Realização: UNIMED
Apoiadores: Braga e Fernandes Sociedade de Advogados
(entre outros)
Organização: Dra. Andréa Braga
Responsabilidade civil médica e hospitalar
Profª Drª Regina Beatriz Tavares da Silva
www.reginabeatriz.com.br
Profª Drª Regina Beatriz Tavares da Silva
Pós-Doutora em Direito da Bioética pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa – FDUL. Doutora e Mestre em Direito Civil pela
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP
Assessora da Relatoria Geral da Comissão Especial do Código Civil da
Câmara dos Deputados, atual Projeto de Lei n. 699/2011
Conselheira do Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP e
Consultora da Comissão de Direito de Família e Sucessões da OAB/SP
Coordenadora e Professora dos Cursos de Pós-Graduação lato sensu
em Responsabilidade Civil da Escola de Direito na Fundação Getulio
Vargas. Coordenadora e Professora do Curso de Especialização em
Direito de Família e das Sucessões na Escola Superior de Advocacia
ESA - OAB/SP
Sócia fundadora do escritório de advocacia Regina Beatriz Tavares da
Silva Sociedade de Advogados
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Saúde
• CF, art. 196
• A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
• saúde é o bem estar físico e psíquico
• relevante para a pessoa individualmente considerada
• relevante para a sociedade: desfalque na interação
produtiva
• CREMESP: crescimento dos processos administrativos
Fonte: http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=NoticiasC&id=2574, p. 26-7-2012
• CREMESP: médicos sancionados administrativamente
Fonte: http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=NoticiasC&id=2574, p. 26-7-2012
• CREMESP: sanções aplicadas aos profissionais
Fonte: http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=NoticiasC&id=2574, p. 26-7-2012
• Em sete anos, os processos judiciais por erros
médicos que chegaram ao Superior Tribunal de
Justiça (STJ) aumentaram nada menos do que 17
vezes. Em 2001, eram 23 processos. Até o fim de
outubro deste ano [2008], já somavam 360 - a maioria
questionando a responsabilidade civil dos profissionais
Fonte: http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,numero-de-acoes-sobreerro-medico-no-stj-cresce-17-vezes-em-7-anos,276831,0.htm, p. 13-11-2008
• Na concepção social, sempre que alguém causar um
dano, deverá repará-lo, mas esta concepção deve ser
enquadrada nos ditames jurídicos, para que efetivamente
surja o dever de reparação. Esse enquadramento exige o
preenchimento de pressupostos e a identificação do
fundamento da responsabilidade civil...
Regina Beatriz Tavares da Silva (Coord.).
Responsabilidade civil na área da saúde. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 8/9
• Causas costumeiramente apontadas na configuração da
responsabilidade civil médica
• falhas na formação profissional
• falta de infraestrutura em unidades de saúde
• distanciamento entre médico e paciente
• Outra causa:
• abusos da vítima - indústria do dano
Pressupostos
• Responsabilidade civil
• direito à reparação
• reunião de três pressupostos:
• ação
• dano
• nexo causal
• Ação
• violação ao direito à vida (morte), ou à integridade
física (lesão corporal) ou a outros direitos da
personalidade (integridade psíquica)
• Dano
• moral ou material
• Nexo causal
• interferência de fatores pessoais do lesado e outros
• Dano material
• natureza ressarcitória ou de recomposição
• Dano moral
• natureza compensatória ao lesado
• natureza de desestímulo ao lesante
Regina Beatriz Tavares da Silva (Coord.). Código Civil
comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 826
Fundamentos
Responsabilidade subjetiva e objetiva
• Responsabilidade subjetiva
• fundamentada na culpa:
• perquirição da vontade ou do modo de atuação
(subjetividade) do agente
• demonstração de sua vontade de causar o dano
(dolo) ou de sua atuação negligente, imprudente
ou imperita (culpa em sentido estrito)
• Responsabilidade subjetiva
• regra geral da responsabilidade civil
AÇÃO
DANO
• CC, art. 186: Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência, ou imprudência, violar
direito e causar prejuízo a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
• Responsabilidade objetiva
• fundamentada no risco
• não se cogita da vontade ou do modo de atuação
(subjetividade) do agente
• basta a relação de causalidade entre a ação lesiva
e o dano
• ação ou atividade, por si só, é considerada apta a
gerar danos
• Responsabilidade objetiva
• regra excepcional da responsabilidade civil
• CC, art. 927, parágrafo único: Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.
