X Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-graduação - SEPesq
Centro Universitário Ritter dos Reis
REFLEXÕES SOBRE O ACESSO À JUSTIÇA PENAL NA EXECUÇÃO DA PENA NO
CONTEXTO DA PENITENCIÁRIA FEMININA MADRE PELLETIER
Priscila Vargas Mello
Bacharel em Direito, Mestranda em Direito com ênfase em Direitos Humanos
Centro Universitário Ritter dos Reis
[email protected]
Joana Coelho da Silva
Bacharel em Direito, Mestranda em Direito com ênfase em Direitos Humanos
Centro Universitário Ritter dos Reis
[email protected]
Dani Rudnicki
Doutor em Sociologia
Centro Universitário Ritter dos Reis
[email protected]
Resumo: O artigo apresenta breves reflexões quanto o direito de acesso à justiça penal no
âmbito da execução da pena e, especificamente, em relação às mulheres privadas da liberdade
da Penitenciária Feminina Madre Pelletier. Utilizou-se o método dialético e a pesquisa empírica
para compreensão desta realidade, bem como as experiências advindas da prática de extensão
universitária realizada na mesma instituição. A partir disso, concluiu-se que a teoria e
cientificidade desenvolvida nos bancos da academia de nada significariam se não pudessem ser
contrapostas com a realidade dos fatos e, por tais razões, a pesquisa empírica e a própria
extensão universitária proporcionam o contato necessário para que estas realidades sejam
observadas, compreendidas e (re)inseridas no contexto social. O contato direto com defensores
públicos, assistidas e familiares contribuiu para a percepção de que embora exista muito trabalho
a ser feito (principalmente no que tange ao fortalecimento da Defensoria Pública) a sociedade
também pode contribuir para consolidação de uma perspectiva democrática do processo.
1 Introdução
O debate sobre o conteúdo e a funcionalidade de um processo justo está,
substancialmente, atrelado à disciplina dos direitos humanos. Refletir em processo significa
pensar em instrumentalidade, garantias processuais e direitos humanos fundamentais.
Este artigo tem como objetivo analisar o acesso à justiça enquanto elemento
fundamental para desenvolvimento de um processo justo e, para isso, contextualiza-se o
papel da Defensoria Pública com a realidade vivenciada pelas mulheres recolhidas na
Penitenciária Feminina Madre Pelletier, localizada na cidade de Porto Alegre, Rio Grande do
Sul. Pretende-se responder o seguinte problema: em que medida o papel do defensor pode
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SEPesq – 20 a 24 de outubro de 2014
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contribuir para o acesso à justiça na execução da pena? A garantia do acesso à justiça está
relacionada com o exercício do contraditório e da ampla defesa?
Para isso, utilizou-se o método de abordagem dialético e a pesquisa empírica, uma
vez que a compreensão de aspectos que envolvam a realidade do cárcere está diretamente
ligada a outras circunstâncias que compõe este cenário, o que é compreendido mediante o
contato empírico, conhecendo a realidade e os detalhes da instituição eleita. Assim,
realizaram-se observações durante o atendimento prestado pela Defensoria Pública do
Estado do Rio Grande do Sul às varas de execuções criminais do Foro Central de Porto
Alegre (entre os meses de maio e junho de 2013) e entrevistas com defensores públicos e
mulheres recolhidas na Penitenciária Feminina Madre Pelletier.1
2 DO PROCESSO PENAL JUSTO
Os direitos humanos são demandas éticas que resultam do dissenso e da
discordância, ou seja, não há uma opinião unânime entre todos os atores sociais. No
contexto deste artigo, o envolvimento do conceito de direitos humanos viabiliza a discussão
do acesso à justiça no cárcere, uma vez que sua previsão legal não se mostra suficiente.
Ainda que os direitos fundamentais sejam a positivação dos direitos humanos, a mera
previsão legal (mesmo fortalecendo o discurso de legitimação) não garante sua eficácia. É
imprescindível pensar em mecanismos, movimentos e discussões que denunciem
ilegalidades, demonstrem violações e repercutam na mobilização para efetivação das
liberdades. (SEN, 2010, p.45-50).
