PRÁTICA JURÍDICA
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
ELIZABETH B. L. MURAKAMI
ADVOGADA
ATUA NA ÁREA ADMINISTRATIVA
PROFESSORA DA FAE
[email protected]
CONTRATO ADMINISTRATIVO
• Definição contida no art. 2º , parágrafo
único, da Lei nº 8.666/93:
“considera-se contrato todo e qualquer
ajuste entre órgão ou entidades da
Administração Pública e particulares, em
que haja um acordo de vontades para a
formação de vínculo e a estipulação de
obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada”
CARACTERÍSTICAS DOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
• 1. presença da Administração Pública como
poder público;
• 2 . finalidade pública;
• 3. obediência à forma prescrita em lei;
• 4. procedimento legal;
• 5. natureza de contrato de adesão;
• 6. natureza intuitu personae;
• 7. presença de cláusulas exorbitantes;
• 8. mutabilidade
PRINCIPAIS DISTINÇÕES
CONTRATO PÚBLICO
CONTRATO PRIVADO
Uma das partes é um órgão ou
entidade da Administração
Pública, que pode ser Direta
ou In direta
Entre particulares.
Supremacia do interesse
Público
Autonomia da Vontade
Finalidade Pública
Interesses Particulares
A presença de cláusulas
exorbitantes
Não aplicabilidade da exceção
do contrato não cumprido
Aplicabilidade da exceção do
contrato não cumprido
Possibilidade de alteração
unilateral
Raramente se possibilita a
alteração unilateral
Mutabilidade
Imutabilidade
Pact Sunt Servanda
CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO
PACTUADOS PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Art. 62, § 3º da Lei de Licitações,
estabelece que o regime de direito
público aplica-se inclusive àqueles
contratos ditos “privados”, praticados pela
Administração.
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
• CONCESSÃO
• A incumbência de um serviço público a
uma pessoa de direito privado que os
exerça em seu nome.
• A transferência de poderes da
Administração para o particular, com
vistas à execução de serviços públicos
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
• CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
• Disciplinado pela Lei nº 8.987/95
• A remuneração básica decorre da tarifa paga pelo
usuário ou outra forma de remuneração decorrente da
própria exploração do serviço
• É o contrato administrativo pelo qual a Administração
Pública delega a outrem a execução de um serviço
público, para que o execute em seu próprio nome, por
sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração
mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de
remuneração decorrente da exploração do serviço.
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
•
•
•
•
CONCESSÃO PATROCINADA
Disciplinada pela Lei nº 11.079/04
Forma de parceria público-privada
Nesta forma de concessão há a tarifa paga pelos
usuários e a contraprestação pecuniária do concedente
(poder público)
• É o contrato administrativo pelo qual a Administração
Pública delega a outrem a execução de um serviço
público, precedida ou não de obra pública, para que o
execute em seu próprio nome, assegurando-lhe a
remuneração mediante tarifa paga pelo usuário
acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo
parceiro público ao parceiro privado.
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
•
•
•
•
CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
Disciplinada também pela Lei nº 11.079/04.
Forma de parceria público-privada
É o contrato administrativo de prestação de
serviços de que a Administração Pública seja a
usuária direta ou indireta
• Nesta modalidade a remuneração básica é
constituída por contraprestação feita pelo
parceiro público
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
• CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA
• Nas modalidades disciplinadas pela Lei
8.987/95 ou pela Lei 11.079/95
• É o contrato administrativo pelo qual o Poder
Público transfere a outrem a execução de uma
obra pública, para que a execute por sua conta
e risco, mediante remuneração paga pelos
beneficiários da obra ou obtida em decorrência
da exploração dos serviços ou utilidades que a
obra proporciona.
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
• CONCESSÃO DE USO DE BEM
PÚBLICO
• É o contrato administrativo pela qual a
Administração Pública faculta a terceiros a
utilização privativa de bem público, para
que a exerça conforme a sua destinação.
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
• CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
• É contrato para a construção, reforma,
fabricação, recuperação ou ampliação.
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
• CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
• É contrato cujo objeto é a atividade
destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administração, tais como:
demolições, consertos, montagem,
conservação, manutenção, seguro,
trabalhos técnicos, etc.
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
• CONTRATO DE FORNECIMENTO
• É o contrato pelo qual a Administração
Pública adquire bens móveis e
semoventes necessários à execução de
obras e serviços.
• O conteúdo não se distingue do contrato
de compra e venda, por isso alguns
negam que exista como contrato
administrativo
MODALIDADES DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
• CONTRATO DE GESTÃO
• É a forma de ajuste entre a Administração Pública Direta
e as entidades da Administração Indireta ou entidades
privadas que atuam paralelamente ao Estado, entidades
parestatais.
• O objetivo desse tipo de contrato é o de estabelecer
determinadas metas a serem alcançadas pela entidade
em troca de algum benefício outorgado pelo Poder
Público.
• Não é uma modalidade de contrato.
• É uma forma de ajuste entre o Poder Público e
entidades públicas ou privadas para a realização de
objetivos de interesse comum, mediante mútua
colaboração.
CONVENIO
• Celebrado entre as entidades federadas
de natureza diversa (ex.: União e Estados,
Estados e Municípios) ou
• Entre o Poder Público e entidades
públicas ou privadas, para a realização de
objetivos comuns, mediante mútua
colaboração.
• Objetivos comuns e não divergentes
COMO CONTRATAR?
