Direito de Família
Pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil
Murillo Sapia Gutier
Especialista em Direito Civil – PUC-MG
Mestrando em Direito Público – PUC-MG
•
•
•
•
• PLANO DE AULA
Constituição e relações privadas
Direito de Família ou Direito das Famílias?
Princípios do Direito das Famílias
Aspectos
jurídico-constitucionais
dos
institutos de Direito das Famílias
Constituição e Direito Privado
• Estado de Direito e o Direito Civil
• A necessidade do Estado: Resguardo
dos Direitos Fundamentais;
• Função do Direito Civil Codificado:
uniformizar
a
normatização
de
institutos fundamentais da vida:
• Propriedade e Liberdade
• Estado Liberal de Direito
•
•
•
•
•
•
Estado Liberal: 1ª dimensão
Visou a separação entre
Direito e moral
Estado e Sociedade
Política e Economia
consagrou direitos fundamentais de cunho
negativo (status negativus)
• dimensão
subjetiva
dos
direitos
fundamentais
• Estado Liberal
• Direito é sistematizado pelo legislador
• antes era relegado aos costumes, aos
ensinamentos doutrinários ou ao direito
canônico,
• no que concerne ao casamento, família,
filiação e sucessões
• Estado Liberal
• Segurança jurídica fez com que o direito
privado se sobrepusesse ao público;
• Técnica legislativa era representada
normativamente por regra jurídica;
– preceito e consequência jurídica
• Estado Social: 2ª dimensão
• Não basta garantir formalmente a
liberdade e a igualdade aos indivíduos se
estes não dispõem de um mínimo
existencial.
• Consagrou direitos a prestações por
parte do Estado, de modo que os
indivíduos possam exigir determinada
atuação do Estado no intuito de melhorar
as condições de vida.
• Estado Social
• Não se cuida mais, portanto, de liberdade
do e perante o Estado, e sim, de liberdade
por intermédio do Estado.
• preponderância do direito público sobre o
privado  houve inversão da relação
• o intervencionismo estatal regulou as
condutas dos indivíduos e dos grupos, de
modo a propiciar a igualdade substancial
• Estado Social
• Concretização
de
princípios
constitucionais como a dignidade da
pessoa humana e da solidariedade
social caracterizou a limitação do âmbito
de atuação dos particulares.
• A autonomia da vontade é relativizada
pela
consagração
da
ética
da
solidariedade e da tutela da dignidade da
pessoa humana.
• Estado Social
• Código Civil deixou de ser o eixo central
• Surgimento da “legislação extravagante”,
com a função de reger os programas
constitucionais
das
incipientes
constituições sociais;
• Estado Constitucional
• 3ª Dimensão: fraternal ou solidária
• Consagra
Direitos
Fundamentais
inerentes a todos, independentemente da
condição
social
ou
mesmo
da
nacionalidade do indivíduo;
• Destinatário o gênero humano, num
momento expressivo de sua afirmação
como valor supremo em termos de
existencialidade concreta
• Estado Constitucional
• nova realidade Constitucional, adversa ao
modelo totalitário, aproximou Direito e
moral.