A processualística moderna permite afirmar que a interpretação harmônica de uma
série de princípios e garantias viabilizará o acesso do indivíduo a uma ordem jurídica justa
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p.41). Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988,
p.15) analisaram diversos sistemas jurídicos contemporâneos e definem o acesso à justiça
como
[...] a efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, [que] poderia
ser expressa como a completa “igualdade de armas” – a garantia de que a conclusão
final depende apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem
relação com diferenças que sejam estranhas ao Direito [...].
Alexandre Freitas Câmara (2002, p.2-9) sustenta que o acesso à justiça, enquanto
direito fundamental, nada mais é do que a própria positivação de um dentre tantos direitos
humanos existentes, os quais podem estar previstos na forma de direitos fundamentais - a
exemplo do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal da República, assim como
outros que se enquadram na condição de fundamentos universais, imprescindíveis ao
homem.
1
Importante salientar que as reflexões apresentadas também se embasam na experiência extensionista das
pesquisadoras, que participam do projeto “Madre Pelletier: Uma Interlocução Através da Teia do Acesso à
Justiça entre a Universidade e a Comunidade desde 2013, sob coordenação da professora Simone Schroeder
e as experiências vivenciadas fomentam inquietações no sentido de compreender-se o que as mulheres
privadas da liberdade concebem como o direito de acesso à justiça. UNIRITTER. A Janela dos Sonhos:
Liberdade no Cárcere. Vídeo em meio eletrônico (21min15seg), son., color. Disponível em:
<http://www.youtube.com/watch?v=rQixA4MVB0I&feature=youtu.be>. Acesso em 15 out. 2013.
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De fato, o acesso à justiça constitui-se em elemento principal de qualquer sistema
que pretenda efetivar a reivindicação de direitos, portanto, apresenta-se como “o requisito
fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e
igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”
(CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.12).
O processo penal justo, enquanto direito humano e fundamental de todo o indivíduo
privado de sua liberdade, relaciona-se diretamente com o acesso à justiça. Para melhor
compreensão faz-se necessário partir da noção de instrumentalidade do processo
desenvolvida por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2004, p.1-10), uma vez que o insere em
uma realidade dinâmica e instrumental, com o objetivo de viabilizar a substancial
participação das partes, pois
É um direito fundamental do indivíduo participar do processo de forma que possa
contribuir como suas considerações para a decisão judicial. Tal garantia não se
reveste, apenas, de um caráter formal, mas deve ser qualificada substancialmente. À
luz dessas considerações, a participação no processo e pelo processo já não pode
ser visualizada apenas como instrumento funcional de democratização ou
realizadora do direito material e processual, mas como dimensão intrinsecamente
complementadora e integradora dessas mesmas esferas. O próprio processo passa,
assim, a ser meio de formação do direito, seja material, seja processual. Tudo isso
se potencializa, quando se atenta em que o processo deve servir para a produção de
decisões justas. (OLIVEIRA, 2004, p.1-10)
Logo, além do processo possuir esta natureza instrumental, dialética e
comprometida em efetivar a participação das partes na construção da decisão jurisdicional,
importante salientar a perspectiva do processo penal justo (ou humanitário), que se
apresenta mediante a sua (re)leitura a partir de sua constitucionalização e, principalmente,
do controle de convencionalidade,2 mediante incorporação das normas internacionais de
direitos humanos. Ou seja, entende-se que a aplicação e interpretação do processo penal,
assim como a própria atuação dos agentes públicos que participam de seu
desenvolvimento, deve respeitar as normas constitucionais, as diretrizes contidas nas
declarações de direitos humanos e as decisões que emergem do sistema regional de
proteção dos direitos humanos. (GIACOMOLLI, 2014, 25-28).
Desta forma, a participação do indivíduo no debate processual imprescinde de uma
análise fundamentada na noção de processo justo, esse compreendido como o devido
processo legal em seus aspectos procedimental e substancial. A dimensão procedimental
corresponde às garantias processuais (como o direito a ampla defesa, o contraditório,
fundamentação das decisões, independência, juiz natural e imparcialidade do juiz) enquanto
que a substancial exigirá o respeito aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade,
sob a premissa de que o processo não se resume em si mesmo, tendo como objetivos a
2
“Uma leitura convencional e constitucional do processo, a partir da constitucionalização dos direitos
humanos, é um dos pilares a sustentar o processo penal humanitário. A partir daí, faz-se mister uma nova
metodologia hermenêutica (também analítica e lingüística), valorativa, comprometida de forma ético-política,
dos sujeitos do processo e voltada ao plano internacional de proteção dos direitos humanos. Por isso, há que
se falar em processo penal constitucional, convencional e humanitário, ou seja, do devido processo”
(GIACOMILLI, 2014, p.24).
