2015-2
PROCESSO PENAL II
Profª Leônia Bueno
2. DA PROVA
2.1 - Teoria geral
3. DO ÔNUS
3.1 - Da prova
3.2 - Da pesquisa da verdade real
3.3 - Do livre convencimento
3.4 - Procedimento probatório
3.5 - Providências cautelares sobre a prova
A prova destina-se à convicção do Juiz
A prova deve constituir grande preocupação das
partes e compreende os elementos produzidos
pelas partes ou pelo próprio juiz, visando
estabelecer, dentro do processo, a existência de
certos fatos.
Provar significa fazer conhecer aos outros uma
verdade conhecida por nós, (ISHIDA)
ÔNUS
O ônus da prova é o encargo que têm os
litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a
verdade dos fatos. (ISHIDA)
Em que pese a distribuição do ônus de provar
estar reconhecida legalmente, entendemos,
em razão do princípio da presunção de
inocência, que a defesa não possui ônus algum.
Afinal, se a defesa for absolutamente inerte em
provar, caso a acusação não seja
integralmente exitosa, ao final do processo,
subsistindo dúvida, esta militará em favor do
réu, cabendo ao juiz absolvê-lo.(TÁVORA)
RANGEL ao discorrer sobre a natureza jurídica do
ônus da prova parece comungar com a ideia de
TÁVORA ao atribuir o onus probandi unicamente,
ao Ministério Público.
“... o ônus é um encargo, um peso, um fardo que
deve ser suportado pelo Ministério Público em
face da acusação feita em sua peça exordial”.
Para RANGEL a natureza jurídica do ônus da prova é
uma faculdade jurídica.
Se o ônus é um encargo, um peso, um fardo que deve ser
suportado pelo Ministério Público em face da acusação feita
em sua peça exordial, entendemos que o ônus tem a natureza
de uma faculdade jurídica, ou seja, é a liberdade que tem o
Ministério Público de utilizar todos os meios legais, bem como
os moralmente legítimos, a fim de demonstrar a veracidade
dos fatos que alega, pois seu insucesso acarretará a absolvição
do réu, mas não lhe trará consequências jurídicas. Distinguese a faculdade jurídica do direito subjetivo, pois este é o
direito de exigir de outrem uma prestação.
DO ÔNUS DA PROVA E O PODER
INSTRUTÓRIO DO JUIZ
• O art. 156 do CPP, com a redação que lhe deu a Lei 11.690/08,
mantém o poder instrutório nas mãos do juiz, in verbis:
• “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer,
sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
• I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas
• urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação
e proporcionalidade da medida;
• II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre
ponto relevante.” (NR) (sem grifos no original)
RANGEL critica a reforma trazida pela Lei 11.690/2008,
nos seguintes moldes:
A reforma, nesse caso, adota o princípio inquisitivo,
colocando o juiz no centro da colheita da prova em total
afronta à Constituição da República, que adota o sistema
acusatório (art. 129, I, CR). Por tal razão, o inc. I do art.
156 é inconstitucional.
Inobstante o inconformismo acima retratado, o
artigo em comento não foi declarado
inconstitucional.
Grande parte da doutrina considera
que o artigo 156, I, do Código de
Processo Penal com a nova redação
dada pela Lei 11.690/2008 estribado
na busca da verdade real, atenta
contra os princípios da imparcialidade
do juiz, da inércia da jurisdição, da
presunção de inocência.
Concluindo o tema RANGEL se vale de um personagem
de televisão (seriado “Justiça Final”, para ilustrar sua
defesa acerca da inconstitucionalidade dos incisos I e II
do Art. 156, CPP)
Portanto, não há que se aplicar, no processo
penal, os poderes instrutórios do juiz como se
faz no processo civil. Poder instrutório é um
disfarce do sistema inquisitivo dentro do
acusatório. Em outras palavras, é o Juiz Nicolas
Marshall dando uma de democrata, no
processo, e agindo como um carrasco, durante a
noite.
BUSCA DA VERDADE REAL ATUALMENTE
NÃO É TECNICAMENTE CORRETA.
BUSCA DA VERDADE PROCESSUAL É O
QUE SE DEFENDE.
PRODUÇÃO ANTECIPADA: ABSOLVER
OU CONDENAR O RÉU?
