A nova Lei de Licitações para serviços de
publicidade: Lei Federal n. 12.232/2010
Em busca da melhor técnica e de maior transparência, novas regras normativas
prometem mais rigor ao regular o processo licitatório para a contratação de
serviços de publicidade, prestados por intermédio de agências de propaganda,
com a administração pública. A novidade decorre da Lei n.º 12.232/10, originada
do Projeto de Lei n.º 3.305/08, e publicada no Diário Oficial da União dia 30 de
abril de 2010.
Almeja-se com o presente estudo examinar algumas inovações advindas da lei,
sem a pretensão, é claro, de esgotar a matéria.
A nova lei estabelece normas gerais para licitações e contratações pela
Administração Pública direta e indireta, além das pessoas jurídicas controladas
por elas. Nesse rol também estão incluídas as empresas que possuem
regulamento próprio de contratação, cuja aplicação desta lei dar-se-á em caráter
subsidiário. A primeira observação que nos parece pertinente é o fato de a Lei
12.232/2010 tratar todos os órgãos públicos da mesma forma, atribuindo
linearidade complexa a procedimentos que podem ser acessíveis para
administrações públicas de grande porte, mas que são absolutamente distantes
da realidade dos órgãos governamentais de pequeno porte, que é o caso da
grande maioria dos municípios do Brasil.
Outrossim, a Lei 12.232/2010 diz expressamente que terá aplicação subsidiária das Leis
4.680/65 e Lei 8.666/93.
O artigo 2.º da lei define os serviços de publicidade para os fins desta lei como sendo "o
conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o
planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e
a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais
meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer
natureza, difundir idéias ou informar o público em geral.”
Aqui se constata que nem todos os serviços que possam ser enquadrados como de
publicidade sujeitam-se à Lei 12.232/2010, mas apenas as atividades complexas que
envolvam serviços diferentes de modo integrado, bem como, somente aqueles prestados
única e exclusivamente por intermédio de agências de propaganda encontrarão guarida neste
instrumento normativo.
Ademais, poderão ser contratados em conjunto, complementando os serviços de publicidade
descritos no caput do artigo 2.º, os serviços pertinentes ao planejamento e à execução de
pesquisas, a avaliação de mercado, aos resultados das campanhas realizadas, à produção e
execução das peças e projetos publicitários criados, além de formas inovadoras de
comunicação em consonância com novas tecnologias, etc. Caso alguma dessas atividades
complementares seja contratada isoladamente, não se sujeitará à Lei 12.232/2010.
Igualmente, será permitida a contratação de mais de uma agência publicitária, de forma
fundamentada.
Em contrapartida, a lei proíbe que atividades como, por exemplo, assessoria
de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por
finalidade a realização de eventos festivos, sejam contratadas em conjunto
com os serviços de publicidade, aquelas deverão ser contratadas por meio de
procedimentos licitatórios próprios.
Quanto às agências, somente estarão autorizadas a participação do certame
aquelas que tenham obtido certificado de qualificação técnica de
funcionamento. Aduz, nesse sentido, a Lei, que o certificado de qualificação
técnica de funcionamento "poderá ser obtido perante o Conselho Executivo
das Normas-Padrão - CENP, entidade sem fins lucrativos, integrado e gerido
por entidades nacionais que representam veículos, anunciantes e agências, ou
por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e
certificadora das condições técnicas de agências de propaganda."
Inclusive essa exigência da comprovação de certificação da agência
de publicidade pelo CENP, já encontrava respaldo no artigo 30, inciso
I, da Lei n.º 8.666/93.
Convém esclarecer que o CENP é uma entidade criada em 1998 pelo
mercado publicitário para fazer cumprir as Normas-Padrão da
Atividade Publicitária, documento que define as condutas e regras
das melhores práticas éticas e comerciais entre os principais agentes
da publicidade brasileira. O Conselho é formado por representantes
de agências de publicidade, anunciantes, veículos de comunicação e
pelo Governo Federal.
Por conseguinte, faz-se necessário salientar que a Lei 12.232/2010
não delimita quais são os requisitos para se considerar uma
instituição certificadora como "entidade equivalente" ao CENP, o que,
sem dúvida, pode gerar discussões acerca da imparcialidade na
aprovação destas entidades. Outra observação remete ao caráter
financeiro que pode revestir estas instituições, pois a certificação irá
gerar algum custo para ser concedida às agências de propaganda que
provavelmente compensarão esta despesa adicional quando da
elaboração de suas propostas comerciais.
