidos, no sentido de manter o referencial de civilização democrático e garantidor de direitos fundamentais a que chegou a sociedade moderna.
REGRAS VERSUS PRINCÍPIOS NO CONCEITO DE LIBERDADE EM ALEXY
E A CONCEPÇÃO DE PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS SOB A ÉGIDE DO
DIREITO PENAL, CONFORME A TEORIA DE ROXIN
82
Antes de tratar do tema da liberdade, altamente correlacionado com a definição empregada até agora de direitos subjetivos, necessita-se estabelecer a distinção feita por Alexy entre regras e princípios3. Divergindo dos conceitos tradicionais
que apontam para critérios distintivos de generalidade, forma de surgimento e
qualidade quanto a ambos os conceitos desses fenômenos normativos, Alexy irá
pautar sua diferenciação entre regras e princípios a partir da concepção de princípios como “mandamentos de otimização”. Segundo ele, princípios seriam
normas com graus de satisfação variados e, pelo fato de sua satisfação não depender somente de possibilidades fáticas, mas também de possibilidades jurídicas (da
subsunção desses princípios a outros). Já as regras seriam normas sempre satisfeitas ou não satisfeitas, contendo determinações (e não otimizações) do que seria
fática e juridicamente satisfeito (subsunção dos fatos às normas). Alexy institui,
portanto, um critério qualitativo de distinção, ao dispor sobre regras e princípios,
que não se difeririam pelos demais critérios, tradicionalmente aplicados. Regras
teriam a qualidade de serem válidas ou inválidas, dependendo da satisfação ou
não dessas às situações fáticas, enquanto os princípios seriam de maior ou menor
peso, de acordo a situação fática ou jurídica exigida.
Alexy passa então a tratar dos casos mais comuns, em que se vê a diferenciação entre regras e princípios, como nos casos de colisão, de regras com princípios
ou de princípios entre si. No caso de conflito de regras, o publicista alemão entende que o caso se resolve de duas formas: ou se emprega uma cláusula de exceção, ou uma das regras será considerada inválida. Já no caso de conflito entre
princípios, quando um princípio proíbe uma conduta e outro a permite, um dos
princípios acaba por prevalecer sobre o outro, não porque um invalidaria o outro,
mas sim porque um princípio pode possuir mais peso sobre o outro diante de um
determinado caso, sob dadas condições. Isso significa dizer que o método para solucionar a colisão de princípios seria pelo sopesamento, em que um princípio “P1”
teria precedência sobre outro princípio “P2”, diante das condições “C” (a chamada
“lei de colisão”). A solução para a colisão de princípios pelo sopesamento implica a
3
Ibid., p. 86-90.
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alusão às condições de precedência que atuam nas circunstâncias do caso concreto,
que levariam ao emprego de um princípio sobre o outro. Alexy cita julgados da
Corte constitucional alemã como exemplos de sopesamento, em que princípios
acabaram por colidir dentro de uma situação jurídica, mas viria a prevalecer um
princípio sobre o outro, diante da precedência de situações fáticas que interferiram
nos julgados4.
É nesse sentido de soluções constitucionais sobre colisões de princípios que
surgem as normas de direitos fundamentais. Ao dispor sobre normas de direitos
fundamentais, Alexy entende que àquelas tanto podem ser regras quanto princípios.
Porém, ele alerta que algumas normas de direitos fundamentais terão a estrutura
de princípios, enquanto outras terão a estrutura de regras. Enquanto um princípio
seria, dessa forma, considerado em relação a outro pela sua capacidade de possuir
um peso maior ao seu princípio antagônico, as regras seriam diferentes entre si
devido ao fato de uma delas ser válida e outra não. Por esse raciocínio, os princípios
não implicam mandamentos definitivos, mas sim em mandamentos prima facie,
cuja extensão poderia indicar para várias direções, enquanto as regras seriam,
inicialmente, mandamentos com caráter definitivo, pois determinariam uma definitiva situação fática, em que a regra valeria ou não. Ocorre que, nesse aspecto,
Alexy vai tratar de princípios como se fossem regras, ao definir aqueles chamados
“princípios formais”, que indicariam situações que deveriam ser necessariamente
seguidas, diferentes daqueles princípios considerados apenas como mandamentos
prima facie. Princípios relativos à liberdade, tal qual a liberdade de expressão,
entrariam nessa última classificação. Alexy apresenta um modelo puro de princípios e regras em que cada um poderia ser apreciado isoladamente, seja para considerar normas de direitos fundamentais como princípios, seja para entender como
regras as normas livres de sopesamentos, seja, ainda, aquelas que lidam com direitos fundamentais garantidos com reserva (como no caso da liberdade de locomoção) ou sem reserva (liberdade de crença, por exemplo)5.
83
Se princípios e regras tratam de direitos fundamentais, torna-se mister definir
o que seriam os direitos subjetivos e, a partir daí, descobrir qual status Alexy confere à liberdade enquanto direito fundamental, e de como sua defesa e sua manutenção implicam uma definição de bens jurídicos que pode implicar medidas
normativas cerceadoras ou não dessa liberdade, na aplicação sancionadora do direito penal, conforme a teoria de Roxin.
Ao falar dos direitos subjetivos, Alexy adota um tratamento analítico, estabelecendo a diferença entre norma e posição6. Pela teoria estrutural do direito, norma
seria aquilo que um enunciado normativo expressa, tal qual: “a” tem, em função de
4
5
6
Ibid., p. 93-94.
Ibid., p. 105.
Ibid., p. 184.
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“b”, um direito a “G”, enquanto a posição seria o fato desse sujeito de direito “a” se
encontrar na característica normativa de ser permitido ou proibido a fazer algo,
como no caso da norma que diz: “a” está proibido de fazer “h”. Isso implica dizer
que, no tratamento da norma, um determinado indivíduo “a” pode ou não ter direito a “G”, dependendo de sua posição “b”. Alexy estende seu esquema analítico no
âmbito das liberdades ao tratar do direito às ações negativas (direitos de defesa) ou
positivas, tais como, no caso das primeiras: do direito ao não impedimento de ações,
direito à não afetação de características ou situações e do direito à não eliminação
de posições jurídicas; assim como no caso das segundas: do direito a uma ação
fática do Estado e do direito a uma ação normativa do Estado, relacionados com a
realização de prestações positivas do Estado ao titular do direito (auxílios) e o direito à criação de normas.
84
Dentre os vários conceitos de liberdade, Alexy preocupa-se especialmente
com o de liberdade jurídica. Assim como os princípios e regras são distinguidos
qualitativamente, a liberdade passa então a ser vista enquanto uma qualidade,
atribuída a pessoas, ações ou sociedades, ou como uma alternativa de ação, impulsionada por uma relação triádica entre a liberdade que alguém possui ou não,
o obstáculo a essa liberdade e o que significa esse obstáculo7. Estar-se-ia falando
de liberdade jurídica quando o objeto da liberdade for uma alternativa de ação,
em que, por exemplo, fala-se de liberdades negativas no momento em que não
são estabelecidos obstáculos à ação. Dessa forma, pelo esquema de Alexy, “x”
seria livre (ou não livre) de “y” para fazer “z” ou não fazer “z”. Na liberdade positiva, a única diferença é que esta se trata de uma única ação (o que se pode fazer),
enquanto a liberdade negativa subsiste numa alternativa de ação (o que pode ou
não se pode fazer).
Ao se tratar de liberdades jurídicas na teoria de Alexy, lapidar atenção merece o conceito de liberdades não protegidas e protegidas, para despertar outra dimensão de surgimento das normas de direito fundamental. Se for entendida a
liberdade não protegida como simples permissão, ou seja, como a conjugação das
possibilidades de um fazer (permissão positiva) com um não fazer (permissão
negativa), pode-se entender então a liberdade não protegida como simples faculdade ou como uma permissão jurídica. Disso se depreende logicamente que a
negação de uma liberdade não protegida é uma “não liberdade”, ou seja, algo
deixa de ser permitido se lhe é negado fazer ou não fazer. Alexy alerta para o fato
de que uma liberdade não protegida poderia ser resumida naquilo que a norma
não proíbe. Portanto, aquilo que não é proibido é permitido, apesar de não haver
outra regra de direito explicitando o que seria permitido fazer ou garantindo a
permissão. Em razão disso, não haveria regra que tutelasse essa permissão, deixando de ser uma liberdade protegida para se tornar uma liberdade não protegida.
7
Ibid., p. 219.
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A maior característica da liberdade não protegida seria, por conseguinte, a ausência de garantia jurídica para a proteção dessa liberdade.
Aqui, o conceito abre um tom mais conflituoso no âmbito da teoria jurídica
sobre as liberdades, uma vez que se pode questionar, à luz dos princípios jurídicos,
se toda liberdade não receberia a tutela do direito como garantia dessas liberdades,
fazendo-se um retorno ao conceito kantiano de liberdade, no momento de se
definir, na saída do estado de natureza e firmação do pacto social, normas meramente permissivas, que não conteriam nem um mandamento e nem uma proibição. Compreendendo que é no universo dos princípios que são erigidas as normas
de direito fundamental, Alexy irá propor que a liberdade não protegida é tida
como liberdade pelo direito enquanto norma constitucional permissiva8. Uma
norma permissiva pode se dar expressamente numa norma de direito fundamental, que permite tanto uma ação quanto uma abstenção (chamada por Alexy de
norma permissiva explícita), enquanto uma norma permissiva não explícita existiria em face de ausência no sistema jurídico de normas mandatórias ou proibitivas que fossem aplicadas no caso da ação ou abstenção consideradas.
