PRÁTICA JURÍDICA INTERDISCIPLINAR
UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA
MÓDULO CONCORRÊNCIA
1
RITA LEANDRO VASCONCELOS
MAIO DE 2012
DIREITO DA CONCORRÊNCIA
•
Os fundamentos do DC são económicos
•
•
•
O ideal é que todos os mercados funcionem em
concorrência perfeita
Como não é possível, aceitamos a “workable
competition”
Quando há distorções na concorrência é necessário intervir
•
•
Ex ante (regulação e controlo de concentrações,
auxílios de Estado)
Ex post (abuso de posição dominante, acordos entre
empresas)
2
DIREITO DA CONCORRÊNCIA
 Aplica-se às empresas

Pessoas singulares podem ser consideradas empresas
(quando detêm o controlo de uma ou mais empresa)
 Extraterritorialidade na aplicação (Wood Pulp e Gencor)
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Empresa – Conceito funcional

Qualquer entidade que exerça uma atividade económica,
independentemente do seu estatuto jurídico

Constitui uma atividade económica qualquer atividade
consistente na oferta de bens ou serviços num
determinado mercado
(Art. 3.º, 1 LdC)
4
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Empresa – Unidade económica
Constitui uma única empresa o conjunto de empresas que,
embora juridicamente distintas, constituem uma unidade
económica ou que mantêm entre si laços de
interdependência decorrentes dos seguintes direitos ou
poderes:

Participação maioritária no capital

Mais de metade dos votos

Possibilidade de designar mais de metade dos membros
do órgão de administração

Poder de gerir os negócios da empresa
(Art. 3.º, n.º 2 LdC)
5
DIREITO DA CONCORRÊNCIA
 Mercado relevante – elemento central de toda a análise
jusconcorrencial
 Produto

Compreende os produtos que concorrem com os
oferecidos pela empresa em causa

Juízo de substituibilidade (procura /oferta)
 Geográfico

Corresponde à área geográfica onde as condições de
concorrência são homogéneas
6
DIREITO DA CONCORRÊNCIA

Direito da concorrência nacional

Lei 19/2012 (Lei da Concorrência)

Regras processuais (aplicação subsidiária de regime
contraordenacional e administrativo)

DL 10/2003 (Estatutos da AdC)

Regulamentos e orientações
7
DIREITO DA CONCORRÊNCIA

Direito da concorrência europeu

TFUE (Arts. 101.º ss)

Regulamento 1/2003

Regulamento 139/2004

Regulamentos de isenção por categoria (BER)

Comunicações

Princípio do primado

Princípio do efeito direto
8
CONTROLO DE OPERAÇÕES
DE CONCENTRAÇÃO DE
EMPRESAS
9
1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES
 Legislação

Arts. 36.º a 49.º, 67.º a 74.º e 91.º a 94.º LdC)

Art. 34.ºDL 10/2003, de 18 de janeiro (Estatutos da AdC)

Regulamento da AdC 120/2009 (Formulário notificação)

Regulamento CE 139/2004 (Regulamento concentrações)

Regulamento CE 802/2004 (Regulamento de execução)
10
1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES
 Comunicações da Comissão Europeia

Comunicação consolidada em matéria de competência

Comunicação relativa à definição de mercado relevante

Comunicação sobre concentrações horizontais

Comunicação sobre concentrações não horizontais
 Linhas de orientação AdC

Adoção de compromissos em operações de concentração
11
1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES
 Finalidade do controlo de concentrações

Avaliação ex ante do impacto de uma concentração de
recursos num determinado mercado

Impedir concentrações suscetíveis de privar os
consumidores dos benefícios de uma concorrência efetiva
(preços reduzidos, produção de elevada qualidade, vasta
escolha e inovação), i.e. aumento de poder de mercado
12
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Três elementos essenciais no conceito de operação de
concentração de empresa

Empresa

Alteração de controlo sobre uma empresa

Caráter duradouro
13
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO

Alteração de controlo
 Controlo

•
Possibilidade de exercer, isoladamente ou em
conjunto, uma influência determinante sobre a
atividade de uma empresa
•
Exclusivo ou conjunto
•
De direito ou de facto
Caráter duradouro (não há um período pré-determinado)
14
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Qual é a noção legal de operação de concentração de empresas?