Por outro lado, a referida certificação será uma garantia de que a
licitante reúne condições de formular as propostas e dispõe de
condições técnicas para execução da prestação.
Segundo o Prof. José Cretella Júnior, qualificação técnica consiste no
conjunto de requisitos profissionais - conhecimentos e habilidades
teóricas e práticas -que o licitante deverá reunir para a concretização
plena do objeto do contrato. Este é um conceito complexo e variável,
pois refletirá a heterogeneidade dos serviços licitados e cujos
requisitos dependerão das peculiaridades do interesse público.
Além disso, a exigência da apresentação do certificado de
qualificação técnica busca evitar exigências meramente formais e
desnecessárias que venham a inviabilizar o acesso de muitos
prestadores de serviços à licitação, por conseguinte, impondo limites
à discricionariedade administrativa.
Prosseguindo na análise das inovações trazidas pela Lei 12.232/2010, nos
deparamos com a obrigatoriedade dos tipos "melhor técnica" e "técnica e
preço", estabelecida pelo artigo 5.º, além das modalidades indicadas no
artigo 22 da Lei 8.666/93. Diante disso, constata-se que a nova lei vedou
a modalidade "pregão" para a contratação dos serviços de publicidade
abrangidos por esta lei.
A explicação advém da própria natureza dos serviços a serem
contratados, visto que os serviços publicitários são de natureza
predominantemente intelectual. Por esta razão só podem ser contratados
nas modalidades "concorrência", "tomada de preços" e "convite", e nos
tipos "melhor técnica" e "técnica e preço", respeitados os limites legais
previstos no art. 23, inc. I da Lei 8.666/93.
Por sua vez, o "pregão" é modalidade licitatória adequada para a
contratação de serviços de natureza comum, como de limpeza,
manutenção, elétrico, hidráulico, segurança e assemelhados, que não
apresentam sensível variação de qualidade.
Já a obrigatoriedade na adoção dos tipos "melhor técnica" e "técnica e
preço" tem o propósito de fazer com que as agências de publicidade
exercitem em grau máximo sua criatividade, o que por conseqüência
beneficia o órgão público na escolha da proposta mais vantajosa à
Administração.
Obviamente, a avaliação das propostas técnicas deve estar pautada no
princípio do julgamento objetivo que, segundo palavras do saudoso Prof.
Hely Lopes Meirelles, "É princípio de toda licitação que seu julgamento se
apóie em fatores concretos pedidos pela Administração em confronto com
o ofertado pelos proponentes dentro do permitido pelo edital."
Justamente para garantir essa objetividade no julgamento, afastando o
discricionarismo na escolha das propostas, é que a Lei 12.232/2010
prevê, por exemplo, a obrigatoriedade do anonimato dos licitantes
durante o julgamento do plano de comunicação publicitária, primando
pela imparcialidade.
O respeito a este sigilo de autoria durante o julgamento da fase técnica é
garantido pelo artigo 12 da lei, quando prevê que o descumprimento por
parte do ente responsável pela licitação implicará na anulação do
certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade
administrativa, civil ou criminal dos envolvidos.
Igualmente, outro ponto de destaque da Lei 12.232/2010 diz respeito à
previsão de uma subcomissão técnica para analisar e julgar somente as
propostas técnicas apresentadas pelos licitantes.
A subcomissão técnica será composta por no mínimo 3 membros com
formação em comunicação, publicidade ou marketing, sendo que pelo
menos 1/3 deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou
contratual com o ente responsável pela licitação. Os membros da
subcomissão serão escolhidos através de sorteio, em sessão pública, de
profissionais previamente cadastrados. Não é descomedido frisar que
esse cadastramento prévio deve se pautar nos princípios da publicidade,
isonomia, entre outros.
Relativamente aos pequenos municípios e exclusivamente, nas licitações
processadas sob a modalidade convite, quando demonstrar-se impossível
a formação de uma subcomissão técnica por ausência de profissionais
qualificados, esta poderá ser substituída pela Comissão Permanente de
Licitação ou pela Comissão Especial de Licitação. Não existindo CPL ou
CEL, um servidor designado pela autoridade competente, com
conhecimento na área de comunicação, publicidade ou marketing, poderá
substituir a subcomissão técnica. Neste sentido dispõe o art. 10, § 10, da
Lei n.º 12.232/10.
Por fim, merece atenção especial o previsto no artigo 20 da Lei
12.232/2010. Segundo este dispositivo, esta lei será aplicada inclusive às
licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos
pendentes dos contratos já encerrados, em 30 de abril de 2010.