• Portanto, segundo o ordenamento geral civil, o dever de
reparar o dano surge da prática de ato ilícito, que é a
ação ou omissão dolosa (voluntária) ou culposa em
sentido estrito (negligente ou imprudente, ou imperita).
Daí verifica-se que o fundamento, como regra geral, da
responsabilidade civil é a culpa.
Regina Beatriz Tavares da Silva (Coord.).
Responsabilidade civil na área da saúde. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 13
•
Se a responsabilidade objetiva fosse aplicável na
atividade médica, como regra geral:
• Haveria responsabilidade sem a existência do
chamado erro médico
• Haveria responsabilidade sem negligência,
imprudência e imperícia
• Risco de não haver a cura do paciente
• não advém da atividade do prestador dos serviços de
saúde !!!
• Risco advém do problema de saúde do paciente !!!
Responsabilidade civil do Estado
• Responsabilidade civil do Estado
• responsabilidade objetiva
• CF, art. 37, § 6º: As pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Julgados
• Responsabilidade civil do Estado
• Em verdade, o Direito pátrio, no tocante a
responsabilidade civil da Administração, acolheu a
teoria do risco administrativo, de sorte que existindo o
dano, a conduta e o nexo de causalidade entre
ambos, e não havendo nenhuma das causas de
exclusão da responsabilidade o Município deverá ser
responsabilizado,
haja
vista
tratar-se
de
responsabilidade baseada no risco da atividade, não
havendo que se cogitar de culpa, pois as causas
excludentes do dever de indenizar estão adstrita ao
fato exclusivo da vítima ou de terceiro, ou, ainda, pela
inexistência de defeito na prestação de serviço...
TJPI, 2ª Câm. Cív., AC 201300010024229,
Rel. Des. José James Gomes Pereira, j. 4-9-2013 - continua
• No caso em espécie, o dano, decorrente de erro
médico, definido por Giostri (2005, p. 125) ‘como uma
falha no exercício da profissão, do que advém um mau
resultado ou um resultado adverso, efetivando-se
através da ação ou da omissão do profissional’. Assim,
inequívoco o dano material face à deficiência física
comprovada pelos laudos médicos inclusos e pelos
depoimentos das testemunhas atestando as
complicações que resultaram na limitação locomotora,
em razão da atuação da médica no posto de saúde
mantido pela municipalidade apelante.
TJPI, 2ª Câm. Cív., AC 201300010024229,
Rel. Des. José James Gomes Pereira, j. 4-9-2013 - continua
• Restando comprovado o comprometimento das
funções locomotora do menor [ministração de
penicilina G-procaína 400.000 U em paciente febril,
com vômito e falta de ar] que o acompanharão pelo
resto da sua vida, impõe-se a condenação nos danos
materiais experimentados... Não é diferente a
ocorrência do dano moral, face aos sofrimentos
enfrentados tanto pelos genitores quanto pelo menor
que terá que conviver por toda a sua vida com a
indicada invalidez que certamente causam-lhe
desgosto, angústia e padecimento, sem mencionar o
grau de invalidez a que ficou condicionado [R$
30.000,00].
TJPI, 2ª Câm. Cív., AC 201300010024229,
Rel. Des. José James Gomes Pereira, j. 4-9-2013
• Responsabilidade civil do Estado
• Direito constitucional e civil. Responsabilidade civil da
administração. Conduta negligente de hospital público.
Erro médico. Lesão. Configuração do nexo de
causalidade. Direito à reparação de dano moral. 1 Caracterizada a culpa da administração, reconhece-se
a responsabilidade civil do Município, com o
consequente dever de reparar os danos causados
[engessamento inadequado do pé]...
TJPI, 2ª Câm. Cív., AC 201100010023368,
Rel. Des. José James Gomes Pereira, j. 18-4-2012 - continua
• Responsabilidade civil do Estado
2. Comprovada a existência de erro médico, em Hospital
Municipal, deve o ente público (Município de São
Pedro do Piauí) ser condenado a indenizar a vítima
pelos danos morais sofridos. 3. A indenização por
danos morais e estéticos é admitida sem qualquer
restrição. Havendo lesão a bem jurídico inerente aos
direitos da personalidade, como a integridade física e
psíquica, surge o dano. [R$ 20.000,00]
TJPI, 2ª Câm. Cív., AC 201100010023368,
Rel. Des. José James Gomes Pereira, j. 18-4-2012 - continua
Código de Defesa do Consumidor
• Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90)
• Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
• ......................................................................................
• VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil
a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo
as regras ordinárias de experiências.
• Ônus da prova: pressupostos – ação, nexo e dano
• Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90)
• Art. 14. O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como
por informações insuficientes ou inadequadas sobre
fruição e riscos
• ......................................................................................
• Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90)
• Art. 14, § 3º. O fornecedor de serviços só não será
responsabilizado quando provar:
• I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
(não há dano)
• II – a culpa exclusiva da vítima. (não há nexo causal)
• Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90)
• Art. 14, § 4º. A responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa.
Julgado
• Clínica particular
• Apelações cíveis. Ação indenizatória por danos morais
e materiais com pedido de antecipação de tutela. Erro
médico. Demanda proposta contra clínica particular e
profissional da saúde responsável pelo exame.
Relação médico paciente. Incidência do CDC.
Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais.
Obrigação de meio...
TJPI, 2ª Câm. Cív., AC 201100010030968,
Rel. Des. José Ribamar Oliveira, j. 6-2-2013 - continua
• 1. Aos atos dos médicos aplica-se a teoria clássica
que
instituiu
no
ordenamento
jurídico
a
responsabilidade civil subjetiva, o que torna
imprescindível para haver condenação a averiguação
da seguinte trilogia: (1º) a ação ou omissão dolosa ou
culposa; (2º) o prejuízo; e, (3º) o liame de causalidade
entre o dano e a conduta ilícita. 2. Ao profissional da
saúde que age com falta de zelo e precauções,
implementando prática grosseira ou destoante da
ortodoxia médica recomendada para a realização do
exame no paciente [inchaço exagerado, dor e perda
de sensibilidade e movimento decorrente de artroressonância magnética do punho direito], deve ser
proclamada a hipótese de erro passível de gerar pleito
indenizatório... [R$ 20.000,00 contra a clínica e R$
10.000,00 contra o médico]
TJPI, 2ª Câm. Cív., AC 201100010030968,
Rel. Des. José Ribamar Oliveira, j. 6-2-2013
Obrigação de meios e de resultados
• No campo contratual a classificação das obrigações de
meio e de resultado direciona a prova da culpa: nas
obrigações de meio cabe ao credor provar a culpa do
devedor (obrigou-se a empregar todos os meios e
esforços para a consecução de um objeto e não a
alcançar uma finalidade), enquanto nas obrigações de
resultado presume-se a culpa do devedor (não alcançou a
finalidade a que se obrigou).
Washington de Barros Monteiro, Regina Beatriz
Tavares da Silva e Carlos Alberto Dabus Maluf. Curso
de direito civil: direito das obrigações; 2ª parte. 40. ed.
São Paulo: Saraiva, 2013, p. 648
• Obrigações de meio
• cabe ao credor provar a culpa do devedor, que se
obrigou a empregar todos os meios e esforços para a
consecução de um objetivo e não a alcançar uma
certa finalidade
• Obrigações de resultado
• presume-se a culpa do devedor, que se obrigou a
alcançar uma certa finalidade.