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pacificação social (THEODORO JÚNIOR, 2004, p.5-18) e a resolução de conflitos à luz das
normas constitucionais e de direitos humanos. (GIACOMOLLI, 2014, p.26). Nesse sentido,
Aury Lopes Júnior (2006, p.41) sustenta que:
O processo penal deve passar pelo filtro constitucional e se democratizar. A
democracia pode ser vista como um sistema político-cultural que valoriza o indivíduo
frente ao Estado, e que se manifesta em todas as esferas dessa complexa relação
Estado-indivíduo. Como consequência, opera-se uma democratização do processo
penal que se manifesta através do fortalecimento do sujeito passivo. O indivíduo
submetido ao processo penal passa a ser valorizado juridicamente.
Assim, a noção de processo justo viabiliza uma nova perspectiva argumentativa na
qual o sistema processual vê na pessoa humana o seu núcleo substancial, com a obrigação
de desenvolver um processo penal que levará em consideração (além das garantias
processuais privilegiadas pelo ordenamento jurídico pátrio e a essência instrumental de um
processo de garantias) o substancial conteúdo das normas internacionais de direitos
humanos (GIACOMOLLI, 2014, p.12-14).
3 O DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA E O PAPEL DO DEFENSOR PÚBLICO NA
EXECUÇÃO DA PENA
O artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal determina que o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos indivíduos que comprovarem insuficiência de
recursos. Nos termos do artigo 134 do mesmo diploma legal, a Defensoria Pública é
indispensável à função jurisdicional do Estado e é o ente democrático responsável por
instrumentalizar esta atividade (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p.237-238). No
mesmo sentido, os artigos 153 e 164 da Lei de Execução Penal, os quais expressam que os
presos possuem direito à assistência jurídica gratuita.
A presença do defensor público na instituição prisional representa o próprio controle
da atuação Estatal e das demais instituições punitivas durante o cumprimento da pena, pois
sua atuação almeja a efetivação do princípio da legalidade e da própria noção de justiça. Se
o processo parte de uma estrutura normativa privilegiadora de um sistema acusatório, na
qual cada sujeito processual possui sua função claramente delineada (PRADO, 2006,
p.103-105), a defesa deve zelar pelo processo evitando a ocorrência de mais ilegalidades e
injustiças (LOPES JÚNIOR, 2007, p.371-405).
Desta forma, ressalta-se que o papel da Defensoria Pública em sede de execução
penal vai além da materialização da defesa processual dos(as) apenados(as) mediante a
assistência jurídica proporcionada aos indivíduos mais pobres (LOPES JÚNIOR, 2007,
p.371-405). A atuação do defensor público visa a dignificação dos esquecidos, a
transposição dos muros do acesso à justiça (SOARES, 2002, p.69), contribuindo “[...] para a
transformação social, juntamente com outras instituições, como o Ministério Público” (REIS,
2009) pois, ao contrário disso, estar-se-ia promovendo uma atuação institucional
preocupada, apenas, em evitar maiores desgraças. Ou seja, a Instituição refletiria estruturas
enfraquecidas e promoveria a aplicação claudicante das leis (LEAL, 2008).
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No entanto, ainda que as disposições constitucionais e legais sejam claras quanto ao
papel do defensor público no âmbito do processo penal, presencia-se verdadeiro descaso
quanto à sua presença no âmbito prisional. Conforme crítica realizada por Geraldo Prado,
“os reflexos de uma ordem jurídica democrática não são visíveis para além dos contornos
meramente formais da democracia procedimental” (PRADO, 2007, p.407). A Defensoria
Pública, em razão da inexistência de infraestrutura suficiente para o acompanhamento mais
combativo na representação processual dos assistidos5 (LOPES JÚNIOR, 2007, p.402) e
pela ausência de notório – diga-se, também fundamental – investimento em políticas
públicas de melhoramento do sistema prisional, se vê obstada de cumprir seu fundamento
primordial de efetivação do acesso à justiça aos economicamente mais pobres e
submetidos à execução da pena (SOUZA, 2011).