Fusão de duas ou mais empresas independentes

Aquisição, por empresas ou pessoas singulares, do controlo da
totalidade ou parte de uma ou mais empresas

Constituição de uma empresa comum de pleno exercício (que
desempenhe, de forma duradoura, as funções de uma entidade
económica autónoma)
(Art. 36.º LdC e Art.3.º R139/2004)
15
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Fusão

Duas ou mais empresas independentes se fundem numa nova
empresa

Uma empresa é absorvida por outra

A conjugação das atividades de empresas independentes conduz
à criação de uma única unidade económica
 NYSE/Euronext Ccent.51/2006
(Art. 36.º, 1, a) LdC e Art. 3.º, 1, a) R139/2004)
16
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Aquisição de controlo

As modalidades de aquisição de controlo não estão previstas na
lei

A forma não é relevante, o objeto da aquisição deve ser uma
“empresa”

Contrato de compra e venda de participações sociais

Oferta pública de aquisição

Trespasse

Compra e venda de ativos
 Galp/TGLS Ccent. 78/2007
(Art. 36.º, 1, b) LdC e Art. 3.º, 1, b) R139/2004)
17
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Aquisição de controlo pode ser alcançada atraves de

Totalidade ou parte do capital social

Direitos de propriedade, uso ou fruição sobre a totalidade ou
parte dos ativos

Direitos que confiram uma influência preponderante na condução
dos negócios das empresas

Direitos de veto
(Art. 36.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 R139/2004)
18
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Aquisição de controlo

Vamos analisar os elementos disponíveis em função de todas
as circunstâncias de direito ou de facto

Acordos já existentes

Acordos a celebrar em virtude da transação (ex.
parassociais)

Processo de tomada de decisões determinantes –
orçamento, plano de negócios, nomeação dos membros do
órgão de administração e determinados investimentos
19
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Constituição de empresa comum de pleno exercício

Controlo conjunto

Recursos suficientes para operar de forma independente no
mercado (gestão própria, trabalhadores, etc)

Independência das empresas-mãe
- Atividades que excedem uma função específica a realizar
para as empresas-mãe
- Relações de compra/venda e prestação de serviços com as
empresas-mãe

Caráter duradouro

(Art. 36.º, 2 LdC e Art. 3.º, 4 R139/2004)
20
2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
 Casos em que não estamos perante uma concentração

Aquisições de participações ou ativos pelo administrador de
insolvência no âmbito de um processo de insolvência

Aquisições de participações com mera função de garantia

Aquisições por instituições de crédito, sociedades financeiras ou
empresas de seguros, de participações em empresas não
financeiras com caráter temporário para efeitos de revenda no
período de um ano
 Sonae/Carrefour Ccent. 51/2007
(Art. 36.º, 4 LdC; Art. 3.º, 5 R139/2004)
21
3. NOTIFICAÇÃO
 Comissão Europeia

Critérios de notificação assentes no volume de negócios das
empresas em causa
 AdC

Critérios de notificação assentes no volume de negócios das
empresas em causa ou quota de mercado
 Princípio do “balcão único”
(Art. 37.º LdC; Art. 1.º R139/2004)
22
3. NOTIFICAÇÃO
 Comissão Europeia

VN conjunto mundial > €5.000 milhões (no último exercício)

VN individual UE de 2 empresas > €250 milhões

Exceto se 2/3 VN no mesmo EM
ou

VN conjunto mundial > €2.500 milhões

VN conjunto em cada 1 de 3 EM > €100 milhões

VN individual em cada 1 desses 3 EM > €25 milhões

VN individual UE de 2 empresas > €100 milhões

Êxito se 2/3 VN no mesmo EM
(Art. 1.º e 5.º R139/2004)
23
3. NOTIFICAÇÃO
 AdC

VN conjunto > €100 milhões, em Portugal, no último exercício

VN individual de 2 empresas > €5 milhões euros

Produtos vendidos e serviços prestados

VN do “Grupo”

