EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Processo criminal
Autos nº 0701.03.024220-3
Apelante: Cleiton Ferreira de Araújo Gonçalves
Apelado: Ministério Público de Minas Gerais – 7ª. PJ de Uberaba
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA CÂMARA
EMINENTES DESEMBARGADORES
DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS,
pela Promotora de Justiça que abaixo subscreve, no uso de suas atribuições
legais, nos autos do processo epigrafado, vem respeitosamente apresentar
CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do art. 600
do CPP, aduzindo os seguintes fatos e fundamentos:
1-
RELATÓRIO
CLEITON
FERREIRA
DE
ARAÚJO
GONÇALVES
já
qualificado nos autos, foi denunciado nas iras do artigo 155, §4º, inciso IV, por
duas vezes, c/c artigo 69, todos do Código Penal, porque no dia 6 de fevereiro
de 2003, por volta das 12h45min, na Rua da Constituição, Bairro Abadia,
nesta cidade e comarca de Uberaba, Cleiton Ferreira de Araújo Gonçalves e
Agdias Alves de Lima, em ato de livre vontade, com unidade de desígnios e
identidade de propósitos, subtraíram, para proveito comum, do interior do
veículo Ford Scort, azul, placa GWX5689,um toca CD completo, marca
Pionner, modelo DEH-436, pertencente a Edson Marques de Paiva. A
denúncia foi recebida em 11 de junho de 2003. F.56.
Abdias Alves de Lima citado, compareceu em juízo e foi
interrogado. Houve apresentação de sua defesa prévia à f. 64.
O réu Cleiton Ferreira de Araújo citado por edital, não
compareceu e nem constituiu defensor, razão pela qual houve a suspensão
do processo e do prazo prescricional, em 05/12/2003, à f. 65
O processo tramitou em relação a Abdias Alves de Lima, com a
instrução do feito, alegações da defesa e do Ministério Público, ao final, houve
sentença de absolvição prolatada pelo MM. Magistrado. O Ministério Público
interpôs recurso de apelação e ofereceu suas razões recursais. Houve
contrarrazões da defesa. Remetido o processo ao E. Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, houve provimento parcial do recurso para condenar
Abdias Alves de Lima, nas sanções do artigo 155, §4º, inciso IV, c/c artigo 29
e 71, todos do Código Penal, a uma pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses
de reclusão e 11 (onze) dias-multa, a decisão transitou em julgado, conforme
certidão de ff. 163.
Em 30 de novembro de 2009, à f. 173, houve a informação do
endereço de Cleiton Ferreira de Araújo, razão pela qual o feito iniciou o seu
trâmite regular. Houve apresentação de resposta à acusação à f. 186/189.
Houve a instrução do feito às ff. 229/230. O Ministério Público
ofereceu alegações finais às ff. 232/238 e a defesa pugnou pela absolvição do
réu às ff. 240/249.
A r. sentença foi prolatada pelo MM. Magistrado 251/265, com
a condenação do co-réu Cleiton Ferreira de Araújo, nas sanções do artigo
155, §4º, inciso IV, c/c artigo 29 e 71, todos do Código Penal, a uma pena de
2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, com a
publicação em 14 de setembro de 2011 (f. 266).
Inconformado o réu interpôs recurso de apelação às ff. 273 e
ofereceu suas razões às ff. 286.
Vieram os autos com vista ao Ministério Público para oferecer
contrarrazões recursais.
Eis a resenha dos principais fatos.
2 –DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAIS
O recurso de apelação é cabível contra decisões com força de
definitivas proferidas por juiz singular (art. 593, II, do CPP) e adequado. No
mais, o recurso é tempestivo, já que foi interposto em 27 de outubro de 2011
e o recorrente foi intimado em 12 de janeiro de 2012 (f. 281).
O recorrente tem interesse de agir e é parte legítima.
Assim, os pressupostos e requisitos de admissibilidade recursal
restaram demonstrados nos autos, razão pela qual o recurso merece ser
conhecido.
3 – PRELIMINARES
3.1 - A Defensoria Pública manifesta-se pela impossibilidade de
nova abertura de vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, para
manifestação, em 2º grau de jurisdição, quando há houver atuação em 1º grau
de jurisdição, a despeito do que determina o artigo 610 do CPP. Acredita que,
caso assim se proceda, haverá nulidade absoluta do processo, por ofensa ao
princípio do contraditório.
