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NASCITURO: O DIREITO A ALIMENTOS1
Aline Cristina Chaves Forlin
RESUMO: O presente trabalho desenvolveu um estudo partindo do conceito de nascituro e
de sua evolução histórica, fazendo uma análise do direito comparado. Importante ainda
constar que a Constituição Federal de 1988 trouxe como garantia fundamental o direito à vida,
prevista no artigo 5º, além do princípio da dignidade da pessoa humana. Em relação ao código
civil, prevalece a teoria da personalidade condicional, ou seja, no novo código tutela os
direitos do nascituro, porém, estes somente serão efetivados após o nascimento com vida.
Após, realizou-se um estudo distinguindo personalidade de capacidade jurídica. Sobre as
teorias do início da personalidade, tem-se a natalista, a concepcionista e a da personalidade
condicional, sendo esta a predominante. Quanto à tutela de direito do nascituro, observa-se
que nosso ordenamento jurídico protege e elenca diversos direitos ao nascituro. . Também foi
abordada a teoria geral dos alimentos, tratando de suas finalidades, fontes e características
desta prestação, estudando o conceito e suas espécies. Além disso, tratou-se exaustivamente
da característica da obrigação alimentar, elencadas na seguinte ordem: personalíssimo,
intransmissibilidade,
indivisibilidade,
impenhorabilidade,
incompensabilidade,
imprescritibilidade, irrepetibilidade, irrenunciabilidade, alternatividade, inalienabilidade,
irretroatividade, irrestituível, solidariedade, reciprocidade, divisibilidade, atualidade e
peridiocidade. Tratou-se também dos pressupostos da obrigação alimentar, bem como de seus
fundamentos, sujeitos e de sua extinção. Já no terceiro capítulo, realizou-se um estudo
aprofundado sobre o direito a alimentos ao nascituro, bem como a sua possibilidade em
pleitear alimentos, através das necessidades da gestante e de proteger o feto.
Buscou-se demonstrar nesta obra a necessidade de tutelar os direitos do nascituro,
principalmente em relação à pretensão alimentar, através das jurisprudências colacionadas do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, bem como doutrinas de diversos pesquisadores da
área. Com isto, observou-se a crescente tendência da proteção jurídica do nascituro,
1
Artigo Extraído do Trabalho de Conclusão de Curso orientado pelo Professor Mauro Fiterman e apresentado à
banca examinadora constituída pelos professores João Paulo Veiga Sanhudo e Maria Alice Hofmeister em 19 de
junho de 2007.
2
principalmente em relação à concessão de alimentos a este, que será, muitas vezes,
representado por sua genitora.
PALAVRAS-CHAVE: alimentos, nascituro, tutela jurídica, capacidade postulatória,
genitora.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A Tutela Jurídica do Nascituro
2.1 Nascituro: por um
Conceito 2.1.1 Evolução Histórica do Nascituro 2.1.2 O Nascituro e a Constituição Federal
2.1.3 O Nascituro no Novo Código Civil 2.1.4 Distinção entre Personalidade e Capacidade
2.1.4.1 Teorias do Inicio da Personalidade 2.1.4.1.1 Teoria Natalista 2.1.4.1.2 Teoria da
Personalidade Condicionada 2.1.4.1.3 Teoria Concepcionista 2.2 A Tutela do Direito do
Nascituro - 3. Alimentos no Código Civil: Finalidade, Fontes e Características 3.1 A
Finalidade e as Fontes dos Alimentos
3.1.1 Conceito de Alimentos
3.1.2 Espécie de
Alimentos 3.1.2.1 Quanto à Extensão 3.1.2.2 Quanto à Finalidade 3.1.2.3 Quanto ao
momento da prestação
3.1.3 Fontes dos Alimentos
3.2
Características da Obrigação
Alimentar 3.3 Pressupostos para a Obrigação Alimentar 3.4 Fundamentos para a Obrigação
Alimentar 3.5 Sujeitos da Obrigação Alimentar 3.6 Extinção da Obrigação Alimentar –
4 Alimentos ao Nascituro 4.1 A proteção do Nascituro e os Alimentos 4.1.1 Fundamentos
para o Nascituro Reivindicar Alimentos 4.1.2 O Termo Inicial da Obrigação Alimentar 4.2 A
Responsabilidade Alimentar frente ao Nascituro
4.2.1 O Dever dos Pais para Prestar
Alimentos 4.2.2 Capacidade Postulatória do Nascituro para Pleitear Alimentos - 5 Conclusão
– 6 Referências Bibliográficas
1. INTRODUÇÃO
Esse trabalho visa proceder a um estudo aprofundado acerca dos direitos do nascituro,
desde o seu conceito, como sua perspectiva histórica, além da comparação do ordenamento
jurídico brasileiro com diversos países.
Objetivou-se demonstrar a relevância dos alimentos, principalmente em relação ao
nascituro, baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da
proteção à vida, fundamentos básicos desta pretensão alimentar.
3
Buscou-se demonstrar a importância da responsabilidade dos pais na obrigação
alimentar, bem como a relevância da paternidade responsável, uma vez que o nascituro
adquire status de filho desde a concepção, nascendo assim o dever dos pais em prestar
alimentos, além de propiciar um ambiente saudável para o desenvolvimento dos filhos.
Baseado nisto, e no princípio constitucional do direito à vida, merece o nascituro,
representado por sua genitora, demandar em processo judicial, buscando a tutela do seu
direito à pretensão alimentar. Justamente por possuir o direito à vida, busca-se o seu
desenvolvimento saudável dentro do ventre materno. Sendo assim, quando necessários, deve
o pai prestar alimentos ao nascituro, para propiciar à gestante condições para manter a sua
gravidez de forma sadia.
Um dos motivos que levaram à escolha do tema é a importância da prestação
alimentícia desde a concepção, não podendo a gestante esperar o seu filho nascer, para depois
requerer alimentos para este.
É direito preliminar do ser humano a sobrevivência, e constitui meios fundamentais
para a sua realização: os alimentos, o vestuário, o abrigo, e inclusive a assistência médica em
caso de doença.
Por alimentos entende-se tudo que seja necessário para o sustento, vestuário,
habitação, educação e instrução; ou melhor, são os auxílios prestados a uma pessoa, para
prover às necessidades da vida. Ao nascituro, especificadamente, têm-se despesas com
exames pré-natais, enxoval, parto, entre outras. Ora, vemos aqui, devidamente cabível, a
finalidade de tal instituto, que nada mais é, senão, o de proteger os filhos.
É de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem
matéria-prima da sociedade futura, e assim se espera que o Estado venha a dizer o direito à
gestante, em representar o seu filho, na pretensão alimentar.
É sabido que um dos pressupostos da obrigação alimentar é a necessidade do
alimentante em relação ao alimentado, bem como a existência de vínculo familiar, para
fundamentar o direito à pretensão alimentícia.
4
Além disso, há um aumento considerável em nosso poder judiciário no número de
demandas que buscam proteção à tutela jurídica do nascituro, em especial o direito à
alimentos. Muitas destas decisões, a fixação dos alimentos retroage à data da concepção, e
não da citação, como também é critério utilizado.
Iniciando a pesquisa, no primeiro capítulo, trataremos sobre a teoria geral que envolve
o direito do nascituro, abordando desde sua evolução histórica até a sua proteção no
ordenamento jurídico brasileiro atual, bem como a tutela em outros países, através de um
estudo de direito comparado.
Já no segundo capitulo, trataremos da teoria geral dos alimentos, dando ênfase na suas
características principais, bem como seus fundamentos e pressupostos. Trataremos também,
de forma pormenorizada, a questão sobre os momentos da prestação alimentícia, suas fontes,
sujeitos e causas de extinção.
