Panorama actual do sigilo bancário
Banco de Portugal
Maria Célia Ramos
Praia, 24 de Setembro 2010
A protecção contratual do sigilo
• Em qualquer sistema financeiro regido pelo direito
está garantido por via contratual, expressa ou
tacitamente, o dever de as i.c. apenas utilizarem os
fundos e as informações fornecidas pelos clientes para
os fins do contrato celebrado entre o cliente e a
instituição sendo vedada a revelação a terceiros
dessas informações recebidas ou conhecidas no
exercício das funções (Núcleo essencial do dever
sigilo).
A protecção contratual do sigilo
• Este dever de reserva ou sigilo quando não está
•
expressamente previsto no contrato celebrado com a i.c.
deriva do princípio da boa-fé e da confiança que une
as partes, quer nos preliminares e na preparação do
contrato (responsabilidade pré-contratual - Artº 227 do
Código Civil) quer durante a sua manutenção (Artº 762º
do mesmo Código).
Já se afigura mais difícil a sua fundamentação jurídica
obrigacional depois de o contrato terminar, quando
não haja uma obrigação expressa no contrato nesse
sentido. Em nosso entender, no direito português, ainda
existe um dever de reserva derivado de princípio da
confiança e da boa-fé.
A protecção contratual do sigilo
• Quando o cliente fornece os seus dados informativos e
os seus fundos à i.c. fá-lo confiadamente a um
profissional e para obter uma certa finalidade
contratual, e apenas na medida proporcional e
necessária, para conseguir esse resultado contratual e
esperando, com boa fé, que a confiança seja
preservada.
• Logo, qualquer outra utilização que a i.c. venha a dar a
esses dados informativos, sem o acordo do cliente,
mesmo depois de o contrato ter terminado,
desrespeita o princípio da confiança e da boa-fé e
deverá considerar-se ilícita.
A protecção contratual do sigilo
• A obrigação contratual apenas vincula a i.c. e o cliente
não vinculando terceiros (res inter alios acta).
• Cedo porém os Estados sentiram a necessidade de
reforçar legalmente este dever contratual e de o
estender protegendo os fundos e as informações
detidas pelas i.c. de utilizações abusivas e de olhares
indiscretos de terceiros, privados ou públicos, que
pudessem vir a ter conhecimento dessas aplicações ou
informações.
As bases de dados das instituições de
crédito
• A massificação das relações bancárias nos países
•
desenvolvidos, onde todos têm, pelo menos, uma conta
bancária, e onde a moeda papel é cada vez mais
residual e se torna impossível viver sem usar moeda
electrónica, determina que as i.c. mantenham registo
de todos os movimentos de natureza monetária e
financeira do cliente (o registo praticamente
completo da vida do cliente).
As i.c. mantém e gerem gigantescas bases de dados
conhecendo a vida dos seus clientes melhor do que
qualquer entidade pública. Daí a importância
fundamental da integridade e da ética na sua
administração e gestão.
As bases de dados das instituições de
crédito
• Essas
gigantescas
bases
de
dados
concitam
naturalmente o vivo interesse de terceiros, e como
seria de esperar de entidades encarregadas de
executar certas funções públicas, como as de
investigação criminal ou de cobrança de impostos.
• No Estado de Direito em que pretendemos viver, é
fundamental que as i.c. e as instituições de
supervisão encarregadas de velar pela integridade,
idoneidade, segurança e bom funcionamento do sector
bancário e os Tribunais estejam particularmente atentos
ao que exige a segurança e a confiança do sector
bancário e à defesa da privacidade dos clientes.
Propósitos do dever legal de sigilo
bancário
• A criação de um dever legal de sigilo bancário que se
sobrepõe e cumula ao dever contratual que protege
as informações fornecidas à instituição de crédito e a
que ela tem acesso em razão das suas funções, têm,
em regra, os seguintes propósitos:
• A) Reforçar o cumprimento do dever de sigilo por
todos aqueles que já se encontravam ligados pelo dever
contratual, garantindo inequivocamente este
dever para além do termo da relação contratual.