• A crença de que o juiz é um ser preocupado
com os direitos do réu e, por isso, estaria
praticando atos de ofício é falsa. Quando o
juiz pratica atos de ofício em busca da prova é
para condenar, até porque qualquer neófito
sabe que se não há provas ou se há dúvida, o
juiz tem que decidir em favor do réu. Todavia,
em nome de um princípio (impulso oficial) o
juiz sai em busca daquilo que irá justificar o
que ele já decidiu: a condenação.
PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
• Procedimento probatório é o conjunto de atos
com o escopo de alcançar, no processo, a
verdade processual ou histórica, formando o
convencimento do juiz. Visa à realização
prática dos meios de prova a fim de
estabelecer, o mais que possível, a certeza dos
fatos objeto do caso penal.
FASES DO PROCEDIMENTO
PROBATÓRIO
• a) proposição das provas (indicação pelas
partes);
• b) admissão das provas (quando o juiz
manifesta-se sobre sua admissibilidade);
• c) produção das provas (contradição feita
pelas partes); e
• d) valoração das provas (apreciação pelo juiz
na sentença).
PROPOSIÇÃO DA PROVA
Dá-se quando as partes indicam quais os meios de provas
que vão utilizar no curso do processo para formar o
convencimento do juiz. Normalmente, não que seja uma
regra absoluta, o fazem através de suas manifestações
iniciais, ou seja, o MP em sua denúncia oferece, já, o rol de
testemunhas que prestarão depoimento em juízo; requer o
exame pericial que entender cabível (exame de corpo de
delito; exame grafotécnico; exame pericial complementar
etc.), e a defesa, em sua resposta, pode agir do mesmo
modo. Nada impede que fora dessa oportunidade possam
as partes requerer algum meio de prova. A propositura das
provas é ato das partes quando da postulação em juízo.
ADMISSÃO DAS PROVAS
É quando o juiz se manifesta sobre seu ingresso nos
autos do processo, normalmente em seu despacho
liminar positivo, ou seja, quando aceita a denúncia do
MP e, posteriormente, recebe a resposta prévia da
defesa técnica.
É neste momento que o juiz diz se a prova ingressa ou
não nos autos do processo e, se for ilícita, não a
admite. Se a admitir, sendo ilícita, nulo será o processo
a partir do seu ingresso e deverá, posteriormente, ser
desentranhada dos autos.
PRODUÇÃO DAS PROVAS
É o momento em que as partes exercerão o
contraditório sobre os meios de provas que foram
eleitos pelas partes. É o momento de maior tensão
probatória em que as partes, dentro do justo processo,
discutem a veracidade, a idoneidade, a credibilidade e
a legalidade das provas.
Nesta fase, as provas que foram indicadas pelas partes
são submetidas ao crivo do contraditório, pois a
produção é exatamente a valoração, feita pelas partes,
do material probatório.
VALORAÇÃO DAS PROVAS
É o ato derradeiro do procedimento probatório. É o
momento em que o juiz exercerá o juízo crítico
avaliativo sobre as provas a fim de fundamentar sua
decisão.
Se a prova ilícita, inadvertidamente, ingressou no
processo, deve ser desentranhada.
Se não o foi, não poderá o juiz fundamentar sua
decisão com base nela e, mesmo assim, estará nulo o
processo pelo seu ingresso.
É quando o juiz valora as provas, apreciando-as e
motivando sua decisão
ANTES DE PROSSEGUIRMOS ,CONVÉM ENTENDER O
QUE SEJA
a) PROVA ILÍCITA,
b) PROVA ILEGÍTIMA.
PARA TANTO VAMOS ESTUDAR OS
PRINCÍPIOS PECULIARES DA PROVA
PRINCÍPIOS DA PROVA
• Princípio da
Comunhão da Prova
• Princípio da
Liberdade da Prova
(limitações)
• Princípio da
inadmissibilidade
das provas obtidas
por meios ilícitos.
(prova ilícita, ilegítima
e irregular)
PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA
Não há prova pertencente a uma das partes.