Por fim, no último capítulo, trataremos especificamente sobre a questão relativa à
proteção do nascituro, principalmente no tocante ao papel dos pais e sua obrigação de
alimentar, frisando principalmente o aspecto da capacidade postulatória do nascituro em
pleitear alimentos e o ponto mais deliberado entre os doutrinadores e juristas, que seria sobre
o termo inicial da obrigação alimentar, a fim de satisfazer as necessidades do necessitado.
2. A TUTELA JURÍDICA DO NASCITURO
2.1 NASCITURO: POR UM CONCEITO
O tema nascituro é pouco tratado no nosso ordenamento jurídico, embora mereça
maior atenção e prestação jurisdicional. Há um grande número de demandas tramitando em
nosso poder judiciário buscando a tutela dos direitos do nascituro que carecem de uma
legislação específica para a proteção ao nascituro, utilizando subsidiariamente o Código Civil,
Código de Processo Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente ou até mesmo outras
legislações, doutrinas e alguns acórdãos como fontes de direito.
O próprio Código Civil já reconhece a existência do nascituro, ressalvando-lhe
direitos. Conforme dispõe o Art. 2° do Novo Código Civil/2003: “Art. 2°: A personalidade
5
civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro”.2
A palavra nascituro dispõe de vários significados. Juridicamente falando, podemos
definir nascituro como sendo aquele que foi concebido no ventre materno e que está para
nascer.
Silmara J.A. Chinelato e Almeida explica detalhadamente cada termo deste conceito:
Com concisão, encerra os elementos essenciais do termo técnico-jurídico a
conceituar, embora necessite ser, agora, explicitado:
a) é a pessoa – com tais palavras indica, desde logo, a tomada de posição
do autor, que também é nossa, no sentido de que o nascituro tem
personalidade jurídica desde a concepção (...)
b) que está por nascer - diferença específica em relação às pessoas já
nascidas, sejam elas capazes, sejam elas relativa ou absolutamente
incapazes;
c) já concebida – diferença específica em relação à prole eventual (...)
d) no ventre materno – essa expressão, utilizada em 1966, (...) excluiria o
embrião pré-implantatório, enquanto in vitro ou crioconservado, isto é,
ainda não implantado no útero da futura mãe.3
Explica José Náufel que nascituro significa “Ser humano já concebido, em estado de
feto, e que ainda não veio à luz. Aquele que está concebido e cujo nascimento se espera como
fato futuro (...)”.4
Sendo assim, verifica-se como condição de ser nascituro a sua concepção, ou seja, a
união do óvulo feminino com o espermatozóide masculino, formando um zigoto. Este, irá se
desenvolver dentro do útero materno até o nascimento. Porém, não se pode confundir
nascituro com fertilização in vitro, uma vez que um dos requisitos para ser considerado
nascituro é que o ovo fecundado deve estar no ventre materno, ou seja, dentro do útero da
mãe. Quando a fecundação ocorre fora do corpo da mãe, enquanto não implantado no útero, o
ovo não pode ser considerado nascituro.
2
BRASIL. Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002,
art. 2°
3
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 9.
4
NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Parma Ltda. 1984, p. 706.
6
2.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO NASCITURO
O primeiro ordenamento a admitir a capacidade jurídica do nascituro foi na Grécia
Antiga. Em Tebas, havia penalidades para quem praticasse o aborto, tutelando assim, de certa
forma, os direitos do nascituro. Platão, só admitia o aborto em casos de interesse estatal.
Aristóteles, admitia a prática de aborto no caso em que o feto contrair com alguma
deformidade.5
No direito romano clássico, Savigny advertia que a capacidade jurídica começa com
o nascimento, ou seja, a separação do feto do corpo da mãe. Haviam casos em que se tutela o
direito à vida do nascituro, através da repressão ao aborto, ou como por exemplo da mãe que
possui em seu ventre um feto concebido, que és condenada à pena de morte, e neste caso, a
execução da pena só se fará após o parto; ou então o caso da mãe que morresse abria-se o
cadáver a fim de retirar o feto, o que originou a cesariana. Esses dois últimos casos elencados,
tutelam o direito fundamental à vida do nascituro, surgido no Direito Romano.6
Verifica-se com isto, no Direito Romano, a primeira manifestação de direitos a
alimentos conferidos ao nascituro desde a sua concepção, não dependendo, mas sim
objetivando o nascimento com vida.
No Direito Intermediário, após a morte de Justiniano, em 565 D.C., verifica-se uma
forte influência do Cristianismo, no que diz respeito ao nascituro. Defendiam que o nascituro
poderia se tornar donatário e ser parte beneficiária em testamento. Também, punia-se
severamente o aborto desde a concepção, sendo até mesmo considerado um homicídio.
2.1.2 O NASCITURO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição Federal de 1988 foi omissa em relação aos direitos do nascituro,
servindo como fonte de interpretação para as outras normas jurídicas. Bem salienta Alexandre
Marlon da Silva Alberton que deve ser feita uma interpretação do art. 2° do Código Civil em
5
6
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e.Tutela Civil do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 17.
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 22.
7
consonância com o art. 5° da Constituição Federal, sendo portanto o nascituro titular do
direito à vida, e também aos alimentos, o que irá garantir a sua subsistência.7
A Constituição, ou Carta Magna, dá orientação a todas as leis inferiores,
contemplando direitos fundamentais e sociais. Entres estes direitos, encontra-se o direito à
vida, garantia constitucional fundamental prevista no Art. 5° da CF, que conforme artigo
encontrado na Revista Brasileira de Direito de Família, escrito por José Carlos Barbosa
Moreira8, bem nos ensina que este direito é a base de todos os outros, e que sem eles, não se
pode falar em qualquer outro direito.
A Constituição Federal também protege a família, conforme está previsto no art. 2269
da Magna Carta. Além disso, o art. 22710 mais uma vez faz menção ao direito à vida, desta
vez, em relação à criança e ao adolescente.
De outra banda, a Constituição Federal prevê, como princípio fundamental, a
dignidade da pessoa humana, ou seja, o mínimo necessário para garantir a subsistência do ser
humano. Este princípio nos remete à obrigação alimentar, ou seja, o indispensável para a
sobrevivência. Quanto a este princípio, ensina Juliano Spagnolo
Sem adentrarmos na discussão sobre a dignidade da pessoa humana tratar-se
ou não de um princípio de caráter absoluto, entendemos que esta dignidade
da pessoa deve ser vista como elemento inspirador das decisões judiciais
concessivas ou denegatórias de alimentos, implícita ou explicitamente
demonstrada no texto da edição, pois não se admite atualmente que o
julgador desconsidere este valor fundamental, sendo que os alimentos, em
especial, devem ser vistos sob o prisma do princípio da dignidade porque
afetam diretamente a vida do ser humano.11
7
ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos – 1° Ed. Rio de Janeiro: Aide
Editora, 2001, p. 85.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Direito do Nascituro à Vida. Revista Brasileira de Direito de Família.
Ano VII, n. 34, fev./mar. 2006, IOB Thomson. P. 148.
9
BRASIL. Constituição Federal de 1988.(Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.)
10
BRASIL. Constituição Federal de 1988 (Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.)
11
PORTO, Sérgio Gilberto (Org.); USTÁRROZ, Daniel (Org.).Tendências Constitucionais no Direito de
Família - 1° ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.152.
8
Assim, fica clara a importância da Constituição Federal frente aos direitos do
nascituro, especialmente o direito à vida, o qual serve de interpretação para todas as normas
que tratarão especificamente a tutela dos direitos do nascituro.
2.1.3 O NASCITURO NO NOVO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil de 2002 adotou a Teoria da Personalidade Condicional, prevendo, no
teor do seu art. 2°12, a intenção do legislador em tutelar os direitos do nascituro, independente
do fato dele não possuir personalidade. As hipóteses elencadas pelo Novo Código Civil são
exaustivas, não admitindo interpretação da lei. Trata-se de uma proteção a expectativas de
direitos, que são condicionadas ao nascimento com vida.