• Como ensina Marçal Justen Filho, “a
obrigatoriedade da observância do
procedimento prévio aplica-se a todas as
espécies de contratos administrativos.
Mas isso não significa dizer que as regra
são idênticas. “
LEGISLAÇÃO GERAL
• LEI Nº 8.666/1993
• LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2000
LEGISLAÇÃO ESPECIAL
- LEI Nº 8.987/95
CONCESSÃO
- LEI Nº 11.079/04
CONCESSÃO PATROCINADA
- LEI Nº 11.079/04
CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
- LEI Nº 10.520/02 – PREGÃO
- DECRETO Nº 3.555/2000
- LC Nº 123/06 – ESTATUTO ME E EPP
OBRIGATORIEDADE DE LICITAR
• CF 37
XXI – Ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes.
• LEI Nº 8.666/93
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre
licitações e contratos administrativos pertinentes a
obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
ETAPAS QUE ANTECEDEM A
CONTRATAÇÃO
FASE INTERNA
- IDENTIFICAR AS NECESSIDADES
- VERIFICAR A VIABILIDADE ECONÔMICA
E JURIDICA DA CONTRATAÇÃO
- VERIFICAR SE HÁ COMPETIÇÃO
ENTRE OS PROVÁVEIS
FORNECEDORES/PRESTADORES DE
SERVIÇOS
ETAPAS QUE ANTECEDEM A
CONTRATAÇÃO
- IDENTIFICAR AS NECESSIDADES
- VERIFICAR A VIABILIDADE ECONÔMICA
E JURIDICA DA CONTRATAÇÃO
- VERIFICAR SE HÁ COMPETIÇÃO
ENTRE OS PROVÁVEIS
FORNECEDORES/PRESTADORES DE
SERVIÇOS
LICITAÇÃO
“A licitação é um procedimento
administrativo disciplinado por lei e por um
ato administrativo prévio, que determina
critérios objetivos de seleção da proposta
de contratação mais vantajosa, com
observância do princípio da isonomia,
conduzido por um órgão dotado de
competência específica” (Marçal Justen
Filho)
PRINCIPAIS VALOR DA
LICITAÇÃO
• PRESERVAR O INTERESSE PÚBLICO
• ISONOMIA
• PROBIDADE
FINALIDADE DA LICITAÇÃO
• PERMITIR A MELHOR CONTRATAÇÃO,
SELECIONANDO A PROPOSTA MAIS
VANTAJOSA
• POSSIBILITAR QUE QUALQUER
INTERESSADO POSSA PARTICIPAR DA
DISPUTA PELA CONTRATAÇÃO
O QUE EU DEVO LICITAR
• De acordo com o artigo 1.º da Lei n.
8.666/93, constituem objeto possível para
o certame licitatório obras, serviços,
inclusive de publicidade, compras,
alienações, locações, concessões e
permissões, quando contratadas pela
Administração.
COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
EM MATÉRIA DE LICITAÇÃO
• UNIÃO – ART. 22, XXVII CF
• DEMAIS ENTES, DESDE QUE NÃO
EXTRAPOLEM OS LIMITES DAS
NORMAS GERAIS
• COMPETENCIA CONCORRENTE
A QUEM SE APLICA A LEI Nº
8.666/93
• O artigo 1.º da Lei n. 8.666/93 dispõe que
a lei estabelece normas gerais que se
aplicam no âmbito dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
• No entanto, a lei não contém apenas
normas gerais e que são dirigidas a todos
os Entes da Federação e aos Três
Poderes da República.
Estados, Municípios e o DistritoFederal devem legislar, adaptando
suas normas às normas gerais
previstas na Lei n. 8.666/93
O Estado-membro não pode legislar
para
ampliar
as
hipóteses
de
contratações diretas, mas poderá
legislar para restringi-las.
PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Princípio da isonomia
Princípio da competitividade
Princípio da probidade administrativa
Princípio da impessoalidade
Princípio da moralidade
Princípio da publicidade
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Princípio do julgamento objetivo
Princípio da legalidade
Princípio da adjudicação compulsória
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
•
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•
•
•
•
Leilão
Concurso
Convite
Tomada de Preços
Concorrência Pública
Pregão
A escolha da modalidade de licitação é feita
pelo valor estimado da licitação, com
exceção do pregão, concurso e leilão.
CONVITE
TOMADA DE CONCORRÊNCI
A
PREÇO
Até 150 mil
De 150 mil a Acima de
1.500.000,00 1.500.000,00
Até 80 mil
De 80 mil a
650 mil
Acima de
650 mil
FRACIONAMENTO
• O fracionamento se caracteriza quando se
segmenta a despesa a ser objetivada na
licitação para utilizar a modalidade de
licitação inferior àquela estipulada pela
legislação para o total.
CONTRATAÇÃO DIRETA
• DISPENSA
ART. 17 E ART. 24
• INEXIGIBILIDADE
ART. 25
INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO OU
IMPOSSIBILIDADE DE SEREM COMPARADOS
CLÁUSULAS
INDISPENSÁVEIS
AOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
- ART. 54
“OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE
QUE TRATA ESTA LEI REGULAM-SE
PELAS SUAS CLÁUSULAS E PELOS
PRECEITOS DE DIREITO PÚBLICO,
APLICANDO-SE-LHES,
SUPLETIVAMENTE, OS PRINCÍPIOS DA
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E AS
DISPOSIÇÕES DE DIREITO PRIVADO.”