Líquido das relações intra-grupo

Líquido dos impostos diretamente relacionados com o VN

≠ empresas comuns e empresas-mãe
(Art. 37.º, 1, c) e 39.º LdC)
24
3. NOTIFICAÇÃO
 AdC

Criação ou reforço de QM ≥ 50% no mercado nacional de
determinado bem ou serviço ou numa parte substancial deste,
em consequência da operação


Mercado relevante (produto e geográfico)

Não é necessário haver sobreposição de atividades
Criação ou reforço de QM ≥ 30% mas < 50% desde que VN
individual de pelo menos 2 das empresas > 5 milhões euros
(Art. 37.º, 1, a) e b) LdC)
25
4. QUEM NOTIFICA?
 Empresas em causa

Noção de empresa

Empresa notificante

Notificação em caso de aquisição de controlo conjunto
(Arts. 3.º e 44.º LdC; Art. 5.º R139/2004)
26
5. QUANDO SE NOTIFICA?
 Comissão

Sem prazo

Obrigação de não realizar a transação antes de uma decisão de
compatibilidade

Possibilidade de notificação de operações projetadas

Casos de remessa
(Art. 4.º, 1 e 7.º R139/2004)
27
5. QUANDO SE NOTIFICA?
 AdC

Sem prazo – regra: depois de concluído acordo vinculativo

Obrigação de não implementar a transação antes de uma
decisão de não oposição

Possibilidade de notificação de operações projetadas

Procedimento de avaliação prévia

Facultativo

Informal

Confidencial

Até 15 dias úteis antes da celebração do acordo relevante
(Arts. 37.º, n.4, 5 e 40.º LdC)
28
6. EM CASO DE NÃO NOTIFICAÇÃO
 Comissão

Equivalente (Arts. 7.º, 14.º e 15.º R139/2004)
 AdC


Invalidade dos negócios jurídicos

Exceto em alguns casos OPA ou OPT (sem exercer direitos de voto)

Derrogação obtida da AdC
Coimas

Sanção pecuniária compulsória até 5% média diária VN por dia de
atraso

Até 10% VN quando há realização da concentração sem obtenção de
decisão da AdC

Procedimento oficioso (ocorridas há menos de 5 anos)

Taxa a dobrar
(Arts. 40.º, 56.º e 43.º LdC)
29
7. PROCEDIMENTO
 Comissão

Arts. 10.º e 11.º R139/2004 / R802/2004
 AdC

7 dias úteis para determinar se notificação está completa

30 dias úteis para decidir em primeira fase

90 dias úteis para procedimento de investigação aprofundada,
subtraindo os dias utilizados em primeira fase

Possibilidade de suspensão de prazos quando haja necessidade
de elementos adicionais (às empresas participantes e
contrainteressados)

Parecer de entidades reguladoras
(Arts. 49.º-52.º, 55.º LdC)
30
9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO

Entrave significativo a uma concorrência efetiva (SIEC) no
mercado relevante ou numa parte substancial deste, em
particular em resultado da criação ou reforço de uma posição
dominante

Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou
comportamentais
(Art. 41.º LdC; Art. 2.º R139/2004)
31
9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO
Três tipos de operação de concentração


Horizontal

Vertical

Conglomeral
32
9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO
Na avaliação jusconcorrencial vamos:
•
Verificar quotas de mercado
•
Verificar nível de concentração
•
Verificar posição dos concorrentes
•
Verificar posição dos compradores
•
Identificar barreiras à entrada e expansão nos mercados
relevantes
•
Legais /regulamentares
•
Nível de investimento
•
Características do produto (efeitos de rede, infraestruturas
essenciais, etc.)
•
Ambientais…
33
10. DECISÃO
 Não abrangida
 Não oposição / compatível com mercado interno
 Não oposição com compromissos

Estruturais

Comportamentais
 Proibição (nunca em primeira fase) /incompatível
 Tácita
 Restrições acessórias
(Arts. 50.º e 53.º LdC; Art. 8.º R139/2004)
34
11. RECURSOS
 Comissão