• A partir do que se convencionou chamar de virada
kantiana, dá-se uma reaproximação entre ética e direito,
com o ressurgimento da razão prática, da
fundamentação moral dos direitos fundamentais e do
debate sobre a teoria da justiça fundado no imperativo
categórico, que deixa de ser simplesmente ético para se
apresentar também como um imperativo categórico
jurídico. A idéia de dignidade da pessoa humana,
traduzida no postulado kantiano de que cada homem
é um fim em si mesmo, eleva-se à condição de
princípio jurídico, origem e fundamento de todos os
direitos fundamentais. À centralidade moral da
dignidade do homem, no plano dos valores, corresponde
a centralidade jurídica dos direitos fundamentais, no
plano do sistema normativo. (Gustavo Binembojm)
•
•
•
•
Estado Constitucional
direitos fundamentais e democracia:
 Estado democrático de direito,
“estruturado como conjunto de instituições
jurídico
políticas
erigidas
sob
o
fundamento e para a finalidade de
proteger e promover a dignidade da
pessoa humana”
•
•
•
•
Estado Constitucional
Estado Constitucional: Democrático
Dimensão formal: princípio da maioria;
Dimensão
material:
Participativo,
pluralista e aberto
• Dignidade da pessoa humana e Direitos
Fundamentais;
• Relação entre Democracia e Direitos
Fundamentais:
interdependência
e
reciprocidade;
• Estado Democrático: visa proteger e
promover a dignidade humana;
O Estado Constitucional
Princípio
da
constitucionalidade: CF como
norma maior;
Dotado de força normativa;
Vincula a todos: Executivo,
Legislativo, Judiciário e os
particulares;
Neoconstitucionalismo
O Estado Constitucional
–Características:



Constituição rígida: protegida
quanto ao poder de reforma;
Garantia jurisdicional: deve
prever um sistema de garantias;
Força vinculante: CF é norma e
plenamente aplicável;
O Estado Constitucional
◦ Características:
 (d) Sobreinterpretação: não há
interpretação literal e a CF é finita
e não abarca todos os aspectos;
 (e)
Interpretação
conforme:
método de interpretação da lei;
 (f)
Questões
políticas
judicializadas:
exame
da
argumentação política;
Neoconstitucionalismo e Direito Civil
•
•
•
•
•
Repercussão ampla, direta e
imediata;
Constituição influi:
Na validade
Interpretação das normas
Produção
legislativa
na
matéria
Neoconstitucionalismo e Direito Civil
 1º plano: garantias - Art. 5º
da CF/88
 2º plano: dever de Proteger
determinados institutos:
 Propriedade
 Família
 Liberdade
• Interpretação Constitucional
• Princípio da máxima efetividade ou da
eficiência do texto constitucional
• no caso de dúvidas deve preferir-se a
interpretação que reconheça maior
eficácia
aos
direitos
fundamentais
(Canotilho)
• Exemplo: art. 226, § 6º, da CF/88: “O
casamento pode ser dissolvido pelo
divórcio”. (EC 66/10)
• Interpretação Constitucional
• Princípio da máxima efetividade ou da
eficiência do texto constitucional
• se mantido o instituto da separação de
direito, o trabalho do reformador
constituinte terá sido totalmente inútil e
desnecessário.
• separação + divórcio: burocratiza a
incidência da norma constitucional;
• Interpretação Constitucional
• Princípio
força
normativa
da
constituição
• deve dar-se primazia às soluções
hermenêuticas que, compreendendo a
historicidade
das
estruturas
constitucionais, possibilitam a ‘atualização’
normativa, garantindo, do mesmo pé, a
sua eficácia e permanência;
• Interpretação Constitucional
• Princípio
força
normativa
da
constituição
• deve dar-se prevalência aos pontos de
vista
que,
tendo
em
conta
os
pressupostos da constituição (normativa),
contribuem para uma eficácia óptima da
lei fundamental
• Deve haver a otimização da emenda e
tendo em vista a atualização da CF
• Interpretação Constitucional
• Princípio
força
normativa
da
constituição
• deve dar-se prevalência aos pontos de
vista
que,
tendo
em
conta
os
pressupostos da constituição (normativa),
contribuem para uma eficácia óptima da
lei fundamental
• Deve haver a otimização da emenda e
tendo em vista a atualização da CF
• Interpretação Constitucional
• Princípio da interpretação das leis em
conformidade com a constituição
• no caso de normas polissémicas ou
plurissignificativas deve dar-se preferência
à interpretação que lhe dê um sentido em
conformidade com a constituição
• Há sentido prático na manutenção da
separação de direito?
