Insegurança jurídica, riscos e
caos judicial
Marcos Cavalcante de Oliveira
17/09/2009
17/9/2009
1
“As finanças vão chegando ao
estado da jurisprudência.”
Machado de Assis
1892
17/9/2009
2
Agenda
• Como estamos?
• Como é que chegamos aqui?
• Como é que podemos melhorar?
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COMO ESTAMOS?
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4
Instituições jurídicas e
desenvolvimento econômico
• Produção acadêmica mais recente chama atenção
para o relacionamento entre o Judiciário e o
desenvolvimento econômico
– Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que
afetam
• O prêmio de risco nos investimentos
• Facilitam a distribuição do crédito na economia
– Risco legal como principal componente do risco
operacional
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5
Instituições jurídicas e
desenvolvimento econômico
• Importância da previsibilidade dos efeitos para a
tomada de decisões empresariais (Max Webber)
• www.doingbusiness.org
– Djankov, McLiesh & Ramalho
– Medida de quanto instituições jurídicas específicas
afetam o desenvolvimento dos negócios
– Abertura e fechamento de empresas, Facilidade na obtenção de
licenças para construções, Contratação de empregados, Registro
de propriedades, Obtenção de crédito, Proteção de investidores,
Pagamento de tributos, Comércio exterior e Cumprimento de
contratos
• Correlação positiva entre instituições jurídicas e crescimento
econômico
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Como ficamos no ranking de 2010?
País
Singapore
New Zealand
Hong Kong, China
United States
United Kingdom
Denmark
Ireland
Canada
Australia
Norway
Georgia
Thailand
Saudi Arabia
Iceland
Japan
Finland
Mauritius
Sweden
17/9/2009
Rank Ease of
doing
business
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
País
Switzerland
Belgium
Germany
Netherlands
France
South Africa
Colombia
Hungary
Portugal
Chile
Mexico
Peru
Spain
Turkey
Czech Republic
Jamaica
Panama
Italy
Rank Ease of
doing
business
21
22
25
30
31
34
37
47
48
49
51
56
62
73
74
75
77
78
País
Trinidad and Tobago
El Salvador
Dominican Republic
China
Grenada
Guyana
Guatemala
Uruguay
Nicaragua
Argentina
Russian Federation
Costa Rica
Paraguay
Nigeria
Brazil
India
Ecuador
Honduras
Rank Ease of
doing
business
81
84
86
89
91
101
110
114
117
118
120
121
124
125
129
133
138
141
7
Quase metade da variação do PIB per
capta é explicada pela variação no rank
60,000
GDP Per capta (PPP) 2007
50,000
40,000
30,000
20,000
10,000
0
20
40
60
80
100
120
140
160
180
Ease of Doing Business Rank 2010
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Judiciário e desenvolvimento
econômico
• Produção acadêmica mais recente chama atenção
para o relacionamento entre o Judiciário e o
desenvolvimento econômico
– Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que
afetam
• O prêmio de risco nos investimentos
• Facilitam a distribuição do crédito na economia
– Risco legal como principal componente do risco
operacional
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Risco legal
• “Risco legal” é a possibilidade do valor de
ativos ou passivos se mostrar valor diferente
em virtude de discussões no plano jurídico
– Tipo I: risco de ser obrigado a pagamento pela
violação de norma jurídica de modo a elevar o
passivo de maneira não prevista
– Tipo II: risco de não realização integral de um
ativo em decorrência de vício, total ou parcial,
quanto à relação jurídica subjacente
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Custa caro aos acionistas
• “Tipo I”: Consolidando as demonstrações da 6
maiores IFs captadoras de DV no Brasil
– Só o rendimento do depósito judicial elevaria o
lucro líquido anual em 17%
– Despesas (líquidas) com provisões cíveis e
trabalhistas
• 211% das despesas tributárias
• 32% das despesas com provisões para risco de crédito
• 40% do lucro líquido
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12 meses acumulados até jun 2009
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Risco legal custa caro à sociedade
• “Tipo II”: efeitos estão mascarados no volume
das perdas de crédito
• Dimensão sistêmica
– Redução do volume total de crédito
– Distorção no perfil da distribuição do volume de
crédito
– Mercado interbancário dissemina os efeitos dos riscos
– Valor de ativos e passivos pode mudar drasticamente
se mercado é surpreendido com “questão legal”
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O que já se fez no Brasil nos últimos
tempos?
• Direito material
– Regras exigindo maior transparência nas cláusulas contratuais: Circular
2957/1999
– Mudanças nos critérios para provisões para perdas de crédito nos bancos:
Resoluções 2682/1999 e 2697/2000
– Alargamento do campo legal para a capitalização de juros nos empréstimos
bancários: MPV 1963/2000
– Novo sistema de pagamentos: Lei nº 10.214/2001
– Divulgação de tabelas comparativas nos sites do BACEN e PROCONS para
estimular a competição
– Melhorias no sistema de informações de crédito: Circulares 2938/1999,
2999/2000 e 3098/2002
– “Cédula de Crédito Bancário”: Lei 10931/2004
– Nova lei de recuperação de empresas: Lei 11.101/2005 e 11.127/2006
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O que já se fez no Brasil nos últimos
tempos?