Para o Tribunal Geral e do seu acórdão para o Tribunal de
Justiça da União Europeia (Art. 21.º, 2 R139/2004; Arts.
256.º, 1 e 263.º TFUE)

Não tem efeito suspensivo (Art. 278.º TFUE)

2 meses (Art. 263.º TFUE)
35
11. RECURSOS
 AdC
 Recurso ordinário

Para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Santarém)

3 meses

Efeito meramente devolutivo

Da sentença do TCRS cabe recurso para a Relação de Évora e desta para
o STJ, limitado à matéria de direito
 Recurso extraordinário

Para o Ministro da Economia

Benefícios resultantes da autorização superam as desvantagens para a
concorrência
(Arts. 92.º, 93.º LdC e 34.º DL10/2003)
 Barraqueiro/Arriva Ccent. 37/2004
 Brisa/AEO/AEA Ccent. 37/2004
36
ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE
37
1. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE
 Legislação

Art. 11.º LdC

Art. 102.º TFUE
 Comunicações da Comissão Europeia

Comunicação sobre prioridades na aplicação do artigo 82.º
(agora artigo 102.º TFUE) a comportamentos de exclusão

Comunicação sobre o mercado relevante
38
2. POSIÇÃO DOMINANTE
 É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais
empresas, de uma posição dominante no mercado
relevante, tendo como efeito impedir, falsear ou restringir a
concorrência
(Art. 11.º LdC / 102.º TFUE)
39
2. POSIÇÃO DOMINANTE
Está em posição dominante:
 Empresa que atua no mercado no qual não sofre concorrência
significativa ou assume preponderância relativamente aos seus
concorrentes, i.e., o poder de agir de forma independente de
concorrentes, clientes e fornecedores
 A posição dominante não é proibida, mas entende-se que as
empresas em posição dominante têm uma especial
responsabilidade na sua atuação no mercado
40
2. POSIÇÃO DOMINANTE
 A posição dominante determina-se em função de um mercado
relevante, tendo em conta

Posição concorrentes

Barreiras à entrada e expansão

Poder negocial dos compradores (dimensão, importância
comercial e possibilidade de mudarem para fornecedores
alternativos)

Quota de mercado inferior a 40%: é pouco provável que
exista posição dominante (Comissão, Orientação Art. 102.º)
 Posição dominante coletiva / estrutura oligopolista
41
3. ABUSO
 Exclusão

Dirigido contra concorrentes (encerramento do mercado,
e.g. descontos de fidelização, subordinação,
esmagamento de margens, preços predatórios)
 Exploração

Dirigido contra clientes (e.g. discriminação, que pode
provocar distorção da concorrência no mercado a jusante,
preços excessivos)
42
3. ABUSO
 Exemplos

Preços excessivos

Preços predatórios

Descontos de fidelização

Recusa de fornecimento

Acesso infraestruturas essenciais

Tying /bundling

Esmagamento de margens
43
4. CONSEQUÊNCIAS
 Nulidade
 Coimas

10% volume de negócios (+10% em caso de concurso de
infrações)
(Art. 69.º, 2 LdC / Art. 23.º R1/2003)
 Outros (sanção pecuniária compulsória)
 Imposição de medidas de caráter estrutural (Art.29º, 4)
44
ACORDOS ENTRE EMPRESAS
4
1. ACORDOS ENTRE EMPRESAS
 Legislação

Arts. 9.º e 10.º LdC

DL 370/93 (relacionado, mas não verdadeiramente
normas de concorrência)

Art. 102.º TFUE

Regulamentos de isenção por categoria (BER)

Comunicações da Comissão
2. ACORDO PROIBIDO
 “São proibidos os acordos entre empresas, as práticas
concertadas entre empresas e as decisões de associações de
empresas, que tenham por objeto ou como efeito impedir,
falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no
todo ou em parte do mercado nacional”
(Art. 9.º, 1 LdC / Art. 101.º, 1 TFUE é equivalente)
2. ACORDO PROIBIDO
 O conceito de acordo assenta em 4 elementos:
i.
Acordo/prática concertada/decisão de associação de
empresas
ii.
Entre empresas
iii. Objeto ou efeito impedir, falsear ou restringir a
concorrência
iv. Caráter sensível
2. ACORDO PROIBIDO
i. Encontro de vontades
 Um acordo, decisão ou prática concertada consubstancia uma
concordância de vontades entre, pelo menos, duas partes cuja
forma de manifestação não é importante, desde que constitua a
expressão fiel das mesmas (Acórdão Bayer, § 69)