Ocorre que o Ministério Público tem função em segunda
instância diversa daquela exercida em primeira instância. Destaca-se que na
seara penal há a função judicial e extrajudicial, nesse sentido, os
ensinamentos de Renault Brachinsky Corinne:
“ A palavra Ministério vem do latim ministerium, i, que significar o ofício do
minister; ri (servidor), vale dizer, o ofício do servidor. “Ministério Público”
traz a idéia de um órgão incumcido de defender os interesses da sociedade,
seja na área penal, em que é intensa sua atividade, seja no campo
extrapenal, em que não menos incansável é sua tarefa, na defesa dos
interesses sociais ou individuais indisponíveis. Cremos que a expressão
Ministère Public foi empregada pela primeira vez pela lei francesa de de 27
de janeiro de 1801 (corinne Renault Brahinsky, Procédure pénale, Paris,
Gualino, Éd. 199, p.20)
Equivoca-se o recorrente, na medida em que, quando da
abertura de vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça em 2ª instância, o
Ministério Público age na qualidade de fiscal da lei, “custos legis”, prerrogativa
assegurada no art. 127 da CF/88, no artigo 72, inciso II da Lei Complementar
n.º 34, de 12 de setembro de 1994, no artigo 19 a 22 e 31 da Lei n.º 8625/93,
e não como parte processual.
O Ministério Público possui função constitucional de defender a
ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais
indisponíveis, nos termos do artigo 127 da CF/88. Dessa forma, o “Parquet” é
o órgão que tem função precípua de garantir os preceitos legais e
constitucionais.
Destaca-se que a legalidade é fundamento do Estado
Democrático de Direito, por conseguinte, também, a função de “custos legis”.
Ao contrário do que aduz a defesa, o Ministério Público não é
parte imparcial nos autos visando apenas a realização da justiça e, ao mesmo
tempo, deve resguardar precipuamente a legalidade. A manifestação da
Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público em segunda instância é
justamente garantir a necessária imparcialidade para se manifestar sobre a
legalidade e constitucionalidade, no caso em análise.
Nesse sentido as lições de Alcalá-Zamora e de Fernando da
Costa Tourinho Filho, em sua obra Processo Penal:
“ O Ministério Público é o representante da lei. É a encarnação do espírito
da lei. E por que se diz isso? Responde Alcalá-Zamora: “Lo que com ello se
quiere significar más bien, es la objetividad e imparcialidad com que el
Ministerio Público debe actuar.” 1
A função de “custos legis” é tão diferenciada daquela exercida
pelo Órgão de Execução de primeira instância, que há inúmeros pareceres
1
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34ed. São Paulo: Sariava, 2012. p. 425.
emitidos pela Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público contrários a
recursos de Promotores de Justiça.
Assim, não restam feridos os princípios do contraditório, da
ampla defesa e do devido processo legal, diferentemente do que entende a
defesa, porque se trata de função de “custos legis”, para garantir a legalidade,
não consubstanciando parte no feito. A jurisprudência assenta-se no sentido
ora defendido, senão vejamos:
“PRELIMINAR - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 610 DO CPP
- DUPLICIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO EXERCÍCIO
ESSENCIAL
DE
'CUSTOS
LEGIS'
DA
PROCURADORIA GERAL - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO
CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. Válido o contexto legal do
art. 610 do Código de Processo Penal que possibilita a manifestação
da Procuradoria de Justiça atuante no segundo grau, na qualidade de
'custos legis', não estando atrelado às razoes recursais, inexistindo
quebra do contraditório, da isonomia processual ou da ampla defesa,
na sua manifestação, tal como posição do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justiça. FURTO - CONTEXTO DUVIDOSO
- ABSOLVIÇÃO. Se a conduta do réu fica duvidosa em função de
condições fáticas, mesmo que haja uma real possibilidade de que a
ação tinha por finalidade a subtração, a absolvição se impõe porque
o contexto fático probatório acaba por dar sustentação a ambas
finalidades, não se mostrando escorreito a condenação com base no
mero juízo de possibilidade, mesmo que o passado do réu seja
comprometedor. Recurso provido.” (TJMG, Autos de nº 529234177.2009.8.13.0145, Rel. Des. Judimar Bibier, Data do Julgamento:
24/05/2011). Grifos não originais.
