ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO
RDC
Alécia Paolucci Nogueira Bicalho
Fórum Brasileiro de Contratações Públicas e Infraestrutura
15 e 16 de março de 2012
Brasília
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CONTEXTO DE CRIAÇÃO DO
RDC
LNL: 19 anos várias ações para alterações – projetos mais
robustos engavetados
Lei 10.520/02
Pregão: imprimiu celeridade às compras governamentais (rito
procedimental) + ganhos econômicos (dinâmica julgamento)
Lei 11.079/04
PPPs: aportou novos conceitos às delegações de serviços públicos
(orçamentação das concessões) + (operacionalização dos contratos)
Lei 12.249/10
LNL: efetivou os princípios constitucionais do desenvolvimento
nacional sustentável e do fomento ao mercado interno
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aqueceu o sistema de preferencialidades
DADOS EVOLUTIVOS
Processo de maturação das licitações:
A licitação constitui legítimo instrumento de regulação
de mercado: desenvolvimento nacional, fomento
mercado interno e sustentabilidade
Foi superado definitivamente (ao menos em tese) o
pálido conceito de menor preço nominal: vantajosidade
numa ampla concepção do princípio da finalidade (art.
1º, § 1º, II e IV)
Foram concretizadas premissas fundamentais dos
sistemas de orçamento e controle obras públicas (e.g.:
P.B., P.E., dados de consistência orçamento)
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OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
ATUAÇÃO DECISIVA – CONTROLE EXTERNO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Súmula 253: BDI diferenciado para
equipamentos
Súmula 258: planilhas de
quantitativos custos unitários e
explicitação da composição do BDI
Acórdão 2.369/11: limitação das
faixas BDI de acordo com o setor
Acórdão 163 1/2/12 (Min. Walmir
Campelo) RDC - obras Terminal
Passageiros Galeão.
Temas: taxa BDI/ES, BDI diferenciado;
sobrepreço
e
quantitativos
superiores PB.
Destaques: PB deve possibilitar
avaliação custo da obra – frequentes
problemas estimativa de quantidades
e de preços unitários para serviços
licitados Infraero: evidencia falhas
elaboração/fiscalização orçamentos. 4
CONTEXTO EVOLUÇÃO LICITAÇÕES
FATO RELEVANTE:
COMPETIÇÕES ESPORTIVAS
Gerou uma iminência planejamento Veio de encontro aos anseios de
estatal para implantação
modernização dos processos de
pesada infraestrutura e de serviços contratações públicas
Celeridade procedimentos
Eficiência contratos:
resultados e vantagens
concretamente mensuráveis
Tutela desenvolvimento
tecnológico e
sustentabilidade ambiental
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LEI 12.462/11
E
DECRETO 7.581/11
EFICÁCIA ESTRUTURADORA DO RDC
Conjugação destes objetivos: esforço legislativo para
modernização das contratações públicas
O regime diferenciado é um amálgama e uma consolidação de
institutos testados e depurados pela hermenêutica dos
órgãos de controle.
Conceitos importados do pregão, das concessões, da prática
das licitações e execuções contratuais e da jurisprudência.
Institutos aplicados de forma PURA OU OTIMIZADA
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RDC: PARAMETRIZADO POR UMA FUSÃO
DE NORMAS, PRÁTICAS E
JURISPRUDÊNCIA
• Inversão de fases: art. 12, p.,u.
• Preferência à forma eletrônica dos processos: art. 13
• Modos de disputa aberto, fechado e misto: arts. 16 e 17, I
• Reinício disputa aberta e negociação com vencedor: arts. 21 e 26
• Contratação licitante remanescente - suas próprias condições: art.
40, p.u.