• Obrigações de meio e responsabilidade subjetiva
• obrigação de meio: deve a vítima ou lesado provar
que não foram utilizados todos os meios ao seu
alcance, para obter o direito à indenização
• prova da culpa: atitude dolosa, negligente,
imprudente ou imperita quanto à utilização dos
meios adequados para o alcance da finalidade
• Obrigações de meio e responsabilidade objetiva
• obrigação de meio: deve a vítima ou lesado provar
que não foram utilizados todos os meios ao seu
alcance, para obter o direito à indenização
• presunção relativa da culpa:
atitude dolosa,
negligente, imprudente ou imperita quanto à
utilização dos meios adequados para o alcance da
finalidade
• inversão do ônus da prova - aplicação do CDC
• Obrigações de resultado e responsabilidade subjetiva
• obrigação de resultado: basta ao lesado provar que
não foi alcançado o resultado
• presunção relativa da culpa: da atitude dolosa,
negligente ou imprudente ou da imperita
• inversão do ônus da prova:
obrigações pré-estabelecidas
contrato
tem
• Obrigações de resultado e responsabilidade objetiva
• obrigação de resultado: basta ao lesado provar que
não foi alcançado o resultado
• presunção absoluta da culpa: atitude dolosa,
negligente ou imprudente ou da imperita
• Questões relevantes
• responsabilidade subjetiva
• presunção relativa da culpa
• inversão do ônus da prova
• culpa admite prova em contrário
• dever de sigilo e informação
• responsabilidade objetiva
• presunção absoluta da culpa
• dever de sigilo e informação
• Responsabilidade em relação de consumo
• com obrigação de meio
• culpa presumida - inversão do ônus da prova
• CDC, art. 6º, VIII
• Prestação de serviço por profissional liberal
• não é relação de consumo
• responsabilidade subjetiva
• não se aplica a responsabilidade objetiva
• obrigação de meio: prova da culpa
• obrigação de resultado: culpa presumida
• CDC, art. 14, § 4º
• Piora ou agravamento nas condições do paciente
anteriores à prestação dos serviços na área da saúde
• presunção da culpa
• fatos notórios independem de prova
• CPC, art. 334, I
• Obrigações do médico
• via de regra: obrigações de meio
• é necessária a prova da culpa
• Dever de informação
• obrigação de resultado
• não cumprimento desse dever:
• presunção da responsabilidade médica
Negligência, imprudência e imperícia
• Erro médico - culpa stricto sensu
•
negligência
• oposto da diligência - diligere: agir com cuidado
• omissão de comportamentos recomendáveis pela
prática e ciência médica
• desatenção
• distração
• indolência
• inércia
• passividade
• Erro médico - culpa stricto sensu
•
imprudência
• oposto da prudência ou previdência
• utilização de procedimentos não recomendados
pela prática e ciência médica
• leviandade
• irreflexão
• açodamento
• precipitação
• Erro médico - culpa stricto sensu
•
imperícia
•
•
•
•
oposto de perícia
deficiência de conhecimentos técnicos
despreparo
falta de habilidade
Julgados
• Obrigação de meios
• 2. A obrigação do médico, em regra, é de meio, isto é,
o profissional da saúde assume a obrigação de prestar
os seus serviços atuando em conformidade com o
estágio de desenvolvimento de sua ciência, com
diligência, prudência e técnicas necessárias, utilizando
os recursos de que dispõe - elementos que devem ser
analisados, para aferição da culpa, à luz do momento
da ação ou omissão tida por danosa, e não do
presente -, de modo a proporcionar ao paciente todos
os cuidados e aconselhamentos essenciais à
obtenção do resultado almejado...
STJ, 4ª T., AgRg no REsp 992.821/SC,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14-8-2012 - continua
• 3. Portanto, como se trata de obrigação de meio, o
resultado final insatisfatório alcançado não configura,
por si só, o inadimplemento contratual, pois a
finalidade do contrato é a atividade profissional
médica, prestada com prudência, técnica e diligência
necessárias, devendo, para que exsurja obrigação de
indenizar, ser demonstrada a ocorrência de ato,
comissivo ou omissivo, caracterizado por erro culpável
do médico, assim como do nexo de causalidade entre
o dano experimentado pelo paciente e o ato tido por
causador do dano...
STJ, 4ª T., AgRg no REsp 992.821/SC,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14-8-2012 - continua
• 4. 'O reconhecimento da responsabilidade solidária do
hospital não transforma a obrigação de meio do
médico, em obrigação de resultado, pois a
responsabilidade do hospital somente se
configura quando comprovada a culpa do médico,
conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos
profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa
do Consumidor’ (REsp 1.216.424/MT, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
09/08/2011, DJe 19/08/2011).
STJ, 4ª T., AgRg no REsp 992.821/SC,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14-8-2012 - continua
• Obrigação de resultados
• O STJ tem entendimento firmado no sentido de que
quando o médico se compromete com o paciente a
alcançar um determinado resultado, o que ocorre
no caso da cirurgia plástica meramente estética, o
que se tem é uma obrigação de resultados e não de
meios...
STJ, 4ª T., AgRg no REsp 846.270/SP,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22-6-2010
• Cirurgias de natureza mista (estética e reparadora) e
responsabilidade fracionada
• Civil. Responsabilidade civil. Erro médico. Cirurgia
plástica estética e reparadora. Natureza obrigacional
mista. Responsabilidade subjetiva dos profissionais
liberais (cdc, art. 14, § 4º). Improcedência do pedido
reparatório. Recurso especial provido.