Como a lei altera substancialmente o próprio andamento do
procedimento licitatório, invertendo fases, limitando o objeto ao previsto
na Lei n.º 4.680/65, criando a subcomissão técnica para julgamento das
propostas técnicas, é difícil conceber como uma licitação em andamento,
por exemplo, em fase de análise das propostas técnicas, possa se
adequar plenamente à Lei nº 12.232/10. Qualquer adequação passará
necessariamente, pela revisão do Edital, que é a matriz da licitação, e a
esta altura da licitação só é admissível revisão do Edital, mediante
revogação do pleito, sob pena de infringir os princípios da segurança
jurídica, bem como, do ato jurídico perfeito.
Acredita-se que no caso de licitações com editais apenas publicados, a
revogação das mesmas, se decidida pela Administração Pública, deve ser
entendida como uma decorrência natural.
Além disso, a nova lei determina ainda que as informações sobre a
execução do contrato, com a identificação dos fornecedores dos serviços,
serão divulgadas na internet a quem possa interessar, para promover
maior transparência e controle no cumprimento de contratos de
publicidade.
Conclui-se que a Lei 12.232/2010 buscou estimular a competitividade,
realçando a criatividade dos profissionais do mercado publicitário, além
de valorizar os princípios da igualdade entre os licitantes, da moralidade,
da probidade administrativa, atribuindo especial ênfase à transparência e
ao julgamento objetivo. Com isso, espera-se propiciar contratações
vantajosas à Administração Pública, compelindo a perpetuação de
irregularidades ocorridas na contratação de agências de propaganda, a
fim de, ao menos em tese, acabar com os abusos.
Procedimentos Licitatórios
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CAPÍTULO II
DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS
Art. 5o As licitações previstas nesta Lei serão processadas pelos
órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as
modalidades definidas no art. 22 da Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou
“técnica e preço”.
Esta proibido o uso do PREGÃO.
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Art. 6o A elaboração do instrumento convocatório das licitações
previstas nesta Lei obedecerá às exigências do art. 40 da Lei no
8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das previstas nos
incisos I e II do seu § 2o, e às seguintes:
I - os documentos de habilitação serão apresentados apenas pelos
licitantes classificados no julgamento final das propostas, nos termos
do inciso XI do art. 11 desta Lei;
INVERSÃO DE FASES: Parecido com o Pregão.
Art. 6o , II - as informações suficientes para que os interessados
elaborem propostas serão estabelecidas em um briefing, de forma
precisa, clara e objetiva;
BRIEFING: O briefing deve criar um roteiro de ação para criar
a solução que o cliente procura, é como mapear o problema, e
com estas pistas, ter idéias para criar soluções.
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DOCUMENTOS
Art. 6º, III - a proposta técnica será composta de um plano de
comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no
briefing, e de um conjunto de informações referentes ao
proponente;
PCP: Documento técnico da área de publicidade.
Art. 6º, IV - o plano de comunicação publicitária previsto no inciso III
deste artigo será apresentado em 2 (duas) vias, uma sem a
identificação de sua autoria e outra com a identificação;
PCP: Documento técnico da área de publicidade.
Art. 6º, V - a proposta de preço conterá quesitos representativos das
formas de remuneração vigentes no mercado publicitário;
Sugestão: Adotar a Tabela Referencial de Preços do SINAPRO.
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EDITAL
Art. 6o, VI, VII e VIII:
Tratam que o edital deverá conter os critérios que serão
usados para julgar a licitação e o que fazer nos casos de
empate.
FORMATAÇÃO DA PROPOSTA
Art. 6º, IX, X, XI, XII e XIII:
As propostas serão apresentadas numa formatação padrão,
estabelecida no edital; não poderá conter elementos que
identifiquem a empresa proponente.
DESCLASSIFICAÇÃO
Art. 6º, XIV - será desclassificado o licitante que descumprir o
disposto nos incisos XII e XIII deste artigo e demais disposições do
instrumento convocatório.
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Art. 7o O plano de comunicação publicitária de que trata o inciso III
do art. 6o desta Lei será composto dos seguintes quesitos:
I - raciocínio básico, sob a forma de texto, que apresentará um
diagnóstico das necessidades de comunicação publicitária do órgão
ou entidade responsável pela licitação, a compreensão do proponente
sobre o objeto da licitação e os desafios de comunicação a serem
enfrentados;
II - estratégia de comunicação publicitária, sob a forma de texto, que
indicará e defenderá as linhas gerais da proposta para suprir o
desafio e alcançar os resultados e metas de comunicação desejadas
pelo órgão ou entidade responsável pela licitação;
Documentos apresentados em forma de texto.