• Limitação 70% percentual de ponderação técnica e preço: art. 20, §
2º
• Parcelamento e múltipla contratação: art. 11
• Compras: ind. marca ou modelo, art. 7º (I); exigência amostras (II);
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certificação qualidade (III); carta de solidariedade (IV)
• Preferência pelos regimes de empreitada por preço global,
integral e contratação integrada: art. 8º, § 1º
• Parâmetros de obtenção custo global e suas alternativas: art. 8º,
§ 3º, 4º e 6º
• Exigência PB e PE: art. 8º, § 5º e 7º
• Consolidação do orçamento com os valores do lance vencedor
(planilhas quantitativos e custos unitários, detalhamento BDI e
ES): art. 17, III
• Incidência linear do percentual de maior desconto sobre todos
os itens do orçamento: art. 19, § 3º
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• Critério de julgamento do maior retorno econômico (contratos de
eficiência – maior economia para a Administração): art. 23
• Remuneração variável vinculada a metas, padrões de qualidade,
critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega: art. 10
• Limitação à latitude das alterações PB e motivação: art. 2º, II
• Não rescisão de contratos em razão de fusão, cisão, incorporação
ou substituição do contratado: art. 67, § 1º Decreto
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CRIATIVIDADE E EFICÁCIA
DA UNIÃO EM UM ÚNICO REGIME JURÍDICO
CIPOAL DE INSTRUMENTOS
AMADURECIDOS PELA PRÁTICA
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DESTAQUES E POLÊMICAS
NATUREZA E APLICAÇÃO
LEI 12.462/11
SIMULTANEAMENTE
SEM CONTRADIÇÃO MATERIAL
Norma geral de licitação: Lei especial de licitação:
competência União
finalidades parciais,
(art. 22, XXVII CF/ 88)
restritas
cronologicamente, com
arco temporal delimitado
aos eventos esportivos
contingentes e finitos
(art. 1º)
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CIRCUNSTÂNCIA SUI GENERIS
ABRROGAÇÃO LEI 8.666/93
Tradicionalmente, outras leis (e.g. pregão), determinam a
aplicação subsidiária LNL
RDC fez uma abrrogação seletiva de dispositivos licitações,
poupados artigos contratação: art. 39
Sobre a fluência, sob a regência LNL, dos novos
modelos de contratos RDC: contratação integrada,
contratos de eficiência, com remuneração variável
vinculada ao desempenho
As premissas da dinâmica dos contratos
RDC não têm par material na LNL
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OBJETIVOS: ART. 1º, § 1º
REMODELADOS: interpretação integrada arts. 4º, III (parâmetros
objetivos de aferição da vantagem), IV (condições compatíveis com o
setor privado); 10 (remuneração variável) e 23 (contrato de eficiência)
VANTAJOSIDADE
Aferível com base em premissas objetivas:
- custos e benefícios; fatores de natureza econômica, social,
ambiental
- condições de aquisição, seguros e pagamento compatíveis com o
setor privado
- remuneração variável, conforme desempenho (que vale também
para desempate) e julgamento pelo maior retorno econômico nos
contratos de eficiência.
Elaboração de critérios de mensuração de
resultados realmente objetivos e eficazes
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PRINCÍPIOS (ART. 3º) E
DIRETRIZES (ART. 4º)
Princípios
simetria art. 3º LNL
Princípios subjacentes:
CELERIDADE
MOTIVAÇÃO
Diretrizes
- ênfase RDC nas justificativas das decisões
- - base do direito administrativo
- - aparente redundância: reflexos das decisões TCU
na tutela da discricionariedade administrativa
(limitação consorc., requisitos qualificação técnica)
Reforçam a vantagem, a modernização, o
fomento ao mercado interno, a
sustentabilidade
Objetivos, princípios e diretrizes não foram simplesmente repetidos.
Vieram potencializados com ferramentas destinadas a operar as
premissas do regime diferenciado, conferir-lhes efetividade prática.
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ASPECTOS PONTUAIS
Dúvida sobre real impacto: regra aplicável na fase de execução contratual
com regência LNL, que exige motivação nos aditivos; na empreitada por
preço global e integral o art. 42, § 4º, III do Decreto limita as alterações
fundadas em falhas, omissões etc. a 10%.
Tese da mutabilidade do contrato consolidada.
A definição clara e precisa do objeto não é uma atividade puramente
semântica. A “decisão estruturada de contratação” envolve um plexo de
atos e documentos de consistência necessários à adequada precificação.
As regras RDC (conteúdo do anteprojeto de engenharia, divulgação
prévia restrita aos quantitativos) terão densidade suficiente para conferir
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clareza e precisão à descrição do objeto ?
Pode refrear concluios e agregar maior responsabilidade do licitante
com relação ao conteúdo da proposta.
Mas restringe informações “úteis” à composição da proposta e
omite a motivação na fase recursal, com grave prejuízo do devido
processo legal. No voto Acórdão 163/2012 o Min. Walmir Campelo
questionou sobre a viabilidade de regulamentar o trâmite dos
processos RDC para garantir o sigilo.
Indicação de marca ou modelo (I), exigência de amostra (II),
exigência de certificação (III) e exigência de carta de solidariedade
(IV). Temas polêmicos, combatidos em decisões TCU como
exigências restritivas.