Há de se salientar, ainda, que mesmo em primeira instância, o
Ministério Público é parte instrumental do processo, imparcial, cuja atribuição
é primar pela justiça e defender os interesses da sociedade na área penal e
extrapenal, não acusatória como aduz a defesa. Na seara penal, a verdadeira
parte é o Estado que tem interesse de reprimir as infrações, de garantir a
verdade e a justiça.
Destaca-se, inclusive, que o Órgão Executor do Ministério
Público, ao contrário do que ocorre com os órgãos defensivos, pode pedir a
absolvição, quando entender que as provas coligidas aos autos não são
suficientes para embasar o decreto condenatório. Consoante as lições de
Carnelutti2, o Estado tem interesse em condenar os culpados e absolver os
inocentes, portanto quer a justiça. Fenech acentua que “a imparcialidade do
Ministério Público advém do fato de que ele não tem como missão ir contra o
acusado, senão pedir a atuação da pretensão em relação a ele, devendo agir
no interesse da verdade e da justiça.”
A função de delegar ao Estado a função penal é exatamente
coibir qualquer tipo de injustiça e vingança privada, a qualquer custo,
primando-se pela garantia do Estado Democrático de Direito e justiça.
É nesse sentido, os ensinamentos de Fernando da Costa
Tourinho Filho.
(...)
“Hoje a grande maioria dos processualista admite o Ministério Público
como parte instrumental, quando na função de pedir ao titular do órgão
jurisdiconal a atuação de uma pretensão punitiva.
(...)
Fenech, partindo do pressupostos de que no processo deve haver uma
pessoa rem in judicium deducens, isto é, uma pesoa que peça ao titular do
Órgão Jurisdicional a atuação da pretensão punitiva, e, do outro lado, a
pessoa contra quem res in judicium deducitu, isto é, perante a qual se pede
2
CARNELUTTI, Francesco. Sistema del derecho procesal civil. Trad Alcalá-Zamora e Santiago S. Melendo.
Argentina, Uteha, 1944.
a atuação da referida pretensão, conclui proclamando a dualidade acusador
e acusado, com um par incidível para a existência do Processo Penal. Seria
então o Minsitério parte no Processo Penal? Não, A verdadeira parte é o
Estado , que tem interesse em reprimir as infrações. Mas, apesar de titular
do jus puniendi não pode o Estado intervir diretamente no Processo Penal
como parte, e, por isso mesmo, precisa, doutrina o notável Professor da
Universidade de Barcelona, “ de funcionarios que intervengan em ejercicio
de la función pública que les está encomendada” (M. Fenech, Derecho, cit.
V. 1. p. 178). Esses funcionários são os agentes do Ministério Público.
Assim, alheio ao conflito determinante do processo, aparece o Ministério
Público como parte instrumental.
(...)
Esta é, também a lição de Canelutti. Partindo do princípio de que o órgão
do Ministério Público não é nem pode ser o titular do interesse “lesionando
por el delito”, Canelutti nega-lhe a qualidade de parte, mas realça-lhe a
função de parte instrumental, esclarecendo, entretanto que “el problema de
la acusación públicatiene el aspecto de um juego de palabras, cuya fórmula
pradójica es la parte imparcial, puesto que la acusación pública no es uma
acusación de parte.”
Essa posição neutral, essa imparcialidade, é também acentuada por
Fenech, ao afimrar que o Ministério Público não tem por missão ir contra o
imputado, senão pedir a atuação da pretensão em relação a ele, devendo
aginr no interesse da verdade e da justiça.
Tal neutralidade decorre daquela circunstância a que se refere Canelutti ao
salientar que o Estado não tem maior interesse na acusação que na defesa.
Interessa-lhe, tão somente, fazer justiça.
Ninguém melhor que Alcalá-Zamora feriu tão de perto a questão. Para o
ilustre ex- Professor da Universidade de Valencia, o Minitério Público pode
ser considerado uma magistratura lato sensu, sempre que não se
identifique este termo como Órgão Jurisdicional. Se no processo
contrapomos a atividade do Juiz e a das partes, é evidente que a do
Ministério Público se encontra, como regra, mais próxima às atividades
destas que às daquele. E conclui” si orgánicamente el Miniterio Público se
aproxima a la judicatura, procesalmente sus afinidades son com las partes.”