Para Alexy, portanto, no âmbito das normas de direito fundamental, haveria
de se falar numa proteção constitucional das liberdades, mesmo que infraconstitucionalmente, se determinadas ações ou abstenções estivessem sendo contempladas por meras normas permissivas. Se for possível entender que determinadas
ações ou abstenções permitidas pela norma visam à manutenção de bens jurídicos,
tais como a liberdade de crença ou o simples direito à personalidade, pode-se
então questionar, utilizando-se a reflexão de Alexy, se normas proibitivas e mandatórias de nível inferior poderiam atingir determinadas condutas se, no âmbito
de normas permissivas explícitas (normas de direitos fundamentais), tal intervenção normativa pudesse ser vista como contrária à liberdade, e, portanto, seria
inconstitucional. Alexy considera que as normas de direitos fundamentais têm o
importante papel de estabelecer os limites do dever/ser em relação às normas de
nível inferior. Poder-se-ia questionar, nesse sentido, se a intervenção proibitiva
de uma norma de direito penal, situada no universo normativo das leis ordinárias
prevendo a repressão ao uso de substâncias entorpecentes, não seria contrária à
manutenção da liberdade não protegida de crença, no momento em que são utilizadas ervas com componentes alucinógenos em rituais religiosos de cultos de
origem indígena na Amazônia ou opiáceos em celebrações consagradas a divindades do Oriente.
85
O que interessa para o direito penal, quanto à restrição ou não da liberdade
que uns possam afirmar e quanto ao não cumprimento do pacto social, diz respeito ao regime das liberdades protegidas e das não protegidas. Tal caso das liberdades
8
Ibid., p. 230.
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se torna interessante quando se discute a existência de um direito penal do cidadão
e outro do inimigo no tocante ao que se pode definir enquanto liberdade para
aqueles considerados excluídos do pacto, como os imigrantes ilegais árabes e africanos no continente europeu, ou os que optam por um regime de liberdade individual que vai de encontro aos anseios de liberdade da autonomia coletiva, como o
caso dos que escolhem o caminho da autolesão consciente pelo consumo de drogas,
ou pelo gosto pela pornografia na internet, por meio do compartilhamento de
imagens9. Uma liberdade não protegida é aquela que se reduz às permissões (como
no caso da liberdade de professar uma crença), e se torna jurídica para Alexy apenas
se implicar a permissão de fazer algo ou na permissão de não o fazer. Se uma liberdade não protegida é negada, isso implica a negação total da liberdade, pois não se
trata mais de uma liberdade, mas sim de uma obrigação. Ora, se não é permitido
fazer ou deixar de fazer algo, isso significa que, para esse indivíduo, é obrigatório
seguir essa determinação, o que justamente é o que ocorre na seara penal, em que
o leque de condutas descritas implica uma proibição a fazer ou deixar de se fazer
algo, obrigando-se condutas, sob risco de responder por uma pena em face do cometimento ou abstenção de um ato.
86
Já a liberdade protegida consiste na associação direta de uma liberdade a uma
norma que garante o exercício dessa liberdade10. Ocorre que, no caso da liberdade de crença assegurada constitucionalmente ou na liberdade em exercer a personalidade, sob a égide do direito penal, muitas condutas poderiam vir a ser criminalizadas, como no caso, apontado anteriormente, de consumo de ervas psicotrópicas em cultos religiosos, ou no caso, citado por Roxin, de repressão ao homossexualismo pelo direito penal alemão, sob a égide de uma legislação penal anterior,
indicado na categoria de delitos sexuais. Talvez o equívoco de Alexy, ao tratar do
regime das liberdades, sob o âmbito das normas jurídicas, seja a contradição, em
termos, de considerar que existe um leque de liberdades protegidas e outro de
liberdades não protegidas, cindindo-se a concepção entre princípios e normas, ao
colocar de um lado normas de direito fundamental que conteriam princípios
(sujeitos a sopesamentos), que poderiam ser definidas como normas permissivas
(explícitas ou implícitas), destinadas às liberdades não protegidas, e simples regras,
que seriam vistas como simples normas de nível inferior, despidas de princípios
(livres de sopesamentos), destinadas àquelas liberdades tidas como protegidas.
Se o conceito de liberdade passa pela definição de princípio, segundo Streck,
aqui ocorre o equívoco da teoria de argumentação de Alexy ao estabelecer uma
9
10
O regime de liberdades na sociedade global atual fica à mercê dos riscos permitidos e não permitidos. A sociedade efetua cálculos, numa relação custo-benefício, para verificar se vale à pena ou
não correr determinados riscos, pelo perigo que estes possam gerar, ao se permitir a manutenção
de certas liberdades. CEPEDA, Ana Isabel Perez. La seguridad como fundamento de la deriva del
derecho penal postmoderno. Madrid: Iustel, 2007. p. 316.
ALEXY, op. cit., p. 233.
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cisão entre regra e princípio11. Se for considerado que, na teoria de Alexy, os ordenamentos possuiriam um âmbito de abertura, lá residiriam os chamados casos
difíceis (“hard cases”), em que não haveria regra aplicável. Na ausência de regras,
recorre-se aos princípios, que teriam caráter corretivo. Ocorre que, na crítica de
Streck, uma regra não subsiste isoladamente, mas sim dentro do contexto da razão
prática, presente no direito por meio dos princípios; ou seja, os princípios não
pairam metafisicamente num outro nível de abstração, distanciados das regras,
como se existissem num outro mundo, sobrenatural, invocado pelas regras. Numa
concepção hermenêutica, os princípios encontram-se na tradição do direito e na
própria pré-compreensão do fenômeno normativo. Não seria possível, portanto,
ao julgador, nos casos difíceis em matéria criminal, decidir pela liberdade ou não
de um acusado, se analisasse isoladamente a regra cuja pena consequente enseja
a prisão, sem considerar princípios como a proibição do excesso ou a dignidade
humana, ou se tomasse esses princípios como extemporâneos à realidade da própria norma penal. São os princípios que confeririam o âmbito de permissividade
observado por Alexy no tocante a determinadas condutas ou abstenções, e, em
função disso, não haveria de se falar em liberdades não protegidas pelo direito.
Não haveria juridicamente liberdade se não houvesse proteção jurídica para essa
liberdade, por meio de princípios encartados nas próprias normas.
Ao estabelecer que o conceito de bem jurídico não se restringe à seara do
direito individual, e nem como mera definição de ratio legis, na busca dos fins do
direito, Roxin irá dizer que, além dos objetos legítimos de proteção das normas
na edificação do Estado Democrático de Direito, tais como a vida, o corpo, a liberdade e a propriedade, os bens jurídicos se estendem a uma universalidade de
prestações do Estado ao particular, como uma administração da justiça organizada e um sistema monetário estável; pois o princípio que rege a proteção desses
bens não se limita a garantir condições individuais necessárias para uma convivência harmoniosa em comunidade, mas também se destina à manutenção de
instituições estatais adequadas a essa convivência12. O princípio da proteção dos
bens jurídicos resulta do contrato social, mediante a saída do homem do estado
de natureza, em que se torna necessário equacionar a intervenção estatal, que
resulta do pacto e das liberdades civis. Acrescenta o penalista alemão que seu
conceito de bem jurídico perpassa pelo Estado de Direito Liberal, mas é crítico
em relação à legislação, pois se propõe a apresentar ao legislador as fronteiras de
uma punição legítima. Tal conceito terá, portanto, extrema relevância, mediante
a aplicação de princípios constitucionais, no âmbito de prevalência das normas
11
12
87
STRECK, Lenio. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas/da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 260.
ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Tradução de André Luiz
Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 19.
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de direito fundamentais e conforme a definição de liberdades estabelecida, à luz
desses princípios.
88
O legislador, na elaboração das normas jurídico-penais, encontraria, portanto, como limites, princípios descobertos no ordenamento jurídico que alertariam
para práticas atentatórias aos direitos fundamentais. Dessa forma, princípios como
a dignidade humana e a proporcionalidade e o próprio princípio da proteção dos
bens jurídicos, resultante do contrato social, serviriam para nortear a conduta do
legislador. No que tange à antecipação de condutas, sem que tenha havido ainda
lesão a bens jurídicos, Roxin demonstra que, no direito penal alemão, tais condutas são passíveis de punibilidade, como ocorre no caso da condução de automóveis
em estado de embriaguez. Nesse caso, a antecipação de punibilidade deve ser
fundamentada, explicitando-se quais bens jurídicos a norma penal pretende proteger, ao estabelecer a punibilidade de uma conduta que sequer violou um bem
jurídico ainda. É nesse sentido que se aplica a Teoria de Habermas na distinção
entre a satisfação de imperativos de ética pública da autonomia coletiva, do que
em mandamentos individuais de natureza moral, o que pode provocar uma tensão entre o regime das liberdades e a pretensão punitiva do Estado, na realização
do ideal soberano de intervenção estatal como consolidação do pacto13. Na verdade, a proteção de bens jurídicos dependerá da existência de normas de direitos
fundamentais surgidas na formação do Estado constitucional, mas que, todavia,
pode revelar a tensão entre regulação estatal e manutenção das liberdades, mormente a criticada concepção de Alexy sobre liberdades não protegidas.