• Reformas do Judiciário e Processual
– Simplificação e Informatização de procedimentos: Leis 11.280, 11.341 e
11.419/2006
– 2 Reformas no regime do agravo: Lei 11.187/2005
– Reforma da Execução Judicial: Lei 11232/2005
– Súmula impeditiva de recursos: Lei 11.276/2006
– Ações repetitivas: Lei 11.277/2006
– Reforma do Processo de execução extrajudicial: Lei nº 11.382/ 2006
– Súmula vinculante: Lei 11.417/2006
– Repercussão geral: Lei 11.418/2006
– Inventários, partilhas, separação e divórcio consensual por escritura
pública: Lei 11.441/2007
– Recursos repetitivos: Lei 11.672/2008
– Reforma na Lei do Mandado de Segurança: Lei 12.016/2009
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Qual o efeito prático?
Procedimentos
47
Dias
640
635
46
630
625
45
620
615
610
44
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605
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Qual o efeito prático?
Posição do Brasil no ranking quanto ao cumprimento de contratos
2.004
0
20
2.005
2.006
2.007
2.008
2.009
2.010
Procedimentos
Dias
40
60
80
100
120
140
160
180
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COMO É QUE CHEGAMOS AQUI?
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Judiciário como ator político
• Juízes são “sujeitos políticos”
– Contencioso cível é uma das arenas onde se trava a
luta política pela distribuição das riquezas
• Juiz
– Resolve conflito específico
• Regra concreta, particular e retrospectiva
– Busca legitimar decisões sob argumentos normativos
• Pretende ser mera aplicação de uma regra abstrata, geral e
pré-existente
– Busca de soluções “médias” socialmente aceitáveis
• Decisões tentam “arbitrar” conflitos
– Esforço geral de conciliação
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Judiciário como ator político
• Decisão judicial
– Emite uma ordem que se incorpora na estrutura
normativa
• Regra pré-existente é aplicada ex post de forma que poderia
ser ou não previsível ex ante
– Conflito com a necessidade de “previsibilidade”
– Sempre gera “precedente” para situações
semelhantes
• Construção da norma de conduta se faz pela indução
– Parte-se do princípio de que a “justiça” do caso individual
prescinde do conhecimento técnico sobre eventuais
externalidades
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Nossas escolhas de hoje são limitadas
pelas escolhas do passado...
• Anos 60/70
– Legislação combinava
• “Vigas estruturais” definidas em textos legislativos
• “Poder normativo de conjuntura” deferido a órgãos
especializados do Poder Executivo
– STF: RE 78.953-SP, julgado em 05/03/1975
– Período de baixo nível de “bancarização” da sociedade
– Regime jurídico específico voltado às questões
macroeconômicas
– Contencioso cível era dominado por temas do “direito
comum”
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... apesar das mudanças no cenário
• A partir da segunda metade dos anos 80
surgiu demanda por adaptação
– Massificação do SFN gerara fluxo de demandas
individuais que exigiam solução “personalizada”
• IFs não dispunham dos recursos humanos e materiais
para identificar a avalanche que se aproximava
• BACEN e CVM evitaram intervir em “questões
individuais”
• Abriu-se a porta para a massificação do contencioso
judicial discutindo as relações financeiras
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Interdependência entre regras e
comportamento oportunístico
• Ao decidir as demandas, o Judiciário
– Provocou mudanças nas regras aplicáveis a transações
financeiras específicas
– VRG, Variação cambial, Comissão de Permanência, Planos Econômicos
• Decisões foram tomadas sem que BACEN fosse ouvido
– Atos do CMN e BACEN vistos como “elementos de fato”, cuja “violação”
não abre as portas para REsp
– Decisões formularam enunciados genéricos, com clara
intenção de ditar novas normas de conduta para as IFs
• IFs, na maioria das vezes, não dispensaram o devido cuidado na
defesa dos casos individuais
• Decisões proferidas em casos de pequeno valor serviram de
precedentes para os casos subseqüentes
• Lei dos Recursos Repetitivos consolida o discurso do precedente
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Interdependência entre regras e
comportamento oportunístico
• Ao decidir as demandas, o Judiciário
– Perpetua o discurso acerca da pertinência das
regras que ele próprio enunciou
• Esse discurso penetra no modo de pensar dos que têm
de lidar com a “máquina” do Judiciário
• Esvaziamento do “poder normativo de conjuntura”
– Remodelou o modo como BACEN começou a
entender a sua competência
• Ao invés de intervir nos processos judiciais para
defender a forma e o escopo de sua própria atuação,
BACEN se ajustou ao novo contexto
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“Judicialização” do SFN
• Transformação pelo Judiciário das estruturas
normativas
– Ruptura ente
• Relações internas, que continuaram regidas pelo conjunto
de Leis, Resoluções, Circulares etc.