Princípios
Fundamentais do
Direito das Famílias
• Princípio de proteção da dignidade da pessoa
humana (art. 1.º, III, da CF/1988)
• Princípio da solidariedade familiar (art. 3.º, I,
da CF/1988)
• Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, §
6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do CC)
• Princípio da igualdade entre cônjuges e
companheiros (art. 226, § 5.º, da CF/1988, e
art. 1.511 do CC)
•
• Princípio da não intervenção ou da
liberdade (art. 1.513 do CC)
• Princípio do maior interesse da criança
e do adolescente (art. 227, caput, da
CF/1988, e arts. 1.583 e 1.584 do CC)
• Princípio da afetividade
• Princípio da função social da família (art.
226, caput, da CF/1988)
• Princípio de proteção da dignidade da
pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988)
• Estado Democrático de Direito tem como
fundamento a dignidade da pessoa
humana
• É o núcleo axiológico dos direitos
fundamentais;
• Princípio de proteção da dignidade da
pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988)
• Há a personalização, repersonalização e
despatrimonialização do Direito Privado;
• Há “ênfase em valores existenciais e do
espírito, bem como no reconhecimento
dos direitos da personalidade, tanto em
sua dimensão física quanto psíquica”
• Princípio de proteção da dignidade da
pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988)
• Há a personalização, repersonalização e
despatrimonialização do Direito Privado;
• Os institutos de Direito de Família tornanse funcionalizados à realização dos
valores constitucionais, em especial da
dignidade da pessoa humana, não mais
havendo setores imunes a tal incidência
axiológica
• Gustavo Tepedino enfatiza que “A dignidade da
pessoa humana impõe transformação radical da
dogmática o direito civil, estabelecendo uma
dicotomia essencial entre as relações jurídicas
existenciais e as relações jurídicas patrimoniais.
Consagrada como valor basilar do ordenamento
jurídico, a dignidade da pessoa humana,
esculpida no art. 1º, III, CF, remodela as
estruturas e a dogmática do direito civil
brasileiro, operando a funcionalização das
situações jurídicas patrimoniais existenciais, de
modo a propiciar o pleno desenvolvimento da
pessoa humana”
• Sarlet explica que o princípio da dignidade
humana é “o reduto intangível de cada indivíduo
e, neste sentido, a última fronteira contra
quaisquer ingerências externas. Tal não
significa, contudo, a impossibilidade de que se
estabeleçam restrições aos direitos e garantias
fundamentais, mas que as restrições efetivadas
não ultrapassem o limite intangível imposto pela
dignidade da pessoa humana”
• Exemplos do Direito de Família
• 1) Imóvel em que reside pessoa solteira é
bem de família, estando protegido pela
impenhorabilidade constante da Lei n. 8.009/90
(STJ – ERESP 182.223/SP)
• Visa proteger a pessoa e sua dignidade e direito
à moradia;
• Exemplos do Direito de Família
• 2) relativização ou mitigação da culpa nas
ações de separação judicial
• “Como a cláusula geral de proteção da
personalidade humana promove a dignidade
humana, não há dúvida de que se é direito da
pessoa humana constituir núcleo familiar,
também é direito seu não manter a entidade
formada, sob pena de comprometer-lhe a
existência digna” (Cristiano Chaves)
• No STJ  EREsp 466.329/RS, Relator
Ministro Barros Monteiro
• Exemplos do Direito de Família
• 3) tese do abandono paterno-filial
• A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono
paterno, que o privou do direito à convivência,
ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser
indenizável, com fulcro no princípio da
dignidade da pessoa humana” (Tribunal de
Alçada de Minas Gerais, 7ª Câmara de Direito
Privado, Apelação Cível 408.555-5. Decisão de
01/04/2004. Relator Unias Silva, v.u.).
• Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc.
I, da CF/88 e art. 226): A finalidade do Estado
Democrático é a construção de uma sociedade
livre, justa e solidária.
• Compele as partes à oferta de ajuda, de modo a
apoiar-se mutuamente;
• Há a co-responsabilidade da sociedade, do
Poder Público e de cada um dos membros que
compõe o reduto familiar.
• Visa superar o individualismo jurídico rompendo
o mero dever moral (piedade ou virtude) de
outrora
•
•
•
•
Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc.