Propósitos do dever legal de sigilo
bancário
• B) Aumentar a confiança no sistema bancário ao impor
•
a terceiros, estranhos à relação contratual,
tenham natureza privada ou pública, que respeitem
o dever de sigilo a que estão sujeitos os dados e
informações fornecidos às instituições de crédito, pelos
clientes em confiança.
C) Garantir o normal funcionamento do sistema
bancário, regulando, com clareza, os casos de
divulgação de informações dos clientes a outras
instituições para defesa da concessão de crédito
(análise do risco de crédito) e aos supervisores e
estendendo o dever de sigilo a estas entidades.
Propósitos do dever legal de sigilo
bancário
• D) Impor às i.c. que respeitem o dever de sigilo
relativamente aos seus clientes, não usando em seu
benefício e fora do contratualmente acordado a
informação fornecida pelo cliente, sem o prévio acordo
deste;
• E) Impor sanções de natureza administrativa ou
penal a quem desrespeite o dever de sigilo ou tire
partido a seu favor, de qualquer modo, dos factos e
informações sujeitas a sigilo (Em Portugal, Artºs 195º e
196º do Código Penal).
Bens jurídicos protegidos pelo sigilo
bancário
• Quando a lei intervém protegendo o sigilo bancário
reconhece o interesse colectivo deste instituto jurídico,
que contribui decisivamente para promover:
• 1) a confiança dos clientes e dos cidadãos em geral,
•
no sistema bancário, na medida em que sentem a sua
intimidade e privacidade protegidas;
e ainda
2) a segurança das poupanças essencial ao bom
funcionamento do sistema bancário e financeiro.
Extensão do sigilo bancário
• Convém ter a noção de que o dever legal de sigilo
bancário (ou legislação de protecção de privacidade com
efeito semelhante) se encontra hoje mais difundido no
Mundo do que alguma vez esteve.
• Países como a Áustria ainda lhe dão uma protecção de
nível Constitucional e punem criminalmente com pena de
prisão e multa quem o desrespeitar.
• Noutros como sucede em França, na Suíça, em
Portugal ou no Luxemburgo o incumprimento do
dever legal de sigilo bancário é também punível com
pena de prisão ( Artºs 195º e 196º do Código Penal).
Extensão do sigilo bancário
• Noutros Países embora exista um dever legal de sigilo
bancário, o seu incumprimento não é punido com
sanções de natureza pública, mas apenas de natureza
civil, como sucede no Reino Unido, em Singapura ou
em
Hong-Kong/China,
Dinamarca,
Suécia,
Noruega, China ou nos Estados Unidos;
• Noutros Estados, muito embora não haja dever de sigilo
bancário, existem leis de protecção de privacidade
individual, que defendem, de modo similar, os dados
fornecidos pelos clientes às i.c., como acontece na
Alemanha, no Japão ou na Austrália.
Limites ao dever de sigilo bancário
• É geralmente reconhecido que o sigilo bancário é um
instrumento jurídico indutor de confiança no
sistema bancário nacional, que protege também a
segurança nas relações bancárias, contribuindo para
o funcionamento eficiente do sistema.
• O que varia, muito sensivelmente, entre os Estados e
jurisdições são os limites que cada Estado impõe ao
sigilo bancário, nomeadamente as categorias de casos
em que as Administrações Nacionais podem afastar,
nos termos da lei, o dever de sigilo e o modo como o
fazem.
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• O cidadão no uso da sua liberdade de iniciativa
•
(Constitucionalmente garantida) pode escolher
aplicar os seus bens em imóveis ou acções, activos com
expressão pública, ou mantê-los em depósito numa i.c.,
numa situação o mais equiparada possível à do seu
entesouramento em casa, ou colocá-los mesmo num
cofre no banco.