A CONTRIBUIÇÃO DE DWORKIN NA TEORIA SOBRE OS PRINCÍPIOS E AS
CRÍTICAS DE HABERMAS
Para Dworkin, a jurisprudência adota pontos de vista morais, pois o direito
positivo assimila, em seu interior, conteúdos morais, sendo que para Habermas
esses conteúdos se exteriorizam, a partir de expedientes discursivos, no processo
democrático de formação da legislação14. Seriam esses conteúdos que levariam os
indivíduos a acreditar minimamente em expectativas de comportamento e que os
condicionaria a obedecer normas de direito, mesmo sem considerar o conteúdo
dessas normas. O peso da moral poderia ainda ser percebido, nas reações sociais
de desaprovação e censura, mediante as determinadas condutas que serviriam
como suporte fático para elaboração das normas penais e civis. Dessa forma, a
desaprovação de condutas tidas como delituosas, como os homicídios, as lesões
corporais, os sequestros, roubos e furtos seriam tidos não apenas como juridica-
13
14
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003. v. 1, p. 141.
Ibid., p. 254.
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mente puníveis, mas também como condutas moralmente reprováveis. Caso
distinto, que apresenta a relatividade do peso dos conceitos morais, é uma mesma
norma penal reprovar condutas que já não denotam tanto peso moral, como a
restituição de um prejuízo causado por um dano, em que o ato danoso é, via de
regra, desaprovado, mas nem por isso gera uma reação moral nítida de desprezo
ao autor do fato, mas se obedece a norma, cumprindo a obrigação de ser moralmente aceitável. Conteúdos morais impregnam o trabalho do legislador no desenvolvimento das políticas legislativas e, em função disso, para Dworkin, o legislador se depara com argumentos de princípios (que perseguem direitos) e argumentos de política (que perseguem metas), mas ambos têm sua relevância moral15.
Invocando a dimensão da esfera comunicativa, Habermas irá entender que essa
moral, detectada por Dworkin no direito positivo, terá seu lugar na formação da
vontade política do legislador, diante de um espaço de comunicação que será
chamado espaço público. O conteúdo moral das regras de direito fundamental e
dos princípios do Estado de Direito se desenvolverão dentro desse espaço público,
na formação dos Códigos de Direito. Isso ocorre para Habermas, em razão de que
os demais princípios, que estão em jogo na formação do direito, acabarão por dar
primazia ao princípio da democracia, que ele tanto defende até mesmo como
forma de sobreposição ao princípio moral, vinculado à autonomia privada e à
formação dos direitos subjetivos.
Ao se opor aos positivistas, Dworkin contesta a legitimação do direito tão e
simplesmente pela legalidade ou pela adequação da norma a um procedimento
normativamente previsto. Tanto os princípios morais como as finalidades políticas encontram-se dentro do código do direito, pois os juízes, segundo Dworkin,
apoiam suas decisões sobre princípios, mas também em argumentos de origem
extralegal com finalidades políticas, traduzidos na decisão sob a forma de argumentos históricos, o que decorre da responsabilidade política dos juízes16. Por
enquanto, é interessante comentar ainda, sob o enfoque de Dworkin feito por
Habermas, como os juízes decidem e conferem validade ao direito. Para Dworkin,
as fundamentações das decisões judiciais sempre partem de elaborações jurídicas
de argumentos de princípios e argumentos políticos; entretanto, os primeiros têm
primazia sobre os segundos, pois os objetivos políticos do legislador são lidos à
luz de princípios jurídicos17. É assim que argumentos políticos são levados em
conta numa decisão judicial, quando visam garantir o direito de indivíduos ou de
grupos. Além disso, Dworkin polemiza com Hart, no tocante à diferenciação
entre regras e princípios, entendendo que ambos são mandamentos, e os princípios
não podem ser entendidos como preceitos de otimização como pensa Alexy, tão
15
16
17
89
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 129.
Ibid., p. 138.
Ibid., p. 130.
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somente sujeitos à ponderação, como quer a teoria da argumentação. Numa colisão entre regras, não se resolve o problema pura e simplesmente considerando-se
uma regra de exceção, ou tornando uma das regras inválidas, como quer Alexy, e
nem se torna necessário, no caso de conflito de princípios, tão somente uma decisão por via de um sopesamento de princípios, em que um, de acordo com o
contexto fático, teria primazia sobre o outro. Para Dworkin, é possível que um
princípio tenha primazia sobre outros, mas nem por isso esse princípio terá o
poder de reduzir ou eliminar a validade dos demais18. Na verdade, a ordem jurídica seria composta por um mobilizado ambiente de trânsito de princípios, disponíveis não porque seriam necessários para acabar com o hermetismo decisionista da concepção positivista, que abre o sistema jurídico e atraí o ativismo judicial, mas sim para conferir racionalidade ao direito em busca das decisões corretas.
É por isso que Dworkin vê o direito como uma integridade e não como um sistema fechado, em que cada juiz deve conseguir decidir sobre o caso de forma igualmente válida, mediante uma fundamentação, baseada na reconstrução racional
de uma teoria sobre a ordem jurídica em que o direito vigente encontra-se justificado por princípios, que se encarnam na tradição institucional do direito, ou
seja, que são o próprio direito. O juiz Hércules de Dworkin é o responsável por
um direito vigente, normativamente justificado e racionalmente construído.
Compete a ele descobrir, na tradição do direito, uma série coerente de princípios
que confira racionalidade ao sistema jurídico, corrigindo os erros na obtenção da
resposta correta pela decisão judicial.
Mas como reconstruir racionalmente o direito, por meio de uma atitude teórica do juiz, que, como um Hércules, deverá ser capaz de ter força intelectual e
sabedoria, tão superiores quanto o personagem mitológico? Dworkin encontrará
a resposta na sua concepção de direito como integridade, com o surgimento dos
princípios, naquele estado inicial já citado, de formação do Estado Constitucional,
na feitura do contrato social19. Se os homens, ao se organizarem em sociedade como
cidadãos, já optam racionalmente pelo seu bem-estar coletivo e pelo reconhecimento recíproco de liberdades, é lá que subsiste a racionalidade que dará forma e
sentido aos princípios jurídicos, edificadores da ordem histórico-institucional das
normas jurídicas (razão prática). Na fundação da comunidade política, portanto,
18
19
Ibid., p. 139.
Dworkin discorda do positivismo jurídico, ao sustentar que, contrariamente do que pensam os
positivistas, o direito não é conceitualmente distinto da moral. Na verdade, regras e princípios,
argumentos de política e argumentos de princípio estariam todos sujeitos à moralidade política.
Daí que a distinção entre regras e princípios não pode ocorrer sem se acudir à moral da comunidade, o que resulta num conceito ampliado do que seja o direito, não mais subsumido ao seu
aspecto normativo, mas também visto como uma integridade entre princípios presentes numa
moralidade cívica. RODRIGUEZ, César. La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin. Bogotá:
Siglo del Hombre Editores, Faculdad de Derecho, Universidad de Los Andes, 1997. p. 59-60.
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já há o reconhecimento no sistema social das autonomias pública e privada, em
que os princípios são reconhecidos como legitimadores do sistema. Na constituição
dessa comunidade, já são definidos, a partir de princípios, os deveres, missões e
responsabilidades dos legisladores e juízes. A racionalidade é derivada da compreensão coletiva da formação natural do Estado de Direito, consolidada pela existência das normas constitucionais. Os cidadãos, orientados pelo princípio da justiça
e pelos interesses recíprocos de sobrevivência e evolução, confiariam aos juízes,
desde os primórdios do Estado, a função de decidir os casos à luz do direito vigente, por meio da teorização racional sobre princípios. Compete, então, ao juiz reconstituir a integridade do direito, mediante a reconstrução racional do direito
vigente, a partir dos princípios encontrados, já na formação inicial do Estado
Constitucional.
Habermas irá questionar Dworkin quanto à visão desse juiz Hércules, reconstrutor da ordem positiva, que busca a razão prática na história institucional
do direito. O filósofo alemão critica, principalmente, a maneira monológica que
o jurista norte-americano refere-se à figura do juiz, como um detentor privilegiado de saber, possuidor de habilidade e virtude profissionais que lhe garantiriam,
mediante a prática da jurisdição, o caminho iluminado de busca dos princípios,
na emissão de respostas corretas às demandas judiciais da comunidade20. Além do
mais, Habermas cita Gunther, segundo ele o melhor autor que pôde sistematizar
as dificuldades enfrentadas por Dworkin, ao defender um juiz Hércules que realizasse, para alguns, a irrealizável tarefa de conciliar princípios opostos que, além
de colidirem, contradizem-se mutuamente; uma vez, que, nesse caso, uma solução
justa seria, no mínimo, questionável. Para Gunther, o problema é resolvido em
termos da diferenciação entre discursos de fundamentação e discursos de aplicação e na distinção entre normas prima facie e normas definitivas já adotadas por
Alexy, no caso de colisão de normas21. Afinal, é natural que o sistema jurídico seja
incoerente, porque as normas em geral são indeterminadas, necessitando de interligações suplementares no caso concreto, em que possam ser formados discursos de aplicação no âmbito das decisões judiciais, que diferem dos discursos de
justificação, em termos de legislação. É a aplicação que fecha a lacuna deixada pela
fundamentação dos princípios e regras, que propiciam que o sistema jurídico seja
aberto e suscite casos difíceis.