Afinidades, diz Acalá-Zamora, mesmo porque o Ministério Público, alheio ao
conflito, que se desenvolve no processo, é uma parte sui generis, imparcial,
desinteressada(cf. Derecho, cit. V. 1. p. 383).3 Grifo nosso
No mesmo sentido, as lições de Hugo de Nigro Mazzilli:
“ A parte imparcial
No processo penal, sendo o Ministério Público parte, é parcial ou
imparcial? Quando inicia a ação, produz provas, debate a causa ou recorre,
é parte, no sentido técnico e processual. Sua imparcialidade somente
poderia ser compreendida no sentido atécnico, no sentido moral, portanto(
de objetividade, serenidade e fiscalização da lei, pois não tem um interesse
material fora do processo contraposto ao interesse do réu). Mesmo quando
pede a absolvição de um réu (por ser moralmente imparcial), continua
sendo parte (pois continua tendo ônus e faculdades processuais, podendo
influir no curso do processo; outro órgão, que não está vinculado ao pedido
de
absolvição
feito
pelo
primeiro,
pode
recorrer
em
busca
da
condenação).”4
Assim, pleiteia o parquet o estrito cumprimento do trâmite
processual previsto pelo artigo 610 do CPP, no artigo 72, inciso II da Lei
Complementar n.º 34, de 12 de setembro de 1994, no artigo 19 a 22 e 31 da
Lei n.º 8625/93, bem como nos artigos 1º, 3º, 127 a 129 da CF/88 .
3.2- Não merece ser acolhida a tese do apelante que deseja a
absolvição, porque o MM. Magistrado também se utilizou de elementos de
informação colhidos no inquérito policial para fundamentar a condenação.
3
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34ed. São Paulo: Sariava, 2012. p.
411/412 e 423/425
4
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 6ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.277
Engana-se a i. defesa ao alegar a tese de que o MM.
Magistrado não pode analisar os elementos probatórios coligidos na fase
inquisitorial, porque o artigo 155 do Código de Processo Penal Brasileiro veda
a convicção meritória do MM. Magistrado exclusivamente fundamentada nos
elementos colhidos na fase de investigação. Não há vedação alguma de que
além dos elementos colhidos em juízo, também analise aqueles colhidos em
fase inquisitorial, afinal o sistema adotado no nosso ordenamento pátrio é o
do livre convencimento motivado: persuasão racional.
A Constituição Federal de 1988 assegura às partes o devido
processo legal, artigo 5º, incisos LIV e LVI, também garante a produção
probatória às partes e ao Ministério Público.
Acrescenta-se que a prova oral corroborada em juízo,
submetido
ao
contraditório
da
defesa,
consubstancia
elemento
probatório judicial passível de ser objeto de fundamentação de sentença
condenatória.
Nesse sentido, é a jurisprudência pacificada nos Tribunais de
Justiça pátrios, a título de exemplo os julgados abaixo colacionados:
TJMG- “Ementa: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO
- NULIDADE - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA PROLAÇÃO DA SENTENÇA ANTES DA DEVOLUÇÃO DA CARTA
PRECATÓRIA - CABIMENTO - REGRA DO ARTIGO 222, § 2º, DO CPP CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - PROVAS DO
INQUÉRITO CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS COLHIDOS
NA INSTRUÇÃO - VALIDADE - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PRELIMINARES REJEITADAS - AUTORIA - PROVA - PALAVRA DA
VÍTIMA
REDUÇÃO
DE
PENAS
IMPOSSIBILIDADE.
- Nos crimes de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a
participação de cada agente, propiciando o perfeito exercício do direito de
defesa, cuja conduta específica é apurada no curso do processo.- Se o
Magistrado já tiver elementos suficientes à formação do seu convencimento,
possível é, nos termos do art. 222 do CPP, que seja proferida sentença
antes da devolução da carta precatória, cujo prazo para seu cumprimento já
expirou,
sem
que
isso
acarrete
nulidade.
- Não enseja nulidade da sentença ter o Magistrado se baseado não
apenas em provas produzidas no inquérito policial, como também em
outros
elementos
colhidos
sob
o
contraditório.
- Tendo restado provados os fatos atribuídos aos réus, é de se manter
a
decisão
condenatória.
- A palavra da vítima, sobretudo em crimes de repercussão
patrimonial, é de extrema valia, especialmente quando esta descreve
com firmeza o 'modus operandi' e reconhece, do mesmo modo, as
pessoas que praticaram o delito, sendo, inclusive, apreendida a 'res
furtiva',
em
poder
dos
réus.