Não é necessário força jurídica vinculativa

Não é necessário forma escrita
2. ACORDO PROIBIDO
Estamos perante um acordo, para efeitos do Direito da concorrência:

Contratos sob a forma escrita ou oral

Acordos de cavalheiros

Protocolos aos quais tenha havido adesão

Troca de informação (sensível, actual)

Circulares (Peugeot atribuía bónus a concessionários que vendessem
apenas na Holanda, considerou-se que havia consentimento tácito)

Conduta unilateral (TJUE afastou esta possibilidade no caso Bayer –
esta empresa proibia os distribuidores de Adalat em França e Espanha
de venderem para outros países onde comercializavam mais caro)
2. ACORDO PROIBIDO
ii. Entre empresas
 O acordo é celebrado entre empresas, pelo que não são considerados
acordos:

Contratos com consumidores

Sociedades do mesmo grupo (Viho – canetas Parker: o acordo era
celebrado entre a empresa-mãe e distribuidores, que pertenciam ao
mesmo grupo)

Contratos de agência (na actividade a que respeitam, mas já não
no “mercado dos agentes”, ex. obrigação de não concorrência após
a cessação do contrato)

Contratos de trabalho
2. ACORDO PROIBIDO
Os acordos sujeitos ao Direito da Concorrência são de 2 tipos:
 Horizontal – entre empresas concorrentes
 Vertical – entre empresas que se encontram em diferentes
estádios da cadeia de produção do bem ou prestação do
serviço (fornecedor/cliente)
2. ACORDO PROIBIDO
iii. Objeto ou efeito a restrição da concorrência

Não é necessário verificarem-se danos, basta a mera
possibilidade de ocorrerem

Acordos que contêm restrições manifestas à concorrência
como a fixação dos preços, a repartição do mercado ou o
controlo das vendas

Contraordenação de perigo (Acórdão Relação de Lisboa
350/08.8TYLSB – Farmacêuticas)
2. ACORDO PROIBIDO
Exemplos de acordos proibidos:
 Horizontais

Fixação de preços

Repartição mercados /clientes

Troca de informação sensível
 Verticais

Resale price maintenance

Obrigação de exclusividade de fornecimentos (mais de 5 anos)

Limitação de vendas a determinado território

Proibição de vendas passivas
2. ACORDO PROIBIDO
iv. Caráter sensível (restrição tem de ter efeito sobre o mercado)
 Acordos entre concorrentes – q.m. agregada 10%
 Acordos entre não concorrentes – q.m. 15%
 Exceto

Fixação preços

Limitação produção/vendas

Repartição mercados/clientes

Resale price maintenance

Proibição vendas passivas
(Comunicação Comissão De minimis)
3. PRÁTICA CONCERTADA
 “Alinhamento de atuações ou conjugação de estratégias
comerciais com vista à eliminação das incertezas quanto ao
comportamento futuro de cada uma das comparticipantes
no mercado”
(Sentença TCL 350/08.8TYLSB – Farmacêuticas)
3. PRÁTICA CONCERTADA
 A prática concertada verifica-se com a adoção de um
comportamento paralelo no mercado
 É essencial que tenham existido contactos diretos ou
indiretos entre as empresas e que, na sequência desses
contactos, conhecedoras do comportamento comercial das
concorrentes, ajam em conformidade com a referida
vontade comum
 A existência destes contactos distingue prática concertada
de comportamento paralelo
4. DECISÃO DE ASSOCIAÇÕES DE EMPRESAS
 Associação de empresas é conceito muito abrangente

Ordens profissionais (Wouters)