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Art. 7o O plano de comunicação publicitária de que trata o inciso III
do art. 6o desta Lei será composto dos seguintes quesitos:
III - ideia criativa, sob a forma de exemplos de peças publicitárias,
que corresponderão à resposta criativa do proponente aos desafios e
metas por ele explicitados na estratégia de comunicação publicitária;
IV - estratégia de mídia e não mídia, em que o proponente explicitará
e justificará a estratégia e as táticas recomendadas, em consonância
com a estratégia de comunicação publicitária por ela sugerida e em
função da verba disponível indicada no instrumento convocatório,
apresentada sob a forma de textos, tabelas, gráficos, planilhas e por
quadro resumo que identificará as peças a serem veiculadas ou
distribuídas e suas respectivas quantidades, inserções e custos
nominais de produção e de veiculação.
Sob a forma de idéias.
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PROPOSTA TÉCNICA
Art. 8o O conjunto de informações a que se refere o inciso III do art.
6o desta Lei (Proposta Técnica) será composto de quesitos destinados
a avaliar a capacidade de atendimento do proponente e o nível dos
trabalhos por ele realizados para seus clientes.
Número de profissionais que atuam na empresa;
Tempo de experiência destes profissionais;
Exemplos de trabalhos realizados anteriormente para outros
clientes (públicos ou privados).
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Art. 9o As propostas de preços serão apresentadas em 1 (um)
invólucro e as propostas técnicas em 3 (três) invólucros distintos,
destinados um para a via não identificada do plano de comunicação
publicitária, um para a via identificada do plano de comunicação
publicitária e outro para as demais informações integrantes da
proposta técnica.
§ 1o O invólucro destinado à apresentação da via não identificada do
plano de comunicação publicitária será padronizado e fornecido
previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem
nenhum tipo de identificação.
§ 2o A via identificada do plano de comunicação publicitária terá o
mesmo teor da via não identificada, sem os exemplos de peças
referentes à ideia criativa.
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COMISSÃO
Art. 10. As licitações previstas nesta Lei serão processadas e
julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da
análise e julgamento das propostas técnicas.
§ 1o As propostas técnicas serão analisadas e julgadas por
subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, 3 (três) membros
que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou
que atuem em uma dessas áreas, sendo que, pelo menos, 1/3 (um
terço) deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou
contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável
pela licitação.
1/3 da comissão: Buscar em faculdades, empresas privadas.
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Art. 10. , § 2o A escolha dos membros da subcomissão técnica darse-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação
que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da
subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo
menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum
vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou
entidade responsável pela licitação.
Lista deverá contar 9 membros;
E quando a prefeitura tem só uma pessoa que atua na área?
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Art. 10., § 3o Nas contratações de valor estimado em até 10 (dez)
vezes o limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei no
8.666, de 21 de junho de 1993, a relação prevista no § 2o deste
artigo terá, no mínimo, o dobro do número de integrantes da
subcomissão técnica e será composta por, pelo menos, 1/3 (um
terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional
ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade
responsável pela licitação.
Licitações acima de R$ 800.000,00: dobro de integrantes.
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Art. 10., § § 4o, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º - como realizar o sorteio da
comissão;
§ 10. Nas licitações previstas nesta Lei, quando processadas sob a
modalidade de convite, a subcomissão técnica, excepcionalmente,
nas pequenas unidades administrativas e sempre que for
comprovadamente impossível o cumprimento do disposto neste
artigo, será substituída pela comissão permanente de licitação ou,
inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade
competente, que deverá possuir conhecimentos na área de
comunicação, publicidade ou marketing.
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Art. 11.:
Trata da fase interna do julgamento, como devem ocorrer as
análises por parte da subcomissão técnica.
Art. 12. O descumprimento, por parte de agente do órgão ou
entidade responsável pela licitação, dos dispositivos desta Lei
destinados a garantir o julgamento do plano de comunicação
publicitária sem o conhecimento de sua autoria, até a abertura dos
invólucros de que trata a alínea a do inciso VII do § 4o do art. 11
desta Lei, implicará a anulação do certame, sem prejuízo da apuração
de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos
envolvidos na irregularidade.
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