- Tendo o Juiz sentenciante fixado a pena-base pouco acima do mínimo
legal, baseando-se nas circunstâncias judiciais presentes nos autos, não
merece reforma aquela, por estar de acordo com os termos da Súmula nº
43 do Grupo de Câmaras Criminais do TJMG.” (TJMG- Processo n.º
1046009037334-7/001. Rel. Des. José Antônio Baía Borges DJ
26/08/2010.) grifo nosso
TJMG- “Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - PROVAS DO INQUÉRITO
CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS COLHIDOS NA
INSTRUÇÃO - VALIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE OITIVA DA VÍTIMA CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - TENTATIVA DE
LATROCÍNIO - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CRIME COMPLEXO - SUBTRAÇÃO
CONSUMADA E MORTE TENTADA - TENTATIVA DE LATROCÍNIO PENA
REDUÇÃO
CABIMENTO.
- Não enseja nulidade da sentença ter o Magistrado se baseado não
apenas em provas produzidas no inquérito policial como também em
outros
elementos
colhidos
sob
o
contraditório;
- Se a ausência de oitiva em juízo da vítima, que se encontra internada em
hospital, se deu pela absoluta impossibilidade de esta se locomover ou
externar
sua
fala,
não
há
cerceamento
de
defesa;
- Havendo provas suficientes da prática de conduta descrita no art. 157, §
3º, do CPB, é de se manter a decisão que condenou o acusado, não
havendo
que
se
falar
em
absolvição;
- Sendo o latrocínio crime complexo, no caso de subtração consumada e
homicídio tentado, o agente responde por tentativa de latrocínio.
Precedentes
do
STJ;
- Cabível a redução da pena imposta se o Magistrado, mesmo considerando
a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, fixou a penabase muito acima do mínimo legal . TJMG- Processo n. 1.0702.09.6062287/001. Rel. Des. José Antônio Baía Borges. DJ 03/03/2011.
Nota-se da r. sentença que o MM. Magistrado fundamentou a r.
sentença em
elementos probatórios colhidos em fase judicial, exames
periciais irrepetíveis, que foram corroborados por elementos colhidos em fase
inquisitorial.
Nesse sentido, a transcrição de trechos da r. sentença que
aponta provas judiciais e periciais, produzidas em juízo, em seu fundamento:
“ (...) O acusado Cleiton Ferreira de Araújo Gonçalves confessou na fase
policial a prática do delito. Ademais o conjunto probatório permite afirmar
que o referido acusado realmente praticou o crime, haja vista que a vítima
reconheceu o objeto subtraído, que estava na posse do referido acusado
quando foi abordado pelos milicianos .
(...)
A prova é substanciosa no sentido de constatar a subtração do bem
apreendido nos autos pelo acusado. O ora afirmado baseia=se na forma
em que a abordagem policial foi realizada, bem como na prova
testemunhal, consoante depoimentos a seguir transcritos:
“ Que tem como verdadeiros os fatos articulados na denúncia, que se
deram ao tempo, modo e local mencionados; que confirma as declarações
prestadas na fase policial; que ratifica o Boletim de Ocorrência em seu
inteiro teor; que se recorda apenas de que atendeu a ocorrência.”
(Guilherme Capucci Neto, f. 82)
(...)
“Que tem como verdadeiros os fatos articulados na denúncia, que se
deram ao tempo, modo e local mencionados; que confirma as declarações
prestadas na fase policial; que ratifica o Boletim de Ocorrência em seu
inteiro teor; que acionados para atender a ocorrência de um furto no
interior de um automóvel, de um aparelho toca CD’s, ao comparecer ao
local foram comunicados por outra viatura que um elemento estava na
garupa de um moto-táxi e estava com um aparelho toca CD’s; que a
pessoa estava em poder do veículo reconheceu o aparelho” ( Valdir
Gonçalves dos Reis, f. 84);
(...)
“ Que tem como verdadeiros os fatos articulados na denúncia, que se
deram ao tempo, modo e local mencionados; que confirma as declarações
prestadas na fase policial; que no dia dos fatos trabalhava para o Edson e
estava no veículo do mesmo, ou seja, um Ford Escort Azul; que estacionou
o veículo e o mesmo teve subtraído um toca CD’s; que a polícia foi
acionada e acabou por deter Cleiton, ora acusado, com o toca CD’s
escondido na cintura; que o acusado estava em companhia de um
mototaxista, o qual também foi preso, após o acusado Cleiton ter
‘entregado’ o mesmo.” ( José de Assis Ponciano,f. 83).