A lição de Michel Foucault (1997), ao referir que a prisão foi desenvolvida para
promover o controle social de determinada classe social e funcionar não funcionando,
amolda-se perfeitamente à percepção obtida em relação ao processo de execução penal
contemporâneo, o qual, semelhantemente, parece ter suas garantias fundamentais de
igualdade, contraditório, ampla defesa e acesso à justiça desrespeitadas, simplesmente, por
ser interessante não se instrumentalizar.
Em determinado encontro6 do grupo de extensão, além de todo o entrave burocrático
institucional para que se recebesse o aval necessário para realização da atividade semanal,
uma das apenadas participantes veio esclarecer com o grupo algumas dúvidas sobre o
decreto condenatório recebido. Questionada quanto ao advogado responsável pela defesa,
a mesma respondeu que a Defensoria Pública atuava no seu caso, mas que sequer lhe foi
oportunizado uma conversa antes da audiência ou uma breve consulta jurídica com tal
profissional.
Assim, a cena presenciada através da experiência extensionista demonstra que
aquela mulher, que não teve acesso a uma conversa prévia e reservada com seu defensor,
foi tratada como mero objeto do processo e da instituição punitiva, seja porque não lhe foi
oportunizado o exercício efetivo da defesa ampla e do contraditório, seja porque o
atendimento nas instituições prisionais se resume na simples consulta superficial de penas,
sem análise criteriosa do caso concreto. SCHROEDER et al., 2010, p.171-191).
Logo, permitir que instituições prisionais chancelem comportamentos como estes
fortalece o discurso e a produção subjetiva de que o cumprimento da pena nada mais é do
que o resultado lógico de que “quem fez, tem que pagar” (WOLFF, 2005, p.96). Este é um
dos maiores equívocos da prática penitenciária, quando se reconhece (e permite-se
reconhecer) que o indivíduo preso perdeu, além da liberdade, o direito fundamental da
informação, do contraditório, da defesa técnica material e efetiva, enfim, da sua condição
humana e de todos os direitos reflexos da garantia fundamental do acesso à justiça (LOPES
JÚNIOR, 2009, p.4).
6
Encontro promovido no dia 02 de maio de 2013 entre as participantes do grupo de extensão Balcão da
Cidadania e as apenadas da Penitenciária Feminina Madre Pelletier que participam do projeto.
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4 DEFESA FORMAL E MATERIAL: O ACESSO À JUSTIÇA COMO ELEMENTO
FUNDAMENTAL PARA CONSTRUÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
No processo penal, instrumento necessário para limitar o poder punitivo do Estado
(LOPES JUNIOR, 2009, p.4), torna-se imprescindível dispensar toda e qualquer roupagem
inquisitorial, principalmente, no que tange à afirmação de que seu objeto se constitui na
busca da verdade real. A verdade construída no processo nada mais é do que a versão
sustentada pelos atores processuais e escolhida pelo juiz, mediante respectivo
procedimento de livre convencimento, como a adequada resposta para o caso concreto que
legitimará, ou não, a aplicação da penalidade necessária e legalmente prevista (BIZZOTO,
2011, p.35-46).
Para construção da verdade processual e, promoção de uma ordem jurídica justa,
será indispensável que o processado (condenado) tenha acesso às ferramentas
necessárias para participação no processo (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007) em
total paridade de armas com o órgão acusatório, o que se consubstanciará mediante o
acesso a um advogado particular, dativo ou defensor público (FERRAJOLI, 2002). Logo,
para o efetivo exercício da defesa, que para parte da doutrina representa muito mais que
um direito externalizando uma garantia ao indivíduo processado (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2007), será imprescindível que o exercício da defesa ampla e contraditório
seja “pleno, [e] efetivo, de modo que se assegure equilíbrio de forças entre acusação e
defesa”. (FERNANDES, 2005).
A defesa técnica e a autodefesa são elementos indispensáveis ao processo penal,
ainda que esta última possa ser exercida, ou não, pelo acusado (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2007). Todo o indivíduo submetido à execução da pena tem direito à defesa
técnica, que se consubstancia mediante o acesso à profissional tecnicamente conhecedor
do direito, visto sua hipossuficiência frente à atuação dos órgãos responsáveis pela
promoção da execução da pena. Possui o caráter de indisponibilidade, justamente para
garantir que o processado tenha condições de contraditar a acusação de maneira efetiva,
bem como garantir à sociedade que os fatos sejam apurados corretamente, evitando
injustiças e atuações arbitrárias por parte do Estado-juiz (LOPES JÚNIOR, 2006, p.234).