Prima-se pela segurança. O controle dos excessos está na expressa
remissão à motivação contida nos inc. II, III e IV.
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Conceito: delegações, na linha de maior atuação do contratado.
Mas a alocação de riscos é relativizada pela obrigação da Administração
de definir os aspectos essenciais da contratação. E ao contrário do que
ocorre nas delegações, as obras no RDC são orçamentadas, o que reforça
a responsabilidade da Administração nas mutações contratuais.
Risco na contratação integrada: recai na qualidade e fica latente na
perspectiva de insuficiência ou falta de nitidez das informações técnicas
do anteprojeto de engenharia (inc. I, § 2º, art. 9º) ou do orçamento da
contratação integrada (inc. II, § 2º, art. 9º).
Flacidez de dados diante da subjetividade dos conceitos das alíneas do
inciso I (anteprojeto) e dos etéreos regramentos do inciso II (orçamento)
Reflexos na execução contratual.
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PROCESSO TC 032.786/2011-5 (1º/02/12). Min. Aroldo Cedraz
2º estágio - privatização dos aeroportos
Item 324: reporta ao voto do Min. Walmir Campelo no Acórdão 939/11 - 1º estágio
concessão ASGA
Mutatis mutandis - Anteprojeto de engenharia
Ao deixar de definir, de maneira consistente, elementos de projeto básico, o
poder concedente prejudica a razoável estimativa dos custos de edificação,
introduzindo excessiva variabilidade – incerteza – quanto ao valor dos
investimentos. Compromete a isonomia do certame e facilita a participação de
aventureiros ...”
“A PRERROGATIVA ASSEGURADA À CONCESSIONÁRIA DE ELABORAR O
SEU PROJETO BÁSICO NÃO DISPENSA AS DEFINIÇÕES MÍNIMAS PELA
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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.”
Importada do art. 5º, VII Lei 11.079/04: no RDC o desempenho é
insumo para a remuneração e para o desempate; tradicional
ferramenta de produção incentivos (Maurício Portugal)
Êxito recai
Na eficiência do método de avaliação: critérios objetivos
Renitência redatores editais
Experiência exitosa: PPP aterro sanitário PBH
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Exemplo de consolidação jurisprudencial de comandos (art. 15, IV e 23,
§ 1º LNL) – DECISÃO 393/94 TCU - CRISTALIZADA NA SÚMULA 247
Omissão RDC: momento do parcelamento
- LNL: parcelamento apriorístico (edital – lotes, áreas etc.)
- Publicidade: licitação do todo e subsequente adjudicação e
contratação parcelada entre os executores
Controle individualizado: eficiência na gestão (e.g. consórcios
heterogêneos)
Mote da eficiência: Relator-Revisor da MP do RDC, Senador Inácio
Arruda: evitar descontinuidade serviços essenciais
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- Redação sumária da Lei é explicitada pelo art. 4º Decreto:
seu parâmetro é o art. 40 LNL (edital) e não o art. 38 LNL
(processo)
- Omissão Audiência Pública (LNL) e Consulta Pública (PPP)
Procedimento internalizado
RDC - METRÔ-DF
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Institucionalização generalizada
- Contaminação do fator qualidade - prevalência preço
- Esvaziamento avaliação técnica - risco de prejuízo à
segurança na execução do contrato
Exemplo: Pregão TI – distorção corrigida art. 9º Decreto 7.174/10: critérios de
julgamento do menor preço (bens e serviços comuns) e de técnica e preço
(predominância intelectual: cuja natureza tecnológica, metodologias, e níveis de
qualidade e desempenho ensejem avaliação das vantagens e desvantagens da
solução).
Decreto 44.786/08 - regulamenta Lei Pregão mineira 14.167/02:
pregão para licitações precedidas de pré-qualificação de objeto ou de licitantes.