O parágrafo único do artigo 204 do Código de Processo
Penal Brasileiro, permite consulta e apontamento da testemunha a prova
descrita nos autos. No caso em análise, houve apontamento, consulta e
ratificação de depoimentos colhidos na fase inquisitorial, com submissão ao
contraditório da i. defesa, nos termos da lei. Releve-se que o MM.
Magistrado, com a costumeira diligência, primor e compromisso
funcional na realização de suas r. sentenças condenatórias, transcreveu
os apontamentos realizados pelas testemunhas na instrução criminal,
atitude que merece elogios e não questionamento de nulidade e
ausência de provas.
Em virtude das razões supracitadas, não merece ser acolhida a
tese arguida pela i. defesa, sob pena de ofensa às leis federais descritas no
artigo 155 do CPP, artigo 204, parágrafo único, do CPP, bem como ao artigo
5º, inciso IV e VI da Constituição Federal de 1988 (devido processo legal e
produção de provas lícitas), matérias que já ficam, desde já, prequestionadas.
3.3- Não merece ser acolhida a tese defensiva de que houve
utilização de prova emprestada colhida sem o contraditório.
Inicialmente, a definição de prova emprestada é aquela colhida
em processo diverso daquele em trâmite e, no caso em análise, há somente
um processo que está em trâmite para apurar fatos delituosos cometidos pelo
apelante e seu comparsa Abadias Alves de Lima, descritos no artigo 155,§4º,
inciso IV, por duas vezes, na forma do artigo 71, todos do Código Penal
Brasileiro.
Eugenio Pacelli de Oliveira define prova emprestada como “
prova obtida a partir de outra produzida em processo distinto”.5 É também a
definição de Fernando da Costa Tourinho Filho “ como o próprio nome está a
5
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de Processo Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2011. P. 370
indicar, prova emprestada é aquela colhida num processo e trasladada para
outro.”6
Vislumbra-se nos autos que apenas não houve julgamento
conjunto, pela tentativa frustada de citação do apelante, o que causou a
suspensão do processo e do prazo prescricional em relação ao recorrente,
mas não há notícias de desmembramento do feito.
Assim, o conceito de prova emprestada não pode ser utilizado
nos autos, já que se trata de processo único, para apuração de crimes
idênticos, realizados em concurso de pessoas.
Noutro giro, por economia processual, ainda que se admita que
se trata de prova emprestada, é evidente que foi oportunizada à Defensoria
Pública a realização do contraditório, uma vez que teve ciência de todas as
provas colhidas nos presentes autos e teve oportunidade de contraditá-la,
cujo objeto foram fatos delituosos cometidos pelo apelante e Abadias Alves de
Lima, em que não houve desmembramento do feito.
Nota-se que a i. defesa do apelante teve acesso aos autos e se
manifestou, por escrito em duas oportunidades (ff. 186/189 – defesa prévia - e
240/249- alegações finais), sem contraditar as provas produzidas e juntadas
aos autos. Na audiência de instrução e julgamento, a i. defesa também não se
manifestou sobre as referidas provas.
José Joaquim Gomes Canotilho cita os ensinamentos de
Manoel Andrade sobre contraditório, como “ possibilidade de cada uma das
partes poder deduzir as suas razões( de facto e de direito), oferecer as
suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o
valor e o resultado de suas causas e outras (cfr. Ac. TC 86/88, DR, II,
22/8/88)”7
6
7
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34ed. São Paulo: Sariava, 2012. p. 236
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da Constituição. 7ed. 9
reimp. Coimbra: Almedina, 2003. P. 433.
O simples fato da i. Defensoria Pública não ter impugnado as
provas coligidas aos autos, quando lhe foi dada oportunidade, por si, não
invalida os respectivos elementos probatórios, sequer causam nulidade. Isso
porque foi oportunizado o contraditório.
Destaca-se que o fato da parte quedar-se inerte diante da
oportunidade de contestar prova emprestada, não lhe aufere o direito de
negar o contraditório que lhe foi oportunizado, pleiteando nulidade. Ao
contrário, iria ser violado o princípio universal do direito da “proibição de se
valer da própria torpeza”.
A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais já pacificou o entendimento de que a prova emprestada é lícita e
legítima, quando se dá oportunidade à defesa de exercer o contraditório.