CLÁUSULAS
INDISPENSÁVEIS
AOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
• Como ensina Hely Lopes Meirelles:
Todo contrato administrativo possui
cláusulas essenciais ou necessárias e
cláusulas acessórias ou secundárias.
(...) também as denominadas cláusulas
implícitas
ESSENCIAIS OU NECESSÁRIAS
• definam o objeto e seus elementos característicos
• estabeleçam o regime de execução da obra ou do
serviço ou a modalidade do fornecimento
• fixem o preço e as condições de pagamento, os critérios
de reajustamento e de atualização monetária
• marquem os prazos de início, execução, conclusão e
entrega do objeto do contrato
• indiquem o crédito pelo qual correrá a despesa
• apontem as garantias oferecidas
• especifiquem os direitos e as responsabilidades das
partes
• estabeleçam os casos de rescisão do contrato
ESSENCIAIS OU NECESSÁRIAS
• discriminem o reconhecimento dos direitos da
Administração em caso de rescisão administrativa
• prescrevam as condições de importação
• fixem a vinculação ao edital ou ao termo que a
dispensou ou a inexigiu e à proposta do licitante
vencedor
• indiquem a legislação aplicável à execução do contrato
e aos casos omissos
• estipulem a obrigação do contratado de manter, durante
a execução, em compatibilidade com as obrigações por
ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação
CLÁUSULAS
INDISPENSÁVEIS
AOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
• É indispensável, igualmente,
cláusula declarando competente
o foro da sede da Administração,
ressalvada a hipótese de licitação
internacional, nos casos previstos
no art. 32, § 6a, da Lei 8.666/93.
CLÁUSULAS
INDISPENSÁVEIS
AOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
outras cláusulas poderão erigir-se em
essenciais em face da peculiaridade de
cada ajuste e do interesse dominante em
cada negócio público
QUADRO DAS CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS NO
CONTRATO ADMINISTRATIVO[1]
[1] MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e
contratos.Belo Horizonte: Del Rey. 2002. p.55
CLÁUSULAS
DISPOSITIVOS
NECESSÁRIAS
AUXILIARES
1. Objeto
Art. 38
2. Regime de execução e
forma de fornecimento
Art. 10
3. Preço e condições de
pagamento, critérios de
reajuste
Arts. 5º, 40, XI e XIV, a e c;
82;
4. Prazo de início e
conclusão
5. Crédito pelo qual correrá
a despesa
Art. 6º, XI; 73 a 76
Arts. 6º e 60 da Lei 4.320/64
QUADRO DAS CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS NO
CONTRATO ADMINISTRATIVO[1]
[1] MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e
contratos.Belo Horizonte: Del Rey. 2002. p.55
CLÁUSULAS
DISPOSITIVOS
NECESSÁRIAS
AUXILIARES
6. Garantias
Art. 38
7. Direitos /respons.,
penalidades e valores da
multa
8. Casos de rescisão
Art. 79, 81 a 88
9. Reconhecimento de
direitos
10. Condições para
importações
Art. 77, 78 e 79
Art. 78
Art. 42
QUADRO DAS CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS NO
CONTRATO ADMINISTRATIVO[1]
[1] MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e
contratos.Belo Horizonte: Del Rey. 2002. p.55
CLÁUSULAS
DISPOSITIVOS
NECESSÁRIAS
AUXILIARES
11. Vinculação do ato de
Art. 26
dispensa
12. Legislação aplicável
Art. 121
13. Manutenção das
condições da habilitação
Arts.13, §3º, 27 a 31
MINUTA DO CONTRATO
ART. 40 § 2º, III
ANEXO OBRIGATÓRIO DO C/C ART. 62 § 1º
EDITAL
POSSIBILIDADE DE
ART. 57
PRORROGAÇÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo n.º 6.364-9/2008
O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO, nos termos
do art. 81 inciso IV, da Resolução n.º 14/2007, decide por unanimidade,
acompanhando o voto do Conselheiro Relator e de acordo com o Parecer
n.º 2.771/2008 da Procuradoria de Justiça, nos termos dos arts. 48 e 49 da
Lei Complementar n.º 269/2007, em preliminarmente, conhecer da
presente consulta e, no mérito, responder ao consulente que: 1) É vedada
a prorrogação contratual quando não houver previsão no edital e no
contrato; 2) Caso os aditamentos tenham sido feitos sem a observância
desta regra, o gestor deverá providenciar a elaboração de procedimento
licitatório a fim de evitar a permanência da irregularidade e incorrer em
crime previsto na Lei 8.666/93; 3) É vedada a prorrogação de contratos de
serviços contínuos após o término de sua vigência, ainda que possua como
vencimento dia não útil. O gestor deve realizar a prorrogação dentro do
prazo contratual ou instaurar os procedimentos licitatórios com a
antecedência necessária e antes do término da vigência dos contratos; 4)
Quanto ao valor limite da modalidade de licitação, um dos requisitos
inerentes à alteração contratual é o atendimento ao limite da modalidade
inicialmente adotada. O dever de planejamento impõe que a Administração
eleja a modalidade (convite, tomada de preços ou concorrência) pertinente
aos gastos com bens de mesma natureza durante o ano ou durante a
possível duração do contrato, tendo em vista o que se mostrar previsível.