Caso escolha o depósito bancário, optando por manter a
privacidade desses fundos e da informação que lhes
respeita, nenhuma razão existe para atribuir a esses
fundos um tipo de protecção, face à instituição e a
terceiros, diferente da que tinham antes.
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• A Jurisprudência do S.T.J. e do Tribunal Constitucional
têm considerado consistentemente que as informações
relativas às operações bancárias dos clientes e à
titularidade dos fundos que os clientes entregaram aos
bancos gozam do regime de protecção constitucional
da privacidade (Artº 26º nº 1º da CRP) e se
integram no circulo da intimidade da vida privada
do cliente, não podendo a i.c. revelá-las a terceiros,
sem a autorização destes, salvo nos casos
excepcionalmente previstos na lei.
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• Em nosso entender, outro entendimento tenderia a
desrespeitar também o princípio da igualdade dos
cidadãos perante a lei (Artº 13º da CRP).
• O regime de protecção da intimidade de que, muito
justamente, goza o cidadão que deixa entesourados os
fundos na intimidade do seu lar e aí guarda a
informação que lhes respeita, não deveria ser muito
distinto do aplicável àqueles que depositam esses
mesmos fundos numa i.c. e fazem uma normal utilização
do sistema bancário.
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• Na realidade trata-se de proteger o mesmo tipo de
propriedade e de informação, que o cidadão considera
ser privada e íntima, mantendo-a consigo ou
entregando-a à i.c. apenas para efeitos contratuais mas
reservados.
• Por outro lado, existem razões pragmáticas, que o
Estado deveria considerar, no sentido de reconhecer
essa similitude, pois interessa ao Estado que todos os
cidadãos usem com confiança e segurança o sistema
bancário e nada melhor para isso do que proteger o
sigilo bancário.
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• Tendo presente que a Constituição Portuguesa impõe
que a lei deve garantir a captação e a segurança
das poupanças ( Artº 101º da C.R.P.) sendo o dever
de sigilo um instrumento jurídico fundamental
promotor dessa segurança, somos de opinião que o
sigilo bancário tem ele próprio assento constitucional.
• Devem assim, em nosso entender, considerar-se
materialmente inconstitucionais as leis ordinárias que
atentem contra o núcleo essencial da garantia
constitucional do sigilo bancário, garantida pelo
Artº 101º da CRP.
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• A protecção das informações pessoais e íntimas relativas
ao cliente e cobertas pelo sigilo, deve ser limitada pela
protecção a dar a outros direitos constitucionais de
terceiros, neles incluindo os do Estado.
• O sigilo não pode prevalecer, permitindo que se
escondam e branqueiem nas i.c. fundos de origem
criminosa, porque esses fundos resultaram do
desrespeito de bens jurídicos e direitos também
protegidos constitucionalmente e que sofreram um
ataque ilícito.
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• Daí a constitucionalidade do regime de prevenção e
repressão do branqueamento de capitais que afasta
completamente o dever de sigilo bancário (Artº
16º da actual Lei nº 25/2008, de 5 de Junho).
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• O mesmo deverá acontecer
com o regime de
investigação criminal da criminalidade grave,
incluindo os crimes de natureza fiscal, que também
deverá conduzir ao afastamento do regime de sigilo
bancário.
• Vai neste sentido também o nosso direito positivo,
nomeadamente a Lei 5/2002, de 11 de Janeiro , que
afastou o sigilo bancário na investigação da
criminalidade mais grave, em geral, permitindo às
autoridades judiciárias que solicitem às i.c. todos os
elementos que necessitam para a investigação criminal.
