PRÁTICA JURÍDICA INTERDISCIPLINAR
UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA
Módulo Concorrência
Controlo de operações de concentração de
empresas e abuso de posição dominante
Rita Leandro Vasconcelos
Maio de 2011
1
Controlo de operações de
concentração de empresas
2
1. Controlo de concentrações
Legislação




Lei 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência)
DL 10/2003, de 18 de Janeiro (Estatutos da AdC)
Regulamento da AdC 120/2009 (Formulário notificação)
Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html


Regulamento CE 139/2004 (Regulamento concentrações)
Regulamento CE 802/2004 (Regulamento de execução)
Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html
3
1. Controlo de concentrações
Comunicações da Comissão Europeia





Comunicação consolidada em matéria de competência
Comunicação relativa à definição de mercado relevante
Comunicação sobre concentrações horizontais
Comunicação sobre concentrações não horizontais
Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html
Linhas de orientação AdC


Adopção de compromissos em operações de concentração
(texto não definitivo)
Disponível em: http://www.concorrencia.pt/download/LO_compromissos_17_11_2010.pdf
4
1. Controlo de concentrações
Finalidade do controlo de concentrações

5

Avaliação ex ante do impacto de uma concentração de
recursos num determinado mercado

Impedir concentrações susceptíveis de privar os consumidores
dos benefícios de uma concorrência efectiva (preços reduzidos,
produção de elevada qualidade, vasta escolha e inovação), i.e.
aumento de poder de mercado
2. Operação de concentração
O que é uma operação de concentração de empresas?


Fusão de duas ou mais empresas independentes

Aquisição, por empresas ou pessoas singulares, do controlo da
totalidade ou parte de uma ou mais empresas
Constituição de uma empresa comum de pleno exercício (que
desempenhe, de forma duradoura, as funções de uma entidade
económica autónoma)
(Art. 8.º LdC e Art.3.º R139/2004)

6
2. Operação de concentração
Fusão


Duas ou mais empresas independentes se fundem numa nova
empresa

Uma empresa é absorvida por outra

A conjugação das actividades de empresas independentes conduz à
criação de uma única unidade económica
NYSE/Euronext Ccent.51/2006

(Art. 8.º, 1, a) LdC e Art. 3.º, 1, a) R139/2004)
7
2. Operação de concentração
Aquisição de controlo


As modalidades de aquisição de controlo não estão previstas na lei

A forma não é relevante, o objecto da aquisição deve ser uma
“empresa”




Contrato de compra e venda de participações sociais
Oferta pública de aquisição
Trespasse
Compra e venda de activos
Galp/TGLS Ccent. 78/2007
Teixeira Duarte/Martinertes Ccent. 14/2007


(Art. 8.º, 1, b) LdC e Art. 3.º, 1, b) R139/2004)
8
2. Operação de concentração
Aquisição de controlo





Totalidade ou parte do capital social
Direitos de propriedade, uso ou fruição sobre a totalidade ou
parte dos activos
Direitos que confiram uma influência preponderante na
condução dos negócios das empresas
Direitos de veto
(Art. 8.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 R139/2004)
9
2. Operação de concentração

Aquisição de controlo

Vamos analisar os elementos disponíveis em função de todas as
circunstâncias de direito ou de facto




Acordos já existentes
Acordos a celebrar em virtude da transacção (ex. parassociais)
Processo de tomada de decisões determinantes – orçamento, plano
de negócios, nomeação dos membros do órgão de administração e
determinados investimentos
Alliance Santé/Farmindústria/JMello/Alliance Unichem
Ccent.80/2005
10
2. Operação de concentração

Controlo

Possibilidade de exercer, isoladamente ou em conjunto, uma
influência determinante sobre a actividade de uma empresa


Exclusivo ou conjunto
De direito ou de facto
(Art. 8.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 e 3 R139/2004)
11
2. Operação de concentração


Constituição de empresa comum de pleno exercício

Recursos suficientes para operar de forma independente no
mercado

Actividades que excedem uma função específica a realizar para as
empresas-mãe

Relações de compra/venda e prestação de serviços com as
empresas-mãe

Carácter duradouro
CTT/Visabeira/CTT IMO Ccent. 16/2004
(Art. 8.º, 2 LdC e Art. 3.º, 4 R139/2004)
12
2. Operação de concentração