• Relações externas, que passaram a combinar aquelas
normas e as decisões judiciais proferidas no contexto do
comportamento oportunístico, típico do contencioso
– Quanto mais freqëntes e intensas as interações da sociedade com
as IFs, maior é a demanda pela “judicialização”
– Crescente importância das ações tomadas no nível micro, das
relações individuais
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COMO É QUE PODEMOS
MELHORAR?
17/9/2009
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Tudo depende do caminho
• As instituições jurídicas que governam o SFN
– HOJE são o resultado do modo como o
contencioso se desenvolveu nos últimos 20 anos
• O retorno positivo das demandas passadas criou uma
rede de relações sociais e políticas voltadas a
– Defender as conquistas já alcançadas
– Ampliar o escopo e a escala do processo de distribuição de
renda implícita em todo o processo
– NO FUTURO serão fortemente afetadas pelo
caminho que as IFs trilharem no contencioso
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Algumas sugestões para reflexão
• “Pequenos” eventos históricos podem ter efeitos
duradouros
– Atos e estratégias comerciais “isolados” moldam a percepção
que julgadores têm do todo
• Conveniência de se integrar as assessorias jurídicas às áreas de
produtos com a realidade do contencioso
– As atividades de compliance e gestão de riscos não podem se limitar ao
controle de formulários e documentos
– Prevenção de risco X “Agressividade na busca de resultados”
• Comitê de Basiléia reconhece que risco legal, mesmo quando não
quantificável deve ser levado em consideração para que a IF adote as
medidas necessárias para evitar ou mitigar seus efeitos
– “Risk Management Practices and Regulatory Capital Cross-sectoral
ComparisonI’ (November 2001)
• Externalidades negativas
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Algumas sugestões para reflexão
• “Pequenos” eventos históricos podem ter efeitos
duradouros
– Não existe “caso pequeno” demais para ser tratado
como mera estatística
– É preciso ponderar o impacto sobre a evolução futura
do risco legal para o negócio como um todo
• “Tipo 1” = aumento de provisões e perdas com depósitos
judiciais
• “Tipo 2” = perdas de créditos por vícios de estrutura ou
formalização
– Prevenção e mitigação do Risco legal exige
investimentos compatíveis com os impactos dele
decorrentes
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Algumas sugestões para reflexão
• Não basta o controle do volume e valor das
novas causas
• É preciso uma gestão qualitativa da carteira de
ações
– O Judiciário não controla a ordem cronológica dos
casos que lhe são apresentados
• Melhor gerenciamento de temas e teses,
independentemente de valor ou quantidade de
demandas, permitiria evitar que precedentes formados
em “casos ruins” tivessem efeitos prolongados no
futuro
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Algumas sugestões para reflexão
• Saber formular as perguntas certas
– Processo judicial tende a prover respostas do tipo
“sim/não” às questões formuladas pelas partes
• Preocupações de custo não podem prejudicar o
cuidado com a qualidade da defesa quanto a
– Fatos específicos de cada causa
– Teses de direito envolvidas
• Se o caso “não justifica” o gasto, ele não deve ser
submetido a julgamento
– Processo judicial é uma péssima maneira de se hipotecar o
futuro!
17/9/2009
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Algumas sugestões para reflexão
• É preciso investir na formação e divulgação do
conhecimento técnico-jurídico
– Estímulo à produção de literatura de elevado padrão
acadêmico
– Incentivo à criação de cadeiras específicas em direito
do mercado financeiro
• Nos cursos de graduação e pós-graduação
• Nos programas internos de trainees e formação de
executivos para áreas não jurídicas
– Buscar a inclusão do tema nos concursos de ingresso
às carreiras públicas ligadas ao direito
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RESUMINDO
17/9/2009
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Visão panorâmica
• O modo de evolução do contencioso bancário
dos últimos 20 anos trouxe um cenário de
exacerbação do risco legal, com efeitos
deletérios para o ritmo de desenvolvimento
do país e da melhoria da qualidade de vida da
população
• Mas não somos escravos do passado
17/9/2009
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É preciso investir em
• Maior sintonia entre as atitudes comerciais e
os princípios e valores emanados da
jurisprudência predominante
• Visão abrangente e preventiva do risco legal
• Gestão qualitativa da carteira de ações
• Qualidade na condução dos casos individuais
• Alargamento da comunidade epistemológica
do direito aplicável às relações jurídicas de
conteúdo financeiro
17/9/2009
34
MUITO OBRIGADO
[email protected]
17/9/2009
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