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• Os limites (ou excepções) ao dever de sigilo bancário,
para não desrespeitarem os direitos à privacidade
individual e de igualdade entre os cidadãos e a
garantia da captação e segurança das poupanças,
todos consagrados na C.R.P. não deveriam, em nosso
entender, ir além das seguintes categorias de situações :
• 1º) - A vontade do cliente; ( Artº 79º nº 1º do RGIGSF)
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• 2º) - A investigação de ilícitos de natureza criminal,
ainda que de natureza fiscal (Artº 79º nº 2º d) do
RGICSF);
• 3º) - Situações de defesa da i.c., no âmbito da relação
contratual estabelecida;
Uma leitura do regime do sigilo à luz
do Direito Português (CRP)
• 4º) - Direitos de terceiros, privados ou do Estado,
oponíveis ao cliente e reconhecidos judicialmente ( Artº
519º nº 4º do C.P.C. e Artº 135º nºs 2º e 3º do Código
Penal).
• 5) – Informação a prestar
aos supervisores para o
exercício das suas funções e sistemas de protecção do
crédito (exº garantia de depósitos), mas mantendo-se o
sigilo na utilização destes dados ( Artº 79 alíneas a), b)
e c) do RGICSF).
Constrangimentos actuais ao dever de
sigilo (de natureza interna)
• A nível interno dos Estados, a extensão da protecção
do dever de sigilo bancário sofre a pressão de várias
forças de sinal contrário, em razão da apetência pela
utilização da informação contida nas bases de dados das
i.c..
• A nível privado, o desejo das i.c.s de utilizarem a
massa de dados recolhidos para outros fins de negócio,
sem a autorização dos clientes.
Constrangimentos actuais ao dever de
sigilo (internos)
• A nível público, a pressão das Administrações
Fiscais ansiosas por se introduzirem na informação
financeira que os clientes transmitiram confiadamente às
i.c., que cresce em momentos de crise financeira, como
o actual.
• Além disso, um ambiente social ingenuamente
pouco propício à protecção da privacidade dos
cidadãos, que valoriza pouco a intimidade e a reserva
individual e que se rege por extensões abusivas de
transparência a zonas que não lhe respeitam.
A pressão fiscal interna
• Como exemplo desta pressão fiscal, podem indicar-se as
alterações que, desde 1998, vem sofrendo a Lei Geral
Tributária(LGT) relativamente ao alargamento e à
forma de acesso da Administração Tributária, à
informações bancária dos contribuintes, com o
concomitante afastamento do sigilo bancário.
• Na versão inicial da LGT, Decº - Lei nº 398/98, de 17/12
- o acesso à informação bancária, protegida pelo sigilo
bancário, por parte da Administração Fiscal dependia de
autorização judicial.
A pressão fiscal interna
• Desde 2000, que a LGT tem vindo a ser alterada,
abrindo cada vez mais possibilidades à Administração
Tributária de acesso aos registos bancários do
contribuinte sem conhecimento deste e sem autorização
judicial,
por
mero
acto
administrativo
fundamentado especificamente.
• Por exemplo, que se verifiquem indícios de crime fiscal,
de falta de veracidade da declarações apresentadas, de
falta da própria declaração ou existência de dívidas à
segurança social (Artº 63-B da LGT) .
A globalização e o sigilo bancário
• Na época da globalização financeira em que vivemos,
desde o início dos anos 90 do século passado,
caracterizada pela inexistência de barreiras
cambiais ou outras à livre circulação de capitais
entre as economias mais desenvolvidas, nomeadamente
da União Europeia, Suíça, Estados Unidos e Japão, o
sigilo bancário assumiu uma nova função.
• O sigilo bancário passou a ser utilizado por muitos
centros financeiros internacionais (off-shores ou não)
como um instrumento jurídico-financeiro de
atracção de capitais externos, na concorrência
financeira e fiscal que os Estados desenvolvem entre si.
A globalização e o sigilo bancário
• Se
olharmos para os 14 primeiros centros
financeiros mundiais, em 2009, a saber, Londres,
Nova Yorque, Singapura, Hong-Kong/China, Zurique,
Genebra, Frankfurt, Boston, Dublin, Canadá, Guernsey,
Jersey, Luxemburgo e Japão, só em três deles não existe
o dever legal de sigilo bancário.