Casos em que não estamos perante uma concentração

Aquisições de participações ou activos no quadro de processos especiais de
rescuperação de empresas e falência

Aquisições de participações com mera função de garantia

Aquisições por instituições de crédito de participações em empresas não
financeiras nos termos do Regime Geral dsas Instituições de Crédito e
Sociedades Financeiras
Kiri/DyStar Ccent. 49/2009
CGD/Sumolis/Nutricafés Ccent. 71/2005
Sonae/Carrefour Ccent. 51/2007
(Art. 8.º, 4 LdC; Art. 3.º, 5 R139/2004)
13
3. Notificação

Comissão Europeia


AdC


Critérios de notificação assentes no volume de negócios das
empresas em causa
Critérios de notificação assentes no volume de negócios das
empresas em causa ou quota de mercado
Princípio do “balcão único”
(Art. 9.º LdC; Art. 1.º R139/2004)
14
3. Notificação

Comissão Europeia



VN conjunto mundial > €5.000 milhões (no último exercício)
VN individual UE de 2 empresas > €250 milhões
Excepto se 2/3 VN no mesmo EM
ou





VN conjunto mundial > €2.500 milhões
VN conjunto em cada 1 de 3 EM > €100 milhões
VN individual em cada 1 dos 3 EM > €25 milhões
VN individual UE de 2 empresas > €100 milhões
Excepto se 2/3 VN no mesmo EM
(Art. 1.º e 5.º R139/2004)
15
3. Notificação

AdC


VN conjunto > €150 milhões, em Portugal, (no último
exercício)
VN individual de 2 empresas > €2 milhões euros





Produtos vendidos e serviços prestados
VN do “Grupo”
Líquido das relações intra-grupo
Líquido dos impostos directamente relacionados com o VN
≠ empresas comuns e empresas-mãe
(Art. 9.º, 1, b) e 10.º LdC)
16
3. Notificação

AdC

Criação ou reforço de QM > 30% no mercado nacional de
determinado bem ou serviço ou numa parte substancial deste,
em consequência da operação


Mercado relevante (produto e geográfico)
Não é necessário haver sobreposição de actividades
Enernova/Ortiga/Safra Ccent. 16/2005
(Art. 9.º, 1, a) LdC)

17
4. Quem notifica?

Empresas em causa



Noção de empresa
Empresa notificante
Notificação em caso de aquisição de controlo conjunto
(Arts. 2.º e10.º LdC; Art. 5.º R139/2004)
18
5. Quando se notifica?

Comissão




Sem prazo
Obrigação de não realizar a transacção antes de uma decisão
de compatibilidade
Possibilidade de notificação de operações projectadas
Casos de remessa
(Art. 4.º, 1 e 7.º R139/2004)
19
5. Quando se notifica?

AdC



7 dias úteis após conclusão do acordo ou publicação anúncio
preliminar
Obrigação de não implementar a transacção antes de uma
decisão de não oposição
Procedimento de avaliação prévia




Facultativo
Informal
Confidencial
Até 15 dias úteis antes da celebração do acordo relevante
(Arts. 9.º, n.2, 3 e11.º LdC)
20
6. Em caso de não notificação

Comissão


Equivalente (Arts. 7.º, 14.º e 15.º R139/2004)
AdC

Invalidade dos negócios jurídicos



Excepto em alguns casos OPA ou OPT
Derrogação obtida da AdC
Coimas



Até 1% VN quando há falta de notificação
Sanção pecuniária compulsória até 5% média diária VN por dia de atraso
Até10% VN quando há realizaçãoda concentração
Procedimento oficioso
 Taxa a dobrar
(Arts. 40.º, 41.º e 43.º LdC)

21
7. Procedimento

Comissão


Arts. 10.º e 11.º R139/2004 / R802/2004
AdC





7 dias úteis para determinar se notificação está completa
30 dias úteis para decidir em primeira fase
90 dias úteis para procedimento de investigação aprofundada,
subtraindo os dias utilizados em primeira fase
Possibilidade de suspensão de prazos quando haja necessidade de
elementos adicionais (às empresas participantes e contrainteressados)
Parecer de entidades reguladoras
(Arts. 30.º-39.º LdC)
22
8. Procedimento oficioso