As provas produzidas servem a ambos os
litigantes e ao interesse da justiça, pertencendo,
na realidade, ao processo. (ISHIDA)
PRINCÍPIO DA LIBERDADE DA PROVA
O princípio da liberdade da prova é um consectário
lógico do princípio da verdade processual, ou seja, se
o juiz deve buscar sempre a verdade dos fatos que
lhe são apresentados, óbvio nos parece que tem toda
a liberdade de agir, com o fim de reconstruir o fato
praticado e aplicar a ele a norma jurídica que for
cabível. Assim, na busca da verdade, deve o juiz
desenvolver as atividades necessárias, com o escopo
de dar a cada um aquilo que, efetivamente, a ele
pertence; porém, sua atuação encontra limites
previstos em lei. (RANGEL)
A liberdade da prova, portanto, não é absoluta,
pois muitas vezes o juiz estará coarctado em sua
pesquisa sobre a verdade dos fatos. O
fundamento desta limitação está em que a lei
considera certos interesses de maior valor do
que a simples prova de um fato, mesmo que seja
ilícito. Pois os princípios constitucionais de
proteção e garantia da pessoa humana impedem
que a procura da verdade utilize-se de meios e
expedientes condenáveis dentro de um Estado
Democrático de Direito. (RANGEL)
(coarctado=restringido)
A liberdade da prova não é absoluta, como
afirma RANGEL, pois esbarra em limitações
impostas pela Lei.
PROVA QUANTO AO ESTADO DA PESSOA
(certidão de casamento, certidão de óbito etc)
CRIME FALIMENTAR (declaração da falência)
PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS
OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
Art. 5º, LVI, CF.
Art. 157, CPP
Constituição Federal,
Art. 5º ....
(...)
LVI – São inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos.
A simples leitura do texto magno deixa claro
que o que se veda é a obtenção por meio ilícito
e não somente a prova ilícita, pois o direito não
precisa dizer que veda o que é ilegal. Sua
própria essência afasta aquilo que lhe é
contrário. (RANGEL)
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas
derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela
que por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto
da prova
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento
da prova declarada inadmissível, esta será
inutilizada por decisão judicial, facultado às
partes acompanhar o incidente.
Prova ilícita é aquela que viola a norma
(princípios e regras) constitucional e a norma
infraconstitucional. A sua utilização é proibida
constitucionalmente (art. 5º, LVI, CF).
São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas
(art. 157, CPP), pois adotamos a teoria dos frutos
da árvore envenenada. (TÁVORA)
A vedação quanto às provas ilícitas vem consagrada no
art. 5°, inc. LVI da CF. Em doutrina, faz-se a distinção
entre provas ilícitas, que são aquelas que violam o
direito material (CP, legislação penal extravagante e
princípios constitucionais penais) e ilegítimas, que
desatendem o direito processual (CPP, legislação
processual extravagante e princípios processuais
constitucionais). Contudo, não se fez tal distinção na
legislação, de sorte que as provas ilícitas são entendidas
como aquelas obtidas em violação às normas
constitucionais e infraconstitucionais, englobando-se os
princípios. (TÁVORA)
Quer-se dizer, embora a lei processual admita (não
proibida) um determinado tipo de prova, ela exige,
para sua validade, o cumprimento de
determinadas formalidades que não são
cumpridas.
ilícita,
Prova
ilegítima e
irregular
São provas ilícitas as obtidas com violação ao
domicílio (cf. art. 5º, XI, da CRFB) ou ao sigilo
das comunicações telefônicas, sem ordem
Judicial (cf. art. 5º, XII, da CRFB c/c art. 1º da
Lei nº 9.296/96); as conseguidas mediante
tortura ou maus-tratos (cf. art. 5º, III, da CRFB).
São provas ilegítimas, v.g., as obtidas com
violação ao disposto no art. 207 c/c 210 c/c
226 c/c § 2º do art. 243, todos do CPP.
São irregulares as provas que, não
obstante admitidas pela norma
processual, foram colhidas com
infringência das formalidades legais
existentes.
É importante salientar que o STF tem admitido a
possibilidade de emprego de provas ilícitas em
benefício do réu (pro reo), por força do princípio
da proporcionalidade. Contudo, não se tem
admitido o emprego da prova ilícita em benefício
da acusação (pro societate).
Como afirmado anteriormente, a jurisprudência
do STF, admite a utilização das provas ilícitas em
benefício do réu; a despeito de algumas
manifestações doutrinárias (Fernando Capez)
sustentando a possibilidade de,
excepcionalmente, serem utilizadas provas ilícitas
em benefício da acusação.
Esta tese não é acolhida
jurisprudência.(TÁVORA)
pela
nossa
E SE A VALORAÇÃO CONSIDERAR AS
PROVAS ILÍCITAS?
Se a valoração for feita com base em provas
ilícitas ou ilegítimas, haverá declaração de
nulidade da sentença pelo órgão ad quem
competente para apreciar o recurso.
E SE A PROVA ILÍCITA FOI ADMITIDA
NO PROCESSO?
• Se a prova ilícita, inadvertidamente, ingressou
no processo, deve ser desentranhada.