Por sua vez, o jurista José Carlos Barbosa Moreira, em artigo publicado na Revista
Brasileira de Direito de Família, aponta uma contradição aparente da lei:
O que impede deixar assente é que a comparação entre as duas partes do art.
2° coloca o intérprete ante esta alternativa: ou aceita a possibilidade de se
titular de direitos um ente desprovido de personalidade, ou imputa ao Código
contradição insolúvel, violação escancarada de um dos primeiros princípios
da razão especulativa.13
No mesmo sentido, o autor ainda enfoca que o art. 2° nos sugere que apenas os direitos
elencados no código civil é que serão garantidos ao nascituro, porém, independentemente da
previsão na segunda parte do art. 2°, os outros artigos que tutelam os direitos do nascituro,
continuariam com sua eficácia. Concluiu o autor a desnecessidade da segunda parte do
referido artigo.
2.1.4 DISTINÇÃO ENTRE PERSONALIDADE E CAPACIDADE
Personalidade jurídica significa a aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações. A
personalidade torna o homem sujeito de direitos. Este conceito está intimamente ligado à idéia
do nascimento com vida, tornando-se absoluto. Já a capacidade, por sua vez, é um conceito
12
BRASIL. Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002
(art. 2°: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro)
13 13
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Direito do Nascituro à Vida. Revista Brasileira de Direito de
Família. Ano VII, n. 34, fev./mar. 2006, IOB Thomson. P. 146
9
relativo, uma vez que a capacidade é a medida da personalidade. Isto é, varia conforme a
personalidade da pessoa, podendo ser relativa ou absoluta.
A personalidade inicia com o nascimento e termina com a morte, quando as funções
vitais do corpo desaparecem, extinguindo diversos direitos. Porém, a lei resguarda alguns
direitos ao defunto, como o direito à imagem e a proteção de seus restos mortais. Porém,
conforme previsto no Pacto São José da Costa Rica, da qual o Brasil é signatário desde
25.09.1992, a personalidade começa com a concepção.14
O nascituro é um ente concebido, porém, ainda não detém personalidade nem
capacidade. Para Silmara J. A. Chinelato e Almeida
Assim, a personalidade jurídica é mais do que um processo superior da
atividade psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de pôr em
movimento o aparelho jurídico e que, portanto, é modelada pela ordem
jurídica.15
Todavia, para alguns autores, nascituro possui personalidade, uma vez que esta
começa com a concepção, sendo condicionada a sua capacidade ao nascimento com vida. O
nascimento com vida significa ter respirado.
Para Maria Helena Diniz
O embrião, ou nascituro, tem resguardados, normativamente, desde a
concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida
orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe. Se as normas o
protegem é porque tem personalidade jurídica. Na vida intra-uterina, ou
mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos
da
personalidade,
consagrados
constitucionalmente,
adquirindo
personalidade jurídica material após nascer com vida, ocasião em que será
titular dos direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, e
do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido.16
14
Pacto São José da Costa Rica (Art. 3º - Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica. Toda pessoa tem
direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica. Art. 4º - Direito à vida, 1.Toda pessoa tem o direito de
que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.
Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.)
15
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro, 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 127.
16
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, 2ª Ed.:São Paulo, Saraiva, 2002, p. 114
10
Arnaldo Rizzardo reconhece a existência do ser humano a partir da concepção. “Em
suma, reconhece-se a existência do ser humano a partir da concepção. A personalidade é
condicional, dependendo do nascimento com vida (...)”17
Da mesma forma, no magistério de Alexandre Marlon da Silva Alberton, percebemos
a distinção entre personalidade e capacidade como
(...) o atributo de personalidade é toda característica, situação ou condição,
suscetível de ser assumida pela personalidade e que seja capaz de ocasionar
uma repercussão jurídica. A pessoa já adquire a personalidade a partir do seu
início até o fim de sua própria existência.
Já a capacidade civil é a “maior ou menor extensão dos direitos da pessoa”.
Ademais, a capacidade civil pode ser dividida em capacidade de gozo ou de
fato e capacidade de direito, constituindo, no primeiro caso, na aptidão de
uma pessoa praticar um ato jurídico, ou seja, a aptidão de uma pessoa para
ser sujeito de direitos e obrigações e, no segundo caso, na aptidão para
exercer esses direitos e cumprir essas obrigações.
Portanto, a capacidade de direito é que constitui um dos atributos da
personalidade e não a capacidade de fato ou de exercício, devendo aquela ser
identificada com a personalidade e não esta, tendo em vista que a capacidade
de fato ou de exercício “pode sofrer modificações profundas e, em muitos
casos, deixar de existir, entretanto, não afetam a personalidade que continuam
a mesma”.18
Assim, há uma grande confusão na doutrina acerca do início da personalidade, uma
vez que o legislador, ao mesmo tempo em que resguarda os direitos do nascituro desde a
concepção, não informa quando se inicia a personalidade.19
2.1.4.1 TEORIAS DO INÍCIO DA PERSONALIDADE
2.1.4.1.1 TEORIA NATALISTA
Para os adeptos desta teoria, a personalidade civil só começa com o nascimento,
quando o feto passa a ter existência própria, antes disso existindo apenas uma expectativa
personalidade, e por este motivo, a lei resguarda direitos ao nascituro.20 Todavia, reconhecem
a existência de direitos ao nascituro, que são exaustivamente enumeradas pelo legislador.
Consideram o nascituro como uma expectativa de adquirir direitos, sendo estes apenas
efetivados somente se o nascituro nascer com vida.
17
RIZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil , 2° Ed., 2003, São Paulo, Forense, p. 136.
ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos – 1° Ed. Rio de Janeiro: Aide
Editora, 2001, p. 26.
19
TEPEDINO, Gustavo (Org.); RODRIGUES, Rafael Garcia. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos
na Perspectiva Civil-Constituicional, 2ª Ed, São Paulo, Renovar, 2003, p. 4.
20
CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A tutela Jurídica do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: LTR, 2000, p. 25.
18
11
Não exige a viabilidade, basta o nascimento com vida, sendo os direitos adquiridos
somente após o nascimento, bastando a respiração e a separação do corpo da mãe. Só após o
nascimento há aquisição de direitos.
Quanto o natimorto, não há aquisição da personalidade uma vez que não houve
respiração. Porém, tendo nascido com vida e depois morrido, houve aquisição da
personalidade, uma vez que a personalidade começa com o nascimento.21
2.1.4.1.2 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
Para alguns autores, esta teoria foi adotada pelo Novo Código Civil, uma vez que os
direitos tutelados ao nascituro somente serão alcançados com o nascimento com vida, sendo
esta a condição para que se efetivem estes direitos. Se a condição não for alcançada, será
como se esses direitos nunca tivessem existido. Nesse caso, há expectativas de direitos.
Conforme leciona Gustavo Tepedino
A teoria da personalidade condicional consiste na afirmação da personalidade
desde a concepção, sob condição de nascer com vida. Desta forma a
aquisição de direitos pelo nascituro operaria sob a forma de condição
resolutiva, portanto, na hipótese de não se verificar o nascimento com vida
não haveria personalidade.22
Para os seguidores desta teoria, a personalidade passa a contar desde o momento da
concepção, mas só será efetivada após o nascimento. Este, é a condição para a efetivação de
todos os direitos que a lei resguarda ao nascituro. O novo código civil não atribui
personalidade ao nascituro. Apenas, em alguns casos, dá uma tutela jurídica a este, que por
sua vez, se vê representado por sua mãe.
2.1.4.1.3 TEORIA CONCEPCIONISTA
Para os seguidores desta teoria, a personalidade começa a partir da concepção,
devendo o nascituro ser considerado pessoa, já que por contrair direitos e possuir
21
22
Idem. Ibdem. Loc Cit.