Remeta-se ao consulente, fotocópia do Parecer n.º 052/2008 da
Consultoria de Estudos, Normas e Avaliação, de fls. 04-12/TC, bem como
desta decisão, para conhecimento. Após as anotações de praxe, arquivemse os autos, conforme Instrução Normativa n.º 01/2000.
É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DO JUÍZO
ARBITRAL EM CONTRATOS PÚBLICOS?
• O TCU ENTENDE SER POSSÍVEL, DESDE
QUE AUTORIZADO POR LEI A TRANSIGIR.
• O STJ SE MANIFESTA FAVORAVELMENTE.
• NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO, ART. 23
DA LEI 8.987/95 DISPÕE:
“SÃO CLÁUSULAS ESSENCIAIS DO
CONTRATO DE CONCESSÃO AS RELATIVAS:
(...)
XV – AO FORO E AO MODO AMIGÁVEL DE
SOLUÇÃO DAS DIVERGÊNCIAS
CONTRATUAIS.”
FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS E ADITAMENTOS
• ART. 60 A 64 DA LEI Nº 8.666/93
• Os contratos e aditamentos serão elaborados pela
repartição interessada;
• Deverão ser arquivados de forma cronológica e
registrado o seu extrato;
• Deverá ser escrito, com exceção:
1) das pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00
feitas em regime de adiantamento;
2) a critério da Administração e independente de seu valor,
nos casos de compra com entrega imediata e integral
dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações
futuras, inclusive assistência técnica;
FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS E ADITAMENTOS
• É sempre obrigatório nos casos de
tomada de preços e concorrência, e
também nas dispensas e inexigibilidade
cujos preços estejam compreendidos nos
limites destas duas modalidades;
• Nos demais casos a Administração poderá
substituir o contrato pela nota de
emprenho;
FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS E ADITAMENTOS
•
•
•
•
•
Todo contrato deve mencionar:
o nome das partes e os de seus representantes;
a finalidade da contratação;
o ato que autorizou a contratação;
o número do processo de licitação, da dispensa
ou da inexigibilidade;
• a sujeição dos contratantes às normas da Lei de
Licitações e às cláusulas contratuais;
FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS E ADITAMENTOS
• A Administração deve dar publicidade ao
contrato, ou seja, deve publicar o
resumo/extrato do contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, até o 5º
dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de 20
(vinte) dias daquela data, qualquer que
seja seu valor, ainda que sem ônus.
CONVOCAÇÃO PARA ASSINAR O
CONTRATO
• Art. 64, § 2º
• No prazo estabelecido no edital, sob
pena de decair seu direito, sem
prejuízo das sanções previstas no art.
81 da Lei de Licitações.
• Pode ser prorrogado por igual período
se solicitado desde que justificado e
aceito pela Administração
O QUE FAZER SE A CONVOCADA NÃO
ASSINAR O CONTRATO OU NÃO RETIRAR O
DOCUMENTO EQUIVALENTE?
Administração poderá convocar os licitantes
remanescentes, na ordem de classificação, para
fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições
propostas pelo primeiro classificado, ou poderá
revogar a licitação
OS TERCEIROS NÃO ESTÃO OBRIGADOS A ACEITAR
OBS: QUANDO HOUVER DESCLASSIFICAÇÃO
- NOVA CLASSIFICAÇÃO
- NOVA PROPOSTA
ALTERAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
• ART. 65
• UNILATERAL
a- quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica
aos seus objetivos;
b- quando necessária modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos
limites permitidos pela lei de licitações;
ALTERAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
• QUAIS SÃO OS LIMITES DA LEI?
• ART. 65, §§ 1º E 2º
• acréscimos ou supressões que se fizerem
nas obras, serviços ou compras até 25%
do valor inicial contratado ou 50% para
reformas de edifício ou equipamento.
• as supressões podem ser acima de 25%,
se houver acordo entre as partes.
ALTERAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
• ATE N Ç Ã O
• O ADITAMENTO QUANTITATIVO GERA
AUMENTO DO VALOR DO CONTRATO,
PORTANTO,
NÃO
PODERÁ
SER
ADITADO SE ULTRAPASSAR O VALOR
DA MODALIDADE LICITATÓRIA QUE
DEU ORIGEM À CONTRATAÇÃO.
ALTERAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
• por acordo entre as partes
a- quando conveniente a substituição da
garantia de execução
b- quando modificar a obra ou serviço se
constar tecnicamente que os termos
contratados são inaplicáveis.
c- quando modificar a forma de pagamento
d- para restabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro inicial
ALTERAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
• EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
Ensina o Professor Celso Antonio Bandeira de
Mello que “equilíbrio econômico financeiro (ou
equação econômica-financeira) é a relação de
igualdade formada de um lado pelas obrigações
assumidas pelo contratante no momento do
ajuste e, de outro lado, pela compensação
econômica que lhe corresponderá.”
ALTERAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
• EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
Ensina
Marçal
Justen
Filho
que
“o
restabelecimento da equação econômicofinanceira depende da concretização de um
evento posterior à formulação da proposta,
identificável como causa do agravamento da
posição do particular. Não basta a simples
insuficiência
da
remuneração.
Não
se
caracteriza rompimento do equilíbrio quando a
proposta era inexeqüível.”
ALTERAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
• QUEM DEVE ARGUIR O EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO?
Uma vez verificado o rompimento do
equilíbrio econômico financeiro, o
particular deve provocar a Administração
para a adoção das providências
adequadas.
ALTERAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
• A ADMINISTRAÇÃO PODE RECUSAR
CONCEDER O REEQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO?