91
Gunther argumenta que os discursos de aplicação não tratam da validade da
norma, mas sim de sua adequação a uma determinada situação22. Antes de prosseguir na leitura de Dworkin feita por Gunther, é interessante observar o que ele
20
21
22
HABERMAS, op. cit., p. 266.
GUNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. Tradução Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004. p. 305.
Ibid., p. 307.
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tem a dizer ao proferir seu estudo da obra de Alexy. Estabelecendo a definição
trazida por Baier entre normas prima facie e normas definitivas, Gunther retorna
à discussão iniciada por Alexy quanto à separação entre princípios e regras, tão
duramente criticada pela teoria hermenêutica de Streck. As normas prima facie
implicariam a imposição de um compromisso ou a indicação de uma direção
apenas aparente, enquanto as normas definitivas ou absolutas teriam como principal característica a indicação de uma situação concreta, certa, no aqui e agora.
Essa distinção promoveria, consequentemente, a qualificação de algumas normas
do ordenamento como fracas ou de baixo teor coercitivo (as prima facie), por não
estabelecerem imposições ou obrigações concretas, enquanto as normas definitivas seriam fortes e de alta coercibilidade, pois se cobraria exatamente a situação
fática, precisamente descrita pela norma. Se forem consideradas as normas prima
facie como princípios, assim como quis fazer pensar Alexy, logo se veria o quanto
tal ideia levaria o pensador positivista a compreender um sistema principiológico
do direito como excessivamente aberto e profícuo na produção de casos de difícil
elucidação normativa. Essa confusão entre o que a norma pode querer, ao indicar
uma situação, e o que ela realmente quer é solucionada na teoria de Gunther
pelos discursos de aplicação. A discussão sobre o caráter forte ou fraco de uma
norma só ocorre no nível de discursos de fundamentação sobre a norma, o que,
para Dworkin, seria resolvido na esfera da decisão por meio de seu juiz Hércules.
Já para Gunther, os discursos de aplicação constroem aquela racionalidade jurisprudencial tão buscada, tornando o direito legítimo na decisão, a partir da inclusão, nos discursos de fundamentação, de uma cláusula ceteris paribus (mantendo-se
iguais as demais coisas), em que ficariam excluídas, no âmbito da fundamentação
do juízo sobre a norma, as demais hipóteses de aplicação sobre uma dada situação
fática, prevalecendo apenas uma hipótese mais adequada à situação. Gunther
pretende estabelecer uma teoria centrada em discursos sobre a aplicabilidade da
norma, e não sobre sua validade, para resolver o dilema da racionalidade do direito na busca de decisões corretas23. Discursos de aplicação fundados nessa cláusula, ceteris paribus, podem se desenvolver de diversas formas, conforme a desigualdade de hipóteses de aplicação a determinadas situações que podem gerar
conflitos de normas: a) pelo emprego da cláusula, suspendem-se as demais hipóteses de aplicação relevantes, atendo-se ao que não foi mudado, para que uma
mesma decisão sobre um caso diferente não pareça arbitrária e assim um caso
assemelhe-se ao outro; e b) se persistirem as diferenças quanto à argumentação
em prol de um tipo de aplicação da norma, deverá ser considerada a relevância da
diferença de situações, buscando-se adequar a norma à dada situação, ou então
se buscando uma norma diferente. Nesse raciocínio, uma norma que for adequada a uma determinada situação poderá ser válida para outras situações, se não
forem apresentadas circunstâncias diferenciais relevantes.
23
Ibid., p. 310-312.
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Voltando à separação entre regras e princípios operados por Alexy, Gunther
irá identificar, na teoria daquele jusfilósofo, que a distinção observada entre normas
prima facie e definitivas é utilizada por Alexy para diferenciar princípios e regras24.
Como já foi dito, Alexy considera que os princípios contêm ordens ou razões prima
facie, enquanto as regras são ordens definitivas. Os princípios, conforme uma concepção meramente teleológica e utilitarista, seriam apenas mandados de otimização,
ou seja, ordens de que algo seja realizado da melhor maneira possível, quanto às
possibilidades fáticas e jurídicas; enquanto seria papel das regras prescrever sobre o
tudo ou o nada, dizer o que as coisas são ou não são, uma vez que seriam válidas ou
inválidas. Não haveria de se falar de invalidade de princípios em razão de sua textura aberta ou até mesmo indefinida. Entretanto, em que residiria a segurança de
uma unidade jurídica se, pelas teses realistas, as regras poderiam mudar, já que os
princípios são débeis de definição, de acordo com a convicção dos grupos políticos
ou facções em jogo, no histórico de conflitos sociais, na evolução natural da sociedade? A distinção de Alexy faz que os princípios passem a ser subjugados pelas regras,
segundo Gunther, uma vez que princípios podem ser restringidos por regras, ou
mesmo por outros princípios, em caso de colisão, algo que Dworkin não toleraria.
Como a distinção entre regras e princípios é feita pelo seu teor de coercibilidade, Alexy irá valorizar os princípios apenas por uma questão de peso, segundo
as circunstâncias especiais de cada caso. Tal concepção cairá como uma luva para
o positivismo jurídico, acostumado em seu hermetismo a subentender um sistema
jurídico tão somente assentado em regras, autossuficientes dentro de seu próprio
contexto, somente recorrendo aos princípios numa débil situação de lacuna,
quando na verdade o que prevalece é o solipsismo do julgador e o decisionismo.
Interessará a Gunther estudar Dworkin nesse sentido, no tocante a resgatar o
papel dos princípios na decisão jurídica. Se as regras, apesar de coercitivas, não
determinam todas as situações, resta buscar argumentos principiológicos, que
podem ser encontrados fora da ordem jurídica positiva. O princípio da igualdade,
por exemplo, pode se tornar relevante nas decisões sobre casos tidos como difíceis.
Enquanto Alexy procura descobrir a relevância dos princípios por meio do sopesamento entre eles, numa dimensão de ponderação, Dworkin irá buscar a melhor
justificação do direito por meio dos princípios enquanto integridade (integrity)25.
A teoria de Dworkin para Gunther tem a vantagem de considerar a multiplicidade de hipóteses de aplicação do direito numa situação, sem se restringir a uma
interpretação da lei, pois, ao se ater em princípios, o juiz tem de reconstruir o
direito, mediante uma teoria que alie a compatibilidade dos princípios erigidos
no Estado constitucional, com os objetivos ditados pela vontade política do legislador, e, em última instância, pela vontade dos cidadãos. Essa concepção consegue
24
25
93
Ibid., p. 313.
DWORKIN, op. cit., p. 182.
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firmar discursos de justificação bem fundamentados, vinculados ao emprego de
considerações sobre o legislador, sobre a Constituição, envolvendo o direito escrito e o consuetudinário, além de levar em consideração os casos precedentes.
Entretanto, as decisões dos juízes devem ter em consideração, principalmente, os
erros cometidos durante a história institucional do direito, produzindo uma
justificação convincente e acertada, digna de se tornar uma resposta correta a um
suposto caso difícil26. Ao decidir sobre as normas jurídicas enquanto uma integridade, conforme a leitura de Gunther, Dworkin estabelece uma triunfante teoria
do direito, ao lidar não apenas com um princípio independente, para justificar a
ordem jurídica, mas sim com a conjugação de todos os princípios fundamentais
da comunidade política, como o princípio da justiça e o do devido processo legal27.
A enfermidade jurídica do decisionismo encontra seu antídoto na teoria de
Dworkin, no momento em que o juiz não deve julgar considerando uma mera
ponderação do peso de princípios, mas sim articular, numa integridade coerente,
todos os princípios para se proferir uma decisão.
94
Como Habermas propõe então a solução dessas questões de validade do
direito e de formação de uma racionalidade jurisprudencial? Operando aquilo que
já foi dito, ao substituir a razão prática pela razão comunicativa, para Habermas;
é o agir comunicativo que permite a integração social suposta por Dworkin na
formação da comunidade jurídica. O reconhecimento de liberdades subjetivas
entre um e outro membro de uma sociedade complexa seria, portanto, o reconhecimento de liberdades comunicativas; pois Habermas enfatiza a prática da argumentação entre os participantes do discurso, como forma de construção de uma
comunidade ideal do direito. Entende ele que a tarefa de reconstrução do direito
compete não ao juiz, mas sim a toda a sociedade, uma vez que os participantes do
agir comunicativo, na formação dos discursos de fundamentação sobre as normas,
seriam todos intérpretes da constituição. Habermas acredita piamente que o
princípio monológico de um juiz Hércules, sustentado por Dworkin, é insustentável, diante da complexidade das relações sociais, o que por si só não garantiria
a segurança das decisões e a integridade da comunidade jurídica28.