• Se não o foi, não poderá o juiz fundamentar
sua decisão com base nela e, mesmo assim,
estará nulo o processo pelo seu ingresso.
PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO
• Outra questão dilemática nesse tema, afirma
Antônio Alberto Machado, é o problema da
chamada prova ilícita por derivação.
• Tal ocorre quando uma prova produzida por
meio ILEGAL acaba indicando outras provas
que, por sua vez, poderiam ser produzidas
legalmente. (MACHADO)
Este entendimento é o da teoria
dos frutos da árvore envenenada,
criada pela Suprema Corte
Americana, segundo a qual o vício
da planta se transmite a todos os
seus frutos.
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA,
QUE ERA TRATADO EM SEDE DOUTRINÁRIA E
JURISPRUDENCIAL, HOJE ESTÁ ABRIGADA NO §
1º DO ART. 157, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.
§ 1º São também inadmissíveis as provas
derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
Luiz Flávio Gomes leciona:
Entendem-se como provas ilícitas por
derivação aquelas provas adquiridas em
conformidade com o ordenamento jurídico e
de forma lícita, porém a sua origem derivou de
uma informação obtida de prova ilicitamente
colhida; com isso, a prova lícita acaba se
tornando imprópria e inadequada para ser
utilizada no processo.
Luiz Flávio Gomes traz como exemplo a confissão
obtida por meio de tortura, prova embrionariamente
ilícita, cujas informações deram margem a uma busca
e apreensão formalmente íntegra, é imperioso
reconhecer que esta busca e apreensão está
contaminada , pois decorreu de uma prova ilícita.
Existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas,
mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas
no seu nascedouro; aliás, é este o entendimento do
próprio Supremo Tribunal Federal (HC 69.912-0; HC
73.351; HC 72.588).
http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=
20110523180210456
O Supremo Tribunal Federal, em acórdãos
recentes, tem desenvolvido a tese de que, se a
interceptação telefônica feita ao arrepio da Lei (nº
9.296/96) não foi o único meio de prova de que se
valeu a polícia para a colheita das informações
necessárias à elucidação do fato-crime, havendo,
assim, outras fontes de prova, independentemente
da interceptação, não há que se falar em
contaminação.
Cria-se, desta forma, a teoria da prova absolutamente
independente (PAI). Positivada no § 1º do art. 157, CPP
Prova absolutamente independente (independent source
limitation):
Se existirem nos autos do processo provas outras,
independentes de uma determinada prova ilícita produzida, não
há que se falar em contaminação, nem em aplicação da teoria
dos frutos da árvore envenenada, pois, não havendo relação de
dependência ou vinculação, a prova ilícita não terá o condão de
contaminar as demais. Com a nova redação dada ao artigo 157
do CPP, a prova ilícita sequer deve ser admitida a entrar nos
Autos, contudo, caso isto ocorra, deve ser desentranhada e
posteriormente destruída, com o acompanhamento facultativo
das partes (§3.°, do artigo 157 do CPP). Assim sendo, não
evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e as
demais, o sistema de contaminação não se efetiva (§1.° do artigo
157 do CPP).
http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=201105231
80210456
Existem outras teorias justificando ou não a utilização
dessa modalidade de prova (ilícita por derivação) como:
Descoberta inevitável (inevitable discovery):
Se a prova, que circunstancialmente decorre da prova ilícita, seria
conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação
válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a contaminação. A
inevitabilidade da descoberta leva ao reconhecimento de que não
houve um proveito real, com a violação legal. A prova ilícita que
deu ensejo a descoberta de uma outra prova, que seria colhida
mesmo sem a existência da ilicitude, não terá o condão de
contaminá-la (ex: declarações de testemunha descoberta por
meio de interceptação ilícita, contudo, diversas outras provas
desvinculadas da interceptação citam esta pessoa).
Contaminação expurgada ou conexão atenuada:
É possível que o vínculo entre a prova ilícita e a derivada
seja tão tênue ou superficial que acabe não havendo
contaminação. Neste caso, a ausência do vínculo não é
absoluto, ele de fato existe, porém, acaba sendo tão
irrelevante que se preserva a integridade da prova
derivada. Em que pese ser esta sub teoria uma mitigação
da teoria principal, no Brasil, sua administração pode
levar, por vias obliquas, a colocar na tabula rasa o
principio constitucional da vedação da prova ilícita, já
que a prova derivada é espécie deste gênero. No mais,
as exceções trazidas pelo §1.° do artigo 157 do CPP não
traz guarida a esta sub teoria.