ART. 37, XXI CF
Inexiste discricionariedade.
A Administração pode recusar o
reestabelecimento da equação apenas
mediante invocação da ausência dos
pressupostos necessários.
ALTERAÇÃO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
• QUAIS SÃO OS MOTIVOS PARA A RECUSA?
• AUSENCIA DE ELEVAÇÃO DOS ENCARGOS
DO PARTICULAR
• OCORRÊNCIA DO EVENTO ANTES DA
FORMULAÇÃO DAS PROPOSTAS
• AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE CAUSALIDADE
ENTRE O EVENTO OCORRIDO E A
MAJORAÇÃO DOS ENCARGOS DO
CONTRATADO
• CULPA DO CONTRATADO PELA MAJORAÇÃO
DOS SEUS ENCARGOS, O QUE INCLUI A
PREVISIBILIDADE DA OCORRÊNCIA DO
EVENTO
A TEORIA DA IMPREVISÃO
• APLICAÇÃO DA CLÁUSULA
REBUS SIC STANTIBUS
a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a
fim de que sua execução se realize sem a ruína
do contratado, na superveniência de fatos não
cogitados pelas partes, criando ônus excessivo
para urna delas, com vantagem desmedida para
a outra
A TEORIA DA IMPREVISÃO
• ÁLEA ECONÔMICA EXTRAORDINÁRIA
E EXTRACONTRATUAL
• FATO DO PRÍNCIPE
• FATO DA ADMINISTRAÇÃO
• FORÇA MAIOR E CASO FORTUITO
• INTERFERÊNCIAS IMPRESVISTAS
REVISÃO # REAJUSTE
• NÃO PODERÁ HAVER REAJUSTE
ANTES DE 12 MESES, CONSIDERANDO
A DATA DA PROPOSTA
• A REVISÃO INDEPENDE DE PRAZO
REVISÃO # REAJUSTE
• CONFORME Art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192/01), somente
poderá ser efetivado reajuste depois de decorrido um
ano, a contar da data da apresentação da proposta ou
do orçamento a que esta se referir, devendo os
instrumentos convocatório e contratual indicar qual
desses marcos será aplicado em cada caso.
• NO MESMO SENTIDO
Orientação Normativa nº 24, de 1º de abril de 2009, da
AGU:
• O EDITAL E O CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO CONTINUADO DEVEM CONTER APENAS
UM EVENTO COMO MARCO INICIAL PARA A
CONTAGEM DO INTERREGNO DE UM ANO PARA O
PRIMEIRO REAJUSTE OU REPACTUAÇÃO: OU A
DATA DA PROPOSTA OU A DATA DO ORÇAMENTO A
QUE A PROPOSTA SE REFERIR.
REVISÃO # REAJUSTE
• Decorre de evento imprevisível, ou previsível, mas de
consequências incalculáveis, entende-se não haver
lapso temporal mínimo para a concessão de revisão,
podendo ocorrer a qualquer tempo, desde que
evidenciada a quebra da equação econômico-financeira
do contrato.
• Trata-se de aplicação da inteligência da teoria da
imprevisão.
• Orientação Normativa nº 22, de 1º de abril de 2009, da
AGU:
O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE
SER
CONCEDIDO
A
QUALQUER
TEMPO,
INDEPENDENTEMENTE
DE
PREVISÃO
CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS
CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D" DO
INC. II DO ART. 65, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.
PRAZO DE VIGÊNCIA E PRAZO
DE EXECUÇÃO
• Prazo de vigência é o período de tempo
de existência do contrato.
• O prazo de execução é aquele
consignado para o contratado executar o
objeto contratado, que poderá ser em
período menor que o prazo de vigência.
• Lembrando que o contrato administrativo
não pode ser firmado por prazo
indeterminado.
RELEVANCIA DO PRAZO DE
VIGÊNCIA E DE EXECUÇÃO
• EXECUÇÃO INSTANTÂNEA
• EXECUÇÃO CONTINUADA
• APLICAÇÃO PRÁTICA
VIGÊNCIA DOS CONTRATOS
• A regra geral para os contratos
administrativos, disposta no art. 57, é que
não podem ultrapassar os limites de
vigência dos créditos orçamentários
correspondentes.
• exceção à regra:
- projetos de longo prazo previstos no
Plano Plurianual
- serviços de prestação continuada
VIGÊNCIA DOS CONTRATOS
• PRAZO MÁXIMO DA CONTRATAÇÃO
• Total de até 60 meses
• Para equipamentos e programas de informática
Total de até 48 meses
• CUIDADO
prazos exíguos X competitividade
prorrogação do prazo de execução
X
prazo superior ao avençado inicialmente
ADITAMENTOS CONTRATUAIS
•
FORMALIZAÇÃO
•
HIPÓTESES
–
–
–
–
–
Alterações, desde que não excedam os limites da
licitação; ex: substituir o carro, alterar o local da
limpeza
Para reestabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro;
aumento ou supressão de quantitativo;
prorrogação do prazo de execução;
prorrogação do prazo de vigência.
PRORROGAÇÃO X RENOVAÇÃO
• prorrogação é manter as condições do
contrato por um novo período
• renovação é a extinção do primeiro
contrato e a substituição pelo outro.
PRORROGAÇÃO X RENOVAÇÃO
• renovação não pode ocorrer nos contratos
administrativos
• Posso prorrogar a vigência de qualquer
contrato?