Portanto, para Habermas, o esforço interpretativo do juiz singular, na tarefa
de reconstrução do direito, tem de ser visto como um empreendimento comum
26
27
28
GUNTHER, op. cit., p. 405.
Para Gunther, Dworkin conjuga uma teoria jurídica sobre a decisão em torno de normas jurídicas em concordância com uma teoria política de compreensão da sociedade, ao empregar seu
conceito de integrity. Ibid., p. 407.
“O princípio monológico torna-se especialmente insustentável quando se tem como necessários
paradigmas jurídicos redutores de complexidade, como é o caso de Gunther. Pois a pré-compreensão paradigmática do direito em geral só pode colocar limites à indeterminação do processo de
decisão iniciado teoricamente e garantir uma medida de segurança jurídica se for compartilhada
intersubjetivamente por todos os parceiros do direito e se expressar uma autocompreensão constitutiva para a identidade da comunidade jurídica.” HABERMAS, op. cit., p. 278.
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da coletividade, a partir da capacidade comunicativa de todos os cidadãos, e não
como tarefa solitária da narrativa monológica do juiz, como faz pensar Dworkin.
A decisão judicial consistiria, entendendo-se o que quer dizer Habermas e Gunther,
num discurso de aplicação, elaborado como mera justificação procedimental de
discursos de fundamentação, obtidos no espaço interpretativo, construído pela
teoria do discurso. Competiria por esse raciocínio tão somente ao juiz no ato de
julgar, cotejar sua interpretação com os discursos de fundamentação, obtidos por
meio do consenso de diversos atores, participantes do processo comunicativo, a
fim de encontrar na norma a hipótese de aplicação que proporcionaria a resposta
correta. Habermas deposita toda sua fé no emprego de regras de argumentação,
uma vez que considera os argumentos como razões que, submetidas às condições
do discurso, levantariam pretensões de validade, mediante os atos da fala de participantes racionalmente motivados, que tenderiam a produzir o consenso sobre
proposições normativas. Habermas acredita que, ao tentar fugir do solipsismo,
Dworkin sobrecarrega demais o juiz com uma teoria por demais abrangente
quanto à justificação da decisão, por meio de uma tarefa de reconstrução racional
do direito, mediante o emprego de princípios. A teoria do discurso proporcionaria aos juízes a aceitação racional de argumentos, de acordo com o progresso do
processo de argumentação, idealmente regulado pelo princípio da democracia. Se
a decisão busca a correção, a busca de respostas corretas, tal desiderato será cumprido mediante a aceitação de argumentos fundamentados pelo discurso.
Streck volta a criticar Habermas por essa concepção, uma vez que a teoria do
discurso aplicada ao direito despreza o papel da pré-compreensão, da antecipação
de sentido na razão prática que precede qualquer argumento discursivo29. As relações
sociais que são complexas, contingenciais, não se reduzem ao quadro do discurso,
não são totalmente assimiláveis pelas técnicas de argumentação, ou pelo espaço de
comunicação construído pelos atores comunicantes, no espaço público de condições
ideais de discurso, defendido por Habermas. Ele cairia na armadilha de aprisionamento do mundo prático às regras do discurso, quando o modo-de-ser-no-mundo
do direito envolve múltiplos aspectos, não compreendidos pelo paradigma representacional das teses procedimentalistas habermasianas. Para Habermas, todo
enunciado normativo é válido se passar pela via argumentativa, pois a verdade é
argumentativa, ou seja, só é atingida pelo consenso. A linguagem funda a razão
prática, pois Habermas substitui o sujeito solipsista pelo discurso, valendo-se de
uma fundamentação prévia dos atos do mundo pela via da linguagem. O discurso
é formado aprioristicamente, ou seja, independente das situações práticas, seguido,
posteriormente, pelos discursos de aplicação, trabalhados por Gunther. Ao tentar
superar as dificuldades das teses positivistas, realistas e hermenêuticas, acerca do
dilema entre a faticidade e a validade do direito, Habermas acaba por construir uma
29
95
STRECK, op. cit., p. 45-46.
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teoria procedimental, que esquece uma das principais contribuições da hermenêutica, que é a valorização da autocompreensão, da consciência da história efetual, do
modo prático de ser no mundo, dentro de todas suas peculiaridades existenciais.
Ao aderir ao procedimentalismo, afirma Streck, Habermas não enfrenta o problema
hermenêutico do solipsismo, que acaba por gerar o decisionismo, a discricionariedade judicial, tão arbitrária, distante dos princípios e tão escrava das regras quanto
pode exigir o pensamento positivista e que tantos prejuízos pode dar aos direitos
fundamentais, ao ficarem os julgadores presos a uma retórica de segurança na
aplicação das leis penais, por exemplo30. O direito não é apenas o que se diz dele no
discurso, mas sim o que se apreende dele, a partir da postura hermenêutica de pré-compreensão. A relevância prática da crítica hermenêutica à postura habermasiana
reflete-se na observação de que, tal perspectiva procedimentalista, pode resultar em
obstáculos à consecução de direitos fundamentais, de acordo com Streck, o que
resulta na defesa de uma filtragem hermenêutica constitucional para supostos “hard
cases” trazidos à apreciação dos tribunais em matéria criminal. Cita o jurista gaúcho,
a decisão da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
cuja relatoria coube ao desembargador Amilton Bueno de Carvalho, sobre indagação feita, acerca da tese de que seria uma violação do princípio constitucional da
proporcionalidade, a duplicação da pena no caso de concurso de pessoas em crime
de furto31. Menciona o julgado que o aumento de pena maior para o furto, em caso
de concurso com o de roubo em igual condição, é inconstitucional, por ferir o
princípio da proibição do excesso contido na proporcionalidade e o princípio da
isonomia constitucional; pois, se no primeiro delito a pena dobra, no caso do concurso de pessoas, no segundo tipo penal, a pena somente é acrescida de um terço.
Isso implica dizer que, o legislador penal previu contrariamente à Constituição, pois
a propriedade privada valeria mais como bem jurídico do que a integridade física,
não deixando sequer espaço para uma ponderação sobre pesos de princípios, como
poderia desejar Alexy. Se fosse levada em conta a tese de Habermas de que os tribunais deveriam se limitar a assegurar os procedimentos democráticos, de formação
de discursos de fundamentação, a partir do agir comunicativo, não haveria como
um tribunal constitucional corrigir distorções que afetariam direitos fundamentais,
como é o caso daqueles que são atingidos diante das decisões proferidas no juízo
criminal, que podem vir a tolher suas liberdades. Para Habermas, a Constituição é
vista como um instrumento de proteção do cidadão, contra qualquer abuso de sua
liberdade, visto sob o olhar de uma concepção liberal-individualista, mas não serviria para corrigir distorções legislativas, na defesa de direitos fundamentais, pois
esse filósofo alemão possui manifestas desconfianças acerca do contramajoritarismo
das teses constitucionalistas. Para um procedimentalista como Habermas, os erros
30
31
Ibid., p. 48.
Ibid., p. 133.
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ou distorções legislativas devem ser corrigidos pelos próprios participantes do jogo
democrático, no momento da formação de discursos de fundamentação prévios,
no espaço público de intervenção do agir comunicativo. Segundo Streck, para os
defensores de Habermas, como Álvaro de Souza Cruz, a intervenção da justiça
constitucional implicaria um enfraquecimento da democracia, pois alçaria o juiz
constitucional à qualidade de um profeta, que dá continuidade à tradição constitucional legada pelos fundadores da comunidade jurídica, antecipando ele mesmo
sua visão de mundo na decretação de seus julgados, invocando abstratos princípios
de que somente ele havia encontrado na tradição do direito32. Streck descarta tal
crítica, uma vez que não prosperaria a preocupação de Habermas com o enfraquecimento da democracia, ante um maior relevo dado na reconstrução do direito pela
atuação dos tribunais constitucionais33. Se o Judiciário atualmente, em face da pós-modernidade, encontra-se fortalecido, isso não se dá por uma usurpação de poderes de soberania popular conferidos à comunidade ao Legislativo, que ensejariam
uma limitação de dimensões entre o âmbito de formação de discursos de fundamentação na seara legislativa e discursos de aplicação no âmbito judicial. O que
ocorre é que o Judiciário responde a uma demanda interna do próprio sistema
jurídico, na busca de soluções corretas, diante de distorções normativas que produzem a tensão entre faticidade e validade, tão explorada pela teoria de Habermas,
e que não se resolvem, tão somente no exercício de linguagem, mediante a valorização de regras de argumentação, num espaço comunicativo forjado por condições
ideais do discurso, contrafaticamente. Ao contrário, os fatos diante das normas,
compreendidos de outra forma, numa perspectiva hermenêutica, de autocompreensão da multiplicidade de dimensões do mundo prático, e numa circularidade ontológica entre normas e estados de coisas, permitem que as demandas não resolvidas,
no momento da formação da legislação (como deseja Habermas), sejam solucionadas pela via substancialista, e não procedimental, de reconstrução racional do
32
33
97
Digna de nota foi a polêmica doutrinária entre Souza Cruz e Streck no tocante a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIN) n. 1158-8/AM, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, em que
este último aplaudiua decisão do tribunal de anular as gratificações de férias concedidas a servidores inativos, sob alegação de desvio ético-jurídico do legislador. Entretanto, o jurista mineiro,
profundo conhecedor da obra de Habermas no Brasil, questionou tal decisão, à luz das teses
procedimentalistas habermasianas, indagando se os julgadores teriam precedência de seus valores pessoais sobre os ditames do legislador constituinte, definindo o próprio tribunal constitucional, o que seria “desvio ético-juridico”. SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Habermas e o direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 141.