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NÚCLEO DO RDC “PREGÃO OTIMIZADO”
INSTRUMENTOS DE CELERIDADE E EFICIÊNCIA
MODOS DE DISPUTA
INVERSÃO DE FASES
FASE RECURSAL ÚNICA
EFICÁCIA POTENCIALIDADA PELOS INSTITUTOS
[Contratação integrada, remuneração variável vinculada ao desempenho,
contrato de eficiência com julgamento pelo maior retorno econômico]
PERSPECTIVAS OBTENÇÃO DE EFETIVA VANTAJOSIDADE
CRITÉRIO DE JULGAMENTO ART. 19, I DECRETO
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- Art. 41 Decreto: fórmula art. 48 LNL e renúncia expressa na proposta de
materiais e instalações (paradigma art. 44, § 3º LNL)
- Paradoxo legal e principiológico art. 6º: alijamento por critério
desconhecido
- Saneamento: julgamento e encerramento; conceito contemporâneo do
aproveitamento
risco de excessos na atuação Comissão
- Diligência: obrigação da Comissão (art. 41 § 1º Decreto); inclusão posterior
de documento ou informação, sem alteração substância (art. 7º, § 2º Decreto)
subjetividade
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O contencioso parametrizado pelo pregão (manifestação intenção
recorrer após a sessão) e LNL (procedimento)
O art. 57 Decreto reitera o conceito contemporâneo do
aproveitamento ao prever a invalidação, na fase recursal, apenas
dos atos insuscetíveis de manutenção; e o inciso I do art. 28
(encerramento) idem, ao indicar o saneamento como opções à
anulação, revogação, adjudicação e homologação
Lei do Processo Administrativo
Reforço aos princípios da finalidade e economicidade
ínsitos à celeridade do RDC
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PRÉ-QUALIFICAÇÃO PERMANENTE (ART. 30)
REGISTROS CADASTRAIS (ART. 31)
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (ART. 32)
CARONA
CATÁLOGO ELETRÔNICO DE PADRONIZAÇÃO (ART. 33)
NOVAMENTE O VETOR DA CELERIDADE E EFICIÊNCIA:
INSTRUMENTOS DE FUNDO DESTINADOS A CONFERIR AGILIDADE E
SEGURANÇA COM RELAÇÃO AOS FORNECEDORES E SEUS PREÇOS
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Parâmetros art. 9º LNL, exceção óbvia quanto à contratação integrada
Concessões: Leis 8.987/95, 9.074/95, 11.079/04
Acórdão 3232/11 – ANAC: excluir
vedação, sob pena de afronta ao
princípio da ampla competitividade
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Complementa, com ampliações, o art. 25, III e p.u.
Garante preferência aos fornecedores ou tipos de bens, serviços e obras:
Inciso I: Informática e automação
arts. 218 e 219 CF, Lei 8.248/91
(alterada Leis 10.176/01, 11.077/04 e 12.349/19)
Inciso II: Contratações regidas LNL
em especial pelo art. 3º, §§ 5º a
12 LNL, regulamentado pelo Decreto 7.546/11
Inciso III: ME e EPP
arts. 42 a 49 LC 123/06
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Comportamento na gestão contratual.
Acomodação efetiva da contratação integrada e do contrato de
eficiência com remuneração variável vinculada ao desempenho,
com regência pelos arts. 65 a 80 LNL.
Regime de gestão próprio ?
Inciso I: a opção inicial da prerrogativa de revogar a licitação causa
surpresa, pois é medida anti-econômica, que contraria a essência de
celeridade do RDC. Se há classificados, por quê revogar ?
Omissão quanto à existência de “fato supeveniente, devidamente
comprovado, que justifique a medida” (49 LNL)
Corrigida pelo art. 44 Lei: anulação e revogação previstas no art. 49 LNL
aplicam-se às contratações RDC
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Contratação de licitante remanescente:
- insucesso da negociação ou
- para execução de remanescente de obra
INOVAÇÃO
Contratação nas condições ofertadas pelos próprios
licitantes, desde que respeitado o limite superior fechado
Exemplo típico busca pelo legislador dos princípios da
finalidade, economicidade, boa administração
APROVEITAMENTO DO RESULTADO
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Leitura c/c 57 caput LNL: vigência dos contratos RDC estendida até 2015
- Até a data da extinção da APO
- Observar restrições e exceções diante da excepcionalidade do objeto da
Lei RDC: comprovação da necessidade, preços de mercado e
economicidade (TCU e IN MPOG 02/08)
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Rito procedimental do art. 109 LNL
Exceto pela lacuna “evaporação” da publicação oficial das
intimações e do efeito suspensivo dos recursos
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Arts. 81 a 108 LNL:
- Rol de irregularidades semelhantes às do pregão
- Acréscimo: a sanção de impedimento de licitar e contratar implica no
descredenciamento, por 5 anos, dos sistemas de cadastro dos entes
federativos que compõem a APO (União, Estado e Município RJ –
Protocolo de Intenções ratificado pela Lei 12.296/11).
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ENCERRAMENTO
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www.mbc.adv.br
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