Associações da indústria
 Decisão corresponde a qualquer iniciativa,
independentemente da sua forma, tomada pela associação,
que tenha como objeto ou efeito influenciar o
comportamento comercial dos seus membros
5. JUSTIFICAÇÃO
 Melhorar produção ou distribuição de bens ou desenvolvimento
progresso técnico ou económico (o benefício tem de ser objetivo e
decorrer do acordo – nexo de causalidade)
 Reservar parte do benefício aos utilizadores (ex. diminuição de
custos que seja repercutida nos consumidores)
 Não impor restrições desnecessárias (proporcionalidade e
adequação)
 Não dar possibilidade de eliminar a concorrência (impacto do
acordo, medir a concorrência que fica depois; é o critério mais
importante e tanto mais prejudicado quanto maior for a posição da
empresa, barreiras à entrada, etc)
(Art. 10.º LdC / Art. 101.º, 3 TFUE)
5. JUSTIFICAÇÃO
 Isenção por categoria

Regulamento 330/2009 (restrições verticais: aplica-se
quando a QM do fornecedor não excede 30% no mercado
onde vende e a QM do comprador não excede 30% no
mercado onde compra)

Regulamentos 1400/2002 / 461/2010 (sector automóvel)
 Aplicabilidade dos regulamentos de isenção por categoria a
situações puramente nacionais (Art. 10.º, 3 LdC)
6. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO EUROPEU DA
CONCORRÊNCIA
 Afetação do comércio entre Estados-Membros
7. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO EUROPEU DA
CONCORRÊNCIA
 Comércio: trocas entre EM (ex. fábricas da mesma empresa em
vários países da UE, ainda que vendam só nesses EM); se a prática
só tiver efeito num EM, depende do poder dessas empresas, se
forem muito grandes, provavelmente essa é a razão pela qual não
existem trocas

Suscetível de afetar: o comportamento das empresas poderia
evoluir de outra forma

Caráter sensível: é necessário que o acordo tenha ou possa vir a ter
efeito na concorrência; entende-se que não tem quando a quota de
mercado agregada é < 5% e o VN < €40 milhões
APLICAÇÃO COERCIVA DO
DIREITO DA CONCORRÊNCIA
1. APLICAÇÃO COERCIVA DO DIREITO DA
CONCORRÊNCIA

Comissão Europeia, ANC, tribunais europeus e tribunais
nacionais (em sede de recurso) – Public enforcement

Particulares, tribunais nacionais (em ações principais de
pedidos de indemnização) – Private enforcement

Complementaridade
CHRISTIE’S
Sotheby's
2. PUBLIC ENFORCEMENT
Sistema de competências paralelas (Arts. 4.º - 6.º R1/2003)
 A Comissão, as ANC e os tribunais nacionais têm competência para
aplicar os arts. 101.º e 102.º TFUE, normas com efeito direto
 A aplicação do Direito da UE não exclui a aplicação dos Direitos
nacionais, mas a legislação nacional não pode ser aplicada de
modo a infringir o primado
 As ANC não podem proibir um acordo que não seja restritivo ou
que possa beneficiar de uma justificação, nos termos do art. 101.º
TFUE
2. PUBLIC ENFORCEMENT
Sistema de competências paralelas assenta em:
 Rede Europeia de Concorrência (ECN)

Cooperação entre Comissão e ANC (Art. 11.º R1/2003)

Intercâmbio de informações (Art. 12.º R1/2003)
 Tribunais nacionais

Cooperação entre Comissão e tribunais (Art. 15.º
R1/2003)

Aplicação uniforme direito europeu da concorrência (Art.
16.º R1/2003)
2. PUBLIC ENFORCEMENT
É um sistema processual de cooperação (art. 11.º R1/2003)
À partida, a entidade competente para realizar a

investigação, é a autoridade mais bem colocada para a
levar a cabo, de acordo com

Impacto no território

Capacidade para pôr termo ao acordo de forma eficaz
(decisão rápida + sanção)

Possibilidade de reunir meios de prova suficientes
2. PUBLIC ENFORCEMENT

A Comissão continua a valer mais

Quando dá início a um processo priva as ANC de aplicarem
os arts. 101.º e 102.º

Quando não é a primeira, pode decidir ficar com a
competência durante a fase de atribuição (2 meses)