Idem. Ibdem. p. 5.
12
personalidade, considera-se que o nascituro possui todos os direitos do estado de filho.
Conforme esta teoria, a personalidade independe do nascimento com vida.
Entende Silmara J. A. Chinelato e Almeida23 que o nascituro adquire a sua
personalidade jurídica desde a concepção, conforme a Teoria Concepcionista. Para os adeptos
desta teoria, como também podemos citar Teixeira de Freitas, Anacleto de Oliveira Faria,
André Franco Montoro, Francisco dos Santos Amaral, entre outros, os direitos que não são
patrimoniais, como por exemplo o direito à vida, não devem ficar condicionados ao
nascimento, ou seja, direitos personalíssimos.
De outra banda, Arnaldo Rizzardo explica que a Teoria Concepcionista é a que melhor
se adapta para justificar todos os direitos concedidos ao nascituro na lei civil, como por
exemplo o direito à nomeação de curador para guardar os seus bens.24
Porém, independente da teoria que for adotada quanto à personalidade do nascituro,
deve-se reconhecer a proteção atribuída ao nascituro, levando em consideração as situações
envolvidas no processo da formação deste ser humano, não só bens patrimoniais, mas
principalmente os de caráter não patrimoniais.25
2.21 A TUTELA DO DIREITO DO NASCITURO
Conforme já exposto, ao nascituro são tutelados direitos que são elencados no novo
código civil, já que há previsão expressa em seu art. 2° que a “lei põe a salvo desde a
concepção os direitos do nascituro”.
Para Silmara J. A. Chilenato e Almeida
“Há direitos que não dependem do nascimento com vida, como o direito à
vida, à integridade física, à saúde – direitos absolutos, erga omnes – e o
direito a alimentos. Também não dependem do nascimento com vida a
curatela e a representação, as quais, juntamente com o direito a alimentos, já
23
ALMEIDA,Silmara J. A. Chionelato e.Tutela Civil do Nascituro, 1ªEd: São Paulo: Saraiva, 2000, p. 158.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família – 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 759.
25
TEPEDINO, Gustavo (Org.); RODRIGUES, Rafael Garcia. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos
na Perspectiva Civil-Constituicional, 2ª Ed, São Paulo, Renovar, 2003 p. 6.
24
13
eram reconhecidas ao nascituro desde a concepção, pelo instituto do bonorum
possessio ventris nomine do Direito Romano”. 26
Para Rafael Garcia Rodrigues (2003, p. 6) “há de se reconhecer a necessidade do
direito civil conferir proteção ao nascituro”.27 Explica ainda que deve-se considerar as
necessidades no processo de formação do embrião, principalmente as de caráter não
patrimonial.
Todavia, a doutrina e a jurisprudência ainda se divergem quanto à tutela dos direitos
do nascituro. Porém, esta matéria consolidou-se com o advento da Constituição Federal de
1988, tendo esta assegurado diversos direitos fundamentais, principalmente o direito à vida.
Conforme ensina Critiane Avancini Alves
A expectativa de personalidade constituiu-se num dos principais argumentos
para a definição do ser fecundado como sujeito de direitos, e não apenas no
momento da nidação ou do nascimento, conforme determinadas legislações e
doutrina.28
.
Conclui José Luiz Quadros de Magalhães e Tatiana Ribeiro de Souza, na Revista
Brasileira de Direito de Família
Portanto, se pessoa, o nascituro tem todos os direitos assegurados à pessoa
humana, todos os direitos fundamentais, os direitos humanos, não só na
perspectiva constitucional (sinônimos de direitos fundamentais), mas os
direitos humanos numa perspectiva internacional.29
Assim, a expectativa do nascimento fundamenta a tutela de direitos ao nascituro,
resguardando assim os seus direitos até o momento da aquisição de personalidade. Sendo
assim, reconhecida a situação jurídica do nascituro como pessoa, há de se resguardar diversos
direitos que venham assegurar o seu nascimento com vida.
26
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 198.
TEPEDINO, Gustavo (Org.); RODRIGUES, Rafael Garcia. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos
na Perspectiva Civil-Constituicional, 2ª Ed, São Paulo, Renovar, 2003 p. 6.
28
PORTO, Sérgio Gilberto (org.); USTÁRROZ, Daniel (org.). Tendências Constitucionais no Direito de
Família, artigo escrito por Juliano Spagnolo - 1° ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 27.
29
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de; SOUZA, Tatiana Ribeiro de. O Direito do Nascituro: Vida e Pessoa.
Revista Brasileira de Direito de Família. Ano VII, n. 34, fev./ mar. 2006, IOBThomson. P. 158.
27
14
Não restam dúvidas que a lei tutela os direitos do nascituro, conforme já tutelado no
Novo Código Civil. Nesse prisma, o nascituro tem direito à sucessão, a receber doações, à
filiação, à doação, à representação, a alimentos, à saúde, à vida, entre tantos outros direitos
que são conferidos a um ser humano.
3.
ALIMENTOS
NO
CÓDIGO
CIVIL:
FINALIDADE,
FONTES
E
CARACTERÍSTICAS
3.1 A FINALIDADE E AS FONTES DOS ALIMENTOS
3.1.1 CONCEITO DE ALIMENTOS
O conceito jurídico de alimentos significa tudo aquilo que é necessário para garantir a
subsistência humana.
Atualmente, a noção de subsistência passou a ser entendida não
somente a alimentação propriamente dita, mas compreende também gastos com vestuário,
educação, assistência médica e até mesmo o lazer.
Para Maria Berenice Dias
A expressão ‘alimentos’ vem adquirindo dimensão cada vez mais abrangente.
Engloba tudo o que é necessário para alguém viver com dignidade, dispondo
o juiz de poder discricionário para quantificar seu valor.30
Não há divergência na doutrina acerca do conceito de alimentos, havendo um
consenso quanto à amplitude da obrigação alimentar, não se restringindo tão somente à
alimentação. O que ocorre são distinções quanto as suas espécies, não sendo considerados
apenas às necessidades vitais, mas devendo também garantir a condição social do alimentado.
3.1.2 ESPÉCIES DE ALIMENTOS
3.1.2.1 QUANTO À EXTENSÃO:
Quanto à extensão, os alimentos são considerados naturais ou necessários, civis ou
côngruos. São considerados alimentos naturais ou necessários aqueles que são indispensáveis
para a subsistência do alimentado, como por exemplo alimentação, vestuário, saúde,
habitação, entre outros. Para Sílvio de Salvo Venosa, possuem um alcance limitado.31
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 3° Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006, P. 407.
31
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p. 392.
15
Já os alimentos civis ou côngruos servem para atender outras necessidades do
alimentado, englobando o lazer, cursos, formação física e moral, entre outros. Cumpre
informar que o direito aos alimentos civis ou côngruos podem ser excluídos quando houver
culpa do alimentado na prestação dos alimentos.
3.1.2.2 QUANTO À FINALIDADE
Quanto à finalidade, definimos os alimentos como sendo provisórios, provisionais ou
definitivos. Os alimentos provisórios constituem uma antecipação de tutela, devendo
obrigatoriamente ser fixados na ação de alimentos, que seguirá o rito especial, após a prova do
parentesco ou de sua probabilidade, sendo regulado pela Lei n° 5.478/68.32
Os alimentos provisionais são aqueles deferidos em ação cautelar, ou então em ações
de separação, divórcio, ou até mesmo de alimentos, se destinando a custear a demanda e a
manter o autor.33
São definitivos os alimentos estabelecidos em sentença, ou em acordo homologado
judicialmente. Possuem caráter permanente, embora possam ser revistos a qualquer tempo,
sofrendo alteração no seu quantum, uma vez alterada as possibilidades do alimentante ou as
necessidades do alimentando.