Boa-fé:
Objetiva evitar o reconhecimento da ilicitude da prova
caso os agentes de policia ou da persecução penal
como um todo, tenham atuado destituídos do dolo de
infringir a lei, pautados verdadeiramente em situação
de erro. A boa-fé, como se abstrai, não pode sozinha
retirar a ilicitude da prova que foi produzida. A
ausência de dolo por parte do agente não ilide a
contaminação, posto que está a se exigir não somente
a boa-fé subjetiva, mas também a objetiva, que é o
atendimento da lei na produção do conjunto
probatório.
Como afirmado anteriormente, o procedimento
probatório se divide em quatro fases.
a)Proposição (indicação pelas partes);
b)Admissão das provas (quando o juiz manifesta-se
sobre sua admissibilidade);
c) Produção das provas (contradição feita pelas
partes); e
d)Valoração das provas (apreciação pelo juiz da
sentença).
Proposta, admitida e produzida a prova, chega-se
ao momento de sua valoração.
Para que o juiz decida qual a prova mais
convincente, utiliza o sistema de valoração das
provas que consiste num conjunto de regras que
definem como o juiz deve atribuir valor às provas
apresentadas no processo.
SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS
• Sistema da íntima convicção ou da certeza
moral do juiz;
• Sistema das regras legais ou certeza moral do
legislador ou da prova tarifada;
• Sistema da livre convicção ou da persuasão
racional.
Sistema da íntima convicção
ou da certeza moral do juiz;
Neste sistema, o legislador impõe ao magistrado toda a
responsabilidade pela avaliação das provas, dando a ele
liberdade para decidir de acordo, única e
exclusivamente, com a sua consciência. O magistrado
não está obrigado a fundamentar sua decisão, pois
pode valer-se da experiência pessoal que tem, bem
como das provas que estão ou não nos autos do
processo. O juiz decide de acordo com sua convicção
íntima.
O fundamento da sentença é a certeza moral do juiz.
NO TRIBUNAL DO JÚRI O SISTEMA É DA
ÍNTIMA CONVICÇÃO .
OS JURADOS NÃO PRECISAM
FUNDAMENTAR.
PODEM, INCLUSIVE JULGAR CONTRA AS
PROVAS
Sistema das regras legais ou certeza
moral do legislador ou da prova
tarifada;
O sistema das regras legais ou da certeza moral do
legislador ou, ainda, chamado de prova tarifada,
significa dizer que todas as provas têm seu valor
prefixado pela lei, não dando ao magistrado liberdade
para decidir naquele caso concreto, se aquela prova era
ou não comprovadora dos fatos, objeto do caso penal.
EX.: A CONFISSÃO É A RAINHA DAS PROVAS.
.
Sistema da livre convicção
motivada ou da persuasão
racional
A adoção do sistema do livre convencimento é
expressão da vontade do legislador, que dá ao
juiz liberdade de agir de acordo com as provas
que se encontram nos autos, pois, se não estão
nos autos, não existem no mundo. É o sistema
adotado entre nós.
Quem atribui valor da prova é o juiz.
3.5 - PROVIDÊNCIAS CAUTELARES SOBRE A PROVA
As provas cautelares são aquelas colhidas
mediante cumprimento de ordem judicial de
natureza cautelar, tais como: mandado de
busca e apreensão, quebra de sigilo fiscal e
bancário, interceptação telefônica etc
Provas cautelares são aquelas informadas
pelo binômio: periculum in mora e fumus
boni iuris, autorizando sua adoção com o
escopo de assegurar o curso do inquérito a
fim de que possa o MP oferecer denúncia.
Exemplos: busca e apreensão; interceptação
telefônica; medidas assecuratórias (art. 125
do CPP).
Provas não repetíveis são aquelas que não
se renovam em juízo, tais como:
exame pericial, exceto o complementar;
auto de exame cadavérico; exame de corpo
de delito. São provas realizadas apenas na
fase de inquérito. Nesse caso poderá o juiz
fundar sua decisão nessas provas.
provas antecipadas, que são aquelas
realizadas na fase do inquérito
visando a preservar o objeto de prova que
seria colhido no curso do processo, mas que
diante de um fato urgente pode prejudicar sua
colheita, pois quando da instauração do
processo poderá não mais existir
A É PRESO E TORTURADO. MEDIANTE TORTURA INFORMA QUE NÃO SABE
QUEM COMETEU O CRIME MAS QUE B SABE.AUTORIZEAÇÃO PARA
INTERROGAR B E B AFIRMA QUE C MATOU. O INTERROGATÓRIO DE JOÃO SÓ
FOI OBTIDA POR CAUSA DA TORTURA QUE CONDUZIU A PROVA. A SEGUNDA É
PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO TODA VEZ QUE HOUVER NEXO.