- Art. 57
- Observações importantes:
- Depende de expressa previsão legal, exceto no
caso do §4º
- Deve manter a condição vantajosa
- Deve ser justificada por escrito
PRORROGAÇÃO E O ART. 42 LRF
• É vedado ao agente público, nos últimos
dois quadrimestres do seu mandato,
contrair obrigação de despesa que não
possa ser paga integralmente dentro dele.
• Em que momento se pode considerar
consumado o ato de contrair obrigação de
despesa?
VÍCIOS NA LICITAÇÃO E
VÍCIOS NA CONTRATAÇÃO
• ESPÉCIES DE VÍCIOS NA CONTRATÃÇÃO
• inexistência do contrato
Como pagar se não existe contrato?
• nulidade do contrato – art.59
Trata de um regime jurídico especial que difere da configuração
tradicional do direito privado.
•
•
•
•
O ato ainda que viciado vincula a Administração Pública.
O terceiro, desde que de boa fé não pode ser prejudicado.
A Administração se obriga a indenizar as perdas e danos derivados.
A Administração ao receber a prestação e se recusar a pagar por
conta da nulidade, caracteriza locupletamento indevido.
VÍCIOS NA LICITAÇÃO E
VÍCIOS NA CONTRATAÇÃO
• Responsabilidade civil do Estado
A nulidade absoluta da licitação ou do contrato
não podem ser opostas ao particular de boa-fé,
devendo a Administração arcar com os efeitos
dos atos viciados que praticou.
• Vedação ao enriquecimento sem causa
Invocar o vício do contrato apenas depois de
receber a prestação configura desvio de poder e
conduta incompatível com o padrão exigido aos
governantes.
AS CAUSAS DE RESCISÃO DO
CONTRATO – ART. 78
• IMPUTÁVEIS AO CONTRATADO
I A XI E XVIII
• IMPUTÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO
XII A XVI
A FORMALIZAÇÃO DA EXTINÇÃO DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO
• ART. 79
• ADMINISTRATIVAMENTE
• INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO
A FORMALIZAÇÃO DA EXTINÇÃO DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO
• QUANDO A EXTINÇÃO FOR ADMINISTRATIVA
• DA ANULAÇÃO
Na extinção a Administração também necessita de
procedimentos.
Mesmo na anulação do contrato administrativo depende
da observância do devido processo legal e do
pagamento da indenização devida.
A declaração de nulidade e da indenização estão
submetidas ao princípio do contraditório.
• DA RESCISÃO
Deve ser observado o devido processo administrativo e
garantido o contraditório.
QUANDO A RESCISÃO FOR POR
INADIMPLEMENTO DO PARTICULAR
•
•
•
•
•
ART. 80
A Administração pode assumir a posse do objeto
contratado
A Administração poderá ser indenizada pelas perdas e
danos
A Administração poderá exigir o pagamento da multa
prevista contratualmente
A Administração pode reter os créditos do particular
pela execução das correspondentes prestações.
Trata-se de modalidade de compensação, nos termos
do inciso IV.
SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
• A INEXECUÇÃO TOTAL OU PARCIAL
ACARRETA
• Advertência
• Multa
• Suspensão temporária
• Declaração de inidoneidade
SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
• É POSSÍVEL CUMULAR AS SANÇÕES?
• A IMPOSIÇÃO DE QUALQUER
SANÇÃO ADMINISTRATIVA DEVE SER
PRECEDIDA DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
• Nos termos do art. 86 e 87 cada pena a
ser aplicada deve facultar ao contratado a
defesa prévia.
• A legislação não trata das formalidades do
processo administrativo, apenas consigna
prazos para apresentação da defesa
prévia:
• 5 dias ou 10 dias
• Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999.
PROCESSO ADMINISTRATIVO
• As sanções devem ser aplicadas de forma
gradativa, obedecidos os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, nos
termos do art. 2, VI e § único da Lei
9784/99
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Configurado o descumprimento de obrigação contratual:
• PRIMEIRO PASSO:
• Notificar a contratada
• NA NOTIFICAÇÃO DEVE CONTER:
- informações essenciais do contrato
- quais as irregularidades apontadas (fatos)
- se são reincidentes
- da infração, quais os itens descumpridos do edital ou
contrato
- informar a penalidade correspondente
-informa o prazo de cinco dias úteis (ou 10 dias) para
apresentar defesa
PROCESSO ADMINISTRATIVO
•
•
SEGUNDO PASSO
Recebida a defesa, a Autoridade competente deverá se manifestar,
motivadamente, sobre o acolhimento ou rejeição das razões apresentadas,
concluindo pela imposição ou não de penalidades.
•
•
•
TERCEIRO PASSO
Dar ciência à contratada da decisão
Da decisão caberá recurso no prazo de cinco dias úteis, contados da
intimação.
SE NÃO HOUVER RECURSO:
Encaminha-se para ratificação do gestor.
•
•
•
•
•
SE HOUVER RECURSO
Se a autoridade não reconsiderar, deverá encaminhar para a autoridade
superior
SE MANTIDA A DECISÃO OU REFORMADA A DECISÃO DAR CIÊNCIA A
RECORRENTE
PROCESSO ADMINISTRATIVO
• QUARTO PASSO
• Informar ao cadastro sobre a penalidade
imposta
• O fiscal deverá registrar a penalidade
• QUINTO PASSO
Se a penalidade for multa, diligenciar a
cobrança
Em caso de rescisão dar a devida
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SANÇÕES AOS AGENTES
ADMINISTRATIVOS
• ART. 84
• A Lei de Licitações estabelece sanções
aos
agentes
administrativos
que
praticarem atos em desacordo com os
preceitos da lei ou frustrarem os objetivos
da licitação.