• 1. Pela valoração do contexto fático extraído do v.
aresto recorrido, constata-se que na cirurgia plástica a
que se submeteu a autora havia finalidade não apenas
estética, mas também reparadora, de natureza
terapêutica, sobressaindo, assim, a natureza mista da
intervenção.
STJ, 4ª T., REsp 819.008 /PR,
Rel. Min. Raul Araújo, j. 4-10-2012 - continua
• 2. A relação entre médico e paciente é contratual e
encerra, de modo geral, obrigação de meio, salvo em
casos
de
cirurgias
plásticas
de
natureza
exclusivamente estética.
• 3. ‘Nas cirurgias de natureza mista - estética e
reparadora -, a responsabilidade do médico não pode
ser generalizada, devendo ser analisada de forma
fracionada, sendo de resultado em relação à sua
parcela estética e de meio em relação à sua
parcela reparadora’ (REsp 1.097.955/MG, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 27/9/2011, DJe de 3/10/2011)...
STJ, 4ª T., REsp 819.008 /PR,
Rel. Min. Raul Araújo, j. 4-10-2012
• Teoria da perda de uma chance
• I - A relação entre médico e paciente é contratual e
encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas
embelezadoras), obrigação de meio, sendo
imprescindível para a responsabilização do referido
profissional a demonstração de culpa e de nexo de
causalidade entre a sua conduta e o dano causado,
tratando-se de responsabilidade subjetiva;
• II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistência de
culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do
médico e a morte da paciente, o que constitui
fundamento suficiente para o afastamento da
condenação do profissional da saúde...
STJ, 3ª T., REsp 1.104.665/RS,
Rel. Min. Massami Uyeda, j. 4-8-2009 - continua
• III - A chamada ‘teoria da perda da chance’, de
inspiração francesa e citada em matéria de
responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o
dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de
probabilidade, e não de mera possibilidade,
porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da
responsabilidade civil, em regra, não é indenizável;
• IV – ‘In casu’, o v. acórdão recorrido concluiu haver
mera possibilidade de o resultado morte ter sido
evitado caso a paciente tivesse acompanhamento
prévio e contínuo do médico no período pósoperatório,
sendo
inadmissível,
pois,
a
responsabilização do médico com base na aplicação
da ‘teoria da perda da chance’...
STJ, 3ª T., REsp 1.104.665/RS,
Rel. Min. Massami Uyeda, j. 4-8-2009
• Teoria da perda de uma chance - em sentido oposto
• Direito civil. Câncer. Tratamento inadequado. Redução
das possibilidades de cura. Óbito. Imputação de culpa
ao médico. Possibilidade de aplicação da teoria da
responsabilidade civil pela perda de uma chance.
Redução proporcional da indenização. Recurso
especial parcialmente provido...
STJ, 3ª T., REsp 1.254.141/PR,
Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4-12-2012 - continua
• 1. O STJ vem enfrentando diversas hipóteses de
responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua
versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma
oportunidade de ganho. Nessas situações, há certeza
quanto ao causador do dano e incerteza quanto à
respectiva extensão, o que torna aplicável o critério de
ponderação característico da referida teoria para a
fixação do montante da indenização a ser fixada.
Precedentes.
• 2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a
incerteza não está no dano experimentado,
notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito.
A incerteza está na participação do médico nesse
resultado, à medida que, em princípio, o dano é
causado por força da doença, e não pela falha de
tratamento...
STJ, 3ª T., REsp 1.254.141/PR,
Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4-12-2012 - continua
• 3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no
direito francês, acerca da aplicabilidade da teoria da
responsabilidade civil pela perda de uma chance nas
situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua
aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a
chance, em si, pode ser considerado um bem autônomo,
cuja violação pode dar lugar à indenização de seu
equivalente econômico, a exemplo do que se defende no
direito americano.
• 4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor
do bem deve ser calculado em uma proporção sobre o
prejuízo final experimentado pela vítima. A chance,
contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É
necessária uma redução proporcional...
STJ, 3ª T., REsp 1.254.141/PR,
Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4-12-2012 - continua
• Natureza do procedimento cirúrgico
• Ocorrência de gravidez da mulher, após cirurgia de
vasectomia.
Inexistência
de
responsabilidade
indenizatória do médico por lesão decorrente de
intervenção cirúrgica, denominada vasectomia, sem a
prova da conduta culposa do profissional,
especialmente considerando que, cientificamente,
toda e qualquer cirurgia dessa natureza não confere
ao paciente a certeza absoluta de que não mais
poderá engravidar qualquer mulher. Erro do
profissional da medicina não configurado. Hipótese em
que houve uma recanalização espontânea, deixando o
autor novamente fértil...
TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., AC 0052840-30.2008.8.26.0576
Rel. Des. Vera Angrisani, j. 29-3-2011
Consentimento informado
• Direito ou dever de informar?
• Notícia histórica
• evolução da Bioética e da Ética Médica nos últimos 100
anos
• superação do paternalismo clínico pelo princípio da
autonomia do paciente – autodeterminação nos
cuidados de saúde
• 1914 – EUA
• Case Schloendorff x Society of New York Hospitals
• afirma autodeterminação do doente
• 1957 – EUA
• Tribunal da Califórnia
• utiliza a expressão informed consent
• Consentimento informado
• medicina defensiva ?
• meio de proteção ao paciente – conhecer o
procedimento que será utilizado, seus riscos e suas
possíveis consequências !
• Avaliação prévia dos riscos pelo médico e dever de
informação
• os riscos, via de regra, não podem ser maiores do que
as vantagens almejadas no tratamento clínico ou
cirúrgico
• dever/direito de informação
• os riscos devem ser informados pelo médico ao
paciente: obrigação de resultado
• Consentimento informado e termo de consentimento
• CREMESP - Consulta 124.460/10
• diferenças
• consentimento livre e esclarecido
• processo continuado na relação médico/paciente
- obrigatório em todos os procedimentos médicos
• termo de consentimento livre e esclarecido
• termo formal – facultado e não obrigatório, mas
recomendável
• Código de Ética Médica – Resolução CFM 1931/09
Capítulo IV – Direitos humanos
É vedado ao médico:
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de
seu representante legal após esclarecê-lo sobre o
procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco
iminente de morte.
• Código de Ética Médica – Resolução CFM 1931/09
Capítulo V – Relação com pacientes e familiares
É vedado ao médico:
Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o
prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo
quando a comunicação direta possa provocar-lhe dano,
devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu
representante legal.
• Dever de informação
• a regra do novo Código de Ética é igual à do Código de
Ética anterior
• embora não esteja prevista a obrigatoriedade do TCLE
(termo de consentimento livre e esclarecido), a falta
desse termo pode gerar responsabilidade civil
• dificuldades na prova da informação
• Dever de informação
• a informação é ato que só depende do médico
• obrigação de resultado
• o descumprimento dessa obrigação de resultado gera
presunção da culpa
• Direito à informação
• CDC, art. 4º, IV: princípio da informação
• CDC, art. 6º, III: direito básico do consumidor
• a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta...
sobre os riscos que apresentem.
• Dever/Direito - Informação
Responsabilidade Civil. Erro Médico. Cirurgia Plástica.
Abdominoplastia. Necrose. Pretensão da autora à
indenização por danos morais e materiais decorrentes de
necrose resultante do procedimento cirúrgico. Cicatriz
aparente no abdômen da autora. 1. A necrose é
intercorrência possível em cirurgias plásticas. Pode ser
causada por diversos fatores. No caso em exame, embora
tenha sido constatada a adequação dos procedimentos
cirúrgicos adotados, a autora sofreu necrose. Causa não
identificada...
TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 0012767-07.2005.8.26.0322,
Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 31.01.2012 - continua
• Dever/Direito - Informação
2. A autora tinha ciência dos riscos da cirurgia, dentre eles,
a necrose. Embora o cirurgião assuma obrigação de
resultado, não pode ser responsabilizado por eventuais
intercorrências normais. É risco imanente ao procedimento
cirúrgico escolhido pela autora. Dever de informação
cumprido pelo réu. Consentimento informado colhido
expressamente...
TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 0012767-07.2005.8.26.0322,
Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 31.01.2012
• Dever/Direito – Informação
Civil. Responsabilidade civil. Cirurgia plástica. Dano
moral. O médico que deixa de informar o paciente
acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e
responde civilmente pelos danos resultantes da
operação... para pessoa de cor morena, a tração ou
quelóide é fato absolutamente previsível, o que
demonstra a culpa do réu em não alertar para os riscos
de toda e qualquer operação.
STJ. 3ª T., AgRg no Ag 818.144/SP,
Rel. Min. Ari Pargendler, j. 9-10-2007
• Dever/Direito – Informação
Recurso especial. Ação de indenização. Danos
morais e materiais. Cirurgia de vasectomia. Suposto
erro médico. Responsabilidade civil subjetiva.