Implicações no Direito de Família:
(a) assistência material e moral
1. imposição do dever de prestar alimentos se
houver necessidade;
• 2. solidariedade em relação aos filhos
• 3. dever de contribuição proporcional aos
rendimentos com o sustento da família;
• 4. desnecessidade de provar a efetiva
contribuição do companheiro (a) quanto à
aquisição de bens na constância da união
estável;
• Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc.
• Implicações no Direito de Família:
• (b) respeito e consideração mútuos entre os
membros da família;
• (c) guarda compartilhada
• (d) direito de visita aos avós, tios, excompanheiros homossexuais, padrastos e
madrastas;
• Princípio da igualdade familiar (art. 5º, inc. I e
227, § 6º da CF/88).  art. 1.596 do CC
• Entre homem e mulher
• Entre filhos
• Entre entidades familiares
• Todos os fundamentos clássicos do Direito de
Família desmorona em face deste princípio;
• Dirigido ao legislador ao elaborar a lei
• Princípio da igualdade familiar
• Entre homem e mulher: consequências
• (a) marido/companheiro pode pleitear alimentos
da esposa/companheira, e vice e versa.
• (b) há ampla liberdade de utilização do nome ou
outro por ambos;
• (c) ponto polêmico (TJSP): mulher apta a
trabalhar não terá direito a alimentos em relação
ao ex-cônjuge ou pode haver direito à pensão
somente por um lapso de tempo, razoável para
sua recolocação no mercado de trabalho
• “ALIMENTOS – Prova de dedicação da mulher
ao lar, em prejuízo da atividade profissional para
a qual se formou – Direito à pensão por tempo
razoável para sua recolocação no mercado de
trabalho – Recurso parcialmente provido”.
(TJ/SP. Apelação Cível n. 196.277-4, São Paulo,
Quarta Câmara de Direito Privado, Relator
Aguilar Cortez - 23/08/2001 - v.u.).
• “FAMÍLIA – ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES –
PRAZO. Se, na constância do casamento, a
mulher não dispõe dos meios próprios para
prover o seu sustento e se o seu marido tem
capacidade para tanto, não se pode fixar o
dever alimentício pelo prazo de apenas um ano,
apenas porque é jovem e capaz para o trabalho.
Recurso conhecido e provido (STJ. 4ª Turma,
RESP. nº 555.429-RJ, Relator Ministro Cesar
Asfor Rocha, j. 8/6/2004, v.u., Boletim AASP nº
2413/1010, abr. 2005).
• Princípio da igualdade na chefia familiar
• Chefia familiar deve ser exercida tanto pelo
homem quanto pela mulher em um regime
democrático de colaboração;
• podendo, inclusive, os filhos opinarem,
conforme a idade
• Conceito de família democrática: vinculação dos
particulares ao regime democrático.
• Princípio da igualdade na chefia familiar
• Despatriarcalização do Direito de Família:
• A figura paterna não exerce o poder de
dominação do passado.
• Vigora o regime é de companheirismo ou
colaboração, não de hierarquia, desaparecendo
a figura do pai de família (patter familias),
• Expressão pátrio poder é substituída, na prática,
por poder familiar.
•
•
•
•
Princípio da igualdade do art. 1.634 do CC
a) dirigir a criação e a educação dos filhos;
b) ter os filhos em sua companhia e guarda;
c) conceder aos filhos ou negar-lhes
consentimento para casarem;
• d) nomear-lhes tutor por testamento ou
documento autêntico, se o outro dos pais não
lhe sobreviver, ou se o sobrevivo não puder
exceder o poder familiar;
• Princípio da igualdade do art. 1.634 do CC
• e) representar os filhos, até aos 16 anos, nos
atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade,
nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
• f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
• g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e
os serviços próprios de sua idade e condição.
• Princípio da igualdade do art. 1.634 do CC
• e) representar os filhos, até aos 16 anos, nos
atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade,
nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
• f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
• g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e
os serviços próprios de sua idade e condição.