3.1.2.3 QUANTO AO MOMENTO DA PRESTAÇÃO
Referente ao momento da prestação, consideramos os alimentos como atuais, futuros
ou pretéritos. São considerados atuais, os alimentos pleiteados no momento do ajuizamento da
ação. Conforme explica Maria Helena Diniz, atuais são os alimentos que visam a satisfazer
necessidades atuais e futuras, não podendo ser fundamentados às necessidades que o
alimentando teve no passado.34
32
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, 1ª Ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, P. 74.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006, P. 439.
34
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva,
2004, p. 504.
33
16
Futuros são os alimentos devidos a partir da sua fixação em sentença, ou em acordo
homologado judicialmente.
Já os alimentos pretéritos antecedem a ação, ou seja, deveriam ser prestados mas não o
foram. Não são admitidos pelo nosso código civil, começando a fluir o prazo para a prestação
de alimentos a partir da citação, conforme previsão na Lei n° 5.478/68.35
3.1.3 FONTES DOS ALIMENTOS
Referente a fonte, os alimentos decorrem de lei, contrato ou delito. Explica Belmiro
Pedro Welter que os alimentos decorrentes da lei existem pelo fato de haver relação de
parentesco entre as pessoas determinadas.36 Assim, os alimentos derivados da lei decorrem da
relação de parentesco.
São chamados de alimentos voluntários aqueles decorrentes de uma declaração de
vontade, podendo ser manifestados em testamentos, contratos, ou sob a forma de legado de
alimentos.
Também chamados de ressarcitórios, verifica-se então, que esses alimentos são
destinados à indenização para a vítima de ato ilícito.37
3.2 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
A obrigação alimentar é abrangida por uma série de características, as quais citamos:
personalíssimo,
intransmissibilidade,
indivisibilidade,
impenhorabilidade,
incompensabilidade, imprescritibilidade, irrepetibilidade, irrenunciabilidade, alternatividade,
inalienabilidade, irretroatividade, irrestituível, solidariedade, reciprocidade, divisibilidade,
atualidade e peridiocidade.
35
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p. 398.
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, 1ª Ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, P. 33.
37
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva,
2004, p. 508.
36
17
Dentre as mais importantes destacamos que os alimentos são personalíssimos, uma vez
que não podem ser compensados, nem cedidos a outrem. Visam à subsistência do alimentado,
sendo assim um direito pessoal.
O direito a alimentos é intransmissível, ativa ou passivamente, em face do seu caráter
personalíssimo. Ocorre intransmissibilidade ativa no caso da morte do credor de alimentos, ou
seja, o alimentando; e passiva no caso da morte do alimentante.38
O direito a alimentos não pode ser cedido em razão da sua natureza. É inerente ao
alimentando.39 O crédito é inseparável do credor.40
O crédito alimentar é impenhorável, uma vez que visa a preservação da vida do
alimentando. Para Maria Helena Diniz (2004, P. 504) “É impenhorável, em razão da
finalidade do instituto; uma vez que se destina a manter a mantença do necessitado, não pode,
de modo algum, responder por suas dívidas (...)”.41
Yussef Cahali bem explica que
Tratando-se de direito personalíssimo, destinado o respectivo crédito à
subsistência da pessoa alimentada, que não dispõe de recursos para viver,
nem pode prover às suas necessidades pelo próprio trabalho, não se
compreende possam ser as prestações alimentícias penhoradas; inadmissível,
assim, que qualquer credor do alimentando possa privá-lo do que é
estritamente necessário à sua subsistência.42
Os alimentos não podem ser compensados, em razão do seu caráter personalíssimo,
conforme prevê o Art. 37343, II do CCB. Todavia, a jurisprudência vem admitindo a
compensação nos casos de valores que foram pagos a mais, para que sejam computados nas
prestações vincendas. Deve-se evitar o enriquecimento sem causa por parte do alimentando.44
38
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 52.
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p. 96.
40
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva,
2004, p. 503.
41
Idem. Ibdem. p. 504.
42
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p. 102.
43
BRASIL. Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002,
(Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: II - se uma se originar de
comodato, depósito ou alimentos)
44
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p. 106.
39
18
O direito a alimentos é imprescritível, uma vez que este direito pode ser pleiteado
enquanto o alimentando for vivo e necessitar de recursos indispensáveis para a sua
sobrevivência. Porém, prescreve em 2 anos as prestações alimentícias ainda não pagas.45
O direito à prestação alimentícia é irrenunciável, embora seja permitido deixar de
exercer este direito. Ou seja, o direito é irrenunciável, mas o seu exercício pode ser
renunciado. Para Sílvio de Salvo Venosa, a prestação alimentícia é um problema de ordem
pública, já que se o alimentando renunciar aos alimentos, a sociedade deverá lhe prestar
auxílio.46
A prestação alimentícia é alternativa, ao passo que os alimentos poderão ser
alcançados in natura, através da concessão de hospedagem ou sustento, conforme prevê o art.
1.70147 do Novo Código Civil. Porém, via de regra, os alimentos são pagos em dinheiro.
Caberá ao magistrado estipular a forma que a obrigação será cumprida.48
Em virtude do seu caráter personalíssimo e de sua natureza indisponível, o direito a
alimentos não pode ser transacionável, uma vez que a sua finalidade é garantir o sustento do
alimentado. O que são alienáveis são as prestações alimentícias, quando adimplidas in natura,
porém o direito subjetivo à obtenção de alimentos é intransacionável. Por se tratar de um
direito de ordem pública, é indisponível em razão da sua finalidade, portanto, não pode ser
transacionado.49
Os alimentos são irrestituíveis, pois quando pagos, não poderão ser devolvidos,
mesmo que a ação de alimentos seja julgada improcedente.50 Somente caberá restituição
quando comprovada a má fé do alimentando.
45
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva,
2004, p. 504
46
VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil – Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p. 399.
47
BRASIL. Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002,
(Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e
sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor).
48
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 3° Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006, P. 411.
49
PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e Prática dos Alimentos, 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p. 30.
50
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva,
2004, p. 504.
19
A prestação dos alimentos é recíproca, conforme prevê o art. 1.69651 do Novo Código
Civil. Yussef Cahali (2003, P. 130) nos ensina que “À evidência, reciprocidade não significa
que duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o devedor
alimentar de hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro.” 52
3.3 PRESSUPOSTOS PARA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
O primeiro pressuposto para a obrigação alimentar é a existência de vínculo familiar
entre o alimentante e o alimentado, sendo então, obrigados a prestar alimentos os parentes,
sejam eles ascendentes, descendentes ou irmãos, cônjuges ou companheiros.
Os alimentos serão fixados com base na necessidade de quem reclama e na
possibilidade da pessoa obrigada, baseado no Princípio da Proporcionalidade. São avaliadas
as condições do alimentante através dos seus rendimentos e as necessidades para que o
alimentado mantenha a sua condição social. Os rendimentos poderão ser obtidos através da
quebra de sigilo bancário, ou até mesmo declarações de imposto de renda.53
Quanto à necessidade dos alimentos, Juliano Spagnolo ressalta que
Os alimentos visam, precisamente, a proporcionar uma vida de acordo com a
dignidade do alimentado, pois esta dignidade não é superior, nem inferior, à
dignidade da pessoa do alimentante, que resiste em satisfazer a pretensão
daquele, uma vez que as razões do pedido, e as referentes à resposta, devem
ser avaliadas por um “juízo de proporcionalidade entre o que se necessita e o
que se pode prestar” a fim de que a lide alimentar seja decidade de forma
equânime e justa.54
Cumpre informar que as condições financeiras são modificáveis, podendo os
alimentos serem reduzidos, majorados, ou até mesmo extintos, quando houver alteração na
51
BRASIL. Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002,
(Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.)
52
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p. 130.
53
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 3° Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006, P. 433.
54
PORTO, Sérgio Gilberto (Org.); USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências Constitucionais no Direito de
Família - 1° ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.152.