Obrigação de meio. Precedentes. Ausência de
comprovação de imprudência na conduta do
profissional. Cumprimento do dever de informação.
Entendimento obtido da análise do conjunto fáticoprobatório. Reexame de provas. Impossibilidade.
Óbice do enunciado n. 7 da Súmula/STJ. Recurso
especial não conhecido...
STJ, 3ª T., REsp 1.051.674/RS,
Rel. Min. Massami Uyeda, j. 3-2-2009 - continua
• Dever/Direito – Informação
I - A relação entre médico e paciente é contratual, e
encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas
embelezadoras), obrigação de meio, e não de
resultado.
II - Em razão disso, no caso da ineficácia porventura
decorrente da ação do médico, imprescindível se
apresenta a demonstração de culpa do profissional,
sendo
descabida
presumi-la
à
guisa
de
responsabilidade objetiva;
STJ, 3ª T., REsp 1.051.674/RS,
Rel. Min. Massami Uyeda, j. 3-2-2009 - continua
• Dever/Direito – Informação
III - Estando comprovado perante as instâncias
ordinárias o cumprimento do dever de informação ao
paciente e a ausência de negligência na conduta do
profissional, a revisão de tal entendimento implicaria
reexame do material fático-probatório, providência
inadmissível
nesta
instância
extraordinária
(Enunciado n. 7/STJ); IV - Recurso especial não
conhecido.
STJ, 3ª T., REsp 1.051.674/RS,
Rel. Min. Massami Uyeda, j. 3-2-2009
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Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos
materiais e morais decorrentes da gravidez não
planejada da autora depois de ter o autor se submetido
a procedimento de vasectomia. Cirurgia, no entanto,
que não foi eficaz. Necessidade da realização de outra
para obter o resultado desejado Hipótese em que os
autores foram advertidos do risco de nova gravidez.
Prova realizada nesse sentido. Conclusão até mesmo,
óbvia, diante das circunstâncias. Desaparecimento do
médico réu...
TJSP, 1ª Câm. Dir. Priv., AC 919468-4-88.2008.8.26.0000,
Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 19-7-2011 - continua
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Fato não aceito. Profissional com consultório na
comarca, em local de grande circulação de pessoas.
Caso, ademais, em que tal alegação se mostra
contraditória com a de que os autores aguardavam o
seu contato para o agendamento da segunda cirurgia.
Culpa do réu afastada. Indenização indevida. Recurso
desprovido.
TJSP, 1ª Câm. Dir. Priv., AC 919468-4-88.2008.8.26.0000,
Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 19-7-2011
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Indenização. Autor que se submete à vasectomia,
vindo a engravidar a esposa alguns meses depois da
cirurgia. Médico que não prestou as devidas e
completas informações ao paciente, nem mesmo
requereu a realização de espermograma, depois de 90
dias da cirurgia, a fim de atestar o sucesso do
procedimento. Negligência patente. Dever de indenizar
o filho menor do autor nascido da indesejada gravidez,
imposto solidariamente aos réus. Dano moral
configurado. Recursos do autor e do Ministério Público
providos, improvido o da Santa Casa.
TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., AC 494.864-4/6-00,
Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j. 18-11-2009
• Dever/Direito – Informação
CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. DANO MORAL E
MATERIAL. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO QUE
ACARRETOU A PERDA DA VISÃO DO PACIENTE.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. OBRIGAÇÃO
DE MEIO. CONDUTA DOLOSA OU CULPOSA. NÃO
VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PROVA. ERRO MÉDICO.
NÃO CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A obrigação de reparar por erro médico exige a
comprovação de que o profissional tenha agido ao
menos com imperícia, negligência ou imprudência.
TJAM, 2ª Câm. Cív., AC 2011.003273-3,Rel. Des. Maria das Graças
Pessôa Figueiredo, j. 17-10-2011 - continua
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2. Inexistindo nexo de causalidade entre a conduta do
médico e os danos sofridos pelo paciente, bem como
afastado o defeito na prestação do serviço, ausente o
dever de indenizar...
Ressalta-se, por oportuno, que a apelante estava ciente
destes riscos, tanto que assinou termo de consentimento
antes da realização da cirurgia (fl. 77)
TJAM, 2ª Câm. Cível, AC 2011.003273-3,
Rel. Des. Maria das Graças Pessôa Figueiredo, j. 17-10-2011
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RESPONSABILIDADE CIVIL. Médico. Consentimento
informado.