POSITIVOU TEORIA DO NEXO CAUSAL ATENUADO CRIADO PELA CORTE NORTE
AMERICANA. EX PRESO NOS EUA PRESO E TORTURADO. TRIBUNAL
DETERMINA SOLTURA. O INDIVIDUO VOLTA DEPOIS E CONFESSA. FOI
CONDENADO COM BASE NA SEGUNDA CONFISSAO. A SUPREMA CORTE
RECONHECEU QUE EXISTE UM VINCULO ENTRE A PRIMEIRA E A SEGUNDA MAS
O VINCULO E MUITO TENUE E DESSA FORMA FOI ADMITIDA O USO DA PROVA
DERIVADA PORQUE QUANDO O NEXO FOR TENUE OU NÃO EXISTIR A PROVA
ILICITA SERÁ ACEITA.
PEDE
PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PROVA ILICITA
]CASO DAS FARMACIAS. RESTRIÇÕES PROPORCAO IDEAL ENTRE O NUMERO DE
POPULACAO E NUMERO DE FARMACIA. TEORIA DA PROPORCIONALIDADE POSSOUI
TRES ELEMENTOS ADEQUAÇÃO NECESSIDADE PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO
ESTRITO. TODOS DEVEM ESTAR PRESENTES. A PROP SIGNIFICA NO EMBATE ENTRE
DIREITOS FUNDAMENTAIS DEVE SER ANALISADO QUAL A QE DEVE TER MAIS
PREVALENCIA. PEDOFILO PROCESSADO AS PROVAS FPROVA ILICITA.ORAM OBTIDAS
ILICITAS SE TIRAR AS PROVAS VAI SER ABSOLVIDA. DEVE SER USADO O PRINCIPIO
DA PROPORCIONALIDADE QUANDO O VALOR FOR MAIS ALTO. PROTEÇÃO DA
CRIANÇA. CONDENAR O PEDÓFILO AINDA QUE TENHA SIDO UTILZADA A
FOI POSITIVADA QUAL TEORIA NO ART. 157
§ 1º , SALVO SE NÃO EVIDENCIADO – DÁ IDEIA DA FONTE INDEPENDENTE, POREM
O § 2º FALA EM FONTE INDEPENDENTE.
ASSIM O § 1º POSITIVA A TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE
NOVIDADE DO CONCEITO DA PROVA ILICITA. ANTES DA REFORMA O CONCEITO
ERA OBTIDA COM VIOLAÇÃO DE REGRA DE DIREITO MATERIAL E SE
CONTRAPUNHA A ILEGITIMA QUE IA CONTRA O PROCESSO.
NÃO HÁ DIFERENÇA COM A NOVA REDAÇÃO. PELO CONCEITO DA LEI.
A TEORIA DO NEXO CAUSAL ATENUADO FOI POSITIVADO NO NOSSO SISTEMA
DEVE SER ENTENDIDO CONCEITO DE PROVA DERIVADA. UM VINCULO QUE LIGA A
PROVA SE FOR TENUE OU INEXISTENTE E POSSIVEL USAR A PROVA DERIVADA § 1º
TEORIA POSITIVADA.
PROVA ILICITA POR DERIVAÇÃO - NOVIDADES
1. O CODIGO POSITIVOU E DESCREVEU, ANTES SÓ PELA DOUTRINA E
JURISPRUDENCIA O TF RECONHECIA MAS NÃO HAVIA GARANTIA NA LEI.
2. RECONHECIMENTO DE QUE A PROVA ILICITA ORIGINARIA E DERIVADA
DEVEM SER DESENTRANHADAS
3. RECONHECE HIPOTESE DE USO DA PROVA ILICITA:
A) ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILICITA DERIVADA – TEORIA DO NEXO CAUSAL
ATENUADO – TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE – TEORIA DA DESCOBERTA
INEVITÁVEL. NA LEGISLAÇÃO FOI POSITIVADA A TEORIA DA FONTE
INDEPENDENTE.
BIBLIOGRAFIA
ISHIDA, Valter Kenji. Processo Penal.
MACHADO, Antonio Alberto. Curso de Processo
Penal
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal.
TÁVORA, Nestor. Código de Processo Penal para
Concursos.