AdC





Concentrações que não tenham sido notificadas
Decisões de não oposição baseadas em informações falsas ou
inexactas
Incumprimento de compromissos
AdC não está vinculada aos prazos previstos no procedimento
comum
Alliance Santé/Farmindústria/JMello/Alliance Unichem
Ccent.80/2005
(Art. 40.º LdC)
23
9. Critérios de apreciação

Comissão



Entrave significativo a uma concorrência efectiva (SIEC) no mercado
interno ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da
criação ou reforço de uma posição dominante
Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou
comportamentais
AdC


Criação ou reforço de uma posição dominante da qual podem resultar
entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou
numa parte substancial deste
Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou
comportamentais
(Art. 12.º LdC; Art. 2.º R139/2004)
24
10. Decisão


Não oposição / compatível com mercado interno
Não oposição com compromissos





Estruturais
Comportamentais
Proibição (nunca em primeira fase) /incompatível
Tácita
Restrições acessórias
(Arts. 35.º e 37.º LdC; Art. 8.º R139/2004)
25
11. Recursos

Comissão



26
Para o Tribunal Geral e do seu acórdão para o Tribunal de
Justiça da União Europeia (Art. 21.º, 2 R139/2004; Arts. 256.º, 1
e 263.º TFUE)
Não tem efeito suspensivo (Art. 278.º TFUE)
2 meses (Art. 263.º TFUE)
11. Recursos


AdC
Recurso ordinário





Para o Tribunal de Comércio de Lisboa
3 meses
Efeito meramente devolutivo
Da sentença do TCL cabe recurso para a Relação de Lisboa e desta
para o STJ, limitado à matéria de direito
Recurso extraordinário
Para o Ministro da Economia
 Benefícios resultantes da autorização superam as desvantagens para
a concorrência
(Arts. 54.º Ldc e 34.º DL10/2003)



Barraqueiro/Arriva Ccent. 37/2004
Brisa/AEO/AEA Ccent. 37/2004
27
Abuso de posição dominante
28
1. Abuso de posição dominante

Legislação



Lei 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência)
DL 10/2003, de 18 de Janeiro (Estatutos da AdC)
Comunicações da Comissão Europeia

Comunicação sobre prioridades na aplicação do artigo 82.º
[agora artigo 102.º TFUE] a comportamentos de exclusão
Disponível em: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:PT:PDF

29
Comunicação sobre o mercado relevante
2. Posição dominante
“Empresa que actua no mercado no qual não sofre
concorrência significativa ou assume preponderância
relativamente aos seus concorrentes.” i.e., o poder de agir de
forma independente de concorrentes, clientes e
fornecedores
(Art. 6.º LdC)


A posição dominante não é proibida, mas entende-se que
as empresas em posição dominante têm uma especial
responsabilidade na sua actuação no mercado

Posição dominante colectiva
30
2. Posição dominante

A posição dominante determina-se em função de um
mercado relevante, tendo em conta




31
Posição concorrentes
Barreiras à entrada e expansão
Poder negocial dos compradores
Quotas de mercado (“quando a quota da empresa é inferior a
40%, no mercado relevante, é pouco provável que exista posição
dominante” – Comissão, Orientação Art. 102.º)
3. Abuso

Exclusão


Dirigido contra concorrentes (encerramento do mercado, e.g.
descontos de fidelização, subordinação, esmagamento de
margens, preços predatórios)
Exploração

32
Dirigido contra clientes (pode provocar distorção da
concorrência no mercado a jusante, e.g. discriminação, preços
excessivos)
3. Abuso

Exemplos







33
Preços excessivos
Preços predatórios
Descontos de fidelização
Recusa de fornecimento
Acesso infra-estruturas essenciais
Tying /bundling
Esmagamento de margens
4. Consequências


Nulidade
Coimas



10% volume de negócios (+10% em caso de concurso de
infracções)
(Art. 43.º LdC / Art. 23.º R1/2003)
Outros (sanção pecuniária compulsória)
34
5. Recursos






Tribunal do Comércio de Lisboa
Tribunal da Relação de Lisboa
(Arts. 49.º ss LdC)
Tribunal Geral
Tribunal de Justiça da União Europeia
(Art. 263.º TFUE)
35
Rita Leandro Vasconcelos
[email protected]
36