A despreocupação do facultativo em obter do paciente
seu consentimento informado pode significar - nos casos
mais graves - negligência no exercício profissional. As
exigências do princípio do consentimento informado
devem ser atendidas com maior zelo na medida em que
aumenta o risco, ou o dano...
STJ, 4ª T., Resp 436.827,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1º-10-2002 - continua
• Dever/Direito – Informação
Afirmou ter perdido a visão no ano de 1980, tendo
consultado vários consultórios médicos que a
desenganaram até que, por indicação, passou a ser
tratada pelo réu Doutor Saulo de Tarso Grilo que passou
a lhe dar esperanças, convencendo a efetuar nova
cirurgia que, todavia, não foi realizada por ele conforme o
combinado (que não tinha especialidade) e sim pelo coréu Doutor Agenor Melo Filho, às expensas da
Previdência Social embora o tratamento fosse particular.
Entretanto, a sua visão não foi recuperada, tendo sido
liberada do tratamento pelo co-réu Doutor Saulo de Tarso
Grilo em agosto de 1993.
STJ, 4ª T., Resp 436.827,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1º-10-2002 - continua
• Dever/Direito – Informação
‘São fatos incontroversos ... a paciente foi recebida em
anexo do Hospital da Beneficência Portuguesa,
destinado aos atendimentos de emergência, para vítimas
de atropelamento, de indigentes e de contribuintes do
INSS; constou, sob a responsabilidade de quem iria
operá-la, que estava sendo internada de emergência (fl.
430); o internamento de emergência até se justificava,
pois o próprio Dr. Agenor admitiu ter diagnosticado uma
'hemorragia diabética' (fl. 307 e documento de fl. 25),
para depois admitir que não era o caso, 'mas tinha
característica' (fl. 307);’
STJ, 4ª T., Resp 436.827,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1º-10-2002 - continua
• Dever/Direito – Informação
‘após sete horas de espera a autora foi chamada para
trocar de roupas no WC feminino, de uso público no local
em que se encontrava; não o fez em quarto particular, a
que tinha direito por ter pago o tratamento; em seguida,
foi levada pela enfermeira para a sala de cirurgia; ali, o
Dr. Agenor lhe fez a seguinte pergunta: 'O que a Sra. vê?
Ela respondeu: Vejo vultos, clarões' (fl. 303); em seguida,
analisou os exames e disse: 'Vou operar. É uma cirurgia
difícil, demorada, vamos fazer? Ela disse vamos'; foi o
único diálogo entre a paciente e o cirurgião, tal como ele
mesmo reconheceu em seu depoimento pessoal (fl. 581)
...’
STJ, 4ª T., Resp 436.827,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1º-10-2002 - continua
• Dever/Direito – Informação
Do ponto de vista doutrinário e legal, o r. acórdão apenas
acentuou o dever ético do médico de informar o paciente
sobre as conseqüências da cirurgia, o que não se
confunde com a singela comunicação de que o ato
operatório seria difícil e demorado, nada esclarecendo
sobre a conveniência da intervenção cirúrgica,
resultados, expectativas e possibilidades de êxito ou de
agravamento do quadro.
STJ, 4ª T., Resp 436.827,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1º-10-2002 - continua
• Dever/Direito – Informação
A despreocupação do facultativo em obter do paciente
seu consentimento informado pode significar - nos casos
mais graves – negligência no exercício profissional. As
exigências do princípio do consentimento informado
devem ser atendidas com maior zelo na medida em que
aumenta o risco, ou o dano, ou diminui a possibilidade de
êxito. Nas circunstâncias dos autos, assim como
admitido pelo Tribunal e acima parcialmente descrito, o
dever de informação antes e depois da cirurgia não foi
cumprido.
STJ, 4ª T., Resp 436.827,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1º-10-2002 - continua
• Dever/Direito – Informação
Posto isso, conheço em parte do recurso e lhe dou
parcial provimento, para excluir o recorrente da
condenação pelo dano material e reduzir o valor da
indenização pelo dano moral a R$ 40.000,00, corrigido
desde hoje, mantida nesse ponto a solidariedade,
STJ, 4ª T., Resp 436.827,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1º-10-2002
Regina Beatriz Tavares da Silva
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