Depois da fase de atribuição, só em caso de as decisões a
serem tomadas serem contraditórias, haja conflito com
jurisprudência consolidada, haja atrasos indevidos, seja
necessário desenvolver uma política europeia de
concorrência específica ou não haja oposição da ANC
2. PUBLIC ENFORCEMENT
Intercâmbio de informações entre ANC e CE e entre ANC entre si
(art. 12.º R1/2003)

As informações trocadas só podem ser usadas como meio de
prova para aplicação dos arts. 101.º e 102.º em relação à
questão para a qual foram recolhidas e para aplicar legislação
nacional desde que não conduza a um resultado diferente (ex.
não proíba o que é permitido)

Nunca podem ser usadas em relação a pessoas singulares
quando há penas privativas de liberdade
2. PUBLIC ENFORCEMENT
Intercâmbio de informações entre ANC e CE e entre ANC entre si
(art. 12.º R1/2003)

No âmbito de um pedido de clemência, as informações só podem
ser usadas com consentimento do titular, ou quando a ANC que
recebe as informações também recebeu o pedido de clemência,
ou quando ANC assuma um compromisso escrito de que não vai
usar a informação contra o requerente
3. INÍCIO DO PROCEDIMENTO
 Como pode a AdC tomar conhecimento de uma infração?

Oficiosamente (acompanhamento de mercados, comunicação
social, troca de informações no âmbito da ECN)

Denúncia (particulares, dever geral de denúncia por parte de
entidades públicas)

Denúncia + clemência
Princípio da oportunidade – Art. 7.º LdC
 A AdC pode escolher os processos que pretende investigar,
estabelecendo prioridades
3. INÍCIO DO PROCEDIMENTO
 Cartel das moageiras (2005)

AdC, no âmbito dos poderes de supervisão monitoriza o
mercado do pão (aumento 30% preço)

Verifica que os preços sobem e abre inquérito no mercado
da farinha de trigo
 Cartel Cantinas (2009)

Primeiro caso de clemência em Portugal
4. PODERES DA ADC
 Poderes sancionatórios

Identificar e investigar práticas restritivas

Aplicar coimas

Impor medidas de caráter estrutural

Adotar medidas cautelares
 Poderes de supervisão

Realizar estudos, inspeções e auditorias

Decidir compatibilidade de acordos com Direito da Concorrência

Decidir sobre operações de concentração
(Art. 7.º DL10/2003)
4. PODERES DA ADC
 Que instrumentos estão à disposição da AdC?

Pedir elementos de informação

Inquirir pessoas, empresas e associações de empresas não
envolvidas

Interrogar os arguidos

Realizar buscas nas empresas e no domicílio (incluindo veículos)
de sócios, membros de órgãos de administração e de
trabalhadores e colaboradores

Apreender documentos

Impor medidas cautelares
(Arts. 18.º, 19.º, 20.º e 34.º LdC)
5. PROCEDIMENTO
 No final da fase de inquérito, que tem a duração de 18 meses, a
AdC decide

Arquivar

Dar início à instrução através do envio da Nota de Ilicitude

Adotar decisão condenatória de transação com compromissos

Arquivar com compromissos
(Art. 24.º LdC)
 Com NI inicia-se a fase da instrução, que tem a duração de 12
meses,

Empresas têm prazo razoável para responder à NI (não inferior a
20 dias úteis)

Termina com a Decisão Final do Conselho da AdC (Art. 25.º LdC)
5. PROCEDIMENTO
 Na Decisão Final a AdC pode

Arquivar

Declarar existência de prática restritiva da concorrência (e
considerá-la justificada, se for o caso, ou aplicar coimas ou
impor medidas de caráter estrutural)

Arquivar com compromissos

Proferir condenação em procedimento de transação
(Art. 29.º LdC)
6. PROCEDIMENTO COMISSÃO
 No âmbito de um procedimento

Pedir informações (Art. 18.º R1/2003)

Realizar inspeções (Art. 20.º R1/2003)

Registar declarações (Art. 19.º R1/2003)

Adotar medidas provisórias (Art. 8.º R1/2003)
 Na decisão final

Aplicar coimas e outras sanções (Arts. 23.º e 24.º R1/2003)

Impor soluções de conduta ou de caráter estrutural (Art. 7.º
R1/2003)

Aceitar compromissos (Art. 9.º R1/2003)
7. CLEMÊNCIA
 Como funciona a “Clemência”?