Nesse sentido:
TJMG – “Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 14 DA LEI DE
TÓXICOS. ESCUTA TELEFÔNICA AUTORIZADA PELO JUÍZO. ELABORAÇÃO
DO LAUDO DE DEGRAVAÇÃO QUE NÃO FOI CONDUZIDA NEM TEVE A
PARTICIPAÇÃO DE PERITOS OFICIAIS. INADMISSIBILIDADE COMO MEIO DE
PROVA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O FIM DE
COMETER O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS QUE SE APUROU DURANTE A
INSTRUÇÃO CRIMINAL. PROCEDIMENTO VÁLIDO E LEGALMENTE
POSSÍVEL. REQUISITOS DA CONVENIÊNCIA E DA OPORTUNIDADE
RESPEITADOS. PROVA EMPRESTADA. DEFESA QUE A ESTA TEVE
ACESSO. CONTRADITÓRIO OBSERVADO. ADMISSIBILIDADE COMO
PROVA. LAUDO DE DEGRAVAÇÃO QUE ESCLARECE A ASSOCIAÇÃO E OS
FINS A QUE SE DESTINA. TRÊS ELEMENTOS DO TIPO PENAL QUE SE
CARACTERIZAM: VÍNCULO ASSOCIATIVO, PARTICIPAÇÃO DE DUAS OU
MAIS PESSOAS E PRÉ-DISPOSIÇÃO PARA A PRÁTICA INDETERMINADA DE
DELITOS. QUANTIDADE DA PENA. VERIFICA-SE O BIS IN IDEM QUANDO O
JUIZ UTILIZA A REINCIDÊNCIA TANTO PARA APURAR A PENA-BASE COMO
PARA AGRAVÁ-LA. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO EM PARTE
PROVIDO. (TJMG- Processo n. 1022304146629-1/001. Rel. Des. Reynaldo
Ximenes Carneiro. Dj. 16.11.2006. DOU 11.01.2007. ) grifo nosso
TJMG- “Ementa: PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
PROVA
EMPRESTADA.
CONTRADITÓRIO.
MATERIALIDADE. AUTORIA. PENA ALTERNATIVA. INAPLICABILIDADE.
Depoimentos colhidos em outro feito, a título de prova emprestada, não
inquinam de nulidade o processo se ensejada ao réu oportunidade de
manifestação, assegurados o contraditório e a ampla defesa. A juntada tardia
do Laudo de Exame Toxicológico, embora configure irregularidade indesejável,
não nulifica o processo, por restar comprovada a materialidade pelo laudo de
constatação e pela cópia do laudo definitivo, posteriormente anexado aos autos.
Descabe falar em pena alternativa, instituída por lei geral, porque a lei especial
dispõe de maneira diversa. Aos crimes hediondos, pelo princípio da
especialidade, aplicam-se as disposições da Lei nº 8072/90” (TJMG- Processo n.
1000000171319-7/000. Rel. Des. Roney de Oliveira. DJ 30/05/2009). Grifo
nosso”
Assim, as provas colhidas nestes autos às ff. 81/84 são lícitas e
legítimas, porque obedecidos os princípios constitucionais do contraditório e
da ampla defesa, conforme os argumentos supracitados. Em virtude das
razões supracitadas, não merece ser acolhida a tese arguida pela i. defesa,
sob pena de ofensa ao direito probatório do Ministério Público e do artigo 5º
incisos LIV e LVI da Constituição Federal de 1988, que garante o devido
processo legal e da garantia das produção de provas lícitas, matérias que já
ficam, desde já, prequestionadas.
4- DO MÉRITO
Não merece ser acolhida a tese defensiva de que não há nos
autos provas que consubstanciem supedâneo para a condenação do apelante
Cleiton Ferreira de Araújo Gonçalves. Isso porque há vasta e coesa prova
coligida aos autos que evidenciam, de forma irrefutável, a materialidade e
autoria delitiva do apelante e seu comparsa Abadias Alves de Lima na prática
do crime descrito no artigo 155,§4º, inciso IV, por duas vezes, na forma do
artigo 71 do Código Penal Brasileiro.
Convém destacar, inclusive, que o comparsa Abadias Alves de
Lima já foi condenado pela prática do delito retromencionado, conforme
Acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais às ff. 149/159.
A materialidade do delito restou demonstrada pelo
auto de
apreensão de f. 17, termos de restituição de ff. 26,32 e 35, laudo de vistoria
em veículo automotor de ff. 48/49 e pela vasta prova oral coligida aos autos.