Consequentemente, o magistrado precisa ouvir, substancialmente, todos os
indivíduos envolvidos no processo, sob pena de conhecer, apenas, metade dos fatos
(LOPES JÚNIOR, 2006, p.230). No entanto, para que ambas as versões sejam ouvidas, de
forma que a garantia de defesa possa ser efetivada materialmente, é imprescindível que o
acusado tenha as mesmas condições que o órgão acusatório no jogo processual
(FERRAJOLI, 2002, p.490), principalmente no que tange ao acesso a um defensor, por se
tratar de um direito fundamental a todo o cidadão (NERY JUNIOR, 2009, p.204).
Portanto, se a Defensoria Pública é o órgão responsável pela promoção da
assistência jurídica integral, de fato, só poderá cumprir tal postulado se estiver estruturada e
implementada de maneira eficaz (ALVES; PIMENTA, 2004) – não só nas comarcas e
fóruns, mas também dentro do ambiente prisional, de forma que possa garantir o acesso à
ordem jurídica justa com a realização de uma defesa materialmente eficaz que,
respectivamente, imprescinde da noção de instrumentalidade garantista (SOUZA, 2011,
p.292).
Desta forma, para que um sistema garantista se torne possível, mostra-se
imprescindível a proteção dos direitos fundamentais do condenado, realidade não
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vivenciada pelos indivíduos submetidos à execução da pena nos estabelecimentos
prisionais brasileiros, o que torna notória a obstrução do acesso à justiça aos aprisionados
(CARVALHO; CARVALHO, 2004, p.31).
Através do estudo de Fábio Luís Mariani De Souza (2011, p.292) percebe-se que a
noção de acesso à justiça penal difere da sistemática a ser adotada no âmbito cível e está,
diretamente, ligada à noção de uma defesa materialmente eficaz, que proporcionará ao
assistido acesso aos seus direitos fundamentais em respeito à sua condição humana. Ou
seja, não se resume na confecção (ou cumprimento) de um prazo processual, de um
atendimento ao preso ou familiar, de forma que sequer compreendam o que de fato está
acontecendo.
Assim, o defensor público e a instituição como um todo devem agir além de sua
função jurisdicional, exigindo do Estado as melhorias (e o apoio) necessários para que o
seu objetivo maior – acesso à justiça mediante o exercício da defesa material (LEAL, 2008)
- seja proporcionado para todos os indivíduos (ZAFFARONI et al., 2003, p. 298)
5 Conclusões
De fato, a teoria e cientificidade desenvolvida nos bancos da academia de nada
significariam se não pudéssemos contrapor estes conceitos com a realidade dos fatos e, por
tais razões, a pesquisa empírica e a própria extensão universitária proporcionam o contato
necessário para que estas realidades sejam observadas, compreendidas e (re)inseridas no
contexto social. O contato direto com defensores públicos, assistidas e familiares contribuiu
para a percepção de que embora exista muito trabalho a ser feito (principalmente no que
tange ao fortalecimento da Defensoria Pública) a sociedade também pode contribuir para
consolidação de uma perspectiva democrática do processo.
O encarcerado não deveria ser compreendido como objeto estranho ao convívio
social. É preciso conhecê-lo, ouvi-lo, informá-lo, compreendê-lo, enfim, assisti-lo, por serem
circunstâncias que viabilizam sua adequada participação no debate processual. O acesso à
justiça, enquanto direito humano fundamental que prevê o acesso a ferramentas que
garantam a participação dos indivíduos no processo, está diretamente relacionado com o
exercício do contraditório e da ampla defesa. Isso porque, se o acesso à justiça for
viabilizado em uma perspectiva formal (ou seja, mediante cumprimento de prazos
processuais e desenvolvimento de solenidades sem efetiva participação da parte
processada) impedirá o contraditório efetivo dos argumentos apresentados pelo órgão
acusador, bem como não permitirá o exercício da defesa ampla e efetiva.
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