• Princípio da Liberdade nas relações de
família
• Consiste no livre poder de escolha ou
autonomia de constituição, realização e extinção
da entidade familiar (Paulo Lobo);
• Também denominado princípio da nãointervenção;
• Veda-se a interferência externa de:
– Parentes
– Sociedade;
– Estado
• Princípio da Liberdade nas relações de
família
• Art. 1.513 do Código Civil
• “É defeso a qualquer pessoa de direito público
ou direito privado interferir na comunhão de vida
instituída pela família”.
• É a afirmação da autonomia privada entendida
como “o poder que a pessoa tem de autoregulamentar os próprios interesses” (Sarmento)
• Princípio da Liberdade nas relações de
família
• Abrange:
• (a) livre administração e aquisição do patrimônio
familiar;
• (b) livre planejamento familiar;
• (c) livre definição dos modelos educacionais;
• (d) dos valores culturais e religiosos
• (e) livre formação dos filhos, se repeitada a
dignidade;
• (f) Liberdade de agir, conforme direitos da
personalidade;
• Princípio da Liberdade nas relações de
família
• Abrange:
• Normas indutoras de comportamento:
•
•
•
•
o controle da natalidade e o
planejamento familiar
por meio de políticas públicas
art. 227, § 7º, da CF/88: veda qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais e
privadas na autonomia privada da família;
• Princípio da Liberdade nas relações de
família
• Abrange:
• Normas indutoras de comportamento:
• o controle da natalidade e o
• planejamento familiar
• por meio de políticas públicas
• Princípio da Liberdade nas relações de
família
• Art. 227, § 7º, da CF/88: veda qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais e
privadas na autonomia privada da família;
• Art. 227, § 8º, da CF/88
• o Estado deve assegurar a assistência à família
na pessoa de cada um dos que a integra,
criando mecanismos para coibir a violência no
âmbito de suas relações;
• Princípio do melhor interesse da criança
(CF/88, art. 227, caput)
• “é dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
a forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão”.
• Princípio do melhor interesse da criança
(CF/88, art. 227, caput)
• A família deve ser o espaço propício para o
desenvolvimento da personalidade da criança e
do adolescente;
• Compreende: desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade
• Não é uma recomendação ética, mas diretriz
fundamental, tendo em vista a vulnerabilidade
dos cidadãos até 18 anos (Berenice).
• São pessoas em desenvolvimento.
• Princípio do melhor interesse da criança
(CF/88, art. 227, caput)
• Consequências para o Direito de Família:
• o melhor interesse da criança interfere na
guarda de filhos, podendo ser, conforme o caso,
unilateral ou compartilhada.
• Princípio
da
afetividade
(Construção
doutrinária)
• Afeto principal fundamento das relações
familiares;
• Decorre da valorização constante da dignidade
humana;
• Vida humana digna é pautada no afeto.
• Por meio da afetividade é que as pessoas se
unem casar, viver em união estável...
• Princípio da afetividade: Fundamentos
• (a)
igualdade
de
todos
os
filhos,
independentemente da origem;
• (b) adoção, como escolha afetiva com igualdade
de direitos;
• (c) Comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes, incluindo os adotivos, em
idêntica dignidade.
• (d) Direito à convivência familiar com prioridade
para a criança e adolescente.
• Princípio da afetividade:
• Concepção eudemonista de família:
• É a família voltada para a realização dos
interesses afetivos e existenciais de seus
integrantes;
• Por meio deste princípio e desta concepcao
eudemonista, não há um único modelo de
família
• Posse no estado de filho: há o
reconhecimento jurídico do afeto
• Princípio do pluralismo das entidades
familiares:
• Consiste no reconhecimento estatal de que há
várias possibilidades de “arranjos familiares”
(Berenice).
• Antes: o que não fosse fundado no matrimônio
era tratado como sociedade de fato, relegado
ao direito das obrigações;
• O que importa para o reconhecimento é o elo de
afetividade, ensejador do comprometimento
mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial;
•