A autoria delitiva do apelante restou sobejamente demonstrada
nos autos, uma vez que ele, na fase policial, confessou a prática do delito a
ele imputado, relatando com riqueza de detalhes toda a ação delituosa,
conforme se depreende de suas declarações, fl. 10, dos autos. Já em juízo, o
recorrente exerceu o seu direito constitucional de permanecer em silêncio,
portanto sequer houve retratação. Acrescente-se que a res furtiva também foi
encontrada na sua posse, quando da sua prisão em flagrante de delito.
A confissão ofertada pelo apelante, na fase policial, encontra-se
em perfeita harmonia com as demais provas amealhadas aos autos, em
especial com as provas testemunhais.
As vítimas José de Assis Ponciano, Edson Marques de Paiva e
Luís
Fernando
Peixe
reconheceram
os
objetos
furtados,
conforme
declarações de ff. 08/09, 18, 34.
A testemunha Nelson Willian de Souza também apontou o
apelante como autor do fato delituoso, o que possibilitou a sua prisão em
flagrante de delito, depoimento de f. 07/08.
Os testemunhos dos policiais militares em fase extrajudicial e
em juízo também ratificaram a autoria delitiva do apelante (ff. 82/84, 07/08),
conforme já transcrito na r. sentença condenatória guerreada;
O concurso de pessoas também restou demonstrado nos
autos, pela vasta prova oral supracitada, inclusive já tendo sido o comparsa
do apelante Abadias Alves de Lima condenado nas sanções do artigo
155,§4º, inciso IV, por duas vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal
Brasileiro, consoante Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais.
As provas carreadas aos autos são robustas e cristalinas e
eliminam a tese da defesa quanto à ausência de provas. A qualificadora
também restou demonstrada, não sendo possível sua exclusão.
Destarte, a autoria é indiscutível, como já minuciosamente
explicitado em sede sentencial, onde restou sobejamente provada.
Não pairam dúvidas também de que sentenciado esteve na
posse da res furtiva”, momento em que esta ficou fora da esfera de vigilância
da vítima, mesmo que por pouco tempo, uma vez que é prescindível que a
posse seja mansa e pacífica. É tão cristalina a prova que sequer foi
questionada pela i. defesa do apelante.
A propósito:
APELAÇÃO CRIMINAL - VIAS DE FATO - AUSÊNCIA DE
REPRESENTAÇÃO
DA
VÍTIMA
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE
FURTO
QUALIFICADO
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO TENTADO IMPOSSIBILIDADE - FURTO QUALIFICADO INCOMPATÍVEL COM
PRIVILEGIADO - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - NECESSIDADE
DE ESTRITA PROPORCIONALIDADE COM A PENA RESTRITIVA
DE LIBERDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE. - É
indispensável o oferecimento de representação para a instauração de
ação penal relativamente à contravenção das vias de fato. Consuma-se o crime de furto quando o agente retira a ''res'' da vítima
invertendo a posse, sendo prescindível a posse mansa e pacífica. Incabível o reconhecimento do furto privilegiado, pois os bens
subtraídos não podem ser considerados de pequeno valor. Considerando que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis aos
acusados, entendo como suficiente e necessário à reprovação da
conduta e à prevenção quanto à prática de novos delitos a fixação
das respectivas penas-base acima do mínimo legal. - As
circunstâncias de um furto praticado sob a égide de duas
qualificadoras são mais graves que as cometidas sob o manto de
uma única, o que justifica a fixação da pena-base acima do mínimo
legal para o autor do furto biqualificado. - O privilégio do §2º do art.
155 do CP não se aplica ao furto qualificado. - A pena de multa deve
guardar proporcionalidade com a pena restritiva de liberdade. (TJMG
– Processo nº 0019185-17.2010.8.13.0687 - Relator: Des.(a)
EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA - Data do Julgamento:
19/04/2011 - Data da Publicação: 21/06/2011). Grifo não original.
Dessume-se, então, que o apelo padece de lastro fático e
jurídico, impondo-se o não provimento do recurso aviado.
5- CONCLUSÃO
Diante
do
exposto,
o
Ministério
Público
pugna
pelo
conhecimento, uma vez reunidos os pressupostos objetivos e subjetivos de
admissibilidade recursal, pela rejeição das preliminares arguidas, que desde
já ficam prequestionadas e o não provimento do apelo de fls. 286/292,
mantendo-se a r. sentença objurgada por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Uberaba, 18 de junho de 2012.
Luciana Perpétua Corrêa
7º. Promotora de Justiça