20
situação econômica de qualquer uma das partes, nos termos do art. 169955 do Novo Código
Civil, sendo admitida ação revisional ou de exoneração de alimentos.56
3.4 FUNDAMENTOS PARA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Neste contexto, muito bem define Yussef Cahali
Desde o momento da concepção, o ser humano – por sua estrutura e natureza
– é um ser carente por excelência; ainda no colo materno, ou já fora dele, a
sua incapacidade ingênita de produzir meios necessários à sua manutenção
faz com que se lhe reconheça, por um princípio natural jamais questionado, o
superior direito de ser nutrido pelos responsáveis por sua geração.57
Os alimentos estão em consonância com as diretrizes constitucionais, uma vez que
visam à realização da dignidade humana, um dos princípios fundamentais pregados na
Constituição Federal, bem como o Princípio da Solidariedade, proporcionando ao alimentado
condições para a sua subsistência.58
3.5 SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
São sujeitos da obrigação alimentar os ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuges ou
companheiros, sendo esta enumeração taxativa nos termos da lei, não comportando a inclusão
de qualquer outra pessoa, não ultrapassando a linha colateral até segundo grau, sendo infinita
na linha de ascendentes e descendentes. Cumpre informar que não estão sujeitos à obrigação
alimentar os parentes por afinidade, exceto no caso do casamento for feito pelo regime da
comunhão universal.59
55
BRASIL. Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002
(Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem
os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração
do encargo)
56
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p. 395.
57
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p. 29.
58
CAHALI, José Francisco; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Alimentos no Código Civil – Aspectos civil,
constitucional, processual e penal. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 2.
59
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, 1ª Ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, P. 35 e 237.
21
Adverte Sílvio de Salvo Venosa para o Princípio da Divisibilidade da Obrigação
Alimentícia, com base no art. 1.69860 do Novo Código Civil, sendo possível o chamamento à
lide outros parentes que também são obrigados a prestar alimentos. Porém, há uma hierarquia
nos sujeitos da obrigação alimentar, sendo primeiros chamados os parentes em linha reta,
sendo que os mais próximos excluem os mais distantes.61
3.6 EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
A extinção da obrigação alimentar se extingue pela morte do alimentando ou
alimentante, ou então pelo desaparecimento de um dos pressupostos do art. 1.69562 do Novo
Código Civil.63
Para Arnaldo Marmitt, também são causas o empobrecimento ou enfermidade do
devedor; a recusa injustificada do beneficiário de habitar a casa do alimentante, em caso da
obrigação for prestada pela forma da hospedagem; a renúncia a alimentos em razão de acordo
em caso de separação consensual; casamento ou união estável de outro cônjuge; entre
outros.64
4. ALIMENTOS AO NASCITURO
4.1 A PROTEÇÃO DO NASCITURO E OS ALIMENTOS
Os alimentos são devidos pelos ascendentes, descendentes, irmãos ou cônjuge
sobrevivente. Dentro do critério dos descendentes, verifica-se que os alimentos são devidos
dos pais aos filhos. O nascituro, na condição de descendente, possui então o direito a
alimentos, como se já fosse nascido, uma vez que a lei põe a salvo os seus direitos. Nesse
60
BRASIL. Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002
(Art. 1.698: Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente
o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas,
poderão as demais ser chamadas a integrar a lide).
61
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, 3ª Ed., São Paulo: Atlas., 2003, p. 403.
62
BRASIL. Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002
(Art. 1.695: São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo
seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário
ao seu sustento)
63
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva,
2004, p. 519.
64
MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia, 1ª Ed., Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 39.
22
contexto, o nascituro possui capacidade postulatória para pleitear alimentos, podendo estes ser
cumulados com ação de investigação de paternidade.
Nesses casos, explica Alexandre Marlon da Silva Alberton
Porém, no caso do nascituro, a ação investigatória de paternidade possui
principal importância não somente para ver reconhecida a paternidade, já que
esta é uma ação de cunho imprescritível, mas tendo em vista a busca de uma
prestação alimentar visando o nascimento do nascituro com vida.65
Assim, os alimentos postulados pelo nascituro são provisionais, por objetivar a
realização de uma pretensão atual, que, diferentemente dos alimentos provisórios, não
dependem de uma prova pré-constituída.
Tendo em vista que o nascituro está integrado ao útero da mãe, como unidade
indissolúvel, somente é reconhecido os alimentos para a sua manutenção e sobrevivência.66
Há uma grande tendência na jurisprudência em reconhecer a possibilidade do
nascituro postular alimentos em ação de investigação de paternidade, fixando como o termo
inicial para a prestação, à data da concepção. Nesse sentido, reza a jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul:
ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO. Havendo indícios da
paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da concepção,
impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário
mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de
nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de
paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido. (Agravo de
Instrumento Nº 70018406652, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007)
UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA
E NASCITURO. PROVA. 1. Evidenciada a união estável, a possibilidade
econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se
encontra desempregada e grávida, é cabível a fixação de alimentos
provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das
partes. 2. Os alimentos poderão ser revistos a qualquer tempo, durante o
tramitar da ação, seja para reduzir ou majorar, seja até para exonerar o
alimentante, bastando que novos elementos de convicção venham aos autos.
Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento Nº 70017520479, Sétima
65
ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos – 1° Ed. Rio de Janeiro: Aide
Editora, 2001, p. 111.
66
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,.p. 540.
23
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 28/03/2007)
4.1.1 FUNDAMENTOS PARA O NASCITURO REIVINDICAR ALIMENTOS
O direito de alimentos, conferido ao nascituro, está intimamente baseado no direito à
vida, tutelado pela Constituição Federal de 1988, e por base nisto, cabe ao Estado preservá-lo
desde a concepção. A doutrina fundamenta a possibilidade do nascituro a reivindicar
alimentos o direito constitucional à vida, e por isto está acima de todas as interpretações
infraconstitucionais. Nesse sentido, interpreta Alexandre Marlon da Silva Alberton que
Sendo o direito à vida um direito constitucional fundamental reconhecido ao
nascituro, conforme já exposto anteriormente, ao nascituro deve ser
reconhecido o direito a alimentos a fim de assegurar o seu nascimento com
vida.67
No magistério de Sérgio Gischkow Pereira, se opondo aos doutrinadores que não
admitem o direito do nascituro à alimentos, explicando à luz da Constituição Federal
Com toda a vênia, espanta-me que ainda haja posições em contrário, sem
dúvida baseadas em uma visão puramente tecnicista e lógico-formal do
direito, que deixa de lado, além disto, a exegese sistemática construída a
partir da Constituição Federal. Trata-se simplesmente do maior de todos os
direitos, que é o direito à vida e à vida com dignidade! Bastaria uma leitura
do art. 1°, inciso III, da Constituição Federal, que situa a dignidade da pessoa
humana como um fundamento da República Federativa do Brasil. De que
adianta pôr a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, se ele vier a
morrer por falta de alimentos?!68
O nascituro vem adquirindo na doutrina e na jurisprudência um reconhecimento como
de um filho já concebido, principalmente levando em consideração as despesas que a genitora
tem para a mantença da gestação, bem como as despesas do parto. Normalmente, esse direito
tem sido pleiteado em ação de investigação de paternidade.
Por este lado, leciona Arnaldo Rizzardo
Durante a gravidez, inúmeras as situações que comportam a assistência
econômica do pai. Assim, o tratamento ou acompanhamento médico; a
67
Idem. Ibdem. p. 85.
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Estudos de Direito de Família – 1ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 130.