• Além destas sanções também são
responsabilizados civil e criminalmente.
CRIMES E PENAS ART. 89 A 99
DISPENSAR OU INEXIGIR
FORA DAS HIPÓTESES E
FORMALIDADES
89
3 A 5 ANOS
FRUSTRAR OU FRAUDAR A
COMPETIÇÃO, MEDIANTE
AJUSTE OU OUTRO
EXPEDIENTE
PATROCINAR INTERESSE
PRIVADO EM LICITAÇÃO OU
CONTRATO
90
6 MESES A
2 ANOS
91
2 A 4 ANOS
CRIMES E PENAS ART. 89 A 99
DAR CAUSA A MODIFICAÇÃO OU
VANTAGEM EM FAVOR DO
ADJUDICATÁRIO NA EXECUÇÃO
DO CONTRATO; PRETERIR
ORDEM CRONOLÓGICA DO
PAGAMENTO DAS FATURAS
92
2 A 4 ANOS
IMPEDIR, PERTURBAR, FRAUDAR
QUALQUER ATO DO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
93
6 MESES A 2 ANOS
DEVASSAR O SIGILO DA
94
PROPOSTA OU PROPORCIONAR O
ENSEJO A TERCEIROS
2 A 3 ANOS
CRIMES E PENAS ART. 89 A 99
95
AFASTAR OU PROCURAR
AFASTAR LICITANTE
(VIOLÊNCIA, FRAUDE,
AMEAÇA, ETC)
FRAUDAR À LICITAÇÃO COM 96
PREJUIZO DA FAZENDA
PÚBLICA
2 A 4 ANOS + PENA
POR VIOLÊNCIA
97
6 MESES A 2 ANOS
ADMITIR A LICITAÇÃO OU
CONTRATAR EMPRESA OU
PROFISSIONAL INIDÔNEO
3 A 6 ANOS
CRIMES E PENAS
OBSTAR, SUSPENDER OU
ALTERAR INDEVIDAMENTE
REGISTROS CADASTRAIS
98
6 MESES A 2 ANOS
AS CAUTELAS NA FASE DE
EXECUÇÃO DOS CONTRATOS
• Todo ato da Administração Pública deve
preponderar o interesse público, ou seja, todo
contratação objetiva a obtenção de lucros por
parte da contratada e o atendimento ao
interesse público por parte da Administração.
• Assim, a execução inadequada do contrato
administrativo é passível de responsabilização
tanto na esfera civil quanto na criminal.
RECOMENDAÇÕES E CAUTELAS
NA GESTÃO CONTRATUAL
ART. 66 A 76 DA LEI DE LICITAÇÕES
PROVIDÊNCIA
DA
CONTRATANTE
Emitir empenho
ordem de serviço
BASE
LEGAL
e Art. 60
Lei 4.320/64
Publicar o extrato Art. 61,
contratual
como único
condição de eficácia
E Art. 3º
FUNDAMENTO
Poder de gasto
parágrafo Princípio
Publicidade
da
Executar fielmente o Art. 66
contrato, respondendo
cada
parte
pelas
conseqüências
Responsabilidade
pela execução
Designar repres. ou Art. 67 e 73
gestor contratual por Art. 3º, § 4º
ato formal
Dec. 3.931/01
Princ. da segregação
das
funções:quem
fiscaliza não deve ser
o ordenador.
Instalar
Diário
de Art. 67, § 1º e
Ocorrências,
para Art. 89 do
lançamento de fatos, Dec. 73.140/73
falhas e observações
Fiscalização
e
recebimento do objeto
Possibilidade
de Art. 67
contratar empresa ou
profissional
para
gerenciamento
do
contrato
Princípio da execução
fiel
Acompanhar a execução Art. 65, § 1º
contratual
em
sua
latitude quantitativa e
qualitativa
Princípio da execução
fiel
Receber o objeto
contratual
Qualidade,
condições
Art. 73 e 74
Na
hipótese
de Art. 78
inexecução, rescindir o
contrato, com motivação
legal
quantidade,
Inexecução contratual
Exigir do contratado por ocasião Art. 55, XIII
da liquidação da despesa, a
demonstração da manutenção das
condições de habilitação
Princípio da Legalidade
Exigir de seu representante ou Art. 40, §3º, 73 e 74
gestor contratual a comprovação
da execução da obra ou serviço,
mediante Termo Circunstanciado
ou Termo de Verificação
Recebimento
contratual
Promover a contabilidade e a Art. 63 – Lei 4320/64
liquidação da despesa
Art. 5º e 40, XIV
Ordem
cronológica
de
pagamento; liquidação da
despesa.
