TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO
DIREITO SUBJETIVO, O QUE É AFINAL
O DIREITO SUBJETIVO:
Teoria Subjetiva
 Teoria Objetiva
 Teoria Eclética
 Hans Kelsen
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Teoria Subjetiva: “direito subjetivo é a vontade
juridicamente protegida”.
Problemas detectados: há casos que o direito subjetivo
existe a despeito da vontade do titular (ex. o credor não
exerce seu direito de cobrar o crédito);
há casos que o direito subjetivo existe mesmo contra a
vontade do titular (ex.: o direito às férias permanece
mesmo se o trabalhador não quiser “sair” de férias);
há casos que o direito subjetivo existe mesmo sem a
pessoa ter vontade (ex.: os incapazes têm direitos, mas
não conseguem exprimir sua vontade); e, finalmente,
há casos que o direito subjetivo existe, mas seu titular
desconhece (ex.: a morte do pai de Fulano num lugar
desconhecido não retira o direito do filho à herança).
Diante dessas críticas, Windscheid se manifesta,
afirmando que a vontade, não é uma vontade psíquica,
mas “o poder jurídico de querer”. Não explicou o que quis
dizer com isso.
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Teoria Objetiva: “direito subjetivo é o interesse –
qualquer que seja – juridicamente protegido”.
Para ele, a norma jurídica é a capa que reveste o
interesse (interesse = direito subjetivo).
Problemas detectados: a amplitude do que é
interesse; muitas vezes o que interessa não é
juridicamente protegido; há situações em que a
pessoa não tem nenhum interesse em ser titular
de um direito (desinteresse).
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Teoria Eclética: não é só o interesse, nem só a
vontade que representa o direito subjetivo, mas
a conjugação desses dois elementos.
“Direito subjetivo é o interesse protegido
enquanto atribui a alguém um poder de
querer”. Problemas detectados: não supera as
críticas feitas às outras teorias.
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Hans Kelsen: direito subjetivo é a expressão do
dever jurídico; reflete o que é devido por
alguém em virtude de uma regra de direito.
É um modo de ser da norma jurídica
DIREITO SUBJETIVO, ENTÃO, PODE SER
DEFINIDO COMO A “POSSIBILIDADE DE UMA
PRETENSÃO, UNIDA À EXIGIBILIDADE DE
UMA PRESTAÇÃO OU DE UM ATO DE
OUTREM” (Reale).
 Não é apenas uma faculdade como, num primeiro
momento, definimos em sala de aula, a título de
primeiro contato, primeiro esclarecimento sobre o
que é direito subjetivo, mas possibilidade ou poder
de agir dado a alguém, pela lei ou pelo contrato, de
exigir de outra uma conduta ou uma omissão.
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DIREITO COMO CIÊNCIA
uma linguagem própria. Um método (caminho a ser percorrido
para se chegar à verdade ou a um resultado exato,
rigorosamente verificado) próprio.
romanos: os primeiros a descobrir que, em determinadas
circunstâncias, pode ser previsto um tipo de comportamento
humano, pois tal comportamento obedece a certas condições
fáticas ou finalidades valorativas. Perceberam que a vida em
sociedade, mesmo em constante mudança, apresenta relações
estáveis e regulares, permitindo uma representação antecipada
do que vai ocorrer.
Ciência do Direito (sentido estrito, restrito): é o estudo de um
conjunto de normas de um determinado sistema jurídico. É
também chamada de Dogmática Jurídica, Jurisprudência
Técnica, Ciência Dogmática do Direito.
As normas jurídicas são para o jurista dogmas, não podem ser
contestadas na sua existência, se formalmente válidas. Além
disso, ninguém pode se eximir de cumprir a regra jurídica
alegando ignorar a lei ou porque não lhe parece adequada aos
seus propósitos pessoais. Isso, contudo, não impede que a
norma seja interpretada para que sua aplicação se dê de forma
a satisfazer às exigências sociais da melhor forma possível.
funções do Direito: imediata (a solução do conflito de
interesses, ou seja, da lide, do litígio); mediata (a paz social).
DIREITO E MORAL
o Direito tanto pode caminhar em consonância
com os ditames morais de uma sociedade como
pode não fazê-lo, no primeiro caso sendo um
Direito moral e no segundo, imoral.
 Curioso é que mesmo sendo imoral, o Direito é
exigível .