68
24
conduta de repouso absoluto imposto à mãe em muitos casos de gravidez de
risco; os constantes exames médicos e medicamentos; o tipo de alimentação
que deve seguir a gestante; a sua própria subsistência se for obrigada a se
afastar do trabalho remunerado que exercia. O fundamento está na proteção
da personalidade desde a concepção do ser humano.69
Belmiro Pedro Welter colaciona na sua obra Alimentos no Código Civil
(...) o nascituro tem o direito de promover ação de alimentos contra o
responsável pela gravidez, “seja ou não casada com ele, podendo pedir, a
título de alimentos, o necessário para o parto, incluindo enxoval, despesas
médicas, hospitalares, etc.”70
Cristiano Chaves de Farias esclarece que
De fato, existem despesas necessárias à perfeita realização do pré-natal,
destinando-se a garantir a vida do concebido. Ou seja, durante a gravidez são
incontáveis as situações materiais que exigem a participação do pai. São
gastos com saúde, alimentação, medicamentos, despesas hospitalares com
maternidade..., sem contar a preparação do (necessário) enxoval do bebê,
como na hipótese do vestuário e da assistência pediátrica, que não podem ser
exclusivos da genitora.
Ora, reconhecidos diversos direitos ao nascituro, é natural que disso resulte a
sua capacidade de ser parte, possuindo, destarte, legitimidade ativa para
reclamar alimentos.71
Na mesma linha, Alexandre Marlon da Silva Alberton entende que
É sabido que, realmente, aquele que está por nascer necessita de cuidados
médicos, como, por exemplo, assistência pré-natal, medicamentos e até
intervenções cirúrgicas em casos mais graves. Assim, os alimentos também
se prestam para possibilitar ao nascituro todos os cuidados médicos
necessários além dos indispensáveis ao seu desenvolvimento saudável.72
Importante frisar que no caso de haver renúncia por parte da gestante aos alimentos,
está será aplicada somente a ela, e não ao nascituro, uma vez que este possui status de filho.73
4.1.2 O TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Ensina Arnaldo Marmitt
A obrigação alimentar começa com a própria necessidade. Os direitos do
nascituro são resguardados desde a concepção, e o maior deles é o de ser
cuidado e alimentado para garantir a vida. A genitora faz jus a alimentos ao
69
RIZZARDO, Arnaldo – Direito de Família – 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 758.
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, 1ª Ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 131.
71
CAHALI, José Francisco (Org.); PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Alimentos no Código Civil –
Aspectos civil, constitucional, processual e penal. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, P. 44.
72
ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva . O direito do nascituro a alimentos. 1° Ed. Rio de Janeiro: Aide
Editora, 2001, p.78.
73
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 244.
70
25
nascituro, consistentes nas providências necessárias para o bom desempenho
da gravidez e serviços médicos especializados. O direito alimentício torna-se
exigível quando presentes a necessidade do credor e a possibilidade do
devedor. O crédito alimentar “começa a correr do dia em que essas
circunstâncias de fato se encontram verificadas: é por esta razão que, em caso
de ação em juízo, o crédito alimentar corre do dia do ajuizamento do pedido”
(...)74
Quanto aos alimentos provisionais ou provisórios, quando há prova pré-constituída do
parentesco, normalmente a exigibilidade se dá a partir da sua fixação.
Quanto aos alimentos definitivos, estes retroagem até a data da citação, após o seu
trânsito em julgado. Na ocorrência de interposição de recurso, a este não será atribuído efeito
suspensivo, podendo a verba alimentar ser cobrada a partir da publicação da sentença.
Todavia, conforme já exposto, há decisões na jurisprudência admitindo a
possibilidade da fixação dos alimentos a partir da concepção, a partir do indício de
parentesco; no caso do nascituro, indício de paternidade.
4.2 A RESPONSABILIDADE ALIMENTAR FRENTE AO NASCITURO
4.2.1 O DEVER DOS PAIS PARA PRESTAR ALIMENTOS
A Constituição Federal de 1988, no teor do seu artigo 22975, estabeleceu a mútua
assistência entre pais e filhos, sendo os pais responsáveis pela criação e manutenção de sua
prole. Em razão disto, não se admite também a discriminação entre os filhos, independente se
forem adotados ou não. A assistência se deve a todos os filhos, decorrendo do pátrio poder.
Conforme explica Alexandre Marlon da Silva Alberton
Consequentemente, partindo do entendimento de que o nascituro deve ser
considerado como filho desde o momento da concepção, ou seja, deva ter o
status de filho desde a concepção, lhe devem ser reconhecidos os mesmos
direitos normalmente concedidos aos filhos, dentre os quais, o direito a
alimentos.
No caso, a obrigação alimentar dos pais em relação ao nascituro e aos filhos,
enquanto menores, é decorrente do dever de sustento que tem como causa do
pátrio poder dos pais sobre os filhos, nascidos ou não.76
74
MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia, 1ª Ed., Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 35.
BRASIL. Constituição Federal de 1988 (Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade).
76
ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos – 1° Ed. Rio de Janeiro: Aide
Editora, 2001, p. 87.
75
26
Ambos os genitores possuem responsabilidade recíproca de alcançar alimentos aos
seus filhos, dependendo de sua possibilidade econômica, o que, todavia, não modifica o seu
dever de prestar alimentos. Para Yussef Said Cahali
Incube aos genitores – a cada qual e a ambos conjuntamente, sustentar os
filhos, provendo-lhes a subsistência material e moral, fornecendo-lhes
alimentação, vestuário, abrigo, medicamentos, educação, enfim, tudo aquilo
que se faça necessário à manutenção e sobrevivência dos mesmos.77
Em relação ao genitor, têm-se a paternidade responsável, ou seja, deveres e direitos em
relação aos filhos. O artigo 226, § 7°78 da Constituição Federal, como efeito da
constitucionalização do direito de família, trouxa a possibilidade do planejamento familiar
como fundamento para a paternidade responsável, baseado no princípio da dignidade da
pessoa humana, privilegiando o desenvolvimento da personalidade dos filhos.79 Assim,
explica Cristiane Flores Soares Rollin (2003, P. 37) “o fundamento da paternidade
responsável reside no empenho pelo bem daqueles em relação aos quais a mesma é exercida,
e este empenho está atrelado a um complexo de deveres e direitos correlatos.”80
Nesse contexto, verifica-se o dever dos pais em relação aos filhos, através do exercício
da paternidade responsável, buscando sempre o melhor desenvolvimento da criança, cabendo
ao julgador, no caso concreto, decidir a lide com base no que for melhor para o menor.
Cumpre informar que os reflexos da paternidade responsável estarão presentes na vida dos
filhos. Ademais, quanto ao dever de prestar alimentos, este independe da condição econômica
do genitor, estando sempre obrigado em relação ao sustento de seus filhos.
Ainda sob o prisma constitucional, explica Adriane Donadel que
O art. 227 da Constituição Federal dispõe que é dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
77
Idem. Ibdem. p. 523.
BRASIL. Constituição Federal de 1988 (Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. (...),§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o
planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas.
79
PORTO, Sérgio Gilberto (org.); USTÁRROZ, Daniel (org.). Tendências Constitucionais no Direito de
Família, artigo escrito por Juliano Spagnolo - 1° ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 17.
80
Idem Ibden , p. 37.
78
27
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Esta é a suprema manifestação do princípio da dignidade da pessoa humana
no direito de família.81
Maria Berenice Dias ilustra que
Os encargos decorrentes do poder familiar surgem quando da concepção do
filho: a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro (CC 2º).
Ora, principalmente a partir do momento em que o pai procede ao registro do
filho, está por demais consciente de todos os deveres inerentes ao poderdever familiar, entre os quais o de assegurar-lhe sustento e educação.
Enquanto os pais mantêm vida em comum, atender aos deveres decorrentes
do poder familiar constitui obrigação de fazer. Cessado o convívio dos
genitores, não se modificam os direitos e deveres com relação aos filhos (CC
1.579 e 1.632). Restando a guarda do filho com somente um dos pais, a
obrigação decorrente do poder familiar resolve-se em obrigação de dar,
consubstanciada no pagamento de pensão alimentícia.82
Resta claro a proteção à vida do nascituro, como direito fundamental, e nesse contexto,
nasce o seu direito a alimentos. Os alimentos são um direito fundamental aos filhos,
independente se são nascidos ou não.