Retrucando a crítica desferida por Souza Cruz, Lenio Streck recorreu à tradição jurídica, e não
necessariamente em termos de princípios constitucionais, para indagar se, em termos de moralidade administrativa, era moralmente aceitável que servidores aposentados tivessem direito à
gratificação de férias. O recurso hermenêutico ateve-se à tradição, donde, numa concepção gadameriana, encontra-se a pré-compreensão do direito,em que se presume, de antemão, que férias
são gratificadas àqueles que efetivamente trabalharam, e não para aqueles que se encontram na
inatividade. STRECK, op. cit., p. 124.
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direito, por via da jurisdição constitucional. É dessa forma que a proteção de bens
jurídicos poderá ser vista pela filtragem hermenêutico-constitucional, não mais
como simples delimitação do âmbito de liberdades protegidas e não protegidas,
mediante o sopesamento de princípios, como supõe Alexy, mas sim como a utilização de uma verdadeira carga principiológica, na adoção de soluções corretas em
casos penais, por exemplo, que fuja da mera tipificação positivista, vinculada a
moldes de um Estado policial de supressão das liberdades, mediante a divisão solipsista entre riscos permitidos e não permitidos, como quer o legislador de um
sistema penal de confrontação de inimigos.
98
Se casos difíceis podem aparecer como pretexto para o ativismo judicial, para
a conformação de condutas a modelos punitivos, baseados numa suposta ideologia de segurança cidadã, na qualificação de inimigos do sistema penal, essa ordem
punitiva, legada com a contribuição do positivismo, será erigida conforme objetivos políticos. Dworkin estabelece a distinção entre direitos e objetivos na sua
teoria jurídica, separando argumentos de princípio e argumentos de política34. Os
primeiros estariam destinados a estabelecer um direito individual, enquanto os
segundos surgiram para estabelecer objetivos coletivos. Quanto aos argumentos
de política, Dworkin define o objetivo político como uma justificação política
genérica, ou seja, ocorre esse objetivo quando um determinado estado de coisas
relaciona-se com uma decisão política, que tem o poder de promover ou proteger
tal estado de coisas, e é contrária a outro tipo de decisão, que retardaria ou colocaria em perigo esse mesmo estado de coisas. Um direito político seria um objetivo político individuado, em que um indivíduo teria o direito a uma oportunidade, o recurso a uma liberdade, se seu direito correlacionasse com uma decisão
política que promove, ou protege um determinado estado de coisas, independente de atingir ou não outro objetivo político. É o contrário de uma meta, que seria
um objetivo político não individuado, em que há um estado de coisas desejado e
perseguido que não requer a concessão de nenhuma oportunidade particular, ou
recurso a uma liberdade individual para indivíduos determinados. Para Dworkin,
uma comunidade persegue metas coletivas, que seriam a busca de um estado de
coisas que proporcionariam algum benefício geral para a comunidade, por exemplo: a segurança pública ou uma eficiência econômica. A comunidade pode perseguir diversas metas ao mesmo tempo, e pode fazer ajustes de uma em função de
outra, por exemplo: a meta de eficiência econômica pode ser barganhada com a
meta de aumentar a produção agrícola ou industrial, dependendo do contexto do
estado de coisas que se queira chegar.
Em suas relações com as metas, direitos podem ser absolutos ou não. Dessa
forma, a liberdade de expressão pode ser vista como um direito absoluto, que não
34
DWORKIN, op. cit., p. 141-142.
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pode ser afetado pelas metas, a menos que um dos direitos invocados seja relativizado, conforme as exigências de satisfação do bem comum, perseguidas por uma
meta coletiva. Alguém pode reconhecer a liberdade de expressão, mas alegar que
tal liberdade deve ficar em segundo plano, quando seu exercício possa ser inconveniente para o público. Da mesma forma, restringem-se em matéria penal direitos, como a liberdade individual durante o processo penal, antes da sentença
condenatória, em prol dos poderes cautelares da prisão preventiva, alegando-se
não ser a prisão, nesse caso, atentatória ao princípio da presunção da inocência,
uma vez perseguida a meta de manutenção da ordem pública ou conveniência da
instrução criminal.
Dworkin procura demonstrar que a teoria política varia de acordo com a
natureza que se dá a um objetivo político, seja visto como direito, seja visto como
meta35. Sociedades e suas instituições correspondentes tomam decisões quanto a
seus objetivos políticos, podendo dividir os direitos em: preferenciais, oriundos
de uma justificação sobre decisões políticas tomadas pela sociedade em abstrato;
ou institucionais, resultantes de uma decisão tomada por uma instituição política
específica (por exemplo, o parlamento). Os direitos institucionais traduzem-se no
direito positivo vigente sob a forma de legislações, em que os juízes necessariamente se apoiam diferentemente dos direitos preferenciais, que são aqueles perseguidos pelo cidadão comum, mesmo que não estejam sacramentados por instituições específicas.
99
Quanto à relação entre direitos e objetivos, os direitos ainda podem ser divididos, segundo Dworkin, entre direitos abstratos e direitos concretos, assim
como os princípios podem ser estabelecidos da mesma forma. Os primeiros seriam
objetivos políticos gerais, cujo enunciado não indica precisamente como esses
objetivos seriam atingidos, enquanto os segundos seriam objetivos políticos precisos, apresentando-se com mais clareza, diante de outros objetivos em certas
ocasiões específicas. Dessa forma, princípios como a dignidade humana, a liberdade de expressão e a igualdade, seriam destinados a direitos abstratos, enquanto
direitos concretos seriam revelados de acordo com uma situação específica, como
o direito de um jornal manter em segredo o sigilo de suas fontes na divulgação de
notícias, caso seja inquirido sobre isso. De qualquer forma, direitos abstratos
serviriam como argumentos favoráveis a direitos concretos, apesar de os direitos
concretos serem mais conclusivos quanto à resolução de um caso.
Tais distinções operadas por Dworkin servem para estabelecer uma relação
entre princípios e metas, levando o julgador a acreditar que, ao julgar, não está
apenas decidindo em favor de direitos, mas também atendendo a objetivos políticos, perseguidos pela comunidade jurídica. Uma teoria política que conduz o
35
Ibid., p. 143-144.
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ato do julgador pode valer-se de um utilitarismo de regras, em que o juiz não
julga apenas para revelar um direito, mas também para atender às metas de bem
estar social. Daí reside a responsabilidade política do juiz. Ele pode se valer de
argumentos de política para restringir um direito abstrato, em prol de um suposto direito concreto, como no caso da supressão da liberdade de acusados de crimes,
em proveito de uma maior segurança pública para uma dada comunidade, como
nos casos em que juízes criminais aplicam parte da doutrina da “tolerância zero”
ou da “janela quebrada”, punindo com a prisão pequenos delitos ou estendendo
o âmbito da norma penal a setores outrora não disciplinados por esse estatuto
punitivo, mas sim por um direito administrativo sancionador.
100
Dworkin assevera, entretanto, que se os juízes decidem casos difíceis, por
meio da confirmação ou negação de direitos concretos; esses direitos devem ser
jurídicos em vez de políticos e institucionais e não preferenciais36. Isso implica
dizer que, ao julgar, o juiz justifica sua fundamentação considerando a legislação,
seja sob a forma de constituição ou de leis específicas, seja como direito costumeiro ou precedentes judiciários, mas também deve apreciar os erros cometidos na
história institucional das decisões jurídicas, numa tarefa de reconstrução racional
do direito, a partir de uma teoria política sobre a fundamentação desse direito.
No primeiro fator de fundamentação, o juiz se atém à ideia de intenção ou propósito da lei, seja para voltar à justificação política de que as leis servem para criar
direitos, seja para verificar quais princípios subjazem às regras de direito, apreciadas no ato de julgar. Para Dworkin, nesse sentido, os direitos jurídicos funcionam
como uma função dos direitos políticos, como uma decorrência da aludida responsabilidade política dos juízes, que reconhecem a existência de uma teoria
política geral, que concebe um sistema jurídico autônomo, cujas práticas internas
(as expectativas de comportamento) são legitimadas por esse sistema. É nesse
momento que surge o juiz Hércules para Dworkin, como um filósofo, estimulado
a buscar essa teoria política de fundamentação do direito, não mais nas próprias
normas, mas no que subsiste por detrás delas, no que há num texto maior de leis,
como na Constituição.