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Justamente pelo Direito ser a instrumentalização
da justiça, sendo carente de seu sentido, é que se
pode dizer que o Direito imoral é válido assim como
o moral, pois sua característica principal está no
fato de ser desprovido de sentido, é um mero
instrumento de poder e autoridade.
 São consideradas características essenciais do
Direito a heteronomia, a coercibilidade, a
bilateralidade, enquanto que, em oposição, as da
Moral são a unilateralidade, a incoercivilidade e
autonomia.
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Se a moral demanda do indivíduo uma atitude, essa deve
estar em concordância com o estado de espírito desse
indivíduo. Ao contrário, cumprindo-se o que o Direito
ordena, não há que ser questionada a vontade, a disposição.
Várias passagens do Direito corroboram a tese faz intensa
intimidade entre Direito e Moral. Por exemplo, o incesto,
que não é considerado crime mas é moralmente condenável;
a boa fé considerada na teoria dos negócios jurídicos, etc.
Historicamente essa ligação também pode ser provada,
notando-se que anteriormente eram indistintas as práticas
jurídicas, religiosas e morais. Mas qual seria a relação
mantida entre Direito e Moral?
O Direito se alimenta da moral, surge a partir dela, convive
com ela e com ela troca conceitos e normas. A moral é o fim
do Direito. Portanto, o Direito sem moral seria puro
arbítrio, e não Direito.
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E o conceito de Moral ? Sem nos alongar em
aprofundadas discussões filosóficas sobre o tema, moral é
o conjunto de prescrições a respeito do comportamento
lícito ou ilícito, e aceitas em determinada época por
determinado grupamento humano.
O desrespeito de algumas dessas regras pode originar
uma tácita ou manifesta atitude de desaprovação.
Apesar de haver em cada indivíduo uma reação instintiva
contra a regras e contra obediência a qualquer
autoridade, até hoje nenhum grupo, pôde existir sem as
normas constrangedoras da moral. Vale dizer que os
códigos morais nascem e se fundamentam numa espécie
de contrato social tácito existente entre os membros de
uma sociedade.
Tais códigos à evidência podem ser muito simples e
complexos.
INCESTO, QUE NÃO É CONSIDERADO
CRIME MAS É MORALMENTE CONDENÁVEL
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apesar de hoje repudiado pela sociedade, o incesto não é
considerado crime no direito brasileiro. Se a vítima é
menor de 14 anos, tal delito é considerado estupro
presumido ou atentado violento ao pudor, cuja pena é de
9 a 15 anos. Por incidência da Lei dos Crimes
Hediondos, a pena pode ser majorada da metade, até o
limite de 30 anos.
No entanto, se as práticas sexuais forem contra maiores
de 14 anos e a vítima for mulher e virgem, o delito é o de
posse sexual mediante fraude (CP, art. 215), e a pena é
de 2 a 6 anos. Se a vitima é do sexo masculino, trata-se
de atentado ao pudor mediante fraude (CP, art. 216), a
pena é de 1 a 2 anos.
Como é considerado crime de pequeno potencial
ofensivo, encontra-se sob a égide da lei dos Juizados
Especiais. Assim, possível a transação ou a condenação
resumir-se a entrega de cestas básicas.
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O campo do direito e da moral, respectivamente,
assim como a sua relação mútua possuem um
caráter histórico.
A esfera da moral se amplia à custa do direito, na
medida em que os homens observam as regras
fundamentais de convivência voluntariamente, sem
necessidade de coação.
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O Direito está sempre fundado em postulados
morais, os quais são os condutores das sociedade
humanas no caminho do progresso e da civilização.
O Direito ultrapassa o quadro da Moral, na
proporção em que considera o que é útil, ao passo
que , na medida em que deve ter em conta o que é
justo , permanece algumas vezes aquém das
exigências desta.
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A Moral e o Direito têm pontos comuns e mostram, por
sua vez, diferenças ou dessemelhanças essenciais, mas
tais relações que ao mesmo tempo possuem um caráter
histórico, baseiam-se na natureza do direito como
comportamento humano sancionado pelo Estado e na
natureza da moral como comportamento que não exibe
esta sanção estatal e se apóia exclusivamente na
autoridade da comunidade, expressa em normas e
acatada voluntariamente.
O importante de se guardar dessas breves linhas é o
seguinte: A Moral e o Direito são normas de
comportamento. Devemos cumpri-las para nosso bemestar individual e para nossa convivência social.