Restos a pagar; nos dois últimos Art. 42 da LC 101/00
quadrimestres do mandato, não
contrair
obrigações
sem
disponibilidade integral de caixa
Garantia de pagamento do
último quadrimestre
Acompanhar
decisões
e Art. 70, 71 e 74 CF
orientações do Controle Interno e Art. 59 da LC 101/00
TCE sobre a gestão contratual
Controle e Prestação de
Contas
do
objeto
PROVIDÊNCIA
DA
CONTRATADA
BASE
LEGAL
FUNDAMENTO
Executar
fielmente
o
contrato, Art. 66
respondendo
cada
parte
pelas
conseqüências da inexecução
Responsabilidade
execução
Instalar Diário de Ocorrências, para Art. 67, § 1º e
lançamento de fatos, falhas e Art. 89 do
observações
Dec. 73.140/73
Fiscalização e recebimento
do objeto
Designar
preposto
Administração
Princípio da execução fiel
junto
à Art. 68
pela
Reparar, corrigir, remover, reconstruir Art. 69
ou substituir o objeto, se verificados
vícios, defeitos ou incorreções
Responsabilidade
execução
pela
Assumir responsabilidade objetiva Art. 37, § 6º CF
pelos danos causados diretamente à Art. 70
Administração e à terceiros
Princípio
da
Responsabilidade Objetiva
Elaborar
folhas
de
pagamento Art. 31, § 5º da
distintas, em caso de ser cedente de Lei 8212/91
mão de obra
Responsabilidade solidária
Caso haja desequilíbrio econômico- Art. 50, § 1º da Princípio
do
equilíbrio
financeiro,
demonstrá-lo
em Lei nº
econômico-financeiro
documento motivado, acompanhado 9.784/99
de laudo técnico
A FISCALIZAÇÃO DOS
CONTRATOS
•
•
•
•
“A execução do contrato deve ser acompanhada pela
Administração, mediante a fiscalização de um
representante. Agora a lei admite a contratação de
terceiros para assistir e subsidiar as informações.
A gestão contratual ganha dimensão, pois se exige
eficácia por parte do administrador.
(...)
É, portanto, inaceitável o contratado omisso e relapso, e
a atitude do contratante que, por tolerância ou
negligência, deixe aplicar sanções devidas.
A Administração contratante não poderá renunciar aos
deveres-poderes que a Lei impõe.” ( MOTTA, Carlos
Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 9 ed. –
Belo Horizonte: Del Rey, 2002)
A FISCALIZAÇÃO DOS
CONTRATOS
• ART. 67
• foco na execução
contratuais
das
obrigações
• O planejamento e a administração das
relações com terceiros são inerentes à
gestão de contratos.
A FISCALIZAÇÃO DOS
CONTRATOS
• A nomeação do Fiscal de Contratos
• formal
• será designado entre profissionais que detenham,
potencialmente ou já desenvolvidas as seguintes
qualidades:
- gozar de boa reputação éticoprofissional;
- possuir conhecimentos específicos do objeto do
contrato a ser fiscalizado; senso crítico;
- conhecimentos jurídicos nas áreas: administrativa,
trabalhista, previdenciária, fiscal/tributária, de medicina,
higiene e segurança do trabalho; conhecimento
documental, especialmente os referentes à constituição
societária e certidões; disponibilidade para o encargo;
capacidade de negociação; pró-atividade; bom senso e
discernimento
A FISCALIZAÇÃO DOS
CONTRATOS
• QUEM NÃO PODE SER FISCAL DE CONTRATO?
a) estiver respondendo a processo de sindicância ou
processo administrativo disciplinar;
b) possuir em seus registros funcionais punições em
decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio
público, em qualquer esfera do governo;
c) houver sido responsabilizado por irregularidades junto
a Tribunais de Contas;
d) possuir condenação em processo criminal por crimes
contra a Administração Pública;
A FISCALIZAÇÃO DOS
CONTRATOS
• O Fiscal de Contratos tem responsabilidade
administrativa/funcional, civil e penal sobre os atos que
praticar.
• Responde por seus atos nas esferas administrativa e
judicial, sem prejuízo de outras responsabilidades
cabíveis.
• Em
decorrência,
inclusive
por
improbidade
administrativa e com possíveis efeitos diretos sobre o
cargo exercido.
• Também poderá o Fiscal de Contratos ser
responsabilizado pela indenização ao Estado por
prejuízos causados, com ou sem intenção, abrangendo
as hipóteses de imperícia, imprudência e negligência.
A FISCALIZAÇÃO DOS
CONTRATOS
• A responsabilidade penal do Fiscal de Contratos não se
limita aos crimes previstos em na Lei de licitações e
contratos administrativos, mas também aos crimes
típicos do servidor público e os gerais imputáveis ao
cidadão comum.
• Para evitar eventuais responsabilizações indevidas,
deverá o Fiscal de Contratos cumprir a Lei, respeitar as
normas procedimentais aplicáveis e o teor do contrato.
• Deve protocolar, à autoridade superior, qualquer
registro de dificuldade ou impossibilidade para o
cumprimento de suas obrigações, com identificação dos
elementos impeditivos do exercício da atividade, além
das providências e sugestões que porventura entender
cabíveis.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
• MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos.Belo
Horizonte: Del Rey. 2002.
• JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 10 ed. – São Paulo: Dialética, 2004.
• JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Saraiva, 2005
• BRAUNERT, Rolf Dieter Oskar Friedrich. A prática da licitação.
Curitiba: R.D.O., 2002
• DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo. Editora
Atlas, 2001
• BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito
Administrativo. Fórum
• MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. Editora Atlas.
• MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 25ªed. Editora Malheiros, 2008.
• JESUS, Damásio de. Curso à Distância.
A FISCALIZAÇÃO DOS
CONTRATOS
O Fiscal de Contratos
x
TREINAMENTO E CAPACITAÇÃO
OBRIGADO
DEBATES