A Constituição, para Dworkin, possibilita o sistema de princípios fomentador
dos argumentos de que se vale a decisão judicial37. Nesse sentido, uma teoria
política geral de fundamentação da ordem jurídica coincidiria com uma teoria
constitucional. Nesse sentido, para Dworkin, toda questão apreciada pelo julgador
não se trata de um mero ajustamento de normas a uma dada situação fática, mas
sim a um questionamento de filosofia política, de qual sistema de princípios é
apropriado para firmar a racionalidade do direito, diante das dimensões variadas
36
37
Ibid., p. 164.
Ibid., p. 166.
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da realidade do ser-no-mundo. Uma teoria da constituição é um articulado cognoscitivo, de descoberta de princípios e perseguição de metas políticas que legitimam e conferem racionalidade aos diversos aspectos do sistema, seja legitimando
a autoridade de um governo, seja revelando a extensão e os limites de direitos
fundamentais.
As leis, os precedentes judiciais e os costumes para Dworkin, servem para a
construção de argumentos de princípio, à luz de uma teoria constitucional. Não
é mais o solipsismo do juiz o responsável pelas decisões de casos difíceis, mas sim
os termos de fundamentações obtidas por meio de argumentos de princípio. É
assim que funciona a metodologia de um juiz Hércules, conforme as palavras de
Dworkin, que se vale dos princípios, enquanto verdadeiros esquemas interpretativos da realidade, que permitem reconstruir o direito38.
Portanto, a partir de uma visão principiólogica do direito, a teoria de Dworkin
visa eclipsar a regra de reconhecimento de Hart, vista por este último como um
parâmetro que garante ao positivismo a independência do direito da moral e sua
consequente autonomia39. Se Hart encontra, na realidade social, o fundamento
último do sistema jurídico, na formação de argumentos racionais para decisão, em
face da dimensão jurídico-social de sua regra de reconhecimento, Dworkin vai
encontrar nos princípios esse fundamento, justamente não produzindo a cisão
entre direito e moral. Na verdade, para Dworkin, os princípios são consagrados no
direito positivo e aplicados nas decisões judiciais, porque são aceitos moralmente
pela prática jurídica que, necessariamente, vale-se de argumentos de princípios. Já
a regra de reconhecimento, proposta por Hart, em sua proposta realista, caminha
para a discricionariedade judicial, uma vez que implica a concepção de que as
palavras no texto das normas teriam a textura aberta, o que necessariamente produziria casos difíceis, solucionáveis mediante a opção por argumentos de política,
em que o juiz teria a liberdade interpretativa de buscar a resposta mais apropriada
para o caso concreto, voltando-se por fim para os fatos sociais, último lugar da
cadeia de validade do sistema, em que residiria a regra de reconhecimento.
101
O DILEMA DA APLICAÇÃO DE RESPOSTAS CORRETAS EM MATÉRIA DE
DIREITO PENAL QUANTO À IMPUTAÇÃO DE INIMIGOS
Cepeda assevera que o direito penal do inimigo promove uma categorização
de delitos e integrantes de categorias sociais, destinatários dos instrumentos mais
38
39
“O leitor entenderá agora porque chamei nosso juiz de Hércules. Ele deve construir um esquema
de princípios abstratos e concretos que forneça uma justificação coerente a todos os precedentes
de direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por princípios, também
um esquema que justifique as disposições constitucionais e legislativas.” Ibid., p. 182.
RODRIGUEZ, op. cit., p. 26-54.
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repressivos do Estado. Nesse sentido, além do terrorismo e do tráfico de drogas,
o crime organizado, a delinquência social entre jovens componentes de gangues
nos centros urbanos, os delinquentes sexuais, a imigração ilegal, os maridos autores de maus tratos em suas mulheres, os reincidentes ou delinquentes habituais,
são os alvos preferenciais de uma política criminal baseada na criminalização de
inimigos40. Nesses casos, o legislador penal, na dimensão aberta pela herança do
positivismo jurídico de propor a resolução das aberturas do sistema normativo
por via da discricionariedade judicial e do decisionismo, acaba por sacrificar direitos fundamentais, sobrepujando o direito constitucional a irracionais ditames
de uma legislação ordinária, oportunisticamente elaborada, para tratar de supostas emergências penais.
102
Cepeda ilustra esse quadro punitivo, lembrando-se de um princípio constitucional que acabou por não ser vislumbrado, ao comentar a legislação espanhola antiterrorismo, em que o princípio de não retroatividade de leis penais não foi
obedecido no caso da Lei n. 7, de 30 de junho de 2003, que, em suas disposições
transitórias, prevê casos de limitação dos benefícios penitenciários e amplia as
exigências de liberdade condicional para acusados de delitos de terrorismo, nos
mesmos casos previstos na lei durante sua tramitação, mesmo antes de sua publicação41. A não retroatividade da lei penal, enquanto garantia constitucional de
proteção das liberdades, não foi observada, mediante os esquemas de política
criminal que colocam a segurança como foco central, em detrimento de direitos
constitucionalmente assegurados.
No caso do tráfico de drogas, bem mais emblemática é a redução inconstitucional de direitos fundamentais e a violação de princípios, no momento em que,
ao se considerar a descrição do delito de tráfico como um tipo penal aberto, já se
torna discutível a amplitude lesiva do bem jurídico que a norma penal se propõe
a proteger. Isso se dá, por exemplo, quando se aplica a mesma pena, numa decisão
judicial, para a tentativa ou a consumação, ou quando o núcleo do tipo penal, pela
sua textura abertura, é tão impreciso que sequer se sabe da intensidade lesiva de
uma conduta em relação a sua outra, para se aferir a proporcionalidade da pena,
no caso de se definir como tráfico de drogas, não somente o transporte para venda ou a mercancia, mas também o cultivo ou a elaboração da droga. Observe-se
que, em países sul-americanos como a Bolívia, o Peru e a Colômbia, a atividade
agrícola no cultivo e extração da folha de coca é a principal atividade econômica
de subsistência de milhares de agricultores pobres, o que já desqualificaria o cultivo como atividade propriamente delituosa. Também com a mesma severidade
de carga punitiva, os delitos sexuais são castigados com penas desproporcionais,
40
41
CEPEDA, op. cit., p. 400-404.
Ibid., p. 404.
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como no caso de condutas que envolvem a participação de adolescentes, mesmo
que de maneira consentida, como no recente julgado do STF, que acolheu pedido
do réu, concedendo-lhe a liberdade, na decisão do tribunal, o qual reformou
julgado do Superior Tribunal de Justiça, condenando um suposto acusado de
crime de estupro por violência presumida, em caso ocorrido no Paraná, nos termos
do HC 93253, que na época tinha 20 anos, ao ter se relacionado sexualmente com
uma menor de quatorze anos, na época sua namorada, em um assentamento
rural, sendo que esta veio a engravidar dele. Vale salientar que o suposto acusado
e a vítima se conheciam há 8 anos, e ambos namoravam escondidos da mãe da
vítima, até que esta descobriu a gravidez da filha e tão somente por isso resolveu
representar contra ele42.
Ao citar um “hard case”, em matéria criminal típica da apreciação de um juiz
do tipo Hermes ou Hércules, segundo a teoria de Dworkin, o jurista latino-americano César Rodriguez trata da jurisdição constitucional colombiana, que
decidiu, em 1994, acerca das normas penais que sancionavam, com apreensão e
multa, o porte e consumo de drogas em doses pessoais43. Enquanto o juiz Hermes
de Hart, no exemplo de Rodriguez, optaria pelo caminho da discricionariedade,
ao apreciar a colisão de normas constitucionais opostas (uma que defende o livre
desenvolvimento da personalidade e a dignidade humana, e outra que defende o
necessário dever do Estado de proteger a saúde das pessoas), adotando ao final
uma solução baseada nas próprias preferências morais e políticas do julgador, o
juiz Hércules de Dworkin preferiria um caminho mais adequado para a solução
de casos difíceis, adotando um modelo de distinção entre princípios e regras. A
decisão do juiz de Dworkin não observará (como pensam os realistas) se a maioria dos cidadãos considera que se deve penalizar o porte para uso ou o consumo
pessoal de drogas, mas sim se a Constituição colombiana possui algum princípio
geral que respeita o pluralismo, e, assim, se a ordem jurídica deve respeitar tanto
o segmento dos consumidores de drogas como opção própria, como daqueles que
não a consomem, e que compõem outro segmento de exercícios de direitos de
liberdade, por exemplo, daqueles que exercem a liberdade religiosa.
103
Em primeiro lugar, para Dworkin não existem casos difíceis em um direito
visto como integridade44. Nessa concepção, compete ao julgador examinar quais
regras, princípios e antecedentes relevantes existem no mundo jurídico para apreciar
42
43
44
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus. Ação pública condicionada à representação.
Necessidade de manifestação inequívoca de vontade. Ausência. Ordem concedida. Habeas corpus
n. 93253. Impetrante: Gilberto Ferreira dos Santos e Impetrado: Superior Tribunal de Justiça.
Relator: Ministro Joaquim Barbosa. 16 de setembro de 2008. Diário da Justiça. Publicado em 24
de outubro de 2008, p. 391.
RODRIGUEZ, op. cit., p. 63-83.
Ibid., p. 81.