Tânia da Silva Pereira (2005, P. 152) explica que “Há que se considerar o direito à
vida do nascituro, não só como a possibilidade de existir e permanecer vivo, bem como o
direito de sobreviver com dignidade, respeito e liberdade.”83
4.2.2 CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO NASCITURO PARA PLEITEAR
ALIMENTOS
Diante de todos os aspectos demonstrados, das necessidades do nascituro para o seu
desenvolvimento saudável dentro do útero materno, bem como o suprimento de suas
necessidades para que venha a nascer com vida, restam-nos claro os direitos do nascituro para
pleitear alimentos. Este, será muitas vezes representado por sua mãe, sendo legítimo para
requerer alimentos.
81
Idem Ibdem, p. 18.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 3° Ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
440.
83
Idem. Ibdem. p. 152
82
28
Para Tânia da Silva Pereira
Têm os nossos tribunais reconhecido a legitimidade processual do nascituro,
representando pela mãe (...) ao permitir o ajuizamento de ação de
investigação de paternidade proposta pela mãe do nascituro, cujo nascimento
com vida o investe na titularidade da pretensão material, apenas, até então
uma expectativa, resguardada pela lei
(...)
Diante dos novos parâmetros introduzidos pelo Código Civil, aplicam-se,
também ao nascituro, os pressupostos do art. 1.694 do Código Civil de 2002,
ao determinar que os alimentos devem permitir a ele um modo de viver
“compatível com sua condição social, sendo este “extensivo a todos os
ascendentes”.84
A capacidade postulatória poderá ser definida de acordo com a teoria adotada, ou seja,
conforme a doutrina concepcionista, poderá o nascituro ser parte no processo, uma vez que a
lei garante direitos ao nascituro; todavia, conforme entendimento da doutrina natalista, este
não poderá ser parte, uma vez que a capacidade está acompanhada da personalidade.
Nesse sentido, pode-se concluir, com base no sistema jurídico brasileiro e na
jurisprudência que vem se firmando, que ao nascituro estão sendo concedidos o direito a
alimentos, para proteger não somente a sua vida, mas para viabilizar à gestante condições de
manter uma gravidez saudável e propícia o bom desenvolvimento do feto.
5. CONCLUSÃO: A abordagem da questão relativa ao nascituro é pouco difundida em nosso
ordenamento jurídico, entretanto exija maiores reflexões. O crescente número de gravidez
indesejada, e até mesmo o desamparo da gestante em relação ao seu companheiro, geram cada
vez mais no âmbito do poder judiciário a busca pela responsabilidade da paternidade.
O Estado não intervém nas relações familiares, devendo cada casal tomar as devidas
precauções e cuidados para evitar uma gravidez não planejada. Apesar do Estado promover
campanhas de conscientização, o mesmo não fornece os subsídios necessários para orientar o
planejamento que tanto estimula.
Não há uma legislação específica acerca do tema nascituro, todavia, o Código Civil
prevê expressamente a proteção desde a concepção.
84
CAHALI, José Francisco (Org.); PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Org.). Alimentos no Código Civil –
Aspectos civil, constitucional, processual e penal. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 161.
29
Já a Constituição Federal, apesar de não tratar especificamente dos direitos do
nascituro, ela impõe princípios que embasam e preservam os direitos aplicados ao nascituro.
Esses princípios, com aplicação em conjunto com o Código Civil Brasileiro, garantem o
direito à vida e a dignidade do nascituro, fundamentando o direito a alimentos.
Nesse mesmo diapasão, o nascituro também possui o direito à sucessão, a receber
doações, à filiação, à doação, à representação, à saúde, à vida, entre tantos outros direitos que
são conferidos a um ser humano.
Uma das grandes questões a serem debatidas, diz respeito ao início da personalidade
jurídica do nascituro. A fim de elucidar tal questão, foram elaboradas diversas teorias que
regulamentam o começo da personalidade, dentre elas a Natalista, a Concepcionalista e a
Teoria Personalidade Condicional, sendo esta última adotada pelo ordenamento jurídico
brasileiro, uma vez que o nascituro só adquire personalidade com o nascimento, embora tenha
seus direitos tutelados.
Cabe salientar que, embora o Código Civil de 2002 tenha adotado Teoria da
Personalidade Condicional, ou seja, a personalidade condicionada ao nascimento, o legislador
tutelou os direitos ao nascituro antes mesmo da aquisição da personalidade.
Justamente na discussão da doutrina a cerca da teoria da personalidade do nascituro, é
que decorre a pretensão alimentar deste, sempre se fazendo a ressalva embora haja tutela ao
direito do nascituro, a sua personalidade será condicionada ao seu nascimento com vida.
Entende-se por alimentos tudo o que o ser humano necessita para a manutenção de sua
subsistência, havendo na doutrina a classificação entre naturais ou necessários e civis ou
côngruos, sendo os primeiros necessários à subsistência, e os últimos atendem a outras
necessidades.
Também existe a classificação quanto à finalidade dos alimentos, sendo eles
provisórios, aqueles configurados numa antecipação de tutela, fixados na ação de alimentos;
provisionais, deferidos através de medida cautelar; e definitivos, estabelecidos na sentença.
30
Importante frisar que os alimentos decorrem de lei, ou seja, se fundamentam na
relação de parentesco, sendo impostos por obrigação legal; decorrentes da vontade, como por
exemplo, previstos em testamentos, contratos ou legados; e delito, que possuem natureza
ressarcitória, por decorrerem de um ato ilícito e destinado à indenização da vítima.
Deve-se observar, também em relação ao nascituro, os pressupostos da obrigação
alimentar, principalmente em relação ao binômio necessidade-possibilidade, sendo em face
deste, o dever de análise de cada caso em concreto para a fixação dos alimentos, baseados no
princípio da proporcionalidade.
Por fim, resta esclarecer que os sujeitos da obrigação alimentar são os ascendentes,
descendentes, irmãos, cônjuges ou companheiros, estando fundamentados nos princípios
constitucionais e na necessidade de sobrevivência.
O presente trabalho demonstrou que possui o nascituro a pretensão ao direito
alimentar, fundamentado no princípio constitucional do direito da vida, bem como o princípio
da dignidade da pessoa humana. Também, ficou demonstrada a importância do planejamento
familiar decorrente da paternidade responsável em virtude do dever de sustento dos pais em
relação aos filhos.
Está clara a possibilidade de reivindicar alimentos, baseado no dever de sustento dos
pais em relação aos filhos, principalmente nesta etapa da vida dentro do útero materno, onde
as necessidades são inúmeras, indo desde gastos médicos e hospitalares, até a vivência sadia
da mãe, que culmina em uma manutenção saudável da gestação. Porém, imprescindível, é
caracterizar o que é a prestação alimentícia, que tantas vezes foi citada.
Vislumbra-se uma tendência na jurisprudência em conceder ao nascituro os alimentos,
tendo como termo inicial a data de sua concepção, pois a partir deste momento inicia as
necessidades do alimento. Embora a criança esteja dentro do útero materno, é considera um
ser humano em isolado de sua genitora, restando a esta representa-lo em demanda judicial.
Percebe-se assim, a possibilidade do nascituro pleitear alimentos desde a sua
concepção, a fim de resguardar sua saúde e evolução gestacional, uma vez que os pais
possuem o dever de alimentos para com seus filhos. Contudo, deve-se sempre respeitar o
31
binômio necessidade-possibilidade de casa caso em concreto, a fim de não causar prejuízo a
nenhuma das partes, tanto no caso de desestruturar o pai para conceder alimentos ao filho,
quando em deixar o nascituro carente de suas necessidades quando o pai possui condições
suficientes de mantê-lo.
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