• Todavia, nestes três, a saber a Alemanha, o Canadá e o
Japão, existem leis de defesa da privacidade
individual dos dados fornecidos às i.c. que lhes
conferem uma protecção legal.
A globalização e o sigilo bancário
• A
globalização, alterou, de modo sensível, o
posicionamento dos Estados e jurisdições em relação ao
sigilo bancário.
• Na
verdade, existe actualmente uma tensão
concorrencial manifesta entre os Estados exportadores
de capitais (Por exemplo, E.U.A., Alemanha, França,
Itália) e os Estados ou jurisdições mais pequenos e
tendencialmente importadores de capitais, que
utilizam o regime de sigilo bancário como instrumento
internacional de captação de capitais.
Os limites do sigilo bancário em
resultado da globalização financeira
• A
globalização financeira tem provocado uma
significativa erosão na protecção do sigilo bancário, por
pressão
externa,
nos
países
e
jurisdições
tendencialmente importadores de capitais.
• Por pressão do G.A.F.I. (criado pelo G7, em 1989) e dos
Estados Unidos (caso do “ouro nazi na Suíça”) a Suíça,
a Áustria, o Luxemburgo, bem como outros centros
financeiros internacionais, foram forçados a flexibilizar
o seu regime de protecção do sigilo bancário, no
que respeita à prevenção e repressão do branqueamento
de capitais, afastando-o definitivamente nesta
área.
Os limites do sigilo bancário em
resultado da globalização financeira
• Cabe salientar que de acordo com a Recomendação
nº 4 do G.A.F.I. é recomendado aos Estados que a sua
legislação sobre sigilo bancário não deve colocar
entraves
à
prevenção
e
repressão
do
branqueamento de capitais e do financiamento do
terrorismo.
• Tal tem sido entendido pelo G.A.F.I. como exigindo o
afastamento das regras de sigilo no que respeita ao
reporte de operações suspeitas de branqueamento de
capitais e também de financiamento do terrorismo e à
investigação do branqueamento e dos crimes
subjacentes.
Os limites do sigilo bancário em
resultado da globalização financeira
• Por seu turno, no terreno fiscal a O.C.D.E. preparou
também uma resposta activa contra o sigilo bancário,
com o objectivo de proteger os países exportadores de
capitais da fuga destes para os centros financeiros
internacionais, com alegada evasão fiscal, através de
acordos de troca de informação para efeitos
fiscais, pondo em execução a Convenção da O.C.D.E.
e do Conselho da Europa sobre “Assistência
Administrativa Mútua em Assuntos Fiscais”, de
1988.
Os limites do sigilo bancário em
resultado da globalização financeira
• A União Europeia, por seu turno, emitiu uma Directiva
fundamental em matéria de tributação dos juros de
aplicação de rendimentos dos particulares, residentes
num Estado Membro e aplicados noutro Estado do
espaço económico europeu – a Directiva do Conselho de
2003/48/CE – visando obter informações da
Administração Fiscal do Estado onde estão aplicados os
fundos e os rendimentos são gerados, de molde a
poderem ser tributados no Estado da residência do
beneficiário.
Os limites do sigilo bancário em
resultado da globalização financeira
• Esta Directiva produziu uma notável limitação ao
sigilo bancário em matéria informação sobre juros
de depósitos bancários transfronteiros e demonstra
a existência de uma feroz concorrência fiscal entre os
mais importantes centros financeiros ocidentais.
• Todavia, o objecto da Directiva é limitado, porque só
versa sobre a tributação de juros de depósitos
bancários de particulares, deixando de parte os
rendimentos das empresas e associações de qualquer
tipo, bem como todos os outros tipos de rendimentos de
aplicação de capitais.