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um caso. Não há margem de discricionariedade, que permita ao julgador apreciar o
caso de maneira solipsista, como que tirando decisões de sua própria cabeça. A criminalização do outro e a fixação de categorias separadas entre cidadãos e inimigos,
como merecedores ou não da acolhida ressocializadora da norma penal, permitem
distinguir decisões sobre casos semelhantes que operam pelo caminho da afirmação
de um direito penal do cidadão, em que as penas e medidas de segurança são vistas
mais como uma forma de reprimenda, de caráter socioeducativo, como as penas
restritivas de direito, enquanto soluções judiciais mais severas, implicando o puro e
simples confinamento e a supressão de direitos individuais, como a progressão de
regime ou a aplicação na execução penal do regime disciplinar diferenciado revelam
a adoção de uma penalização do inimigo, ao arrepio de princípios constitucionais.
Ora, diante de um movimento de criminalização, com o emprego da coação
para condutas tidas como perigosas e não como efetivamente danosas, a dificuldade do caso desaparece ao se vislumbrar a presença dos princípios constitucionais.
“Hard cases”, em que a aplicação do direito penal do inimigo é presente, podem
vir a ocorrer em casos previsíveis, como a definição, por exemplo, de crime organizado, e a aplicação ou não de mecanismos processuais de caráter punitivo, como
a prisão temporária e a interceptação telefônica.
104
A linha tênue que separa uma intervenção penal, nos moldes de um Estado
Democrático de Direito, sem resvalar em simplório garantismo e a emergência de
modelos penais tão somente repressivos e nocivos a direitos fundamentais, é um
dos dilemas do direito penal em tempos de modernidade tardia. O procedimentalismo parece não dar respostas a essas inquietações, no momento em que o espaço público, aberto a um agir comunicativo, encontra-se contaminado por um
sentimento de medo e insegurança que compromete a participação de supostos
participantes, habilitados à formação de um discurso emancipador na fundamentação do direito, como quer Habermas. Talvez o recurso a uma teoria constitucional, como meio de reconstrução racional do direito pelo julgador, seja uma
alternativa válida para o emprego de normas penais como instrumento de proteção de bens jurídicos e não como uma ratio legis destinada tão somente à exclusão
punitiva de classes tidas como perigosas.
DWORKIN E A SUPERAÇÃO DO PROCEDIMENTALISMO AO APONTAR
PARA UMA POLÍTICA CRIMINAL PRINCIPIOLÓGICA
Dworkin propõe uma superação dos argumentos positivistas na teoria do
direito, ao defender a existência de decisões corretas em matéria de direito, cujo
conteúdo esteja legitimado não apenas formalmente por procedimentos previstos
em regras revestidas de autoridade, mas sim à luz de princípios jurídicos45. Sua
45
HABERMAS, op. cit., p. 252.
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concepção da ordem jurídica, enquanto integridade, prevê uma relação no universo normativo entre regras e princípios.
Antes de se tratar dessa distinção, urge voltar à distinção que Dworkin estabelece entre argumentos políticos e argumentos de princípio, que serão extremamente úteis na resolução de casos que envolvam a aplicação da norma penal, como
meio de proteção de bens jurídicos. Quando determinadas decisões, levadas por
um movimento crescente de penalização, diante dos objetivos políticos de um
modelo de segurança cidadã, promovem a restrição de liberdades, trata-se aqui,
aparentemente, da subjugação do direito à liberdade como um direito abstrato a
um direito concreto de proteção da comunidade, mediante a busca da meta de
segurança coletiva. Ora, se argumentos de política sobrepujarem argumentos de
princípio, na forma de se legitimar como válidas as normas dos tribunais militares
que chancelam as prisões de suspeitos de terrorismo em prisões como Abu-Ghraib,
no Iraque, ou na base militar norte-americana de Guantánamo, em Cuba, estar-se-á
diante de uma verdadeira armadilha solipsista de permitir ao julgador, tão somente em prol de sua responsabilidade política, ater-se simplesmente às metas perseguidas por uma coletividade, assombrada por um sentimento manifesto e generalizado de medo e insegurança, na prática de seus julgados. Que discursos de fundamentação prévia, embutidos numa legislação repressiva, estariam legitimados
por um agir comunicativo, segundo Habermas, se for entendido que o parlamento norte-americano, representando os interesses da coletividade constituída num
espaço público de condições ideais de comunicação, conforme o princípio democrático estaria habilitado a confirmar a legalidade de tais prisões?
105
Se por pensada a política criminal, nos termos elaborados por Dworkin e
dentro da concepção de bens jurídicos de Roxin, deve-se considerar que, para a
superação dos decisionismos e afirmação de um comportamento constitucional,
diante das imprecisões e violações de direitos fundamentais de um modelo penal
de segurança, deve o julgador partir do pressuposto hermenêutico de que o histórico institucional do direito é apreendido por uma pré-compreensão do fenômeno jurídico, em termos de princípios e de argumentos de política, necessariamente subordinados a esses princípios. Se os princípios servem como fundamento para a proteção de bens jurídicos, e estes são vistos como o conteúdo de normas
de direitos fundamentais, que asseguram liberdades e prestações sociais do Estado, tais liberdades não podem ser violadas pela suposição solipsista levantada por
argumentos de política, de uma suposta renúncia de direitos, em prol de um
objetivo político de preservação da ordem e promessa de mais segurança mediante o expediente de instrumentos repressivos. Em nenhuma nação do mundo
comprovou-se que o prejuízo de direitos fundamentais foi justificado para a
preservação de uma sociedade supostamente mais segura. Ao contrário, a violação
de princípios constitucionais e os atentados aos direitos fundamentais serviram
muito mais como um fator de instabilidade, aumentando o fosso que separa a
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validade das expectativas de comportamento normativamente fixadas, com a
legitimidade das decisões em matéria jurídica. A formação de um Estado policial
munido de políticas normativas punitivas, como prima ratio para as debilidades
do sistema, não se coaduna com a afirmação de um Estado Democrático de Direito, facilmente pensado nos termos de uma racional teoria constitucional sobre
o ordenamento jurídico. Há de se perguntar se o juiz Hércules criado por Dworkin
não se difundiria em demais Hércules, encontrados na comunidade jurídica,
dispostos a se contrapor aos abusos do positivismo, mediante uma superação
hermenêutica e substancialista das teses formalistas e procedimentalistas sobre o
ser-no-mundo do direito, enquanto fenômeno que se desvela no texto, que diz
algo ao intérprete, em vez do leitor dizer algo sobre o texto, num novo olhar sobre
a relação entre texto e norma. A postura desses novos intérpretes se volta para um
novo paradigma, proporcionado pelo constitucionalismo, de se compreender o
sistema jurídico como um ordenamento necessariamente constitucionalizado,
em que a Constituição invade todas as dimensões dos fenômenos jurídicos no
interior do sistema, seja por meio da legislação, por sua presença na doutrina ou
por seus reflexos nas decisões judiciais, assim como nas esferas específicas de
todas as relações sociais46.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
106
O que se pode concluir é, dentro da tradição constitucional, considerando-se
os princípios constitucionais, seja em sopesamento ou não com regras jurídicas,
a limitação solipsista dos julgadores, presa tão somente ao caráter monológico de
seus decisionismos, pode sim, em muito, prejudicar a manutenção de liberdades
e a preservação de direitos fundamentais garantidos por preceitos constitucionais,
geradores de um modelo democrático de liberdades a que se coaduna o Estado
Constitucional, enquanto um autêntico Estado Democrático de Direito.
Da mesma forma, se não pode ficar à mercê de decisionismos, a liberdade
individual não pode tão somente ficar presa aos meandros do discurso sob uma
ótica procedimentalista do direito, como se todas as iniciativas legislativas, em
matéria penal e em caráter infraconstitucional, estivessem de acordo com os ditames de proteção de direitos constitucionalmente assegurados. Na verdade, o que
se vê é, ao contrário, uma intensificação de discursos repressivos no âmbito do
espaço público, âmbito privilegiado para a comunicação de um democrático debate, a que aludem as teses habermasianas. Os discursos sobre um modelo de segurança, a sobrepujar o modelo democrático de preservação de direitos, são os que
mais são invocados, lidos e intensificados, numa sociedade de risco pautada pela
46
STRECK, Lenio. Uma visão hermenêutica do papel da Constituição nos países periféricos. Política
criminal, estado e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 131.
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insegurança, incerteza e medo. Quanto mais mecanismos de ativação de uma
criminalização de supostos “inimigos do sistema” forem incentivados, menos
democracia e liberdade terá a sociedade moderna, diante de um Estado policial e
totalitário, bem distante dos anseios democráticos de emancipação política pensados pelos movimentos da sociedade civil. É hora de pensar, num regime constitucional democrático, quais alternativas são proporcionadas pela tradição jurídico-constitucional, no sentido de incrementar um efetivo controle da criminalidade global, típica da pós-modernidade, sem que isso implique uma redução
unilateral das liberdades, prejudicando-se todo um contingente de segmentos e
categorias sociais tidos como indesejáveis, sem haver a contrapartida necessária
do Estado, em termos de uma necessária prestação social. Princípios e normas
foram feitos para serem interpretados e aplicados, e não para ingressarem em
constante conflito, e talvez compita aos julgadores, na qualidade de verdadeiros
“Hércules” do direito, solucionar com sabedoria os conflitos a que se referiu este
estudo.
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