Objeto – acordos e práticas concertadas entre concorrentes

Podem beneficiar as empresas, os titulares do órgão de
administração e os responsáveis pela direção e fiscalização das
áreas de atividade em que seja praticada contraordenação

Dois modelos:

Dispensa de coima

Redução de coima
(Arts. 75.º e 76.º LdC)
7. CLEMÊNCIA
 Dispensa

Primeira empresa a requerer quando a AdC ainda não dispõe de
prova suficiente
 Redução

Primeira empresa a requerer depois da abertura do inquérito –
entre 30% e 50%

Segunda empresa a requerer depois da abertura do inquérito –
entre 20% a 50%

Seguintes – até 20%
(Art. 77.º, 1 e Art. 78.º, 1 e 2 LdC)
7. CLEMÊNCIA
 Condições

Informações e elementos de prova determinantes

Cooperar sincera, plena e continuamente


Fornecer todos os elementos na sua posse

Responder prontamente

Não dificultar investigações

Não comunicar pedido às outras empresas
Pôr termo à sua participação na infração até ao momento do
fornecimento das informações

Não ter coagido as outras empresas no sentido de participarem
na infração
(Art. 77.º, 2 LdC)
8. CONSEQUÊNCIAS
 Nulidade
 Coimas

10% volume de negócios (Art. 69.º, 2 LdC / Art. 23.º R1/2003)

1% volume de negócios (Art. 69.º, 3 LdC / Art. 23.º R1/2003)
 Sanção pecuniária compulsória (Art. 72.º LdC / Art. 24.º R1/2003)
 Medidas de caráter estrutural
(Art. 29.º, 4 LdC / Art. 7.º R1/2003)
 Inibição de participação em concurso público por dois anos – AdC
(Art. 71.º, 1 b) LdC)
8. CONSEQUÊNCIAS
Responsabilidade
 Responsabilidade das empresas que praticam a infração – mas há
presunção ilidível de que quem controla a 100% uma empresa exerce
influência decisiva, de modo que deve ser responsável pela coima
 Responsabilidade de pessoas singulares: membros órgãos
administração, responsáveis fiscalização e direção áreas de atividade
(Art. 73.º, 6 LdC - coima até 10% da remuneração anual)
 Responsabilidade em caso de sucessão (Art. 73.º, 4 e 5 LdC )
 Responsabilidade em caso de participação diminuta
9. RECURSOS
 Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em Santarém
 Tribunal da Relação de Évora
(Arts. 49.º ss LdC)
 Tribunal Geral
 Tribunal de Justiça da União Europeia
(Art. 263.º TFUE)
 Efeitos

Devolutivo e de plena jurisdição
(Art. 84.º, 4 e 88.º, 1 LdC)

Tribunal da Relação decide em última instância
10. PRIVATE ENFORCEMENT
 As ações de responsabilidade civil são um elemento muito
relevante para impedir cartéis e APD
 Há várias questões que se colocam, dada a diversidade dos
Direitos processuais e civis dos EM

Legitimidade dos adquirentes indiretos

Ações coletivas (opt-in)

Presunção de repercussão dos prejuízos

Usar decisões CE e ANC como prova irrefutável da
infração e presunção de culpa
10. PRIVATE ENFORCEMENT

Diferentes formas de cálculo da indemnização (punitive
damages – double, trebble): terá o que for possível no
seu país

Clemência (não mostrar documentos ou limitar a
responsabilidade)

Prescrição (em Portugal, 3 anos a contar do momento em
que teve consciência do direito à indemnização,
independentemente do montante do dano ou do seu
infrator – muito complicado, pois prova é difícil de obter e
AdC é lenta a analisar os processos)
OBRIGADA
Rita Leandro Vasconcelos
[email protected]